RKR-49/2007

PREZES URZ Ę DU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW DELEGATURA W KRAKOWIE RKR-411-10/06/KCH- /07 Kraków, dn. 25 maja 2007 r. DECYZJA NR RKR- 49/2007 Stosownie do art. 131 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331) w zwi ą zku z art. 28 ust. 6 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (t.j. Dz.U. z 2005 r. nr 244, poz. 2080 ze zm.) oraz par. 6 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2002 r. w sprawie okre ś lenia w ł a ś ciwo ś ci miejscowej i rzeczowej delegatur Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz.U. nr 18 poz. 172 ze zm.), w imieniu Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów: 1. Na podstawie art. 10 ust. 1 i 2 ww. ustawy z dnia 15 grudnia 2000r. o ochronie konkurencji i konsumentów, uznaje si ę za ograniczaj ą c ą konkurencj ę i naruszaj ą c ą zakaz, o którym mowa w art. 8 ust. 1 ustawy, praktyk ę polegaj ą c ą na nadu ż ywaniu przez Gmin ę Zielonki z siedzib ą w Zielonkach – pozycji dominuj ą cej na lokalnym rynku organizowania zbiorowego zaopatrzenia w wod ę nieruchomo ś ci zlokalizowanych na terenie Gminy Zielonki poprzez uzale ż nienie, na podstawie uchwa ł y Nr 288/2001 Zarz ą du Gminy Zielonki z dnia 18 grudnia 2001r. przy łą czenia tych nieruchomo ś ci do gminnej sieci wodoci ą gowej, od uiszczenia jednorazowej, nie przewidzianej przepisami prawa op ł aty w wysoko ś ci 2600 z ł , oraz stwierdza si ę zaniechanie tej praktyki z dniem 18 wrze ś nia 2006r. 2. Na podstawie art. 101 ust. 1 pkt 1 powo ł anej na wst ę pie ustawy z dnia 15 grudnia 2000r. o ochronie konkurencji i konsumentów, nak ł ada si ę na Gmin ę Zielonki, kar ę pieni ęż n ą w wysoko ś ci 9 293,00 z ł (s ł ownie: dziewi ęć tysi ę cy dwie ś cie dziewi ęć dziesi ą t trzy z ł ), p ł atn ą do bud ż etu Pa ń stwa. Uzasadnienie W dniu 23 maja 2006r. postanowieniem nr RKR – 150/2006 Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów – Delegatura w Krakowie (zwany dalej „organem antymonopolowym”) wszcz ął post ę powanie wyja ś niaj ą ce maj ą ce na celu wst ę pne ustalenie, czy dzia ł ania Przedsi ę biorstwa Us ł ug Komunalnych w Zielonkach sp. z o.o. z siedzib ą w W ę grzcach (zwany dalej PUK) polegaj ą ce na pobieraniu op ł aty za przy łą czenie posesji do gminnej sieci wodoci ą gowej oraz kanalizacyjnej nie stanowi ą naruszenia przepisów ustawy, uzasadniaj ą cego wszcz ę cie post ę powania antymonopolowego. W toku prowadzonego post ę powania ustalono, na podstawie wyja ś nie ń P U K, ż e nie pobiera ł o ono op ł at z tytu ł u przy łą czenia do wodoci ą gu gminnego. 2 Z dokumentów przedstawionych przez PUK, w tym z „Warunków na przy łą cz wody i kanalizacji” – pkt III Op ł aty wynika, ż e „po uzyskaniu zezwolenia odbiorca dokona jednorazowej wp ł aty w kasie Urz ę du Gminy Zielonki (…) tytu ł em op ł at na rozwój sieci wodoci ą gowej oraz na konto Przedsi ę biorstwa Us ł ug Komunalnych w Zielonkach sp. z o.o. (…) tytu ł em op ł at za rozbudow ę infrastruktury technicznej sieci kanalizacji sanitarnej, w wysoko ś ci ustalonej aktualnie obowi ą zuj ą cym cennikiem us ł ug.” Z powy ż szego zapisu wynika, ż e op ł aty z tytu ł u przy łą czenia do gminnej sieci wodoci ą gowej stanowi ą przychód Gminy Zielonki natomiast PUK pobiera jedynie op ł at ę za przy łą czenie do sieci kanalizacji gminnej. Uzyskane w toku post ę powania wyja ś niaj ą cego, informacje oraz dokumenty da ł y organowi antymonopolowemu podstaw ę do przyj ę cia, ż e w przedmiotowej sprawie mog ł o doj ść do nadu ż ycia przez Gmin ę Zielonki pozycji dominuj ą cej na rynku w ł a ś ciwym. Maj ą c na uwadze powy ż sze w dniu 20 wrze ś nia 2006r. postanowieniem nr RKR – 234/2006 zmienionym dnia 8 stycznia 2007r. postanowieniem nr RKR – 11/2007 wszcz ę to – z urz ę du - post ę powanie antymonopolowe w zwi ą zku z podejrzeniem nadu ż ywania przez Gmin ę Zielonki pozycji dominuj ą cej na lokalnym rynku organizowania zbiorowego zaopatrzenia w wod ę nieruchomo ś ci zlokalizowanych na terenie Gminy Zielonki polegaj ą ce na uzale ż nieniu, na podstawie uchwa ł y Nr 288/2001 Zarz ą du Gminy Zielonki z dnia 18 grudnia 2001r. przy łą czenia tych nieruchomo ś ci do gminnej sieci wodoci ą gowej, od uiszczenia jednorazowej, nie przewidzianej przepisami prawa op ł aty w wysoko ś ci 2600 z ł , co mo ż e stanowi ć naruszenie art. 8 ust. 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (t.j. Dz.U. z 2005 r. nr 244, poz. 2080) zwanej dalej ustaw ą o ochronie /…/. Równolegle do przedmiotowego post ę powania przed Prezesem Urz ę du toczy ł o si ę post ę powanie antymonopolowe pod sygnatur ą RKR – 411 – 9/06/KCH pod zarzutem nadu ż ywania przez PUK – pozycji dominuj ą cej na lokalnym rynku zbiorowego odprowadzania ś cieków z nieruchomo ś ci zlokalizowanych na terenie Gminy Zielonki, polegaj ą ce na narzucaniu uci ąż liwych warunków umów w zakresie odprowadzania ś cieków odbiorcom indywidualnym, poprzez zobowi ą zanie ich, na mocy uchwa ł y Nr 288/2001 Zarz ą du Gminy Zielonki z dnia 18 grudnia 2001r., do wnoszenia dodatkowej, nie przewidzianej przepisami prawa op ł aty w wysoko ś ci 4100 z ł za przy łą czenie posesji do istniej ą cej sieci kanalizacyjnej, co mo ż e stanowi ć naruszenie art. 8 ust. 1 i ust. 2 pkt 6 powo ł anej wy ż ej ustawy o ochronie /…/. Post ę powanie to zako ń czy ł o si ę wydaniem decyzji nr RKR 46/2006 uznaj ą cej w/w dzia ł ania za praktyk ę , o której mowa w art. 8 ust. 1 i ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie /../. W toku post ę powania antymonopolowego przeciwko Gminie Zielonki organ antymonopolowy ustali ł nast ę puj ą cy stan faktyczny sprawy: Na terenie Gminy Zielonki zadania zwi ą zane ze zbiorowym odprowadzaniem ś cieków oraz zbiorowym zaopatrzeniem w wod ę realizowane s ą przez PUK. Stosownie do ustawy z dnia 8 marca 1990 r. (Dz. U. z 2001, nr 142, poz. 1591 ze zm.) o samorz ą dzie gminnym do zada ń w ł asnych gminy nale ż y zbiorowe zaopatrzenie w wod ę oraz zbiorowe odprowadzanie ś cieków – art. 7 ust. 1 pkt 3. Niniejszy stan prawny zosta ł równie ż potwierdzony w art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 7 czerwca 2001r. o zbiorowym zaopatrzeniu w wod ę oraz zbiorowym odprowadzaniu ś cieków (Dz. U. z 2006r., nr 123, poz. 858, zwana dalej ustawa o zbiorowym /…/; w toku post ę powania wprowadzono w Dz. U. z 2006r., nr 123, poz. 858 tekst jednolity nin. ustawy jednak nie wp ł yn ęł o to na ocen ę stanu prawnego w sprawie ). Wykonywanie tego 3 zadania Gmina powierzy ł a – na mocy umowy NR GK 7033-02/04 z dnia 1 lutego 2004r., do wykonywania utworzonej przez ni ą spó ł ce prawa handlowego – PUK spó ł