RKT-58/2006

DELEGATURA UOKiK W KATOWICACH Katowice, dnia 17.08.2006r. RKT-411-14/06/MI DECYZJA Nr RKT – 58/2006 Stosownie do art. 28 ust. 6 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jedn. Dz.U. z 2005 r. Nr 244, poz. 2080) oraz § 6 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2002 r. w sprawie okre ś lenia w ł a ś ciwo ś ci miejscowej i rzeczowej delegatur Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz.U. Nr 18, poz. 172; Dz.U. z 2003 r. Nr 6, poz. 68), po przeprowadzeniu post ę powania antymonopolowego wszcz ę tego z urz ę du w dniu 16.12.2005r. przeciwko Chorzowsko – Ś wi ę toch ł owickiemu Przedsi ę biorstwu Wodoci ą gów i Kanalizacji Sp. z o.o., 41-500 Chorzów, ul. Sk ł adowa 1, – w imieniu Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów: I. Na podstawie art. 9 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, 1. uznaje si ę za ograniczaj ą c ą konkurencj ę i naruszaj ą c ą zakaz, o którym mowa w art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, praktyk ę polegaj ą c ą na nadu ż ywaniu przez Chorzowsko – Ś wi ę toch ł owickie Przedsi ę biorstwo Wodoci ą gów i Kanalizacji Sp. z o.o. z siedzib ą w Chorzowie pozycji dominuj ą cej na lokalnym rynku zaopatrzenia w wod ę i odprowadzania ś cieków obejmuj ą cym obszar gmin Chorzów i Ś wi ę toch ł owice poprzez narzucanie uci ąż liwych i przynosz ą cych nieuzasadnione korzy ś ci warunków umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków w drodze zamieszczenia w ich tre ś ci postanowie ń przewiduj ą cych, ż e w przypadku zaboru wodomierza lub wykazania, ż e zerwanie plomby wodomierza, jego os ł on, uszkodzenie lub zabór wodomierza zawinione zosta ł y przez Odbiorc ę us ł ug, Przedsi ę biorstwo mo ż e wyliczy ć ilo ść pobranej wody i ustali ć odpowiednio do ilo ś ci, która mog ł a przep ł yn ąć pe ł nym przekrojem rury przy łą cza wodoci ą gowego przy minimalnym ci ś nieniu wody w sieci zasilaj ą cej w rejonie poboru wody w ł a ś ciwym dla odbiorcy us ł ug i nakazuje si ę zaniechanie jej stosowania , 2. uznaje si ę za ograniczaj ą c ą konkurencj ę i naruszaj ą c ą zakaz, o którym mowa w art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, praktyk ę polegaj ą c ą na nadu ż ywaniu przez Chorzowsko – Ś wi ę toch ł owickie Przedsi ę biorstwo Wodoci ą gów i Kanalizacji Sp. z o.o. z siedzib ą w Chorzowie pozycji dominuj ą cej na lokalnym rynku zaopatrzenia w wod ę i odprowadzania ś cieków obejmuj ą cym obszar gmin Chorzów i Ś wi ę toch ł owice poprzez narzucanie uci ąż liwych i przynosz ą cych nieuzasadnione korzy ś ci warunków umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków w drodze zamieszczenia w ich tre ś ci postanowie ń przewiduj ą cych, ż e Przedsi ę biorstwo nie ponosi odpowiedzialno ś ci odszkodowawczej za przerwy w dostawie wody i odbiorze ś cieków spowodowane brakiem wody lub zmniejszeniem dostawy wody do urz ą dze ń Przedsi ę biorstwa przez Górno ś l ą skie Przedsi ę biorstwo Wodoci ą gów w Katowicach oraz przerwami w zasilaniu energetycznym urz ą dze ń wodoci ą gowych i kanalizacyjnych i nakazuje si ę zaniechanie jej stosowania . 1 II. Na podstawie art. 101 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów nak ł ada si ę na Chorzowsko – Ś wi ę toch ł owickie Przedsi ę biorstwo Wodoci ą gów i Kanalizacji Sp. z o.o. z siedzib ą w Chorzowie kar ę pieni ęż n ą w wysoko ś ci 15 000 PLN (s ł ownie z ł otych: pi ę tna ś cie tysi ę cy), p ł atn ą do bud ż etu pa ń stwa, z tytu ł u naruszenia zakazu, o którym mowa w art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, w zakresie opisanym w punkcie I sentencji niniejszej decyzji. III. Na podstawie art. 72 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w zwi ą zku z art. 75 tej ustawy postanawia si ę obci ąż y ć Chorzowsko – Ś wi ę toch ł owickie Przedsi ę biorstwo Wodoci ą gów i Kanalizacji Sp. z o.o. z siedzib ą w Chorzowie kosztami przeprowadzonego post ę powania antymonopolowego i zobowi ą za ć w/w przedsi ę biorc ę do zwrotu na rzecz Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów kwoty 69,60 PLN (s ł ownie z ł otych: sze ść dziesi ą t dziewi ęć 60/100). Uzasadnienie W imieniu Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (zwanego dalej „Organem Antymonopolowym”) zosta ł y przeprowadzone z urz ę du post ę powania wyja ś niaj ą ce w sprawie Chorzowsko – Ś wi ę toch ł owickiego Przedsi ę biorstwa Wodoci ą gów i Kanalizacji Sp. z o.o. z siedzib ą w Chorzowie (zwanego dalej „Ch Ś PWiK Chorzów” lub „Spó ł k ą ”) maj ą ce na celu wst ę pne ustalenie, czy w zwi ą zku z dzia ł alno ś ci ą tego przedsi ę biorcy nast ą pi ł o naruszenie przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (zwanej te ż dalej „ustaw ą antymonopolow ą ”) uzasadniaj ą ce wszcz ę cie post ę powania antymonopolowego (sygn. akt sprawy RKT-400-05/05/MI) oraz ustalenie, czy przedsi ę biorca ten mo ż e podejmowa ć dzia ł ania nosz ą ce znamiona praktyk naruszaj ą cych zbiorowe interesy konsumentów (sygn. akt sprawy RKT-61- 172/04/MI). W trakcie przedmiotowych post ę powa ń wyja ś niaj ą cych zbadano warunki umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków zawieranych przez Ch Ś PWiK Chorzów zarówno z konsumentami, jak i z podmiotami prowadz ą cymi dzia ł alno ść gospodarcz ą (karty nr 34-38 verte, 66-70 verte) w oparciu o wykorzystywane w obrocie wzorce umowne (karty nr 47-52 verte, 54- 60). Poniewa ż analiza tre ś ci w/w dokumentów da ł a podstawy do przyj ę cia, i ż w przedmiotowej sprawie mog ł o doj ść do naruszenia przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, Postanowieniem Nr 1 z dnia 16.12.2005r. zosta ł o wszcz ę te z urz ę du post ę powanie antymonopolowe w zwi ą zku z podejrzeniem nadu ż ywania przez Ch Ś PWiK Chorzów pozycji dominuj ą cej na lokalnym rynku zaopatrzenia w wod ę i odprowadzania ś cieków (karty nr 1 – 2). Spó ł ce postawione zosta ł y zarzuty naruszenia art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów wyra ż aj ą cego si ę w narzucaniu odbiorcom us ł ug uci ąż liwych i przynosz ą cych nieuzasadnione korzy ś ci warunków umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków poprzez zamieszczenie w ich tre ś ci postanowie ń przewiduj ą cych, ż e: 1. w przypadku zaboru wodomierza lub wykazania, ż e zerwanie plomby wodomierza, jego os ł on, uszkodzenie lub zabór wodomierza zawinione zosta ł y przez Odbiorc ę us ł ug, Przedsi ę biorstwo mo ż e wyliczy ć ilo ść pobranej wody i ustali ć odpowiednio do ilo ś ci, która mog ł a przep ł yn ąć pe ł nym przekrojem rury przy łą cza wodoci ą gowego przy minimalnym ci ś nieniu wody w sieci zasilaj ą cej w rejonie poboru wody w ł a ś ciwym dla odbiorcy us ł ug, 2. Przedsi ę biorstwo nie ponosi odpowiedzialno ś ci odszkodowawczej za przerwy w dostawie wody i odbiorze ś cieków spowodowane brakiem wody lub zmniejszeniem dostawy wody do urz ą dze ń Przedsi ę biorstwa przez Górno ś l ą skie Przedsi ę biorstwo Wodoci ą gów w Katowicach oraz przerwami w zasilaniu energetycznym urz ą dze ń wodoci ą gowych i kanalizacyjnych. W odpowiedzi na zawiadomienie o wszcz ę ciu post ę powania antymonopolowego oraz w pismach kierowanych do Organu Antymonopolowego w toku post ę powania, Ch Ś PWiK Chorzów podnosi ł o, co nast ę puje. 2 Spó ł ka poinformowa ł a, ż e o wprowadzeniu do tre ś ci umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków postanowienia zakwestionowanego w ramach pierwszego postawionego w niniejszej sprawie zarzutu zadecydowa ł y wzgl ę dy ekonomiczne. W uzasadnieniu swojego stanowiska Spó ł ka poda ł a, ż e wodomierze instalowane s ą na posesjach odbiorców i w zwi ą zku z tym to oni odpowiadaj ą za ich funkcjonowanie, za ś w sytuacji braku prawid ł owego funkcjonowania powinni zg ł osi ć nieprawid ł owo ś ci przedsi ę biorstwu wodoci ą gowo – kanalizacyjnemu. Sporny zapis, zdaniem Ch Ś PWiK, motywuje kontrahenta do dba ł o ś ci o wodomierz, a tym samym pozwala na ograniczenie strat wody i kosztów ponoszonych przez przedsi ę biorstwo. Spó ł ka poinformowa ł a tak ż e, ż e w okresie pos ł ugiwania si ę wzorcami umownymi, w których zawarte jest zakwestionowane postanowienie, nie skorzystano z prawa do naliczenia odbiorcom us ł ug nale ż no ś ci za pobran ą wod ę wed ł ug ilo ś ci, „jaka mog ł a przep ł yn ąć pe ł nym przekrojem rury przy łą cza wodoci ą gowego przy minimalnym ci ś nieniu wody w sieci zasilaj ą cej w rejonie poboru wody w ł a ś ciwym dla odbiorcy us ł ug” (karta nr 102). Ponadto w pi ś mie z dnia 23.03.2006r. Spó ł ka wskaza ł a, i ż w w/w okresie mia ł y miejsce sytuacje, które uprawnia ł yby do skorzystania z prawa do naliczenia op ł at za pobran ą wod ę wed ł ug kwestionowanych zasad. Stwierdzono bowiem w tym czasie […] przypadki kradzie ż y wodomierzy oraz […] przypadków uszkodzenia wodomierzy (zerwanie plomby legalizacyjnej, uszkodzenie mechaniczne, zniszczenie przez mróz). We wszystkich tych przypadkach nale ż no ść za pobran ą wod ę ustalona zosta ł a jednak w oparciu o ś rednie zu