RKR-50/2005

PREZES URZ Ę DU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW DELEGATURA W KRAKOWIE L.dz. RKR-400-7/05/JL- /05 Kraków, dn. 2 sierpnia 2005 r. DECYZJA nr RKR - 50/2005 Na podstawie art. 85 ust. 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. z 2003 r. nr 86, poz. 804 ze zm.) oraz stosowanie do art. 28 ust. 6 tej ustawy i § 6 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2002 r. w sprawie okre ś lenia w ł a ś ciwo ś ci miejscowej i rzeczowej delegatur Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz.U. nr 18, poz. 172 z zm.) - w imieniu Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów - odmawia si ę wszcz ę cia post ę powania antymonopolowego na wniosek pana Piotra Kuczery prowadz ą cego dzia ł alno ść gospodarcz ą pod firm ą Piotr Kuczera „Cafe Club” w Zakopanem przy ul. Zaruskiego 5 w sprawie: 1. Zawarcia przez Nestle Polska S.A. z siedzib ą w Warszawie przy ul. Szturmowej 2 oraz Handlowy – Leasing S.A. z siedzib ą w Warszawie przy ul. Cha ł ubi ń skiego 8 porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę okre ś lonego w art. 5 ust. 1 powo ł anej na wst ę pie ustawy, 2. Zawarcia przez Nestle Polska S.A. oraz Ew ę Karpiel prowadz ą c ą dzia ł alno ść gospodarcz ą pod firm ą „Aromado Serwis” w Krakowie przy ul. Ł agiewnickiej 33a, porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę okre ś lonego w art. 5 ust. 1 pkt 6 ww. ustawy. Uzasadnienie W dniu 31 stycznia 2005 r. do Delegatury Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Krakowie wp ł yn ął wniosek przedsi ę biorcy Piotra Kuczery prowadz ą cego dzia ł alno ść gospodarcz ą pod firm ą „Cafe Club” w Zakopanem. Wnioskodawca za żą da ł : 1. wszcz ę cia post ę powania antymonopolowego przeciwko Nestle Polska S.A. z siedzib ą w Warszawie (zwanej dalej Nestle) pod zarzutem stosowania praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę okre ś lonych w art. 8 ust. 1 i ust. 2 pkt 3, 5 i 8 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów - zwanej dalej ustaw ą o ochronie (...) - polegaj ą cych na nadu ż ywaniu pozycji dominuj ą cej na krajowym rynku udost ę pniania urz ą dze ń vendingowych, poprzez: − podzia ł rynku sprzeda ż y napojów gor ą cych, zup i przek ą sek w urz ą dzeniach vendingowych wg kryteriów terytorialnych, − stosowanie w podobnych umowach z osobami trzecimi uci ąż liwych lub niejednolitych warunków umów, stwarzaj ą cych tym osobom zró ż nicowane warunki konkurencji, − przeciwdzia ł anie ukszta ł towaniu si ę warunków niezb ę dnych do rozwoju konkurencji na lokalnym rynku sprzeda ż y napojów gor ą cych, zup i przek ą sek w urz ą dzeniach vendingowych; 2. wszcz ę cia post ę powania antymonopolowego przeciwko Nestle oraz Handlowy – Leasing S.A. w Warszawie pod zarzutem zawarcia porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę , okre ś lonego w art. 5 ust. 1 ustawy o ochronie (…); 3. wszcz ę cia post ę powania antymonopolowego przeciwko Nestle oraz Ewie Karpiel dzia ł aj ą cej pod firm ą „Aromado Serwis” z siedzib ą w Krakowie pod zarzutem zawarcia porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę , okre ś lonego w art. 5 ust. 1 pkt 6 ustawy o ochronie (…), którego celem i skutkiem by ł o wyeliminowanie z rynku Wnioskodawcy; 4. zobowi ą zania w/w przedsi ę biorców do przed ł o ż enia: umowy nr Nestle/01/2001 z dnia 27.06.2001 r. oraz umów zawartych pomi ę dzy Nestle a Ew ą Karpiel, a tak ż e przeprowadzenia dowodu z tych umów na okoliczno ść ograniczaj ą cego ich charakteru; 5. uznania powy ż szych dzia ł a ń za praktyki ograniczaj ą ce konkurencj ę , nakazanie zaniechania ich stosowania oraz nadanie decyzji rygoru natychmiastowej wykonalno ś ci. W dniu 28 lutego 2005 r. Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Krakowie (zwany dalej „organem antymonopolowym”) wszcz ął post ę powanie wyja ś niaj ą ce w celu wst ę pnego ustalenia, czy w sprawie opisanej we wniosku P. Kuczery nast ą pi ł o naruszenie przepisów ustawy o ochronie (...), uzasadniaj ą ce wszcz ę cie post ę powania antymonopolowego, w szczególno ś ci czy sprawa ma antymonopolowy charakter. W toku post ę powania wyja ś niaj ą cego: − wezwano Wnioskodawc ę do przed ł o ż enia dodatkowych informacji i wyja ś nie ń , − wezwano Nestle do udzielenia informacji dotycz ą cych zarzucanych jej praktyk oraz funkcjonowania rynku, którego jest uczestnikiem, − przeprowadzono ankiet ę w ś ród potencjalnych konkurentów Nestle, w tym: Coca-Cola HBC Polska Sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie, Unilever Polska S.A. z siedzib ą w Warszawie, Saeco Polska Sp. z o.o. w siedzib ą w Warszawie, Elite Cafe Sp. z o.o. z siedzib ą w Swadzimie, Masterfoods Polska Sp. z o.o. z siedzib ą w Sochaczewie, Pepsi-Cola General Bottlers Poland Sp. z o.o. w Warszawie. Organ antymonopolowy ustali ł , co nast ę puje: Urz ą dzenia vendingowe s ł u żą do samoobs ł ugowej sprzeda ż y napojów zimnych, gor ą cych lub przek ą sek, oraz wszelkich innych produktów, które mog ą by ć sprzedawane w automatach. Post ę p techniczny w zakresie funkcjonowania urz ą dze ń vendingowych umo ż liwia sprzeda ż ró ż nych kategorii produktów w jednym urz ą dzeniu. Urz ą dzenia instalowane s ą g ł ównie w miejscach powszechnie dost ę pnych, w wi ę kszo ś ci przypadków na podstawie umów najmu powierzchni zawieranych z w ł a ś cicielem lokalu. Wnioskodawca prowadzi dzia ł alno ść gospodarcz ą w zakresie dzier ż awy, obs ł ugi, serwisu takich urz ą dze ń vendingowych i sprzeda ż y w nich artyku ł ów spo ż ywczych i od 2001 r. wspó ł pracowa ł w tym zakresie z Nestle. 2 W dniu 25.07.2002 r. P. Kuczera (zwany dalej tak ż e „Operatorem”) zawar ł z Nestle Kontrakt Operatorski (zwany dalej tak ż e „Kontraktem”), którego przedmiotem by ł o okre ś lenie praw i obowi ą zków stron w zakresie: − dystrybucji uzgodnionych produktów dostarczanych przez Nestle w urz ą dzeniach do serwowania napojów i innych produktów, − akwizycji, instalacji, obs ł ugi i serwisu urz ą dze ń do serwowania napojów i innych produktów, − pochodzenia urz ą dze ń i ich znakowania oraz stosowania produktów w urz ą dzeniach. W szczególno ś ci Kontrakt przewiduje, ż e Nestle udziela Operatorowi autoryzacji, tj. prawa korzystania ze znaków towarowych, do których uprawnione jest Nestle (Nescafe, Goplana, Winiary, Maggi, Perrier, Vittel, San Pellegrini i inne w zale ż no ś ci od tego, jaki produkt b ę dzie serwowany w urz ą dzeniach). W zamian Nestle zobowi ą zuje Operatora do: − korzystania wy łą cznie z tych urz ą dze ń , które albo stanowi ą w ł asno ść Operatora, albo s ą leasingowane przez Operatora od firmy leasingowej na warunkach uzgodnionych z Nestle. Je ż eli nie s ą to urz ą dzenia dostarczane przez Nestle, lecz stanowi ą w ł asno ść Operatora, to wówczas musz ą spe ł nia ć wymogi dystrybuowanych produktów Nestle (§ 4 ust. 1 i 2 Kontraktu), − zaopatrywania si ę w produkty wy łą cznie bezpo ś rednio w Nestle lub w wyj ą tkowych sytuacjach u wskazanych przez Nestle dystrybutorów (§ 2 ust. 4), − przestrzegania zakazu konkurencji, tj. nie podejmowania wspó ł pracy z podmiotami konkurencyjnymi w stosunku do Nestle (§ 6 ust. 2), − odsprzeda ż y produktów klientom po cenach rekomendowanych i wynikaj ą cych z aktualnych list cenowych dostarczanych