ce z ograniczon ą odpowiedzialno ś ci ą , której jest jedynym udzia ł owcem. Stosownie do postanowie ń ogólnych w/w umowy Gmina realizuje zadania w ł asne poprzez dzia ł anie i us ł ugi firmy PUK Zielonki. Strony umowy zobowi ą za ł y si ę do wspólnego realizowania zada ń z zakresu gospodarki wodno - ś ciekowej, w tym m.in.: do modernizacji i rozbudowy infrastruktury wodoci ą gowo – kanalizacyjnej (…) oraz budowy nowych obiektów i sieci. W ł a ś cicielem gminnej sieci wodoci ą gowej jest Gmina Zielonki, która przekaza ł a PUK w nieodp ł atne u ż ytkowanie urz ą dzenia, obiekty i sieci wodoci ą gowe. Na dzie ń wszcz ę cia post ę powania antymonopolowego, na terenie Gminy Zielonki w zakresie zbiorowego dostarczania wody oraz zbiorowego odprowadzania ś cieków obowi ą zywa ł y uregulowania przewidziane w: - Regulaminie dostarczania wody i odprowadzania ś cieków, - Umowie o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków, - Umowie wst ę pnej, - Wniosku o przy łą czenie do sieci wodoci ą gowej i kanalizacyjnej, - Warunkach na przy łą cz wody i kanalizacji, - Umowie przy łą czeniowej Spo ś ród w/w dokumentów tylko „Warunki na przy łą cz wody i kanalizacji” odnosz ą si ę do poruszanej kwestii op ł at. Stosownie do postanowie ń tego dokumentu (pkt III Op ł aty) podmiot ubiegaj ą cy si ę o przy łą czenie do gminnej sieci wodoci ą gowej lub kanalizacyjnej obowi ą zany jest do dokonania jednorazowej wp ł aty na rzecz Gminy Zielonki (w przypadku przy łą czenia do sieci wodnej) lub PUK ( w przypadku przy łą czenia do sieci kanalizacyjnej). Ś rodki finansowe zgromadzone z tego tytu ł u przeznaczane s ą odpowiednio na rozwój sieci wodoci ą gowej lub rozbudow ę infrastruktury technicznej sieci kanalizacyjnej. Wysoko ść powy ż szych op ł at ustalona zosta ł a w drodze uchwa ł y Zarz ą du Gminy Zielonki z dnia 18 grudnia 2001r., Nr 288/2001 w sprawie wysoko ś ci op ł at wnoszonych na rzecz Gminy Zielonki za prawo pod łą czenia posesji do sieci wodoci ą gowych/lub kanalizacyjnych na terenie gminy Zielonki. W powy ż szym akcie prawa miejscowego ustalono nast ę puj ą ce op ł aty obowi ą zuj ą ce od 1 stycznia 2002r.: - 2600 z ł za prawo pod łą czenia posesji do istniej ą cej sieci wodoci ą gowej, - 4100 z ł za prawo pod łą czeni posesji do istniej ą cej sieci kanalizacyjnej. Na tej podstawie prawnej Gmina Zielonki pobiera ł a op ł at ę za prawo przy łą czenia do gminnej sieci wodoci ą gowej. W/w op ł ata pobierana by ł a do dnia 18 wrze ś nia 2006r., bowiem w tej dacie wydano Zarz ą dzenie Wójta Gminy Zielonki Nr 135/06 w sprawie uchylenia uchwa ł y Zarz ą du Gminy Zielonki nr 288/2001 z dnia 18.12.2001r. W zwi ą zku z czynno ś ciami podj ę tymi przez w ł adze samorz ą dowe uchylono akt prawa, który uzale ż nia ł prawo pod łą czenia posesji do sieci wodoci ą gowej od uiszczenia na rzecz Gminy op ł aty w wysoko ś ci okre ś lonej w uchylonej uchwale. W okresie od 1 stycznia 2002r. do 31 czerwca 2006r. Gmina pobra ł a 242 op ł aty przy łą czeniowe do gminnej sieci wodoci ą gowej na łą czn ą kwot ę 635.804 z ł . 4 W dacie wydania niniejszej decyzji Gmina nie pobiera wskazanych wy ż ej op ł at za przy łą czenie nieruchomo ś ci zlokalizowanych na terenie gminy do lokalnej sieci wodoci ą gowej. W trakcie trwania post ę powania nast ą pi ł a zmiana stanu prawnego tj. wesz ł o w ż ycie Rozporz ą dzenie Ministra Budownictwa z dnia 28 czerwca 2006r. w sprawie okre ś lania taryf, wzoru wniosku o zatwierdzenie taryf oraz warunków rozlicze ń za zbiorowe zaopatrzenie w wod ę i zbiorowe odprowadzanie ś cieków. Stosownie do postanowie ń tego rozporz ą dzenia taryfy mog ą zawiera ć stawk ę op ł aty za przy łą czenie do urz ą dze ń wodoci ą gowo – kanalizacyjnych, b ę d ą cych w posiadaniu przedsi ę biorstwa, wynikaj ą c ą z kosztów przeprowadzenia prób technicznych przy łą cza wybudowanego prze odbiorc ę us ł ug. Korzystaj ą c z przyznanej przez ustawodawc ę mo ż liwo ś ci Rada Gminy Zielonki zatwierdzi ł a uchwa łą Nr II/14/06 z dnia 7 grudnia 2006r. taryfy dla zbiorowego zaopatrzenia w wod ę i zbiorowego odprowadzania ś cieków obowi ą zuj ą ce na terenie Gminy Zielonki. Taryfa ta przewiduje nast ę puj ą ce op ł aty: - za przy łą czenie do urz ą dze ń wodoci ą gowych - 400 z ł , - za przy łą czenie do urz ą dze ń kanalizacyjnych - 800 z ł . Stanowisko Gminy Zielonki Na tle przedstawionego wy ż ej stanu faktycznego, odpowiadaj ą c na zarzut organu antymonopolowego, Gmina Zielonki wyja ś nia ł a, ż e gminne sieci wodoci ą gowe i kanalizacyjne by ł y i s ą budowane wy łą cznie w ramach inicjatyw spo ł ecznych, polegaj ą cych na realizowaniu procedur okre ś lonych uchwa ł ami Rady Gminy Zielonki i umowami cywilno – prawnymi z inicjatorami inwestycji wodno – kanalizacyjnych, przy udziale finansowym mieszka ń ców. Ponadto w Gminie istnieje Regulamin Lokalnych Inicjatyw Spo ł ecznych zatwierdzony uchwa łą Rady Gminy Zielonki, który okre ś la prawa i obowi ą zki inicjatorów i gminy przy realizacji inwestycji. W w/w regulaminie s ą równie ż zawarte wysoko ś ci udzia ł ów finansowych poszczególnych stron przy realizacji zadania inwestycyjnego. Zdaniem Gminy takie inicjatywy pozwalaj ą na szybsze zaspokojenie potrzeb mieszka ń ców (przyspieszenia wzrostu poziomu ż ycia) w zakresie dostawy wody jak i odbioru ś cieków, w stosunku do ograniczonych mo ż liwo ś ci finansowo – inwestycyjnych, jakimi dysponuje samorz ą d gminy. W ramach inicjatyw, o których mowa powy ż ej ustalane by ł y zasady pó ź niejszego w łą czania si ę posesji do wspólnie wybudowanej sieci. Inicjatorzy i realizatorzy budowy infrastruktury wodno - kanalizacyjnej wnosili na Zebraniach Wiejskich o ustalenie op ł at za mo ż liwo ść pó ź niejszego pod łą czenia posesji osób, które wcze ś niej nie bra ł y udzia ł u w inicjatywie. Maj ą c te wzgl ę dy na uwadze Zarz ą d Gminy Zielonki podj ął uchwa łę o partycypacji w ł a ś cicieli wszystkich posesji nowo przy łą czanych do sieci budowanych w ramach inicjatyw spo ł ecznych. W ocenie Gminy pod łą czenie si ę do istniej ą cych sieci bez partycypacji w kosztach lub rekompensaty, jest ze wzgl ę du na aspekt spo ł eczny niew ł a ś ciwe i niesprawiedliwe w stosunku do pozosta ł ych mieszka ń ców, którzy budowali t ę infrastruktur ę . Jak wskaza ł a Gmina op ł aty z tytu ł u pod łą cze ń wp ł acane do bud ż etu gminy by ł y nast ę pnie redystrybuowane na modernizacj ę i rozwój sieci. Stosownie do wyja ś nie ń Gminy Zielonki w ł a ś ciciele posesji partycypowali w kosztach budowy urz ą dze ń sieci na zasadzie zawierania umów cywilno – prawnych. 