ż ycie z ostatnich 6 miesi ę cy przed stwierdzeniem niesprawno ś ci wodomierza (karta nr 513). W odniesieniu do drugiego zarzutu nadu ż ywania pozycji dominuj ą cej Spó ł ka podnios ł a, ż e postanowienie umowne, zgodnie z którym nie ponosi ona odpowiedzialno ś ci odszkodowawczej za przerwy w dostawie wody i odbiorze ś cieków spowodowane brakiem wody lub zmniejszeniem dostawy wody do jej urz ą dze ń przez Górno ś l ą skie Przedsi ę biorstwo Wodoci ą gów S.A. w Katowicach (zwane dalej „GPW”) oraz przerwami w zasilaniu energetycznym urz ą dze ń wodoci ą gowych i kanalizacyjnych, zosta ł o przeniesione do tre ś ci zawieranych z odbiorcami us ł ug umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków z umowy o dostaw ę wody pomi ę dzy Spó ł k ą a GPW – hurtowym dostawc ą wody. Jednocze ś nie Ch Ś PWiK poinformowa ł o, ż e przerwy w dostawie wody przez GPW by ł y spowodowane wymian ą wodomierzy i nie by ł y d ł u ż sze ni ż 1 godz. Ka ż dorazowo odbiorcy us ł ug informowani byli o planowanych przerwach w dostawie wody i nie mia ł y one negatywnego wp ł ywu na odbiorców. Ch Ś PWiK poinformowa ł o tak ż e, ż e w okresie pos ł ugiwania si ę wzorcami umownymi, w których zawarty jest sporny zapis nie odnotowano, aby odbiorcy us ł ug wyst ę powali do Spó ł ki z roszczeniami odszkodowawczymi z tytu ł u szkód spowodowanych przerwami w dostawie wody i odbiorze ś cieków (karta nr 102). W toku post ę powania Organ Antymonopolowy ustali ł nast ę puj ą cy stan faktyczny. Chorzowsko – Ś wi ę toch ł owickie Przedsi ę biorstwo Wodoci ą gów i Kanalizacji Sp. z o.o. z siedzib ą w Chorzowie jest przedsi ę biorstwem wodoci ą gowo – kanalizacyjnym w rozumieniu art. 2 pkt 4 ustawy z dnia 7 czerwca 2001 r. o zbiorowym zaopatrzeniu w wod ę i zbiorowym odprowadzaniu ś cieków (Dz.U. Nr 72, poz. 747 ze zm.) (zwanej dalej „ustaw ą o zbiorowym zaopatrzeniu w wod ę ”). Spó ł ka dzia ł a na podstawie wpisu do Rejestru Przedsi ę biorców Krajowego Rejestru S ą dowego prowadzonego przez S ą d Rejonowy w Katowicach, pod numerem 0000197406. Zgodnie z wpisem, przedmiotem dzia ł alno ś ci Ch Ś PWiK jest mi ę dzy innymi dzia ł alno ść us ł ugowa w zakresie rozprowadzania wody i odprowadzanie ś cieków (karty nr 627- 630). Us ł ugi w powy ż szym zakresie przedsi ę biorca ś wiadczy na obszarze Gmin Chorzów i Ś wi ę toch ł owice w oparciu o Decyzj ę Zarz ą du Samorz ą dowego Chorzowsko – Ś wi ę toch ł owickiego Zwi ą zku Wodoci ą gów i Kanalizacji Nr 02/2003 z dnia 13 stycznia 2003 r. udzielaj ą cej zezwolenia na prowadzenie zbiorowego zaopatrzenia w wod ę i zbiorowego odprowadzania ś cieków (karty nr 542-545). Spó ł ka nie prowadzi dzia ł alno ś ci w zakresie poboru wody; realizowane przez ni ą zaopatrzenie w wod ę w ca ł o ś ci pokrywa zakup wody od Górno ś l ą skiego Przedsi ę biorstwa Wodoci ą gów S.A. w Katowicach, które jest dostawc ą wody dla Ch Ś PWiK. 3 Zgodnie z art. 6 ust. 1 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wod ę , przedsi ę biorstwo wodoci ą gowo – kanalizacyjne zawiera z odbiorcami ś wiadczonych przez siebie us ł ug umowy o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków, na podstawie których odbywa si ę dostarczanie wody lub odprowadzanie ś cieków. Ustalono, i ż Ch Ś PWiK Chorzów przy zawieraniu przedmiotowych umów pos ł uguje si ę nast ę puj ą cymi wzorcami umownymi: − wzorcem Umowy Nr … o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków stosowanym wzgl ę dem konsumentów oraz drobnych przedsi ę biorców odprowadzaj ą cych ś cieki komunalne (karty nr 53, 109-114); − wzorcem Umowy Nr … o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków stosowanym wzgl ę dem podmiotów prowadz ą cych dzia ł alno ść gospodarcz ą (karty nr 609-614). − wzorcem Umowy nr …/ZK/… o odprowadzanie ś cieków stosowanym wzgl ę dem podmiotów prowadz ą cych dzia ł alno ść gospodarcz ą (karty nr 54-60, 115). Wzorce powy ż sze w obrocie gospodarczym stosowane s ą od dnia 01.12.2003r. (karta nr 513). Na ich podstawie zawarte zosta ł y umowy o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków z […] spo ś ród […] ogó ł u odbiorców Spó ł ki. […] umowy zawarte zosta ł y z konsumentami (karta nr 510). Na potwierdzenie, i ż przedmiotowe wzorce faktycznie wykorzystywane s ą w obrocie gospodarczym, Ch Ś PWiK Chorzów przedstawi ł o przyk ł adowe umowy zawarte na ich podstawie zarówno z konsumentami, jak i z podmiotami prowadz ą cymi dzia ł alno ść gospodarcz ą : − Umow ę nr 402/2004 o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków z dnia 27 wrze ś nia 2004r. (karty nr 34-38 verte); − Umow ę nr 71/ZK/2004 o odprowadzanie ś cieków z dnia 01.10.2004r. (karty nr 66-70 verte); − Umow ę nr 33/ZK/2004 o odprowadzanie ś cieków z dnia 07.05.2004r. (karty nr 77-81 verte); − Umow ę nr 29/ZK/04 o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków z dnia 07.05.2004r. (karty nr 88-93 verte); − Umow ę nr 608/2005 o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków z dnia 10.11.2005r. (karta nr 121-127) − Umow ę nr 665/2005 o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków z dnia 06.12.2005r. (karty nr 128-134); − Umow ę nr 666/2005 o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków z dnia 07.12.2005r. (karty nr 135-141); − Umow ę nr 43/ZK/05 o zaopatrzenie w wod ę z dnia 04.05.2005r. (karty nr 142-146); − Umow ę nr 44/ZK/05 o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków z dnia 03.11.2005r. (karty nr 147-147158 verte); − Umow ę nr 45/ZK/05 o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków z dnia 14.11.2005r. (karty nr 159-170); − Umow ę nr 316/2006 o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków z dnia 21 kwietnia 2006r. (karty nr 546-558); − Umow ę nr 208/2006 o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków z dnia 21.02.2006r. (karty nr 559-571); − Umow ę nr 14/ZK/06 o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków z dnia 01.03.2006r. (karty nr 572-584). Ustalono, ż e w tre ś ci przedmiotowych umów zawarte s ą mi ę dzy innymi nast ę puj ą ce postanowienia umowne: • § 5 ust. 2 pkt a) i e) umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków oraz umów o zaopatrzenie w wod ę stanowi, ż e Przedsi ę biorstwo nie ponosi odpowiedzialno ś ci odszkodowawczej za przerwy w dostawie wody spowodowane: brakiem wody lub zmniejszeniem dostawy wody do urz ą dze ń Przedsi ę biorstwa przez Górno ś l ą skie Przedsi ę biorstwo Wodoci ą gów – Katowice, przerwami w zasilaniu energetycznym urz ą dze ń wodoci ą gowych i kanalizacyjnych. • § 10 ust. 1 pkt b) umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków oraz § 5 ust. 1 pkt b) umów o odprowadzanie ś cieków przewiduj ą , ż e Przedsi ę biorstwo nie ponosi 4 odpowiedzialno ś ci odszkodowawczej za przerwy w odbiorze ś cieków spowodowane przerwami w zasilaniu energetycznym urz ą dze ń kanalizacyjnych. • Stosownie do postanowie ń zawartych w § 8 ust. 5 i 6 umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków oraz umów o zaopatrzenie w wod ę , Odbiorca us ł ug zobowi ą zany jest do powiadomienia Przedsi ę biorstwa o stwierdzeniu zerwania plomby wodomierza, jego os ł on, uszkodzenia wodomierza i zaborze. W przypadku zaboru wodomierza lub wykazania, ż e wy ż ej wymienione uszkodzenia zawinione zosta ł y przez Odbiorc ę us ł ug, Przedsi ę biorstwo mo ż e wyliczy ć ilo ść pobranej wody i ustali ć odpowiednio do ilo ś ci, która mog ł a przep ł yn ąć pe ł nym przekrojem rury przy łą cza wodoci ą gowego przy wymaganym minimalnym ci ś nieniu wody w sieci zasilaj ą cej, w rejonie poboru wody w ł a ś ciwym dla Odbiorcy us ł ug. W toku post ę powania Ch Ś PWiK Chorzów opisa ł o tryb, w jakim zawierane s ą umowy z odbiorcami us ł ug. Spó ł ka poda ł a, i ż po z ł o ż eniu przez odbiorc ę kompletnego wniosku o zawarcie umowy o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków i przygotowaniu umowy, jest ona – po wcze ś niejszym podpisaniu przez Zarz ą d Spó ł ki – przesy ł ana odbiorcy us ł ug w celu jej podpisania i zwrotnego odes ł ania 1 egzemplarza. Je ż eli odbiorca odsy ł a do Spó ł ki dwa niepodpisane egzemplarze wraz z uwagami lub sugestiami zmiany zapisów umownych, proponowane zmiany s ą rozpatrywane, a nast ę pnie wynegocjowania wersja umowy – po podpisaniu przez Zarz ą d Spó ł ki – ponownie przesy ł ana jest odbiorcy, który odsy ł a podpisany przez siebie egzemplarz na adres Spó ł ki (karty nr 105-108). Ch Ś PWiK Chorzów poinformowa ł o równie ż , i ż dopuszcza mo ż liwo ść modyfikowania tre ś ci umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków i zawierania umów, których tre ść odbiega od tre ś ci obowi ą zuj ą cych wzorców. Zmiany w tre ś ci umów s ą odpowiedzi ą na propozycje konkretnego odbiorcy us ł ug i wyrazem otwarto ś ci Spó ł ki na sugestie kontrahenta. Jak poda ł a Spó ł ka ma to miejsce w zakresie: doprecyzowania zapisów w umowie, martwych zapisów nie dotycz ą cych danego odbiorcy, u ś ci ś lania praktyki stosowanej w przedsi ę biorstwie, zmiany literalnego