5 Zdaniem Gminy sytuacja, w której podmiot nie bior ą cy udzia ł u w budowie oraz nie partycypuj ą cy w jej kosztach, móg ł by pod łą czy ć posesj ę bez jakiegokolwiek finansowego udzia ł u w inwestycji, wywo ł a ł oby spo ł eczne niezadowolenie pozosta ł ych korzystaj ą cych z gminnej sieci. Ponadto Wójt Gminy Zielonki w pi ś mie z dnia 5 lutego br. wyja ś ni ł , ż e na uko ń czeniu jest post ę powanie przygotowawcze majce na celu zwrot nienale ż nie pobranych op ł at przy łą czeniowych oraz przygotowywany jest projekt uchwa ł y rady gminy okre ś laj ą cy kierunki i zasady zwrotu op ł at. Wójt poinformowa ł Urz ą d, ż e podj ę te zosta ł y kroki zmierzaj ą ce do wprowadzenia na terenie gminy op ł aty adiacenckiej z tytu ł u budowy urz ą dze ń infrastruktury technicznej, w tym sieci wodoci ą gowych, która stanie si ę nowym, przewidzianym ustaw ą o gospodarce nieruchomo ś ciami narz ę dziem finansowym stwarzaj ą cym mo ż liwo ść udzia ł u mieszka ń ców w kosztach budowy infrastruktury. Z uwagi na powy ż sze okoliczno ś ci oraz na fakt zaniechania pobierania op ł aty przy łą czeniowej Gmina wnios ł a o umorzenie niniejszego post ę powania antymonopolowego. Maj ą c na uwadze powy ż sze ustalenia oraz stanowisko Gminy Zielonki organ antymonopolowy zwa ż y ł , co nast ę puje: Podstawa prawna Stosownie do art. 131 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331) - poniewa ż przedmiotowe post ę powanie antymonopolowe zosta ł o wszcz ę te na podstawie ww. ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów i nie zosta ł o zako ń czone do dnia wej ś cia w ż ycie ustawy z dnia 16 lutego 2007 r., tj. do dnia 21 kwietnia 2007 r. - w niniejszej sprawie zastosowane zosta ł y przepisy ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. Interes publiczny. Art. 1 ust. 1 ustawy o ochronie (…) ogranicza zastosowanie jej przepisów wy łą cznie do podejmowanej w interesie publicznym ochrony interesów przedsi ę biorców i konsumentów. Warunkiem koniecznym do uruchomienia procedur i zastosowania instrumentów okre ś lonych w ustawie jest zatem, aby dzia ł ania przedsi ę biorców – którym zarzucono naruszenie jej przepisów – stanowi ł y potencjalne zagro ż enie interesu publicznego, nie za ś jednostki lub grupy. Takie stanowisko konsekwentnie prezentuje S ą d Ochrony Konkurencji i Konsumentów. W wyroku z dnia 27 czerwca 2001 r. (sygn. akt XVII Ama 92/00) S ą d stwierdzi ł , ż e interes publiczny w post ę powaniu administracyjnym nie jest poj ę ciem jednolitym i sta ł ym. W ka ż dej sprawie winien on by ć ustalony i konkretyzowany co do swych wymaga ń . Organ administracji – Prezes Urz ę du winien by ć w toku post ę powania i przy wydawaniu decyzji rzecznikiem tego interesu, albowiem wynika to z jego zada ń w strukturze administracji publicznej – art. 7 k.p.a. Publiczny znaczy dotycz ą cy ogó ł u, dotykaj ą cy ogó ł u a nie jednostki, czy te ż okre ś lonej grupy. A zatem podstaw ą do zastosowania przez Prezesa Urz ę du przepisów ustawy antymonopolowej winno by ć uprzednie stwierdzenie, ż e zosta ł naruszony interes publicznoprawny, a nie interes prawny jednostki czy te ż grupy”. Powy ż sze stanowisko znalaz ł o równie ż potwierdzenie w orzecznictwie S ą du Najwy ż szego, który w uzasadnieniu wyroku z dnia 26 lutego 2004 r. (sygn. akt III SK 2/04) stwierdzi ł , i ż naruszenie indywidualnego interesu (w powo ł anym wyroku – konsumenta), nie wyklucza dopuszczalno ś ci równoczesnego uznania, ż e dochodzi do naruszenia publicznego zbiorowego 6 interesu, je ż eli indywidualne pogwa ł cenie przepisów ustawy mog ł oby w jakikolwiek sposób prowadzi ć do ustanowienia lub utrwalenia monopolistycznych praktyk rynkowych, które wywo ł uj ą skutki na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Wobec powy ż szego stwierdzi ć nale ż y, ż e przedmiotowe post ę powanie podj ę te zosta ł o w interesie publicznym. Dzia ł ania Gminy dotycz ą wszystkich odbiorców wody pod łą czanych do gminnej sieci wodoci ą gowej, zarówno konsumentów, tj. osób fizycznych dokonuj ą cych czynno ś ci prawnej niezwi ą zanej bezpo ś rednio z ich dzia ł alno ś ci ą gospodarcz ą lub zawodow ą (art. 4 pkt 11 ustawy o ochronie (...), w zwi ą zku z art. 22 1 kc.), jak i przedsi ę biorców. Gmina jako strona post ę powania antymonopolowego. Zakazy przewidziane w ustawie o ochronie konkurencji i konsumentów odnosz ą si ę wy łą cznie do dzia ł a ń podejmowanych przez przedsi ę biorców lub ich zwi ą zki. Zgodnie z tre ś ci ą art. 4 pkt 1 lit. a ustawy o ochronie (…) pod poj ę ciem „przedsi ę biorca”, rozumie si ę przedsi ę biorc ę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 19 listopada 1999 r. Prawo dzia ł alno ś ci gospodarczej (Dz. U. Nr 101, poz. 1178 z pó ź n. zm.) - obecnie przepisów ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie dzia ł alno ś ci gospodarczej (Dz.U. nr 173, poz. 1807 ze zm.). Stosownie do art. 4 ust. 1 tej ustawy przedsi ę biorc ą (…) jest osoba fizyczna, prawna lub jednostka organizacyjna nie b ę d ą ca osob ą prawn ą , której odr ę bna ustawa przyznaje zdolno ść prawn ą – wykonuj ą ca we w ł asnym imieniu dzia ł alno ść gospodarcz ą . Stosownie do art. 7 ust. 1 ustawy o samorz ą dzie gminnym, do zada ń w ł asnych gminy nale ż y zaspokajanie zbiorowych potrzeb wspólnoty. Zadania w ł asne obejmuj ą sprawy m.in. zaopatrzenia w wod ę (art. 7 ust. 1 pkt 3 tej ustawy). Równie ż w ś wietle art. 3 ust. 1 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wod ę (…), zbiorowe zaopatrzenie w wod ę i zbiorowe odprowadzanie ś cieków jest zadaniem w ł asnym gminy. Zgodnie z art. 9 ust. 4 ustawy z dnia 8 marca 1990r. o samorz ą dzie gminnym, zadania w ł asne okre ś lone w art. 7 ust. 1, s ł u żą ce zaspokojeniu zbiorowych potrzeb ludno ś ci w drodze ś wiadczenia us ł ug powszechnie dost ę pnych, stanowi ą zadania u ż yteczno ś ci publicznej. Chocia ż w ustawie brak jest legalnej definicji poj ę cia u ż yteczno ś ci publicznej, to niew ą tpliwie pewn ą wskazówk ę w tej materii stanowi ć mo ż e przepis art. 1 ust. 2 ustawy z dnia 20 grudnia 1996 r. o gospodarce komunalnej (Dz. U. z 1997 r. nr 9, poz. 43 ze zm.), na mocy którego gospodarka komunalna obejmuje w szczególno ś ci zadania o charakterze u ż yteczno ś ci publicznej, których celem jest bie żą ce i nieprzerwane zaspokajanie zbiorowych potrzeb ludno ś ci w drodze ś wiadczenia us ł ug powszechnie dost ę pnych. Jak stanowi art. 3 ust. 1 ustawy o gospodarce komunalnej, jednostki samorz ą du terytorialnego mog ą powierza ć wykonywanie zada ń z zakresu gospodarki komunalnej osobom fizycznym, osobom prawnym lub jednostkom organizacyjnym nieposiadaj ą cym osobowo ś ci prawnej, w drodze umowy na zasadach ogólnych. W badanej sprawie Gmina Zielonki skorzysta ł a z mo ż liwo ś ci przyznanych jej przez przepisy prawa i cz ęść zada ń ze sfery u ż yteczno ś ci publicznej w zakresie zbiorowego dostarczania wody oraz odprowadzania ś cieków przekaza ł a do realizacji utworzonej w tym celu spó ł ce prawa handlowego jak ą jest Przedsi ę biorstwo Us ł ug Komunalnych w Zielonkach. Zarówno w orzecznictwie S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, jak i w doktrynie, ugruntowany zosta ł pogl ą d, ż e do dzia ł alno ś ci publicznej gminy w zakresie zaspokajania potrzeb wspólnoty, o których mowa w art. 7 ust. 1 ustawy o samorz ą dzie gminnym – o ile wywo ł uje ona skutki praktyk monopolistycznych – ustawa antymonopolowa ma zastosowanie (tak. ST. Gronowski, „Ustawa antymonopolowa, Komentarz”, CH Beck 7 1996 str. 37 i nast. oraz E. Modzelewska- W ą chal, „Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów, Komentarz”, Twigger 2002, str. 34-35). W ś wietle powy ż szego nale ż y uzna ć , ż e Gmina Zielonki jest przedsi ę biorc ą w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, gdy ż jest osob ą praw ą organizuj ą c ą us ł ugi o charakterze u ż yteczno ś ci publicznej zwi ą zane ze zbiorowym zaopatrzeniem w wod ę . Organizacja tych us ł ug polega w przedmiotowej sprawie przede wszystkim na: ⇒ udzielaniu przedsi ę biorstwom wodno - kanalizacyjnym, na podstawie art. 16 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu (…), zezwole ń na prowadzenie zbiorowego zaopatrzenia w wod ę , ⇒ uchwalaniu przez Rad ę Gminy Regulaminu dostarczania wody i odprowadzania ś cieków – zgodnie z art. 19 ust. 1 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu (…), który to Regulamin jest aktem prawa miejscowego. Rynek w ł a ś ciwy. Poniewa ż istot ą praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę , okre ś lonych w art. 8 ustawy o ochronie (…), jest nadu ż ywanie pozycji dominuj ą cej na rynku w ł a ś ciwym przez jednego lub kilku przedsi ę biorców, organ antymonopolowy winien na wst ę pie rynek w ł a ś ciwy w danej sprawie ustali ć , a nast ę pnie okre ś li ć si łę rynkow ą jego uczestników. Rynek w ł a ś ciwy – stosownie do definicji zawartej w art. 4 pkt 8 ustawy o ochronie (…) - to „rynek towarów, które ze wzgl ę du na ich przeznaczenie, cen ę oraz w ł a ś ciwo ś ci, w tym jako ść , s ą uznawane przez ich nabywców za substytuty oraz s ą oferowane na obszarze , na którym ze wzgl ę du na ich rodzaj i w ł a ś ciwo ś ci, istnienie barier dost ę pu do rynku, preferencje konsumentów, znacz ą ce ró ż nice cen i koszty transportu, panuj ą zbli ż one warunki konkurencji”. Rynek w uj ę ciu produktowym odnosi si ę do wszystkich towarów jednego rodzaju, które poprzez szczególne w ł a ś ciwo ś ci, w szczególno ś ci za ś przeznaczenie, u ż ytkowo ść i cen ę odró ż niaj ą si ę od innych towarów w taki sposób, ż e nie istnieje mo ż liwo ść dowolnej ich zmiany. Rynek ten tworz ą towary, które z punktu widzenia nabywcy charakteryzuj ą si ę substytutywno ś ci ą . Pod poj ę ciem towaru – zgodnie z art. 4 pkt 6 ustawy o ochronie /…/ – rozumie si ę rzeczy, jak równie ż energi ę , papiery warto ś ciowe i inne prawa maj ą tkowe, us ł ugi, a tak ż e roboty budowlane. W ł a ś ciwo ść produktow ą i geograficzn ą rynku analizowanego w niniejszym post ę powaniu wyznacza rodzaj i zasi ę g dzia ł alno ś ci prowadzonej przez Gmin ę Zielonki. Rynkiem w ł a ś ciwym w rozumieniu produktowym jest w niniejszej sprawie rynek organizowania zbiorowego zaopatrzenia w wod ę nieruchomo ś ci zlokalizowanych na terenie Gminy Zielonki. W przedmiotowym post ę powaniu rynek geograficzny wyznacza obszar dzia ł ania Gminy Zielonki w zakresie organizowania zbiorowego zaopatrzenia w wod ę oraz obszar, na którym znajduj ą si ę urz ą dzenia komunalnej sieci wodoci ą gowej. Tak, wi ę c rynkiem geograficznym jest obszar Gminy Zielonki. Skoro Gmina jest przedsi ę biorc ą organizuj ą cym us ł ugi o charakterze u ż yteczno ś ci publicznej, zwi ą zane ze zbiorowym zaopatrzeniem w wod ę mieszka ń ców gminy, to rynkiem w ł a ś ciwym 8 w przedmiotowej sprawie jest lokalny rynek organizowania zbiorowego zaopatrzenia w wod ę nieruchomo ś ci zlokalizowanych na terenie Gminy Zielonki. Pozycja Gminy Zielonki na rynku w ł a ś ciwym. Art. 8 ust. 1 ustawy o ochronie (…) zawiera bezwzgl ę dny zakaz nadu ż ywania pozycji dominuj ą cej na rynku w ł a ś ciwym. Przez pozycj ę dominuj ą c ą – zgodnie z tre ś ci ą art. 4 pkt. 9 ustawy o ochronie (…) rozumie si ę „pozycj ę przedsi ę biorcy, która umo ż liwia mu zapobieganie skutecznej konkurencji na rynku w ł a ś ciwym przez stworzenie mu mo ż liwo ś ci dzia ł ania w znacznym zakresie niezale ż nie od konkurentów, kontrahentów oraz konsumentów. Domniemywa si ę , ż e przedsi ę biorca posiada pozycj ę dominuj ą c ą , je ż eli jego udzia ł w rynku przekracza 40%”. Na zdefiniowanym powy ż ej rynku Gmina Zielonki posiada pozycj ę dominuj ą c ą , gdy ż jest jedynym podmiotem uprawnionym do organizowania us ł ug u ż yteczno ś ci publicznej na jej terenie w zakresie zbiorowego zaopatrzenia w wod ę . Brak zatem innej – w tym zakresie – alternatywy. Dodatkowo nale ż y wskaza ć , i ż w ś wietle orzecznictwa S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów ź ród ł o zaopatrzenia, aby mo ż na uzna ć za alternatywne musi spe ł nia ć wymóg natychmiastowej dost ę pno ś ci bez ponoszenia nak ł adów inwestycyjnych (tak: wyrok z dnia 31 maja 2000 r. sygn. akt XVII Ama 44/00). W niniejszym wypadku taka mo ż liwo ść nie istnieje. W szczególno ś ci, podmiot zainteresowany przy łą czeniem do sieci wodoci ą gowej, mo ż e pod łą czy ć si ę tylko do gminnej sieci i tylko na warunkach przez gmin ę okre ś lonych. Naruszenie przez Gmin ę Zielonki art. 8 ust. 1 ustawy o ochronie (...). Przepis art. 8 ust. 1 zawiera generalny zakaz nadu ż ywania pozycji dominuj ą cej na rynku w ł a ś ciwym, za ś w ust. 2 art. 8 ustawa ogranicza si ę jedynie do wyliczenia typowych przyk ł adów takich nadu ż y ć . Z uwagi na otwarty katalog tych praktyk nie ma formalnych przeszkód, aby zosta ł on rozszerzony tak ż e o inne - nie wymienione w ust. 2 - dzia ł ania przedsi ę biorców nosz ą ce znamiona bezprawnego zachowania ograniczaj ą cego swobod ę innych uczestników rynku lub eksploatuj ą cego pozycj ę na nim zajmowan ą . Potwierdza to zarówno doktryna jak i orzecznictwo antymonopolowe. „Katalog praktyk nadu ż ycia pozycji dominuj ą cej uj ę ty w ust. 2 art. 8 jest katalogiem otwartym, zakazane s ą wi ę c wszelkie postaci nadu ż ycia, równie ż nie wymienione w nim. Wyszczególnione praktyki s ą najbardziej typowymi i na podstawie do ś wiadcze ń i