brzmienia punktów umowy b ą d ź zmiany zapisów, które nie dotycz ą podmiotów prowadz ą cych dzia ł alno ść gospodarcz ą . Ponadto w zapisie umownym dotycz ą cym ustale ń dodatkowych zamieszcza si ę postanowienia uzupe ł niaj ą ce, których brak jest w tre ś ci wzorcowych umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków. S ą to zapisy dotycz ą ce kontroli ilo ś ci ś cieków w przypadku bezodp ł ywowych zbiorników na ś cieki lub te ż w przypadku ś cieków nie odprowadzanych do kanalizacji Przedsi ę biorstwa, zapisy okre ś laj ą ce zasady rozliczania ilo ś ci odprowadzanych ś cieków w przypadku zainstalowanych urz ą dze ń pomiarowych, zapisy dotycz ą ce dodatkowego przejmowania przez Przedsi ę biorstwo ś cieków z innych ź róde ł ani ż eli traktuje umowa, zapisy dotycz ą ce zabezpieczenia ruroci ą gów przechodzacych przez teren Odbiorcy nie zwi ą zanych z zawieran ą umow ą b ą d ź zapisy odnosz ą ce si ę do dodatkowych zobowi ą za ń odbiorcy us ł ug ujmuj ą cych zakres niezwi ą zany z umow ą w temacie ś wiadczenia us ł ug. Ch Ś PWiK poda ł o równie ż , i ż w umowach z podmiotami gospodarczymi indywidualnym uzgodnieniom podlega ł y najcz ęś ciej postanowienia dotycz ą ce zainstalowania zaworów antyska ż eniowych, sposobu powiadamiania odbiorcy o zmianie taryf oraz o planowanych i awaryjnych pracach na sieci wodoci ą gowo – kanalizacyjnej. Ponadto z tre ś ci niektórych umów usuni ę to zapis, który nie odnosi ł si ę bezpo ś rednio do podmiotów gospodarczych (karta nr 103). Spó ł ka przedstawi ł a […] umów, których tre ść zosta ł a zmodyfikowana i odbiega od tre ś ci obowi ą zuj ą cych wzorców umownych (karty nr 173-508). Ich stronami s ą nast ę puj ą ce podmioty: Spó ł ka Restrukturyzacji Kopal ń S.A. w Katowicach, Oddzia ł w Czeladzi – Zak ł ad Centralnego Odwadniania Kopal ń , Szpital Specjalistyczny w Chorzowie, Minimal Sp. z o.o. z siedzib ą w Poznaniu; Przedsi ę biorstwo Energetyki Cieplnej Katowice S.A. z siedzib ą w Katowicach; Przedsi ę biorstwo Elektromonta ż owe Przemys ł u W ę glowego ELKOP S.A. z siedzib ą w Chorzowie, Uniwersytet Ś l ą ski, Carrefour Polska Sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie, Z.Ch. HAJDUKI S.A. z siedzib ą w Chorzowie; Odlewnia Zgoda – Nowa Sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie, LOTOS-PALIWA Sp. z o.o. z siedzib ą w Gda ń sku, Kaufland Polska Markety Sp. z o.o. z siedzib ą we Wroc ł awiu, Tritex II Sp. z o.o. z siedzib ą w Piekarach Ś l ą skich, Tesco Polska Sp. z o.o. z siedzib ą w Krakowie, MKM s.c. w Ś wi ę toch ł owicach, PPUH Liliputek w Ś wi ę toch ł owicach oraz Stowarzyszenie Opieki Hospicyjnej i Paliatywnej „Hospicjum” w 5 Chorzowie (karty nr 171-172). Jak ustalono zindywidualizowane umowy zawarte z tym podmiotami nie podlega ł y uzgodnieniom w zakresie warunków zakwestionowanych w toku niniejszego post ę powania antymonopolowego. W toku przeprowadzonego post ę powania antymonopolowego Ch Ś PWiK Chorzów przedstawi ł o rachunek zysków i strat sporz ą dzony za okres od dnia 1 stycznia do 31 grudnia 2005 roku, z którego wynika, ż e w roku 2005 Spó ł ka osi ą gn ęł a przychód w wysoko ś ci 47 795 466,31 PLN (s ł ownie z ł otych: czterdzie ś ci siedem milionów siedemset dziewi ęć dziesi ą t pi ęć tysi ę cy czterysta sze ść dziesi ą t sze ść 31/100) (karta nr 536). Maj ą c powy ż sze na uwadze Organ Antymonopolowy zwa ż y ł , co nast ę puje. Dla uznania, ż e niniejsza sprawa ma charakter antymonopolowy, w pierwszej kolejno ś ci niezb ę dne jest ustalenie, czy w jej okoliczno ś ciach dosz ł o do naruszenia interesu publicznoprawnego. W ś wietle art. 1 ust. 1 i 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, celem regulacji w niej przyj ę tej jest zapewnienie rozwoju i ochrony konkurencji, a tak ż e podejmowana w interesie publicznym ochrona przedsi ę biorców nara ż onych na stosowanie praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę i ochrona interesów konsumentów. Ustawa antymonopolowa ma zatem charakter publicznoprawny i s ł u ż y ochronie interesu ogólnospo ł ecznego; w odniesieniu do przedsi ę biorców chroni konkurencj ę , a w odniesieniu do konsumentów ich interesy jako zjawiska o charakterze instytucjonalnym, zbiorowym. Instrumenty w niej przewidziane mog ą by ć stosowane jedynie wówczas, gdy na skutek dzia ł a ń sprzecznych z przepisami prawa naruszony zosta ł interes publiczny. Ma to miejsce w szczególno ś ci wtedy, gdy okre ś lonymi dzia ł aniami dotkni ę ty jest szerszy kr ą g uczestników rynku, wzgl ę dnie, gdy wywo ł uj ą one na rynku niekorzystne zjawiska (wyrok S ą du Antymonopolowego z 24 pa ź dziernika 1991 r. sygn. akt XV Amr 8/90). Wymienione w art. 1 cele ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów zosta ł y okre ś lone jako równorz ę dne, co sprawia, ż e praktyki ograniczaj ą ce konkurencj ę obejmuj ą nie tylko te, które godz ą w konkurencj ę , ale równie ż te, które – podejmowane przez przedsi ę biorców posiadaj ą cych pozycj ę dominuj ą c ą – nie godz ą c wprost w konkurencj ę , naruszaj ą interesy uczestników rynku. Praktyki ograniczaj ą ce konkurencj ę mo ż na zatem podzieli ć na praktyki antykonkurencyjne, wywieraj ą ce bezpo ś redni wp ł yw na stan lub rozwój konkurencji oraz praktyki eksploatacyjne, których istot ą jest uzyskanie korzy ś ci kosztem innych podmiotów, w tym nieprowadz ą cych dzia ł alno ś ci gospodarczej. W przypadku praktyk eksploatacyjnych bezpo ś rednim celem lub skutkiem dzia ł a ń przedsi ę biorców jest naruszenie przede wszystkim innych ni ż konkurencyjne interesów uczestników rynku poprzez wykorzystanie przez przedsi ę biorców istniej ą cej nad kontrahentami przewagi. Nie ulega w ą tpliwo ś ci, ż e Ch Ś PWiK Chorzów z racji posiadanej si ł y rynkowej ma mo ż liwo ść eksploatowania zajmowanej na rynku pozycji kosztem kontrahentów, w tym podejmowania dzia ł a ń b ę d ą cych przedmiotem postawionych w niniejszym post ę powaniu zarzutów. Dla stwierdzenia naruszenia interesu publicznego wystarczaj ą ce jest natomiast dowolne nadu ż ycie si ł y rynkowej w relacjach ze s ł abszymi uczestnikami rynku, albowiem ju ż sam fakt nadu ż ycia posiadanej na rynku pozycji dominuj ą cej narusza interes publiczny. Dla oceny kwestii naruszenia interesu publicznoprawnego istotne jest tak ż e to, i ż praktyki eksploatacyjne urzeczywistniaj ą si ę poprzez stosunki umowne, które w okoliczno ś ciach przedmiotowej sprawy maj ą charakter powtarzalny. Zakwestionowane w niniejszym post ę powaniu zapisy zawarte s ą we wzorcach umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków powszechnie wykorzystywanych przez przedsi ę biorc ę w obrocie gospodarczym, stosowanych wzgl ę dem odbiorców b ę d ą cych zarówno konsumentami, jak i wzgl ę dem przedsi ę biorców. O naruszeniu interesu publicznoprawnego w przedmiotowej sprawie ś wiadczy zatem równie ż fakt, i ż obj ę te zarzutami dzia ł ania przedsi ę biorcy wymierzone s ą w szeroki kr ą g uczestników rynku, obejmuj ą cy wszystkich odbiorców us ł ug ś wiadczonych przez Spó ł k ę , a tak ż e w potencjalnych kontrahentów przedsi ę biorcy. Negatywne skutki wynikaj ą ce z zakwestionowanych postanowie ń umownych godz ą zatem w szeroki i bli ż ej 6 nieokre ś lony kr ą g podmiotów, w ś ród których znacz ą cy udzia ł maj ą konsumenci b ę d ą cy najs ł abszymi uczestnikami obrotu gospodarczego. W tym stanie rzeczy uzna ć nale ż y, ż e w niniejszej sprawie ma miejsce naruszenie przez Ch Ś PWiK Chorzów interesu publicznoprawnego, co uzasadnia ocen ę jego zachowania na rynku w ś wietle przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. I.1. W przedmiotowym post ę powaniu antymonopolowym Chorzowsko – Ś wi ę toch ł owickiemu Przedsi ę biorstwu Wodoci ą gów i Kanalizacji Sp. z o.o. w Chorzowie postawiony zosta ł zarzut naruszenia art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów poprzez nadu ż ywanie pozycji dominuj ą cej na rynku w ł a ś ciwym wyra ż aj ą ce si ę w narzucaniu odbiorcom uci ąż liwych i przynosz ą cych nieuzasadnione korzy ś ci warunków umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków w drodze zamieszczenia w ich tre ś ci postanowienia przewiduj ą cego, ż e w przypadku zaboru wodomierza lub wykazania, ż e zerwanie plomby wodomierza, jego os ł on, uszkodzenie lub zabór wodomierza zawinione zosta ł y przez odbiorc ę us ł ug, przedsi ę biorstwo mo ż e wyliczy ć ilo ść pobranej wody i ustali ć odpowiednio do ilo ś ci, która mog ł a przep ł yn ąć pe ł nym przekrojem rury przy łą cza wodoci ą gowego przy minimalnym ci ś nieniu wody w sieci zasilaj ą cej w rejonie poboru wody w ł a ś ciwym dla odbiorcy us ł ug. Zgodnie z art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów Zakazane jest nadu ż ywanie pozycji dominuj ą cej na rynku w ł a ś ciwym przez jednego lub kilku przedsi ę biorców. Nadu ż ywanie pozycji dominuj ą cej polega w szczególno ś ci na narzucaniu przez przedsi ę biorc ę uci ąż liwych warunków umów, przynosz ą cych mu nieuzasadnione korzy ś ci. Dla