praktyki z zakresu ochrony konkurencji uznane za najbardziej gro ź ne dla konkurencji i innych uczestników rynku. Stworzenie katalogu zamkni ę tego by ł oby nieracjonalne, uniemo ż liwia ł oby przeprowadzenie skutecznej ochrony konkurencji i innych warto ś ci przed wszystkimi praktykami rynkowymi wymagaj ą cymi interwencji administracyjnej” (tak: El ż bieta Modzelewska-W ą chal - Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów, komentarz Twigger, Warszawa 2002 r. - str. 98-99). W niniejszej sprawie przedmiotem zarzutu jest w ł a ś nie jedna z takich praktyk, która nie zosta ł a wyspecyfikowana przez ustawodawc ę w ust. 2 art. 8 ustawy. W niniejszej sprawie rynkiem w ł a ś ciwym, na którym Gmina Zielonki posiada pozycj ę dominuj ą c ą , jest lokalny rynek organizowania zbiorowego zaopatrzenia w wod ę nieruchomo ś ci zlokalizowanych na terenie Gminy Zielonki. Gminie postawiony zosta ł zarzut naruszenia zakazu nadu ż ywania tej pozycji poprzez uzale ż nianie przy łą czenia nieruchomo ś ci 9 zlokalizowanych na obszarze Gminy Zielonki do gminnej sieci wodoci ą gowej, od wp ł aty okre ś lonej kwoty. Nale ż y jedynie podkre ś li ć , ż e samo posiadanie pozycji dominuj ą cej nie jest zakazane ani w ż aden sposób sankcjonowane. Ustawa o ochronie /…/ odnosi si ę jedynie do sytuacji, w których podmiot posiadaj ą cy pozycj ę dominuj ą c ą nadu ż y ł w jakikolwiek sposób swojej przewagi rynkowej. W okresie, w którym Gmina Zielonki pobiera ł a op ł at ę za prawo przy łą czenia do gminnej sieci wodoci ą gowej obowi ą zywa ł a ustawa z dnia 7 czerwca 2001 r. o zbiorowym zaopatrzeniu w wod ę i zbiorowym zaopatrzeniu ś cieków (Dz.U. z 2001 r. nr 72, poz. 747 ze zm.) oraz rozporz ą dzenie Ministra Infrastruktury z dnia 12.03.2002 r. w sprawie okre ś lania taryf, wzoru wniosku o zatwierdzenie taryf oraz warunków rozlicze ń za zbiorowe zaopatrzenie w wod ę i zbiorowe odprowadzanie ś cieków (Dz.U. z 2002 r. nr 26, poz. 257), które utraci ł o moc obowi ą zuj ą c ą z dniem wej ś cia w ż ycie w dniu 16 sierpnia 2006 r. rozporz ą dzenia Ministra Budownictwa z dnia 28 czerwca 2006 r. w sprawie okre ś lania taryf, wzoru wniosku o zatwierdzenie taryf oraz warunków rozlicze ń za zbiorowe zaopatrzenie w wod ę i zbiorowe odprowadzanie ś cieków (Dz.U. z 2006 r. nr 127, poz. 886). Stosownie do ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu /…/ obowi ą zek zapewnienia realizacji budowy i rozbudowy urz ą dze ń wodoci ą gowych i kanalizacyjnych w oparciu m. in. o miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego, ci ąż y na przedsi ę biorstwie wodoci ą gowo – kanalizacyjnym (art. 15 ust. 1 ww. ustawy) Zgodnie z art. 15 ust. 2 tej ustawy realizacj ę budowy przy łą czy do sieci oraz studni wodomierzowej, pomieszczenia przewidzianego do lokalizacji wodomierza g ł ównego i urz ą dzenia pomiarowego zapewnia na w ł asny koszt osoba ubiegaj ą ca si ę o przy łą czenie nieruchomo ś ci do sieci. Stosownie do art. 15 ust. 4 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wod ę (...), przy łą czenie do sieci wodoci ą gowej nieruchomo ś ci osoby ubiegaj ą cej si ę o to, uzale ż nione jest jedynie od spe ł nienia warunków okre ś lonych w Regulaminie oraz zaistnienia technicznych mo ż liwo ś ci ś wiadczenia us ł ug. Powy ż sze przepisy nie nak ł adaj ą zatem na w ł a ś cicieli nieruchomo ś ci ubiegaj ą cych si ę o w łą czenie do gminnej sieci wodoci ą gowej obowi ą zku partycypacji finansowej w realizacji przedsi ę wzi ę cia polegaj ą cego na budowie urz ą dze ń wodnych, ani te ż obowi ą zku ponoszenia op ł aty za przy łą czenie do sieci wodoci ą gowej. Obowi ą zku takiego nie przewidywa ł o równie ż rozporz ą dzenie Ministra Infrastruktury z dnia 12.03.2002r. ani nie przewiduje obecnie rozporz ą dzenie Ministra Budownictwa z dnia 28 czerwca 2006r. Nowe rozporz ą dzenie w sprawie taryf przewiduje mo ż liwo ść pobierania op ł aty za przy łą czenie do urz ą dze ń wodoci ą gowo – kanalizacyjnych, b ę d ą cych w posiadaniu przedsi ę biorstwa, wynikaj ą c ą z kosztów przeprowadzenia prób technicznych przy łą cza wybudowanego przez odbiorc ę , o ile taka op ł ata jest uwzgl ę dniona w taryfie, a uzasadniona, jak wy ż ej wskazano konieczno ś ci ą poniesienia kosztów przeprowadzenia prób technicznych. W ś wietle powy ż szego jedyny warunek jaki mo ż na postawi ć osobom ubiegaj ą cym si ę o przy łą czenie do gminnej sieci wodoci ą gowej to spe ł nienie wymogów technicznych, co z praktycznego punktu widzenia wydaje si ę oczywiste. Tymczasem Gmina – od dnia 1 stycznia 2002 r. do 18 wrze ś nia 2006r. – pobiera ł a op ł aty za przy łą czenie do gminnej sieci wodoci ą gowe w wysoko ś ci 2600 z ł , przeznaczaj ą c je na rozbudow ę tej sieci na terenie gminy i jej eksploatacj ę . 10 Pocz ą tkowo op ł ata ta pobierana by ł a od podmiotów z terenu Gminy przy łą czanych do sieci wodoci ą gowej, wy łą cznie na podstawie uchwa ł y Zarz ą du Gminy Zielonki Nr 288/2001 z dnia 18 grudnia 2001r., „w sprawie wysoko ś ci op ł at wnoszonych na rzecz Gminy”. W tym czasie nie stosowano ż adnej umowy o przy łą czenie do sieci wodoci ą gowej. Zamiast tego podmioty, które ubiega ł y si ę o przy łą czenie do sieci podpisywa ł y: „umow ę wst ę pn ą ” oraz „warunki na przy łą cz wody i kanalizacji” (dowód: pismo PUK z dnia 26.06.06.), których tre ść omówiona zosta ł a w opisie stanu faktycznego. Nale ż y przypomnie ć , i ż stosownie do pkt III „warunków (…)” kontrahent „po uzyskaniu zezwolenia (na przy łą cz) dokona jednorazowej wp ł aty na konto Gminy Zielonki tytu ł em op ł at za rozwój sieci wodoci ą gowej”. Stosowany od stycznia 2002r. sposób finansowania sieci wodoci ą gowej znalaz ł nast ę pnie potwierdzenie w uchwalonym przez Rad ę Gminy Zielonki regulaminie dostarczania wody i odprowadzania ś cieków (uchwa ł a nr XXIII/6/2005 z dnia 3 lutego 2005r.) stanowi ą cym, ż e Przy łą czenie do sieci (…) wodoci ą gowej nast ę puje na podstawie umowy o przy łą czenie i po spe ł nieniu technicznych warunków przy łą czenia okre ś lonych przez przedsi ę biorstwo wodoci ą gowo-kanalizaccyjne, zwanych dalej „warunkami przy łą czenia” (§8 ust. 1). Jak wynika z informacji przekazanych przez PUK (dowód: pismo PUK z dnia 26.06.06. r.) równie ż pod rz ą dami tego regulaminu „umowa o przy łą czenie”, o której w nim mowa nie by ł a w praktyce zawierana. Zamiast tego, podmioty, które ubiega ł y si ę o przy łą czenie do sieci, w dalszym ci ą gu – podobnie jak bezpo ś rednio po 1.01.2002r. – podpisywa ł y, omówione wy ż ej: „umow ę wst ę pn ą ” oraz „warunki na przy łą cz wody i kanalizacji”. Wskazana op ł ata by ł a warunkiem koniecznym, jaki musia ł y spe ł ni ć podmioty ubiegaj ą ce si ę o dokonanie przy łą cza. Jako podstaw ę pobierania op ł aty Gmina poda ł a Uchwa łę Nr 288/2001 Zarz ą du Gminy Zielonki z dnia 18 grudnia 2001r., która wprowadzi ł a jednorazow ą op ł at ę za prawo pod łą czenia posesji do istniej ą cej sieci wodoci ą gowej lub kanalizacyjnej Gminy Zielonki. W tym miejscu nale ż a ł oby rozwa ż y ć , czy Gmina posiada ł a jakiekolwiek uprawnienie do tego, aby uchwa łą swego organu ustanowi ć obowi ą zek uiszczania op ł at za pod łą czenie do gminnej sieci wodoci ą gowej, bowiem - jak ju ż wy ż ej wskazano - takiego uprawnienia nie mo ż na wywie ść z przepisów ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wod ę (…). Brak takich kompetencji na gruncie tej ustawy znajduje potwierdzenie w orzecznictwie Naczelnego S ą du Administracyjnego. I tak, w wyroku z dnia 17.05.2002 r. (sygn. akt I SA 2793/2001, I SA 114/2002), NSA stwierdzi ł , i ż przepis art. 19 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wod ę (…) nie daje radzie gminy uprawnienia do wprowadzenia odp ł atno ś ci za zamiar przy łą czenia poszczególnych nieruchomo ś ci do sieci wodoci ą gowej. Podobnie NSA wypowiedzia ł si ę w wyrokach: sygn. akt II SA 2320/2000 (z dnia 13.12.2000 r.) oraz NSA II OSK 790/06, wskazuj ą c, i ż nie ma przepisów ustawowych, które upowa ż ni ł yby gmin ę do wprowadzenia - drog ą regulacji prawnych powszechnie obowi ą zuj ą cych - op ł at za pod łą czenie do istniej ą cej gminnej sieci wodno-kanalizacyjnej. Z przepisu art. 84 Konstytucji RP, zamieszczonego w ramach regulacji dotycz ą cych ś rodków ochrony wolno ś ci i praw cz ł owieka i obywatela, wynika, ż e obywatel jest obowi ą zany do ponoszenia ci ęż arów i ś wiadcze ń publicznych przewidzianych wy łą cznie ustaw ą . Nadto, w orzecznictwie Naczelnego S ą du Administracyjnego i S ą du Najwy ż szego od dawna ugruntowa ł si ę pogl ą d, i ż jednostronne nak ł adanie na obywateli jakichkolwiek obowi ą zków, w tym op ł at, nie jest dopuszczalne bez wyra ź nego upowa ż nienia ustawowego (tak: uchwa ł a SN z 26.09.1995 r. II AZP 22/95; wyrok NSA z 16.12.1996 r. II SA/Kr 1377/96; wyrok NSA z 13.12.2000 r. II SA 2320/2000; wyrok NSA z 17.05.2002 r. I SA 2793/2001, I SA 114/2002). 11 Skoro nie ma upowa ż nienia do wprowadzania przez gmin ę op ł at za przy łą czenie do gminnej sieci wodoci ą gowej na gruncie przepisów ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wod ę (…), nale ż y sprawdzi ć , czy uprawnienie takie nie wynika z przepisów ustawy o samorz ą dzie gminnym, na podstawie których gmina jest uprawniona do stanowienia aktów prawa miejscowego (art. 40 ust. 1 ). Zgodnie z art. 40 ust. 2 tej ustawy, organy gminy mog ą wydawa ć – na podstawie ustawy o samorz ą dzie gminnym – akty prawa miejscowego w zakresie: wewn ę trznego ustroju gminy i jednostek pomocniczych, organizacji urz ę dów i instytucji gminnych, zasad zarz ą du mieniem gminy oraz zasad i trybu korzystania z gminnych obiektów i urz ą dze ń gminnych. Poza wskazanymi aktami, organy gminy mog ą wydawa ć równie ż przepisy porz ą dkowe, je ż eli jest to niezb ę dne dla ochrony ż ycia lub zdrowia obywateli oraz dla zapewnienia porz ą dku, spokoju i bezpiecze ń stwa publicznego. Zatem uchwa ł a rady gminy dotycz ą ca wprowadzenia op ł at za przy łą czenie do gminnej sieci wodoci ą gowej wykracza poza ramy upowa ż nienia ustawowego przewidzianego w art. 40 ust. 2 ustawy o samorz ą dzie gminnym. Gmina Zielonki nie by ł a zatem upowa ż niona ani przepisem ustawy o samorz ą dzie gminnym, ani przepisem ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wod ę (…), do pobierania jakichkolwiek op ł at za przy łą czenie do gminnej sieci wodoci ą gowej. W aktualnym stanie prawnym jedyn ą legaln ą drog ą uzyskania ś rodków do bud ż etu gminy zwi ą zanych z uczestnictwem w ł a ś cicieli nieruchomo ś ci w kosztach budowy urz ą dze ń infrastruktury technicznej m.in. wodoci ą gów budowanych z udzia ł em Skarbu Pa ń stwa lub jednostki samorz ą du terytorialnego, zwi ę kszaj ą cych warto ść nieruchomo ś ci, s ą przepisy ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomo ś ciami (t.j. Dz. U. z 2004 r. nr 261 poz. 2603 ze zm.) w szczególno ś ci reguluj ą ce kwestie op ł at adiacenckich. Zgodnie z art. 145 tej ustawy, wójt (burmistrz albo prezydent miasta) mo ż e, w drodze decyzji, ustali ć op ł at ę adiacenck ą ka ż dorazowo po stworzeniu warunków do pod łą czenia nieruchomo ś ci do poszczególnych urz ą dze ń infrastruktury technicznej. Obecnie, po wej ś ciu w ż ycie rozporz ą dzenia Ministra Budownictwa z dnia 28 czerwca 2006 r. w sprawie okre ś lania taryf, wzoru wniosku o zatwierdzenie taryf oraz warunków rozlicze ń za zbiorowe zaopatrzenie w wod ę i zbiorowe odprowadzanie ś cieków (Dz.U. z 2006 r. nr 127, poz. 886), przewidziana jest mo ż liwo ść pobierania op ł aty przy łą czeniowej b ę d ą cej odzwierciedleniem kosztów przeprowadzenia prób technicznych przy łą cza, o ile taka op ł ata zosta ł a przewidziana w taryfie. Jak wskazano powy ż ej Rada Gminy zatwierdzi ł a taryf ę przewiduj ą c ą tak ą op ł at ę dopiero w dniu 7 grudnia 2006r. Nale ż y jednak podkre ś li ć , ż e w dacie podj ę cia uchwa ł y uzale ż niaj ą cej przy łą czenie do sieci wodoci ą gowej i kanalizacyjnej od wp ł aty okre ś lonej kwoty (tj. 18 grudnia 2001r.), op ł aty przy łą czeniowe nie mia ł y ż adnych podstaw prawnych. Omawiana nienazwana praktyka polega na wp ł ywaniu po ś rednio na kszta ł t umów zawieranych przez PUK z osobami ubiegaj ą cymi si ę o przy łą czenie do gminnej sieci wodoci ą gowej. Gmina poprzez podj ę cie uchwa ł y o przywo ł ywanej wy ż ej tre ś ci narzuci ł a niejako warunki umów przyjmowane przez kontrahentów PUK realizuj ą cego polityk ę wodno – kanalizacyjn ą na terenie Gminy Zielonki. W szczególno ś ci „Warunki na przy łą cz wody i kanalizacji” mia ł y charakter wzorców i nie podlega ł y negocjacji. Ś wiadczy ć o tym mo ż e równie ż sposób, w jaki skonstruowany by ł dokument „warunków/../” nak ł adaj ą cy obowi ą zek op ł aty za prawo pod łą czenia do sieci. Otó ż podmiot decyduj ą cy si ę na przy łą czenie do sieci jedynie potwierdza ł na nim, ż e „zapozna ł si ę z warunkami i je przyjmuje”. Jednostka samorz ą du terytorialnego do tego celu wykorzysta ł a swoje w ł adztwo publicznoprawne – mo ż liwo ść wydawania aktów prawa miejscowego oraz niczym nie kwestionowan ą pozycj ę dominuj ą c ą na lokalnym rynku organizowania zbiorowego zaopatrzenia w wod ę . 