stwierdzenia praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę zdefiniowanej powy ż ej konieczne jest wykazanie kumulatywnego spe ł nienia czterech kryteriów: − przedsi ę biorca, któremu stawia si ę zarzut posiada na rynku w ł a ś ciwym pozycj ę dominuj ą c ą , − przedsi ę biorca ten narzuca okre ś lone warunki umów, − warunki te maj ą uci ąż liwy charakter, − przynosz ą one przedsi ę biorcy nieuzasadnione korzy ś ci. Pierwsz ą i podstawow ą przes ł ank ą , której spe ł nienie jest niezb ę dne dla stwierdzenia praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę zdefiniowanej w art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów jest, aby przedsi ę biorca, któremu stawia si ę zarzut zajmowa ł na rynku pozycj ę dominuj ą c ą . Zgodnie z art. 4 pkt 9 tej ustawy przez pozycj ę dominuj ą c ą rozumie si ę pozycj ę przedsi ę biorcy, która umo ż liwia mu zapobieganie skutecznej konkurencji na rynku w ł a ś ciwym przez stworzenie mu mo ż liwo ś ci dzia ł ania w znacznym zakresie niezale ż nie od konkurentów, kontrahentów i konsumentów; domniemywa si ę , ż e przedsi ę biorca ma pozycj ę dominuj ą c ą na rynku, je ż eli jego udzia ł w rynku przekracza 40%. Definicj ę rynku w ł a ś ciwego zawiera art. 4 pkt 8 ustawy antymonopolowej, stosownie do którego rynek w ł a ś ciwy to rynek towarów, które ze wzgl ę du na ich przeznaczenie, cen ę oraz w ł a ś ciwo ś ci, w tym jako ść , s ą uznawane przez ich nabywców za substytuty oraz s ą oferowane na obszarze, na którym ze wzgl ę du na ich rodzaj i w ł a ś ciwo ś ci, istnienie barier dost ę pu do rynku, preferencje konsumentów, znacz ą ce ró ż nice cen i koszty transportu panuj ą zbli ż one warunki konkurencji . Dzia ł alno ść Ch Ś PWiK Chorzów polega na ś wiadczeniu us ł ug w zakresie zbiorowego zaopatrzenia w wod ę i zbiorowego odprowadzania ś cieków na obszarze gmin Chorzów i Ś wi ę toch ł owice stosownie do tre ś ci udzielonego Spó ł ce Zezwolenia na prowadzenie zbiorowego zaopatrzenia w wod ę i zbiorowego odprowadzania ś cieków (karty nr 542-545). Powy ż szy rodzaj dzia ł alno ś ci oraz jej zasi ę g geograficzny wyznaczaj ą w niniejszej sprawie wymiar produktowy i zasi ę g terytorialny rynku w ł a ś ciwego, o którym mowa w art. 4 pkt 8 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. W okoliczno ś ciach przedmiotowej sprawy towarem oferowanym przez Ch Ś PWiK Chorzów s ą zatem us ł ugi dostarczania wody i odprowadzania ś cieków. Z uwagi na technologi ę dostarczania wody (za pomoc ą sieci wodoci ą gowej) i odprowadzania ś cieków (sieci ą kanalizacyjn ą ) rynek w aspekcie geograficznym wyznaczany jest przez zasi ę g sieci wodoci ą gowo – kanalizacyjnej eksploatowanej przez przedsi ę biorc ę i obejmuje teren gmin Chorzów i Ś wi ę toch ł owice. 7 Ch Ś PWiK Chorzów na tak zdefiniowanym rynku w ł a ś ciwym jest monopolist ą naturalnym, co wynika z faktu sieciowego charakteru urz ą dze ń s ł u żą cych do dostarczania wody i odprowadzania ś cieków. To w ł a ś nie dzi ę ki sieci, przedsi ę biorstwo w stosunku do swoich odbiorców posiada pozycj ę monopolu naturalnego, w zwi ą zku z czym podmioty ubiegaj ą ce si ę o przy łą czenie do miejskiej sieci wodoci ą gowo – kanalizacyjnej nie maj ą mo ż liwo ś ci alternatywnego zakupu us ł ug zaopatrzenia w wod ę i odprowadzania ś cieków od innego przedsi ę biorcy. Nale ż y zatem uzna ć , ż e pierwsza z przes ł anek niezb ę dna do wykazania naruszenia art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów zosta ł a spe ł niona. Sankcjonowaniu w trybie przewidzianym w art. 8 ustawy antymonopolowej podlega nie samo posiadanie na rynku pozycji dominuj ą cej, ale jej nadu ż ywanie. Z faktu ustalenia, ż e dany podmiot zajmuje na rynku pozycj ę dominuj ą c ą wynika, ż e podmiot ten podlega ograniczeniom przeciwdzia ł aj ą cym nadu ż ywaniu si ł y rynkowej wynikaj ą cym z ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Mi ę dzy innymi ograniczony jest w podejmowaniu dzia ł a ń eksploatuj ą cych pozycj ę zajmowan ą na rynku kosztem kontrahentów. Istota sprawy b ę d ą cej przedmiotem niniejszej decyzji sprowadza si ę do oceny tre ś ci postanowie ń umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków oraz oceny zachowania Ch Ś PWiK Chorzów z punktu widzenia narzucenia odbiorcom us ł ug uci ąż liwych warunków tych umów przynosz ą cych mu nieuzasadnione korzy ś ci, a wi ę c stosowania zakazanej praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę , o której mowa w art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Przedmiotem oceny jest nie tylko tre ść zawieranych przez przedsi ę biorc ę umów, ale i okoliczno ś ci zwi ą zane z ich zawieraniem. Dla wykazania, ż e przedsi ę biorca stosuje praktyk ę okre ś lon ą w w/w przepisie konieczne jest wykazanie, ż e kwestionowane warunki umów zosta ł y przez niego odbiorcom us ł ug narzucone. Do narzucania warunków umów dochodzi natomiast wówczas, gdy przedsi ę biorca wykorzystuj ą c swoj ą przewag ę ekonomiczn ą w warunkach niedostatecznej konkurencji na rynku, ogranicza swobod ę kszta ł towania tre ś ci umów ze strony kontrahentów dzia ł aj ą cych pod przymusem. Dzi ę ki posiadanej sile rynkowej dominant mo ż e bowiem nie liczy ć si ę z wol ą innych uczestników rynku, którzy zmuszeni s ą zaakceptowa ć ustalone przez niego warunki umowne, nawet je ś li nie gwarantuj ą one ekwiwalentno ś ci ś wiadcze ń . Tym samym narzuca on kontrahentom takie warunki umów, które nie mia ł yby racji bytu w przypadku, gdyby na rynku istnia ł a konkurencja, a tym samym mo ż liwo ść wyboru oferty spo ś ród ofert konkuruj ą cych ze sob ą podmiotów gospodarczych. Narzucanie warunków umów ma zatem miejsce wtedy, gdy przedsi ę biorca eksploatuj ą c zajmowan ą na rynku pozycj ę dominuj ą c ą i sytuacj ę przymusow ą kontrahentów wynikaj ą c ą z braku rzeczywistych alternatyw na rynku, wymusza na nich okre ś lone zachowania. Ch Ś PWiK Chorzów jako dostawca us ł ug zaopatrzenia w wod ę i odprowadzania ś cieków zajmuje pozycj ę monopolisty naturalnego. Prowadzi dzia ł alno ść gospodarcz ą w warunkach, w których – odizolowane od potencjalnych konkurentów zarówno barier ą kosztów niezb ę dnych dla uruchomienia dzia ł alno ś ci w danej dziedzinie, jak i ustanowion ą wcze ś niej struktur ą organizacyjn ą i technologiczn ą – dysponuje potencja ł em niezb ę dnym do narzucenia swoim odbiorcom warunków umowy. Sprzyja temu fakt, i ż przy zawieraniu umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków przedsi ę biorca pos ł uguje si ę opracowanymi przez siebie wzorcami umownymi, które – po podpisaniu przez przedstawicieli przedsi ę biorcy – przedstawiane s ą do podpisu odbiorcom us ł ug. Stosowanie wzorców przy zawieraniu jednorodzajowych umów o charakterze masowym, jakimi niew ą tpliwie s ą umowy o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków, z definicji wymaga aprobaty przez odbiorców ich warunków, które s ą z góry jednostronnie ustalane przez profesjonalist ę . Tre ść umów, do których przychylaj ą si ę us ł ugobiorcy jest wi ę c tutaj arbitralnie ustalana przez dostawc ę us ł ug w formularzach wzorcowych. Odbiorca otrzymuje zatem do podpisu gotow ą umow ę , nie za ś jej projekt, który by ł by punktem wyj ś cia do dalszych uzgodnie ń i rokowa ń . Swoboda odbiorcy us ł ug wodoci ą gowych i kanalizacyjnych w zakresie kszta ł towania warunków umownych jest wi ę c ograniczona do minimum, a zawarcie umowy nast ę puje poprzez przyst ą pienie do warunków, które autorytatywnie ustala dostawca 8 us ł ug; stanowi to o adhezyjnej naturze tych umów, a jednocze ś nie o istocie narzucania warunków umownych w przedmiotowej sprawie. W toku post ę powania ustalono wprawdzie, ż e Ch Ś PWiK Chorzów zawiera ł o umowy o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków, których tre ść odbiega od tre ś ci stosowanych wzorców umownych, jednak ż e przedmiotem uzgodnie ń by ł y dotychczas umowy zawarte z zaledwie […] z ponad […] ogó ł u odbiorców Spó ł ki, ponadto za ś uzgodnieniom nie podlega ł y warunki umów, które zosta ł y zakwestionowane przez Organ Antymonopolowy w niniejszym post ę powaniu. Bior ą c pod uwag ę tak znikom ą liczb ę umów zindywidualizowanych nale ż y stwierdzi ć , ż e stanowi ą one jedynie wyj ą tek od ogólnie obowi ą zuj ą cej zasady, i ż zawierane przez Ch Ś PWiK umowy maj ą charakter adhezyjny, a ich zawarcie nast ę puje poprzez zaakceptowanie przez odbiorców warunków ustalonych przez monopolist ę we wzorcu umownym; przewa ż aj ą ca wi ę kszo ść spo ś ród zawartych przez Spó ł k ę umów posiada bowiem tre ść to ż sam ą z tre ś ci ą stosowanych w obrocie wzorców umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków. Paradoksalnie równie ż umowy o charakterze zindywidualizowanym potwierdzaj ą adhezyjny charakter umów zawieranych przez Ch Ś PWiK. Ś wiadczy o tym fakt, i ż wprowadzone do ich tre ś ci modyfikacje wynika ł y z indywidualnych uwarunkowa ń odbiorcy i nie dotyczy ł y istotnych warunków umowy. W ich okoliczno ś ciach mo ż