12 Zapisy „warunków /…/”, w szczególno ś ci w zakresie dotycz ą cym op ł aty za prawo przy łą czenia do sieci, nie podlega ł y negocjacji, co znajduje równie ż potwierdzenie w pi ś mie Wójta Gminy Zielonki (pismo z dnia 22.08.06r.), w którym czytamy, ż e „Pod łą czenie si ę do istniej ą cych sieci bez partycypacji w kosztach lub rekompensaty jest ze wzgl ę du na aspekt spo ł eczny niew ł a ś ciwe i niesprawiedliwe w stosunku do pozosta ł ych mieszka ń ców, którzy budowali t ą infrastruktur ę ”. Jak wynika z powy ż szego obowi ą zek jednorazowej wp ł aty ustalonej kwoty na poczet modernizacji i rozbudowy infrastruktury sieci kanalizacyjnej by ł niejako obowi ą zkiem spo ł ecznym na ł o ż onym na osoby ubiegaj ą ce si ę o przy łą czenie do sieci, z którego spe ł nienia nikt nie móg ł by ć zwolniony. Dokonuj ą c oceny powy ż szych zachowa ń Gminy, nale ż y równie ż wskaza ć na rozstrzygniecie S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 30 maja 2005 r. (sygn. akt XVII Ama 43/04). S ą d podzieli ł w nim stanowisko Prezesa Urz ę du, i ż praktyk ą naruszenia zakazu nadu ż ywania pozycji dominuj ą cej, o której mowa w art. 8 ust. 1 ustawy o ochronie (...), a zatem praktyk ą spoza katalogu uwzgl ę dnionego w ust. 2, jest pozbawienie podmiotów przy łą czanych do sieci (w ocenianej przez S ą d sprawie - do sieci elektroenergetycznej zak ł adu energetycznego), praw nabytych na podstawie przepisów dotycz ą cych rozlicze ń finansowych z tytu ł u takiego przy łą czenia. Maj ą c powy ż sze na uwadze nale ż y stwierdzi ć , i ż uzale ż nianie przez Gmin ę Zielonki przy łą czenia nieruchomo ś ci do gminnej sieci wodoci ą gowej, od wp ł acenia, na jej rzecz kwoty 2.600 z ł , stanowi nadu ż ycie pozycji dominuj ą cej na rynku w ł a ś ciwym, wype ł niaj ą ce przes ł anki z art. 8 ust. 1 ustawy o ochronie (...). Tym bardziej, ż e gmina nie posiada ustawowej delegacji do nak ł adania na spo ł eczno ść lokaln ą tego typu op ł at. Nie zas ł uguje na uwzgl ę dnienie zaprezentowane przez Gmin ę Zielonki stanowisko, w ś wietle którego „w ł a ś ciciele posesji partycypuj ą w kosztach budowy (infrastruktury wodno - kanalizacyjnej) na zasadzie zawierania umów cywilnoprawnych”. W badanych sytuacjach strona pozbawiona jest zasadniczego prawa, o którym mowa powy ż ej – swobody kontraktowania, a w konsekwencji mo ż liwo ś ci prowadzenia negocjacji celem wypracowania rozwi ą za ń , stworzenia umowy satysfakcjonuj ą cej obie strony kontraktu. Podmiot ubiegaj ą cy si ę o przy łą czenie do gminnej sieci wodoci ą gowej jest zobligowany do przyj ę cia warunków stawianych przez Gmin ę w zamian za mo ż liwo ść pod łą czenia do sieci. Zatem w sytuacjach powy ż szych nie spotykamy si ę ze swobod ą zawierania i kszta ł towania warunków umowy, co jest istot ą umów cywilnoprawnych. Istot ą stwierdzonej niniejsz ą decyzj ą praktyki, o której mowa art. 8 ust. 1 ustawy o ochronie (...), jest na ł o ż enie przez Gmin ę Zielonki na podmioty, które wyst ą pi ł y o przy łą czenie swoich nieruchomo ś ci do gminnej sieci wodoci ą gowej pozbawionego podstaw prawnych warunku w postaci obowi ą zku uiszczenia op ł aty w wysoko ś ci 2600 z ł . Zaniechanie stosowania praktyki W ś wietle art. 10 ust. 1 i 2 ustawy o ochronie (...), w przypadku gdy zachowanie rynkowe przedsi ę biorcy przesta ł o narusza ć zakazy okre ś lone w art. 5 lub w art. 8 Prezes Urz ę du wydaje decyzj ę o uznaniu praktyki za ograniczaj ą c ą konkurencj ę i stwierdzaj ą c ą zaniechanie jej stosowania. W toku post ę powania wyja ś niaj ą cego (poprzedzaj ą cego w ł a ś ciwe post ę powanie antymonopolowe), w dniu 18 wrze ś nia 2006r. Wójt Gminy Zielonki wyda ł zarz ą dzenie Nr 135/06, na mocy którego zaniechano pobierania op ł aty przy łą czeniowej do sieci 13 wodoci ą gowej. Organ jednostki samorz ą du terytorialnego jednocze ś nie – maj ą c na uwadze przytoczon ą wy ż ej regulacje - wniós ł o umorzenie tocz ą cego si ę przeciwko Gminie Zielonki post ę powania. Nale ż y jedynie zaznaczy ć , ż e wniosek w powy ż szej sprawie nie zosta ł uwzgl ę dniony, z uwagi na brak uzasadnionych przes ł anek. Stosownie do ustawy antymonopolowej zaniechanie praktyki nie determinuje umorzenia post ę powania, w takich sytuacjach, jak wynika z wy ż ej wskazanego przepisu prawa post ę powanie w sprawie nadal si ę toczy a Prezes Urz ę du wydaje decyzje stwierdzaj ą c ą zaniechanie praktyki stosowanej przez przedsi ę biorc ę . W tym te ż miejscu, dodatkowo, nale ż y si ę odnie ść do regulacji zawartych rozporz ą dzeniu Ministra Budownictwa z dnia 28 czerwca 2006 r. w sprawie okre ś lania taryf, wzoru wniosku o zatwierdzenie taryf oraz warunków rozlicze ń za zbiorowe zaopatrzenie w wod ę i zbiorowe odprowadzanie ś cieków (Dz.U. z 2006 r. nr 127, poz. 886), które wesz ł o w ż ycie 16 sierpnia 2006 r., a wi ę c obowi ą zywa ł o ju ż w momencie wszcz ę cia w ł a ś ciwego post ę powania antymonopolowego w sprawie. Rozporz ą dzenie to przewiduje (§ 5), i ż opracowane przez przedsi ę biorstwo wodoci ą gowo – kanalizacyjne taryfy dla zbiorowego zaopatrzenia w wod ę i zbiorowego odprowadzania ś cieków zawieraj ą m.in. stawk ę op ł aty za przy łą czenie do urz ą dze ń wodoci ą gowo-kanalizayjnych, b ę d ą cych w posiadaniu przedsi ę biorstwa, wynikaj ą c ą z kosztów przeprowadzenia prób technicznych przy łą cza wybudowanego przez odbiorc ę us ł ug. Nowa przewidziana tym aktem prawa op ł ata za przy łą czenie nie jest jednak to ż sam ą z op ł at ą przy łą czeniow ą pobieran ą przez Gmin ę Zielonki, co wi ę cej wprowadzenie nowych regulacji w zakresie taryf nie uzasadniania pobierania przez Gmin ę op ł aty za przy łą czenie przeznaczanej na budow ę i modernizacj ę infrastruktury wodoci ą gowej. Nowa (nie przewidziana do tej pory) op ł ata okre ś lona w taryfie uzasadniona jest kosztami, jakie nale ż y ponie ść przy wykonaniu prób technicznych w ca ł ym procesie przy łą czania nieruchomo ś ci do sieci wodoci ą gowej. Jak, wi ę c wynika z powy ż szego, wej ś cie w ż ycie nowego rozporz ą dzenia w sprawie okre ś lania taryf, wzoru wniosku o zatwierdzenie taryf oraz warunków rozlicze ń za zbiorowe zaopatrzenie w wod ę i zbiorowe odprowadzanie ś cieków w ż aden sposób nie wp ł yn ęł o na ocen ę dzia ł a ń Gminy Zielonki z punktu widzenia naruszenia przepisów ustawy o ochronie /…/, w szczególno ś ci nadu ż ycia pozycji dominuj ą cej na rynku w ł a ś ciwym. Maj ą c powy ż sze na uwadze , a zatem, i ż w toku post ę powania antymonopolowego zosta ł o wykazane, i ż Gmina Zielonki nadu ż y ł a pozycji dominuj ą cej na lokalnym rynku zbiorowego zaopatrzenia w wod ę oraz ż e praktyki tej zaniecha ł a, orzeczono jak w pkt 1 sentencji niniejszej decyzji. Kara pieni ęż na Zgodnie z tre ś ci ą art. 101 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie (…) Prezes Urz ę du mo ż e na ł o ż y ć na przedsi ę biorc ę w drodze decyzji, kar ę pieni ęż n ą w wysoko ś ci nie wi ę kszej ni ż 10% przychodu osi ą gni ę tego w roku rozliczeniowym poprzedzaj ą cym rok na ł o ż enia kary, je ż eli przedsi ę biorca ten, cho ć by nieumy ś lnie, dopu ś ci ł si ę naruszenia zakazu okre ś lonego w art. 8. W niniejszej sprawie stwierdzono, ż e Gmina Zielonki naruszy ł a zakaz, o którym mowa w art. 8 ust. 1 ustawy o ochronie (…). Poniewa ż zakaz ten ma charakter bezwzgl ę dny, a zatem nie istniej ą przes ł anki natury prawnej, które umo ż liwia ł y zalegalizowanie tych praktyk, na ł o ż enie kary jest uzasadnione. W niniejszej sprawie organ antymonopolowy skorzysta ł z uprawnie ń wynikaj ą cych z art. 101 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie (…) i na ł o ż y ł na Gmin ę Zielonki kar ę pieni ęż n ą . 14 Stosownie do art. 104 ustawy o ochronie (…) przy ustalaniu wysoko ś ci kar pieni ęż nych nale ż y uwzgl ę dni ć w szczególno ś ci okres, stopie ń oraz okoliczno ś ci uprzedniego naruszenia przepisów ustawy. Ustalaj ą c wysoko ść kary pieni ęż nej w decyzjach stwierdzaj ą cych naruszenie zakazów okre ś lonych w ustawie o ochronie (...), nale ż y zatem uwzgl ę dni ć wag ę tego naruszenia, rozmiar rynku dotkni ę tego skutkami stosowanej praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę , jak równie ż zaistnia ł e okoliczno ś ci obci ąż aj ą ce i ł agodz ą ce. Oceniaj ą c wag ę naruszenia ustawy stwierdzi ć nale ż y, i ż praktyka Gminy ma charakter eksploatacyjny, polegaj ą cy na wykorzystaniu przewagi kontraktowej nad swoimi kontrahentami. Skutki dzia ł a ń dominanta odczuwalne s ą przez wszystkie podmioty przy łą czane do gminnej sieci, do których nale żą tak ż e konsumenci, czyli najs ł absi uczestnicy rynku. Z drugiej strony dokonuj ą c oceny rozmiaru rynku dotkni ę tego skutkami praktyk, stwierdzi ć nale ż y, i ż sprawa ma lokalny wymiar. Praktyka Gminy dotyczy lokalnego rynku zbiorowego zaopatrzenia w wod ę . Doszukuj ą c si ę okoliczno ś ci ł agodz ą cych stwierdzi ć nale ż y, i ż Gmina Zielonki po raz pierwszy naruszy ł a przepisy ustawy o ochronie (...). Za miarkowaniem wysoko ś ci kary przemawia równie ż fakt, i ż Gmina jest wspólnot ą samorz ą dow ą , co oznacza, ż e kara b ę dzie stanowi ć dolegliwo ść równie ż dla jej mieszka ń ców a nadto, i ż praktyka zosta ł a zaniechana jeszcze w toku post ę powania antymonopolowego. Nie bez znaczenia jest równie ż fakt, i ż Gmina Zielonki realizuje rozbudow ę oraz modernizacj ę sieci wodoci ą gowej, zatem wysoko ś ci kary mo ż e wp ł yn ąć na realizacj ę tego zadania, co nie le ż y w interesie wspólnoty samorz ą dowej. Trzeba równie ż w tym miejscu wskaza ć , ż e wójt gminy o ś wiadczy ł , ż e opracowywana jest procedura maj ą ca na celu okre ś lenie sposobu zwrotu nienale ż nie pobranych op ł at za przy łą czenie do sieci. Niezale ż nie od powy ż szego nale ż a ł o tak ż e uwzgl ę dni ć orzecznictwo S ą du Najwy ż szego, w ś wietle którego kara winna pozostawa ć we w ł a ś ciwej proporcji do potencja ł u ekonomicznego sprawcy. Jest ona nak ł adana i wykonywana w celu zachowania i przestrzegania obowi ą zuj ą cego porz ą dku prawnego (wyrok z dnia 27 czerwca 2000 r., sygn. akt I CKN 793/98). Poniewa ż , w ś wietle powy ż szego orzeczona kara winna równie ż spe ł nia ć rol ę represyjno- wychowawcz ą , a nadto pozostawa ć we w ł a ś ciwej proporcji do mo ż liwo ś ci karanego przedsi ę biorcy, ustalaj ą c wysoko ść kary wzi ę to pod uwag ę potencja ł ekonomiczny Gminy. Nak ł adana na przedsi ę biorc ę kara ma równie ż funkcj ę prewencyjn ą tzn. jej wysoko ść powinna by ć ukszta ł towana na takim poziomie, aby by ł a ona odczuwalna, a w konsekwencji skutecznie zapobiega ł a pope ł nieniu podobnych narusze ń w przysz ł o ś ci. Jako podstaw ę obliczenia kary - ze wzgl ę du na fakt, i ż w niniejszym post ę powaniu stwierdzono naruszenie przepisów ustawy przez gmin ę - przyj ę to sum ę „dochodów z maj ą tku” i „pozosta ł ych dochodów” za rok 2006, albowiem w ś ród tych dochodów znajduj ą si ę dochody zwi ą zane z dzia ł alno ś ci ą gospodarcz ą gminy. Nale ż y mie ć na uwadze, i ż w przypadku rachunkowo ś ci jednostek samorz ą du terytorialnego termin „dochody” odpowiada co do zasady terminowi „przychody” w rachunkowo ś ci przedsi ę biorstw (ustawa z dnia 13 listopada 2003 r. o dochodach jednostek samorz ą du terytorialnego Dz.U. nr 203, poz. 1966 ze zm.). W przypadku Gminy Zielonki dochody z maj ą tku gminy wynosi ł y 6.777,857 z ł , a pozosta ł e dochody (darowizny, subwencje, dotacje, dochody podatkowe) 30.395,417 z ł . Suma tych dochodów wynosi 37.173,274 z ł . 15 Przyjmuj ą c wspomniane wcze ś niej okoliczno ś ci naruszenia przepisów ustawy o ochronie (...), w tym te, które przemawiaj ą za wymierzeniem kary w umiarkowanej wysoko ś ci, jak równie ż fakt, i ż kara winna by ć orzekana na poziomie wystarczaj ą cym do osi ą gni ę cia zamierzonego celu i odczuwalna dla przedsi ę biorcy, ale równocze ś nie pozwalaj ą cym mu na dalsze prowadzenie dzia ł alno ś ci, organ antymonopolowy postanowi ł na ł o ż y ć kar ę w wysoko ś ci 0,025 % przychodu, tj. w wysoko ś ci 0,25 % kary maksymalnej. Wzi ę to równie ż pod uwag ę , i ż „dochody z maj ą tku gminy”, tj. dochody, na które Gmina ma rzeczywisty wp ł yw stanowi ą 18,23 % sumy dochodów z maj ą tku i dochodów pozosta ł ych, wskazanej powy ż ej. Zatem kara - stanowi ą ca 0,025 % warto ś ci przychodu osi ą gni ę tego przez Gmin ę Zielonki w roku 2006r - wynosi 9 293,00 z ł (s ł ownie: dziewi ęć tysi ę cy dwie ś cie dziewi ęć dziesi ą t trzy z ł ). Maj ą c powy ż sze na uwadze organ antymonopolowy orzek ł , jak w punkcie 2 sentencji. Zgodnie z art. 105 ust. 4 ustawy o ochronie kar ę pieni ęż n ą nale ż y ui ś ci ć w terminie 14 dni od dnia uprawomocnienia si ę niniejszej decyzji na konto Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów Warszawie: NBP O/O Warszawa 51101010100078782231000000 . Stosownie do tre ś ci art. 78 ust. 1 ustawy o ochronie /.../ w zwi ą zku z art. 479 28 § 2 k.p.c. – od niniejszej decyzji przys ł uguje odwo ł anie do S ą du Okr ę gowego w Warszawie – S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie dwutygodniowym od dnia jej dor ę czenia, za po ś rednictwem Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów – Delegatury w Krakowie 31 - 011 Kraków, Plac Szczepa ń ski 5. Z upowa ż nienia Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów Zast ę pca Dyrektora Delegatury w Krakowie Leszek Piekarz Otrzymuj ą : Urz ą d Gminy Zielonki ul. Krakowskie Przedmi e ś cie 116 32 – 087 Zielonki