na raczej mówi ć o dostosowaniu tre ś ci umowy do konkretnych warunków faktycznych i technicznych, a w konsekwencji zindywidualizowaniu ich tre ś ci pod k ą tem okre ś lonego odbiorcy, ani ż eli o rzeczywistym negocjowaniu warunków umowy. W takich przypadkach odst ę pstwa od stosowania zapisów zawartych we wzorcach umów wynikaj ą nie ze swobody kontraktowej obu stron, lecz s ą niejako wymuszone przez istniej ą ce uwarunkowania faktyczne. Istotne znaczenie dla stwierdzenia, ż e dosz ł o do narzucania przez Ch Ś PWiK Chorzów warunków umów ma za ś przede wszystkim fakt, i ż nie podlega ł y negocjacjom te postanowienia umowne, które s ą przedmiotem oceny w niniejszym post ę powaniu. Maj ą c na uwadze powy ż sze, nale ż y stwierdzi ć , i ż w przedmiotowej sprawie mamy do czynienia z narzucaniem warunków umów kontrahentom, które wi ąż e si ę z posiadan ą przez przedsi ę biorc ę si łą rynkow ą oraz w istocie adhezyjnym charakterem zawieranych umów tj. umów, które s ą zawierane przez przyst ą pienie i w których nie przewiduje si ę indywidualnego negocjowania warunków umownych. W przypadku umów tego typu wystarczaj ą c ą przes ł ank ą dla uznania, ż e nast ę puje narzucenie ich warunków jest oferowanie ich przez dominanta w stosunkach danego rodzaju (E. Modzelewska – W ą chal, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, Wydawnictwo Twigger, Warszawa 2002, s. 118). Sytuacja taka ma miejsce w przedmiotowej sprawie, albowiem sposobem dzia ł ania Ch Ś PWiK Chorzów jest zawieranie umów w oparciu o gotowy, opracowany jednostronnie wzór umowy. Odbiorca aprobuje zatem warunki umowy z góry arbitralnie ustalone przez przedsi ę biorc ę ; innymi s ł owy przyst ę puje do umowy bez indywidualnego negocjowania jej postanowie ń , czego nie zmienia fakt, i ż znikomy odsetek umów podlega ł pewnym uzgodnieniom. Przyj ę t ą przez Spó ł k ę regu łą post ę powania w kontaktach z odbiorcami us ł ug jest bowiem zawieranie umów przez przyst ą pienie, za ś przypadki gdy tre ść umów by ł a indywidualnie uzgadniana s ą incydentalne, dotycz ą przede wszystkim du ż ych klientów przedsi ę biorcy, dysponuj ą cych pewn ą si łą przetargow ą , za ś negocjacje nie dotyczy ł y warunków umownych b ę d ą cych przedmiotem postawionych Ch Ś PWiK zarzutów. Z okoliczno ś ci sprawy wynika, ż e Odbiorcy us ł ug oceniaj ą stanowisko Spó ł ki co do warunków zawieranych umów jako ostateczne i bior ą c pod uwag ę si łę rynkow ą kontrahenta jako – niepodlegaj ą ce negocjacjom. W tym za ś stanie rzeczy nale ż y uzna ć , i ż kwestionowane warunki umów s ą przez Ch Ś PWiK Chorzów odbiorcom us ł ug narzucane, a zatem druga przes ł anka niezb ę dna do stwierdzenia naruszenia art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy antymonopolowej zosta ł a spe ł niona. Kolejn ą przes ł ank ą niezb ę dn ą do wykazania naruszenia art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy antymonopolowej, jest dowiedzenie, ż e kwestionowany w ramach analizowanego zarzutu zapis umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków ma uci ąż liwy charakter. Za uci ąż liwy uznaje si ę ka ż dy warunek umowy oznaczaj ą cy dla jednej ze stron ci ęż ar wi ę kszy od powszechnie przyj ę tych w stosunkach danego rodzaju. Definicja ta odwo ł uje si ę do kryteriów obiektywnych – typowych relacji umownych wyst ę puj ą cych na rynku. Dokonuj ą c analizy uci ąż liwo ś ci warunków 9 umownych nale ż y rozwa ż y ć , czy w hipotetycznej sytuacji istnienia konkurencji na danym rynku w ł a ś ciwym, a wi ę c istnienia rzeczywistej swobody zawierania umów i kszta ł towania ich tre ś ci, dominant by ł by w stanie wynegocjowa ć takie postanowienia umowne. W zakwestionowanym w punkcie I.1 niniejszej decyzji warunku umownym, Ch Ś PWiK Chorzów okre ś li ł o sposób naliczania nale ż no ś ci za pobran ą wod ę wzgl ę dem odbiorców, którzy dopu ś cili si ę uszkodzenia, zaboru wodomierza, zerwania jego plomb i os ł on przyznaj ą c sobie prawo do ustalenia nale ż no ś ci za pobrana wod ę odpowiednio do ilo ś ci, która mog ł a przep ł yn ąć pe ł nym przekrojem rury przy łą cza wodoci ą gowego przy minimalnym ci ś nieniu wody w sieci zasilaj ą cej w rejonie poboru wody w ł a ś ciwym dla odbiorcy us ł ug. W ten sposób przedsi ę biorca arbitralnie uregulowa ł zasady ustalania ilo ś ci wody b ę d ą cej podstaw ą rozliczenia w wypadku zaistnienia opisanych powy ż ej sytuacji. Jednocze ś nie okre ś lono t ę ilo ść na maksymalnym mo ż liwym poziomie – w oderwaniu od faktycznego zu ż ycia wody i wysoko ś ci rzeczywi ś cie poniesionej szkody b ę d ą cej skutkiem niedotrzymania warunków umowy przez us ł ugobiorc ę , co zdaniem Organu Antymonopolowego ś wiadczy o uci ąż liwo ś ci rozpatrywanych postanowie ń umownych. Oceniaj ą c, czy zawarty w w/w postanowieniu umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków sposób rozliczania odbiorców ma uci ąż liwy charakter zwa ż y ć po pierwsze nale ż y, i ż ani ustawa o zbiorowym zaopatrzeniu w wod ę i zbiorowym odprowadzaniu ś cieków, ani rozporz ą dzenia wykonawcze do tej ustawy nie reguluj ą sposobu rozlicze ń w razie zaistnienia zdarze ń opisanych w zakwestionowanym postanowieniu umownym. W opinii Organu Antymonopolowego, dostawca us ł ug powinien w takich sytuacjach ka ż dorazowo udowodni ć wysoko ść poniesionej szkody i dochodzi ć jej naprawienia przez odbiorc ę na zasadach ogólnych wynikaj ą cych z Kodeksu Cywilnego. Wymienione w umowie zachowania odbiorcy us ł ug, które na podstawie umowy skutkowa ć mog ą obci ąż eniem go kosztami us ł ugi za dostarczenie wody, która mog ł a pop ł yn ąć pe ł nym przekrojem rury przy łą cza wodoci ą gowego z dniem od ostatniego odczytu wodomierza, powinny by ć rozpatrywane na gruncie przepisów Kodeksu cywilnego, w oparciu o zasady odpowiedzialno ś ci za szkod ę wyrz ą dzon ą przez sprawc ę z w ł asnej winy b ą d ź odpowiedzialno ś ci za szkod ę z tytu ł u niewykonania lub nienale ż ytego wykonania zobowi ą zania. Mog ą one by ć kwalifikowane jako czyny bezprawne stanowi ą ce przes ł ank ę do dochodzenia roszcze ń z tytu ł u odpowiedzialno ś ci deliktowej b ą d ź jako nienale ż yte wykonanie zobowi ą zania b ę d ą ce podstaw ą do dochodzenia przez dostawc ę roszcze ń z tytu ł u odpowiedzialno ś ci kontraktowej. Zastosowanie powinien zatem znale źć tutaj art. 415 kodeksu cywilnego, zgodnie z którym Kto z winy swej wyrz ą dzi ł drugiemu szkod ę zobowi ą zany jest do jej naprawienia lub art. 471 k.c., który stanowi, ż e D ł u ż nik obowi ą zany jest do naprawienia szkody wynik ł ej z niewykonania lub nienale ż ytego wykonania zobowi ą zania, chyba ż e niewykonanie lub nienale ż yte wykonanie zobowi ą zania jest nast ę pstwem okoliczno ś ci, za które d ł u ż nik odpowiedzialno ś ci nie ponosi. Z brzmienia powy ż szych przepisów w zestawieniu z art. 6 k.c. wynika, ż e ci ęż ar dowodu co do wykazania przes ł anek odpowiedzialno ś ci za wyrz ą dzon ą dzia ł aniem us ł ugobiorcy szkod ę , obci ąż a poszkodowanego. Ch Ś PWiK Chorzów w sytuacjach, gdy dochodzi do zaboru lub uszkodzenia wodomierza, powinno wykaza ć zatem, ż e ponios ł o z tego tytu ł u szkod ę , wykaza ć wysoko ść tej szkody oraz wykaza ć istnienie zwi ą zku przyczynowego pomi ę dzy szkod ą a zawinionym dzia ł aniem us ł ugobiorcy. Rozpatrywane postanowienia umowne zwalniaj ą us ł ugodawc ę z tego obowi ą zku, co stawia go w sytuacji uprzywilejowanej w stosunku do kontrahentów – odbiorców us ł ug, co do których domniemanie, i ż zagospodarowali wod ę w ilo ś ci wskazanej w umowie jest za racjonalnego punktu widzenia wysoce nieprawdopodobne. Tak wi ę c w przypadku zawinionego przez odbiorc ę zaboru lub uszkodzenia wodomierza, zerwania jego plomb i os ł on, Ch Ś PWiK Chorzów mo ż e dochodzi ć od us ł ugobiorców, na drodze roszczenia cywilnoprawnego, naprawienia poniesionej szkody (je ż eli wyka ż e, ż e zaistnia ł y wszystkie przes ł anki odpowiedzialno ś ci deliktowej b ą d ź kontraktowej). Jej pokrycie mo ż e wi ą za ć si ę na przyk ł ad z zap ł at ą za napraw ę uszkodzonego wodomierza b ą d ź za zabudowanie nowego wodomierza i jego legalizacj ę . W ramach realizacji roszcze ń odszkodowawczych dostawca mo ż e tak ż e dochodzi ć uiszczenia przez odbiorc ę zap ł aty za wod ę pobran ą w okresie od ostatniego 10 odczytu wodomierza. Maksymalna ilo ść pobranej wody, za któr ą zap ł aty mo ż e żą da ć dostawca w ramach odszkodowania, mo ż e by ć w istocie równa ilo ś ci wody, która mog ł a przep ł yn ąć pe ł nym przekrojem rury przy łą cza wodoci ą gowego przy minimalnym ci ś nieniu wody w sieci zasilaj ą cej w rejonie poboru wody w ł a ś ciwym dla odbiorcy us ł ug. Jednak ż e to w gestii przedsi ę biorcy le ż y udowodnienie, i ż taki w ł a ś nie by ł faktyczny lub domniemany pobór wody. Nic nie stoi na przeszkodzie, aby w tre ś ci umowy znalaz ł si ę zapis przewiduj ą cy, i ż w przypadku wyst ą pienia sytuacji okre ś lonych w analizowanych postanowieniach umownych Spó ł ka dochodzi ć b ę dzie odszkodowania do maksymalnej wysoko ś ci nale ż no ś ci za pobran ą wod ę odpowiadaj ą cej ilo ś ci, jaka mog ł a pop ł yn ąć pe ł nym przekrojem rury przy łą cza wodoci ą gowego, jednak ż e taki sposób rozliczania nie mo ż e stanowi ć przyj ę tej w umowie podstawy do naliczania nale ż no ś ci i ogólnie obowi ą zuj ą cej regu ł y. Maj ą c powy ż sze na uwadze, Organ Antymonopolowy uzna ł , i ż analizowany w ramach rozpatrywanego zarzutu warunek umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków ma uci ąż liwy charakter. Kolejn ą przes ł ank ą niezb ę dn ą do stwierdzenia naruszenia zakazu, o którym mowa w art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, jest wykazanie, ż e kwestionowane warunki umowne przynosz ą przedsi ę biorcy nieuzasadnione korzy ś ci. Osi ą gane przez podmiot gospodarczy stosuj ą cy praktyk ę ograniczaj ą c ą konkurencj ę okre ś lon ą w art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy antymonopolowej nieuzasadnione korzy ś ci s ą odpowiednikiem uci ąż liwych warunków umów w warunkach ekwiwalentno ś ci wzajemnych ś wiadcze ń stron umowy i oznaczaj ą sytuacj ę korzystniejsz ą od powszechnie przyj ę tych w stosunkach danego rodzaju. Nieuzasadnione korzy ś ci powinny pozostawa ć w normalnym zwi ą zku przyczynowym z narzuconymi kontrahentowi uci ąż liwymi warunkami umowy. Nieuzasadnione korzy ś ci mog ą pojawi ć si ę po stronie przedsi ę biorcy narzucaj ą cego uci ąż liwe warunki umów ju ż w chwili zawarcia umowy lub te ż w okresie pó ź niejszym, gdy zaistniej ą okoliczno ś ci przewidziane w umowie pozwalaj ą ce na wykorzystanie uci ąż liwego zapisu. Nale ż y podkre ś li ć , i ż sama mo ż liwo ść wyst ą pienia skutków praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę (w tym przypadku faktycznego osi ą gni ę cia przez Ch Ś PWiK Chorzów nieuzasadnionych korzy ś ci z tytu ł u realizacji uci ąż liwych warunków umownych) nie stanowi przeszkody dla stwierdzenia naruszenia art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Dla bytu praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę okre ś lonej w tym przepisie nie jest bowiem konieczne wyst ą pienie negatywnego skutku w postaci eksploatacji pozycji rynkowej w warunkach ograniczonej konkurencji. Wystarczy, ż e zaistnia ł o zagro ż enie wyst ą pienia takiego skutku. Praktyk ą ograniczaj ą c ą konkurencj ę jest ju ż bowiem sama próba osi ą gni ę cia przez przedsi ę biorc ę zajmuj ą cego pozycj ę dominuj ą c ą na rynku okre ś lonego skutku (por. E. Modzelewska – W ą chal Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, Wyd. Twigger, Warszawa 2002, s. 97). Stanowisko takie znajduje odzwierciedlenie równie ż w orzecznictwie antymonopolowym, zgodnie z którym dla zaistnienia praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę istotne jest, aby skutki praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę mog ł y wyst ą pi ć na rynku (por. wyrok S ą du Antymonopolowego z dnia 23 czerwca 1999 r. sygn. akt XVII Ama 26/99). W wyroku z dnia 7 lipca 2004 r. sygn. akt XVII Ama 65/03 S ą d Okr ę gowy w Warszawie – S ą d Ochrony Konkurencji i Konsumentów orzek ł , i ż nie jest konieczne udowodnienie faktycznego stosowania przez przedsi ę biorc ę praktyki monopolistycznej, ani te ż osi ą gni ę cia z tego tytu ł u nieuzasadnionych korzy ś ci. Z tre ś ci art. 1 ust. 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów wynika bowiem, ż e jej re ż imowi podlegaj ą nie tylko praktyki ograniczaj ą ce konkurencj ę , które wywo ł a ł y b ą d ź aktualnie wywo ł uj ą skutki na terenie Polski, ale równie ż praktyki, które cho ć by tylko hipotetycznie, mog ą wywo ł ywa ć takie skutki. Podobne stanowisko wyrazi ł wcze ś niej S ą d Najwy ż szy, który w wyroku z dnia 12 maja 1997 r. sygn. akt I CKN 114/97 wskaza ł , ż e istota rozpoznawanej sprawy nie sprowadza si ę do tego, czy przedsi ę biorca, któremu postawiono zarzut naruszenia ustawy antymonopolowej odnosi korzy ś ci z ca ł o ś ci prowadzonej dzia ł alno ś ci gospodarczej, lecz do tego, czy w zawieranych umowach zastrzega sobie nieuzasadnione korzy ś ci. 11 Organ Antymonopolowy ma zatem obowi ą zek ocenia ć zachowania przedsi ę biorcy od strony skutków, jakie zachowania te mog ą nawet hipotetycznie wywo ł a ć na rynku. Nieuzasadnione korzy ś ci osi ą gane przez Ch Ś PWiK Chorzów w analizowanej sytuacji polegaj ą na mo ż liwo ś ci obci ąż enia odbiorców us ł ug kosztami us ł ugi, która nie zosta ł a na ich rzecz wykonana, co jest bezpo ś redni ą konsekwencj ą narzucenia w tre ś ci umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków zakwestionowanych w punkcie I.1. niniejszej decyzji zasad rozlicze ń . Dopuszczenie, na podstawie umowy, mo ż liwo ś ci przyj ę cia przez dostawc ę za ł o ż enia, ż e w przypadku zawinionego przez odbiorc ę zaboru, uszkodzenia wodomierza, zerwania jego plomb lub os ł on, ka ż dorazowo nast ę puje nieprzerwany, ca ł odobowy pobór wody mo ż e prowadzi ć do nieuzasadnionego wzbogacenia dostawcy us ł ug z tytu ł u zastrze ż enia zap ł aty za pobran ą wod ę w ilo ś ci, jaka mog ł a pop ł yn ąć pe ł nym przekrojem rury przy łą cza wodoci ą gowego przy minimalnym ci ś nieniu wody w sieci zasilaj ą cej w rejonie poboru wody w ł a ś ciwym dla odbiorcy us ł ug. Dzi ę ki spornym postanowieniom umownym przedsi ę biorca ma ponadto mo ż liwo ść zwolnienia si ę z obowi ą zku udowodnienia, jaki by ł rzeczywisty lub domniemany pobór wody w okresie od ostatniego odczytu wodomierza do czasu usuni ę cia nieprawid ł owo ś ci. Unikni ę cie kosztów i wysi ł ków zwi ą zanych z wykazaniem wysoko ś ci poniesionej szkody równie ż mo ż e by ć dla Ch Ś PWiK Chorzów ź ród ł em dodatkowych korzy ś ci, których osi ą gni ę cie jest rezultatem zastosowania zakwestionowanego przez Organ Antymonopolowy uci ąż liwego warunku umowy. W okoliczno ś ciach niniejszej sprawy, w odniesieniu do omawianego zarzutu nadu ż ywania przez Ch Ś PWiK Chorzów pozycji dominuj ą cej na rynku w ł a ś ciwym zosta ł y spe ł nione wszystkie przes ł anki niezb ę dne do stwierdzenia praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę okre ś lonej w art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Ma uci ąż liwy charakter i wi ąż e si ę z mo ż liwo ś ci ą uzyskania przez dostawc ę us ł ug nieuzasadnionych korzy ś ci, narzucony odbiorcom us ł ug warunek umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków przewiduj ą cy, i ż w przypadku zaboru wodomierza lub wykazania, ż e zerwanie plomby wodomierza, jego os ł on, uszkodzenie lub zabór wodomierza zawinione zosta ł y przez Odbiorc ę us ł ug, Przedsi ę biorstwo mo ż e wyliczy ć ilo ść pobranej wody i ustali ć odpowiednio do ilo ś ci, która mog ł a przep ł yn ąć pe ł nym przekrojem rury przy łą cza wodoci ą gowego przy minimalnym ci ś nieniu wody w sieci zasilaj ą cej w rejonie poboru wody w ł a ś ciwym dla odbiorcy us ł ug, W zwi ą zku powy ż szym nale ż a ł o orzec jak w punkcie I.1 sentencji niniejszej decyzji. I.2. Kolejn ą praktyk ą ograniczaj ą c ą konkurencj ę , której stosowanie zarzucono Chorzowsko Ś wi ę toch ł owickiemu Przedsi ę biorstwu Wodoci ą gów i Kanalizacji Sp. z o.o. w Chorzowie jest nadu ż ywanie pozycji dominuj ą cej na rynku w ł a ś ciwym polegaj ą ce na narzucaniu odbiorcom us ł ug uci ąż liwych i przynosz ą cych nieuzasadnione korzy ś ci warunków umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków poprzez zamieszczenie w ich tre ś ci postanowienia, zgodnie z którym Przedsi ę biorstwo nie ponosi odpowiedzialno ś ci odszkodowawczej za przerwy w dostawie wody i odbiorze ś cieków spowodowane brakiem wody lub zmniejszeniem dostawy wody do urz ą dze ń Przedsi ę biorstwa przez Górno ś l ą skie Przedsi ę biorstwo Wodoci ą gów w Katowicach oraz przerwami w zasilaniu energetycznym urz ą dze ń wodoci ą gowych i kanalizacyjnych, co stanowi ć mo ż e naruszenie art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy antymonopolowej. Dla stwierdzenia stosowania praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę b ę d ą cej przedmiotem powy ż szego zarzutu niezb ę dne jest wykazanie spe ł nienia przez Ch Ś PWiK Chorzów czterech przes ł anek wynikaj ą cych bezpo ś rednio z art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Niezb ę dne jest ustalenie, i ż : − przedsi ę biorca zajmuje na rynku pozycj ę dominuj ą c ą , − przedsi ę biorca narzuca okre ś lone warunki umów, − maj ą one uci ąż liwy charakter, − przynosz ą narzucaj ą cemu je przedsi ę biorcy nieuzasadnione korzy ś ci. Jak wykazano powy ż ej Ch Ś PWiK Chorzów zajmuje siln ą pozycj ę dominuj ą c ą na rynku dostaw wody i odprowadzania ś cieków obejmuj ą cym swoim zasi ę giem obszar gmin Chorzów i Ś wi ę toch ł owice. Dowiedziono równie ż , i ż w okoliczno ś ciach niniejszej sprawy ma miejsce 12 narzucanie przez przedsi ę biorc ę odbiorcom us ł ug warunków umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków. Dla stwierdzenia naruszenia zakazu okre ś lonego w art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy antymonopolowej konieczne jest zatem wykazanie, ż e kwestionowany warunek umowny ma uci ąż liwy charakter i przynosi przedsi ę biorcy nieuzasadnione korzy ś ci. Rozpatruj ą c uci ąż liwo ść analizowanego postanowienia umownego, nale ż y po pierwsze podnie ść , i ż do umów, na podstawie których odbywa si ę dostarczanie wody i odprowadzanie ś cieków zastosowanie znajduj ą nie tylko przepisy ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wod ę , ale tak ż e przepisy ogólne prawa cywilnego, a wi ę c ustawa Kodeks cywilny. Punktem wyj ś cia w ocenie uci ąż liwo ś ci analizowanych postanowie ń umownych, zgodnie z którymi dostawca nie ponosi odpowiedzialno ś ci odszkodowawczej za przerwy w dostawie wody i odbiorze ś cieków spowodowane brakiem wody lub zmniejszeniem dostawy wody do urz ą dze ń Przedsi ę biorstwa przez Górno ś l ą skie Przedsi ę biorstwo Wodoci ą gów w Katowicach oraz przerwami w zasilaniu energetycznym urz ą dze ń wodoci ą gowych i kanalizacyjnych, s ą w takim razie przepisy zawarte w art. 471 i n. Kodeksu cywilnego reguluj ą ce odpowiedzialno ść odszkodowawcz ą za szkod ę spowodowan ą niewykonaniem lub nienale ż ytym wykonaniem zobowi ą zania. Przepis ten stanowi, ż e d ł u ż nik zobowi ą zany jest do naprawienia szkody wynik ł ej z niewykonania lub nienale ż ytego wykonania zobowi ą zania, chyba ż e niewykonanie lub nienale ż yte wykonanie zobowi ą zania jest nast ę pstwem okoliczno ś ci, za które d ł u ż nik odpowiedzialno ś ci nie ponosi . Podstawowym obowi ą zkiem przedsi ę biorstwa wodoci ą gowo – kanalizacyjnego jest, stosownie do art. 5 ust. 1 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wod ę i zbiorowym odprowadzaniu ś cieków, zapewnienie zdolno ś ci posiadanych urz ą dze ń wodoci ą gowych i kanalizacyjnych do realizacji dostaw wody w wymaganej ilo ś ci i pod odpowiednim ci ś nieniem oraz dostaw wody i odprowadzania ś cieków w sposób ci ą g ł y i niezawodny. Zgodnie z re ż imem odpowiedzialno ś ci kontraktowej, przedsi ę biorstwo wodoci ą gowo – kanalizacyjne jest zatem obowi ą zane naprawi ć szkod ę wynik łą z niewykonania lub nienale ż ytego wykonania tego zobowi ą zania, a wi ę c powsta łą na skutek przerw w ś wiadczeniu us ł ug, je ż eli jest to nast ę pstwem okoliczno ś ci, za które przedsi ę biorstwo odpowiada, innymi s ł owy takich, które przedsi ę biorstwo obci ąż aj ą . Zakres takich okoliczno ś ci obejmuje przede wszystkim dzia ł ania i zaniechania w ł asne przedsi ę biorstwa nosz ą ce znamiona winy (tzn. zachowania umy ś lne lub b ę d ą ce skutkiem niedo ł o ż enia nale ż ytej staranno ś ci). Dominant, by nie narazi ć si ę na zarzut nadu ż ywania swojej pozycji rynkowej, w tre ś ci zawieranych umów nie powinien uchyla ć si ę od odpowiedzialno ś ci odszkodowawczej za niewykonanie lub nienale ż yte wykonanie zobowi ą zania, które mo ż e by ć skutkiem jego zawinionych zachowa ń . Ch Ś PWiK Chorzów w tre ś ci umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków zwalnia si ę z odpowiedzialno ś ci odszkodowawczej za przerwy w dostawie wody i odbiorze ś cieków spowodowane brakiem wody lub zmniejszeniem dostawy wody do urz ą dze ń Przedsi ę biorstwa przez Górno ś l ą skie Przedsi ę biorstwo Wodoci ą gów w Katowicach oraz przerwami w zasilaniu energetycznym urz ą dze ń wodoci ą gowych i kanalizacyjnych. Z tre ś ci przedmiotowych zapisów nie wynika, ż e zwolnienie si ę z odpowiedzialno ś ci dotyczy wy łą cznie sytuacji niezawinionych przez dostawc ę us ł ug i niezale ż nych od niego. Brzmienie tych postanowie ń stwarza zatem Spó ł ce mo ż liwo ść unikni ę cia odpowiedzialno ś ci odszkodowawczej wzgl ę dem odbiorców w ka ż dym przypadku niewykonania lub nienale ż ytego wykonania zobowi ą zania z powodu wstrzymania ś wiadczenia us ł ug wywo ł anego brakiem wody lub zmniejszeniem dostawy wody do urz ą dze ń Spó ł ki przez GPW oraz przerwami w zasilaniu urz ą dze ń wodoci ą gowych i kanalizacyjnych w energi ę elektryczn ą , bez wzgl ę du na przyczyny wyst ą pienia powy ż szych zak ł óce ń . Tak wi ę c niezale ż nie od tego czy wymienione w zakwestionowanych zapisach okoliczno ś ci b ę d ą zawinione przez Ch Ś PWiK Chorzów, czy te ż b ę d ą nast ę pstwem okoliczno ś ci, za które przedsi ę biorca nie b ę dzie ponosi ł odpowiedzialno ś ci, mo ż e on zwolni ć si ę z odpowiedzialno ś ci odszkodowawczej wobec odbiorców z tytu ł u szkód spowodowanych ograniczeniami w dostawie wody i odbiorze ś cieków. Takie rozwi ą zanie kwestii odpowiedzialno ś ci dostawcy za niewykonanie lub nienale ż yte wykonanie umowy jest korzystniejsze od ogólnej zasady odpowiedzialno ś ci kontraktowej uj ę tej w art. 471 K.c. Zakwestionowane zapisy s ą wi ę c dla odbiorców zdecydowanie uci ąż liwe, gdy ż 13 wprowadzaj ą ich w b łą d co do mo ż liwo ś ci dochodzenia od us ł ugodawcy roszcze ń odszkodowawczych w razie poniesienia szkód powsta ł ych w wyniku zawinionego przez dostawc ę niewykonania lub nienale ż ytego wykonania zobowi ą zania tj. wówczas, gdy brak wody b ą d ź zmniejszenie dostaw wody dla Spó ł ki przez GPW oraz przerwy w zasilaniu energetycznym urz ą dze ń wodoci ą gowych i kanalizacyjnych powoduj ą ce przerwy lub w dostarczaniu wody i odprowadzaniu ś cieków b ę d ą efektem jego dzia ł a ń lub zaniecha ń . Mo ż e to mie ć miejsce na przyk ł ad. wtedy, gdy obni ż enie jako ś ci ś wiadczonych us ł ug spowodowane b ę dzie przerwami w zasilaniu energetycznym urz ą dze ń wodoci ą gowo – kanalizacyjnych powsta ł ymi na skutek zalegania przez Ch Ś PWiK z p ł atno ś ciami z tytu ł u dostaw energii wzgl ę dem przedsi ę biorstwa energetycznego b ą d ź niedope ł nienia przez Spó ł k ę obowi ą zku utrzymania nale żą cej do niej sieci lub wewn ę trznej instalacji energetycznej w nale ż ytym stanie technicznym. Nie mo ż na równie ż wykluczy ć sytuacji, gdy zmniejszenie dostawy wody do urz ą dze ń Spó ł ki przez Górno ś l ą skie Przedsi ę biorstwo Wodoci ą gów S.A. w Katowicach b ę dzie nast ę pstwem nieuregulowania przez Ch Ś PWiK nale ż no ś ci wzgl ę dem hurtowego dostawcy wody b ą d ź niedotrzymania innych warunków łą cz ą cej te podmioty umowy. Nie ulega zatem w ą tpliwo ś ci, ż e ograniczenia w dostarczaniu wody przez GPW oraz przerwy w zasilaniu energetycznym urz ą dze ń wodoci ą gowych i kanalizacyjnych mog ą by ć skutkiem zachowa ń zawinionych przez Ch Ś PWiK Chorzów. W takich przypadkach przedsi ę biorstwo wodoci ą gowo – kanalizacyjne powinno ponosi ć odpowiedzialno ść za niew ł a ś ciw ą realizacj ę lub brak realizacji umowy stosownie do art. 471 i n. kodeksu cywilnego. Maj ą c powy ż sze na uwadze za niedopuszczaln ą nale ż y uzna ć sytuacj ę , w której ca ł e ryzyko niezrealizowania umowy o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków na skutek braku wody lub zmniejszenia dostawy wody przez GPW oraz na skutek przerw w zasilaniu w energi ę elektryczn ą urz ą dze ń wodoci ą gowych i kanalizacyjnych, obci ąż a odbiorców us ł ug. Stwierdzi ć zatem nale ż y, i ż analizowane postanowienia umowne maj ą uci ąż liwy charakter. Osi ą gane przez podmiot gospodarczy stosuj ą cy praktyk ę ograniczaj ą c ą konkurencj ę okre ś lon ą w art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów nieuzasadnione korzy ś ci s ą odpowiednikiem uci ąż liwych warunków umów w warunkach ekwiwalentno ś ci wzajemnych ś wiadcze ń stron umowy i oznaczaj ą sytuacj ę korzystniejsz ą od powszechnie przyj ę tych w stosunkach danego rodzaju. Wy łą czenie odpowiedzialno ś ci odszkodowawczej Ch Ś PWiK Chorzów w ka ż dym przypadku przerw w ś wiadczeniu us ł ug na skutek wskazanych powy ż ej okoliczno ś ci jest bez w ą tpienia dla przedsi ę biorstwa korzystne. Przedsi ę biorstwo nie musi bowiem liczy ć si ę z konieczno ś ci ą wyp ł acenia odszkodowania swojemu kontrahentowi w sytuacji, gdy zgodnie z ogóln ą zasad ą odpowiedzialno ś ci kontraktowej by ł oby do tego zobowi ą zane. Mo ż liwo ść unikni ę cia przez Spó ł k ę odpowiedzialno ś ci za niewykonanie lub nienale ż yte wykonanie umowy i wyp ł aty odbiorcom ewentualnego odszkodowania uzna ć zatem nale ż y za nieuzasadnion ą korzy ść . Bez znaczenia w niniejszej sprawie jest fakt, ż e przedsi ę biorstwo w rzeczywisto ś ci nie osi ą ga ł o korzy ś ci wynikaj ą cych z przedmiotowych postanowie ń umownych. Jak ju ż podniesiono we wcze ś niejszej cz ęś ci decyzji dla bytu praktyki ograniczaj ą cej konkurencje zdefiniowanej w art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów wystarczaj ą ca jest ju ż hipotetyczna mo ż liwo ść osi ą gni ę cia takich korzy ś ci przez przedsi ę biorc ę zajmuj ą cego na rynku pozycj ę dominuj ą c ą . Nieuzasadnione korzy ś ci mog ą bowiem pojawi ć si ę po stronie przedsi ę biorcy narzucaj ą cego uci ąż liwe warunki umów ju ż w chwili zawarcia umowy lub te ż w okresie pó ź niejszym, gdy zaistniej ą okoliczno ś ci przewidziane w umowie pozwalaj ą ce na wykorzystanie uci ąż liwego zapisu. W okoliczno ś ciach sprawy zosta ł y zatem spe ł nione wszystkie przes ł anki, o których mowa w art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów wymagane do uznania postawionego Ch Ś PWiK Chorzów zarzutu za uzasadniony. Postanowienie umowne, zgodnie z którymi przedsi ę biorstwo nie ponosi odpowiedzialno ś ci odszkodowawczej za przerwy w dostawie wody i odbiorze ś cieków spowodowane brakiem wody lub zmniejszeniem dostawy wody do urz ą dze ń Przedsi ę biorstwa przez Górno ś l ą skie Przedsi ę biorstwo Wodoci ą gów w Katowicach oraz 14 przerwami w zasilaniu energetycznym urz ą dze ń wodoci ą gowych i kanalizacyjnych maj ą uci ąż liwy charakter i wi ążą si ę z mo ż liwo ś ci ą uzyskania przez Spó ł k ę nieuzasadnionych korzy ś ci. W zwi ą zku powy ż szym nale ż a ł o orzec jak w punkcie I.2.sentencji niniejszej decyzji. II. Zgodnie z tre ś ci ą art. 101 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, je ż eli przedsi ę biorca dopu ś ci ł si ę naruszenia zakazu okre ś lonego w art. 8, Organ Antymonopolowy mo ż e na ł o ż y ć w drodze decyzji kar ę pieni ęż n ą w wysoko ś ci nie wi ę kszej ni ż 10% przychodu osi ą gni ę tego w roku rozliczeniowym poprzedzaj ą cym rok na ł o ż enia kary. W punkcie I sentencji niniejszej decyzji uznano za ograniczaj ą ce konkurencj ę i naruszaj ą ce zakaz, o którym mowa w art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów praktyki Chorzowsko – Ś wi ę toch ł owickiego Przedsi ę biorstwa Wodoci ą gów i Kanalizacji Sp. z o.o. z siedzib ą w Chorzowie polegaj ą ce na nadu ż ywaniu pozycji dominuj ą cej na lokalnym rynku zaopatrzenia w wod ę i odprowadzania ś cieków poprzez narzucanie odbiorcom uci ąż liwych i przynosz ą cych nieuzasadnione korzy ś ci warunków umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków. Organ Antymonopolowy uzna ł zasadno ść dwóch postawionych przedsi ę biorcy zarzutów. Ch Ś PWiK Chorzów w 2005 roku osi ą gn ęł o przychód w wysoko ś ci 47 795 466,31 PLN. 10% tej kwoty, a wi ę c maksymalna kara, jaka mo ż e zosta ć na ł o ż ona na przedsi ę biorc ę zgodnie z art. 101 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów wynosi 4 779 546,63 PLN. Kryteria brane pod uwag ę przy ustalaniu kary pieni ęż nej na podstawie art. 101 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów ustalone zosta ł y w art. 104 w/w ustawy, zgodnie z którym przy ustalaniu kary nale ż y bra ć pod uwag ę okres, stopie ń i okoliczno ś ci uprzedniego naruszenia przepisów ustawy antymonopolowej. Wysoko ść na ł o ż onej kary powinna spe ł nia ć funkcj ę prewencyjn ą , tj. zapobiega ć w przysz ł o ś ci naruszeniom przepisów ustawy antymonopolowej, a tak ż e represyjn ą , tzn. stanowi ć reperkusj ę za ich naruszenie. W zale ż no ś ci od stopnia naruszenia przepisów ustawy, ustala si ę funkcj ę prewencyjn ą lub represyjn ą za wiod ą c ą . Ustalaj ą c wymiar kary pieni ęż nej Organ Antymonopolowy wzi ął pod uwag ę , i ż stosowane przez Ch Ś PWiK Chorzów praktyki ograniczaj ą ce konkurencj ę maj ą charakter eksploatacyjny; polegaj ą na wykorzystaniu posiadanej silnej pozycji rynkowej kosztem s ł abszych uczestników rynku, w efekcie czego zagro ż ony jest interes publicznoprawny. Niedozwolone dzia ł ania stosowane przez przedsi ę biorc ę wymierzone s ą we wszystkich kontrahentów, z którymi Spó ł ka zawar ł a umowy o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków na podstawie wzorców umownych aktualnie stosowanych w obrocie gospodarczym. Nie bez znaczenia pozostaje równie ż okoliczno ść , i ż znacz ą cy udzia ł w ś ród odbiorców Spó ł ki maj ą konsumenci, którzy nale żą do najs ł abszych uczestników obrotu gospodarczego. Wp ł yw na wysoko ść kary pieni ęż nej ma równie ż d ł ugotrwa ł o ść stwierdzonych narusze ń , tj. co najmniej 2,5-letni okres stosowania niedozwolonych praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę , a tak ż e fakt, i ż nie zosta ł y one zaniechanie. Miarkuj ą c kar ę Organ Antymonopolowy uwzgl ę dni ł tak ż e okoliczno ś ci ł agodz ą ce, w tym okoliczno ść , i ż Ch Ś PWiK Chorzów dopu ś ci ł o si ę naruszenia przepisów ustawy antymonopolowej po raz pierwszy. Zwa ż ono ponadto, i ż do Organu Antymonopolowego nie wp ł yn ęł y ż adne skargi odbiorców ś wiadczonych przez przedsi ę biorc ę us ł ug w zwi ą zku z realizacj ą zakwestionowanych w niniejszej decyzji warunków umów oraz to, i ż Spó ł ka nie osi ą gn ęł a z ich tytu ł u wymiernych korzy ś ci finansowych. Wzi ę to ponadto pod uwag ę okoliczno ść , i ż stwierdzone praktyki ograniczaj ą ce konkurencj ę mia ł y ograniczony terytorialnie zasi ę g oddzia ł ywania i nie spowodowa ł y na rynku nieodwracalnych b ą d ź trudnych do usuni ę cia skutków dla konkurencji. Uwzgl ę dniono te ż , i ż kwestionowane zachowania nie wi ą za ł y si ę z wyrz ą dzeniem przez Spó ł k ę szkód swoim kontrahentom i nie osi ą gn ęł a ona z ich tytu ł u wymiernych korzy ś ci finansowych. Czynnikiem ł agodz ą co wp ł ywaj ą cym na wysoko ść kary jest tak ż e okoliczno ść , i ż Ch Ś PWiK Chorzów nie utrudnia ł o Organowi Antymonopolowemu prowadzenia post ę powania antymonopolowego dostarczaj ą c dokumentów i wyja ś nie ń istotnych dla rozstrzygni ę cia sprawy. W zwi ą zku z powy ż szym ustalono wysoko ść kary na kwot ę 15 000 PLN (s ł ownie z ł otych: pi ę tna ś cie tysi ę cy). W ocenie Organu Antymonopolowego wymierzona kara w wysoko ś ci oko ł o 0,03% przychodu osi ą gni ę tego przez Ch Ś PWiK Chorzów w 2005 r. i stanowi ą ca oko ł o 0,3% 15 maksymalnego wymiaru kary przewidzianego w art. 101 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów jest adekwatna do stopnia naruszenia przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów i wspó ł mierna do mo ż liwo ś ci finansowych Spó ł ki. Organ Antymonopolowy, kieruj ą c si ę potrzeb ą przeciwdzia ł ania stosowaniu praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę na rynku uzna ł , ż e orzeczona kara powinna spe ł nia ć przede wszystkim funkcj ę prewencyjn ą i dyscyplinuj ą c ą tak, aby zapobiec w przysz ł o ś ci naruszeniom przez Ch Ś PWiK Chorzów przepisów ustawy antymonopolowej. Wobec powy ż szego orzeczono jak w pkt II sentencji decyzji. Zgodnie z art. 105 ust. 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów kar ę pieni ęż n ą nale ż y ui ś ci ć w terminie 14 dni od dnia uprawomocnienia si ę niniejszej decyzji na konto Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów: NBP o/o Warszawa Nr 51101010100078782231000000. III. Stosownie do art. 72 ustawy antymonopolowej, je ż eli post ę powanie zosta ł o wszcz ę te z urz ę du i w jego wyniku Prezes Urz ę du stwierdzi ł naruszenie przepisów w/w ustawy, przedsi ę biorca, który dopu ś ci ł si ę tego naruszenia, zobowi ą zany jest ponie ść koszty post ę powania. Zgodnie z art. 75 ustawy antymonopolowej, Organ Antymonopolowy rozstrzyga o kosztach, w drodze postanowienia, które mo ż e by ć zamieszczone w decyzji ko ń cz ą cej post ę powanie. Post ę powanie antymonopolowe przeciwko Chorzowsko – Ś wi ę toch ł owickiemu Przedsi ę biorstwu Wodoci ą gów i Kanalizacji Sp. z o.o. z siedzib ą w Chorzowie zosta ł o wszcz ę te z urz ę du. Na podstawie ustale ń dokonanych w trakcie post ę powania Organ Antymonopolowy w punkcie I decyzji stwierdzi ł naruszenie przepisów ustawy antymonopolowej uznaj ą c zasadno ść dwóch postawionych przedsi ę biorcy zarzutów. Kosztami niniejszego post ę powania s ą dla Organu Antymonopolowego wydatki w wysoko ś ci 69,60 PLN zwi ą zane z korespondencj ą ze skar ż onym przedsi ę biorc ą . W zwi ą zku z tym postanowiono obci ąż y ć Ch Ś PWiK Chorzów kosztami post ę powania w wysoko ś ci 69,60 PLN (s ł ownie z ł otych: sze ść dziesi ą t dziewi ęć 60/100). Wobec powy ż szego orzeczono jak w punkcie III sentencji decyzji. Koszty niniejszego post ę powania przedsi ę biorca obowi ą zany jest wp ł aci ć na konto Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Warszawie: NBP o/o Warszawa Nr 51101010100078782231000000. Na postanowienie o kosztach zawarte w punkcie III niniejszej decyzji, na podstawie art. 78 ust. 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w zwi ą zku z art. 479 28 § 1 pkt 2 Kodeksu post ę powania cywilnego przys ł uguje za ż alenie do S ą du Okr ę gowego w Warszawie – S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, za po ś rednictwem Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów – Delegatury Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Katowicach w terminie tygodnia od dnia dor ę czenia. Stosownie do tre ś ci art. 78 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w zwi ą zku z art. 479 28 § 2 Kodeksu post ę powania cywilnego – od niniejszej decyzji przys ł uguje odwo ł anie do S ą du Okr ę gowego w Warszawie – S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie dwutygodniowym od daty jej dor ę czenia, za po ś rednictwem Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów – Delegatury Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Katowicach. DYREKTOR DELEGATURY URZ Ę DU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW W KATOWICACH Alicja Kral 16