przez Nestle (pkt I ust. 3 Szczegó ł owych warunków handlowych stanowi ą cych za łą cznik do Kontraktu). Warunek ten zosta ł wprowadzony przez Nestle do Kontraktów od dnia 1.05.2004 r., natomiast wcze ś niej Operator by ł zobowi ą zany do odsprzeda ż y produktów po cenach ustalonych przez Nestle (pkt I ust. 1. i 2 Szczegó ł owych warunków handlowych). Zawarty mi ę dzy stronami Kontrakt Operatorski okre ś la ponadto: - zasady wzajemnej wspó ł pracy w zakresie wyszukiwania lokalizacji, w których instalacja urz ą dze ń zapewni rentowny - ustalony przez strony - poziom sprzeda ż y produktów (§ 3 ust. 1), - obszar dzia ł ania operatora; w przypadku Wnioskodawcy obszar ten obejmowa ł województwo bielskie, katowickie oraz nowos ą deckie wed ł ug wcze ś niejszego podzia ł u administracyjnego (§ 3 ust.4), a tak ż e stanowi, i ż : - w przypadku nieterminowego regulowania przez Operatora zobowi ą za ń p ł atniczych, Nestle b ę dzie uprawnione do nie wyp ł acania wypracowanych rabatów, naliczania odsetek ustawowych oraz do wstrzymania dostaw (§ 6 ust. 4), - w przypadku podj ę cia przez Operatora jakiejkolwiek wspó ł pracy z podmiotami konkurencyjnymi w stosunku do Nestle, bez jego zgody lub ś wiadome i powtarzaj ą ce si ę stosowanie przez Operatora w urz ą dzeniach innych produktów ni ż uzgodnione 3 w Kontrakcie, uprawnia ć b ę dzie Nestle do rozwi ą zania kontraktu ze skutkiem natychmiastowym i żą dania zap ł aty kary umownej. Operator mo ż e zwolni ć si ę od zap ł aty tej kary, je ż eli dokona przeniesienia na Spó ł k ę Nestle lub wskazany przez ni ą podmiot praw i obowi ą zków ze wszystkich umów najmu powierzchni i umów o wspó ł prac ę z klientami (§ 6 ust. 6 i 7). Strony wi ą za ł tak ż e - ustanowiony w lipcu 2002 r. - „Kodeks post ę powania w grupie preferowanych operatorów vendingowych Nestle Foodservice w zakresie dzia ł a ń handlowych”, w ś wietle którego Operator nie móg ł montowa ć urz ą dzenia w miejscach, w których zainstalowane by ł y ju ż urz ą dzenia innego operatora Nestle. Podpisanie Kontraktu Operatorskiego z dnia 25.07.2002 r. poprzedzone zosta ł o zawarciem przez Wnioskodawc ę (tj. podmiot wskazany przez Nestle) z Handlowy – Leasing S.A. umowy leasingu nr ULO/1452/ZMK z dnia 25.03.2002 r., a nast ę pnie - ju ż w trakcie obowi ą zywania Kontraktu - drugiej umowy leasingu nr ULO/2486/ZMK z dnia 15.01.2003 r. W ś wietle tych umów Handlowy-Leasing (zwany tak ż e „Finansuj ą cym”) zobowi ą za ł si ę naby ć maszyny vendingowe od zbywcy, tj. Nestle, a nast ę pnie odda ć je P. Kuczerze do u ż ywania na czas oznaczony, za ś P. Kuczera (zwany tak ż e „Korzystaj ą cym”), zobowi ą za ł si ę zap ł aci ć Finansuj ą cemu uzgodnione wynagrodzenie pieni ęż ne. Stosownie do Ogólnych Warunków Umowy Leasingu (za łą cznik do umów leasingu), Finansuj ą cy mia ł prawo wypowiedzie ć umow ę leasingu ze skutkiem natychmiastowym, w przypadku gdy Korzystaj ą cy dopu ś ci si ę zw ł oki z zap ł at ą co najmniej jednej raty leasingowej, nie wcze ś niej jednak ni ż po pisemnym upomnieniu Korzystaj ą cego i bezskutecznym up ł ywie terminu dodatkowego wyznaczonego mu na zap ł acenie tej nale ż no ś ci, pod rygorem wypowiedzenia umowy. Jednym z zabezpiecze ń obu umów leasingu by ł o por ę czenie wykonania zobowi ą za ń pieni ęż nych Wnioskodawcy wobec Handlowy - Leasing i gwarancja wykonania zobowi ą za ń niepieni ęż nych udzielona przez Nestle (§ 7 ust. 2 umów leasingu). W § 11 umów leasingu P. Kuczera o ś wiadczy ł , i ż - wobec powy ż szego por ę czenia - wyra ż a zgod ę , aby Nestle albo wskazany przez ni ą podmiot wst ą pi ł w prawa i obowi ą zki Korzystaj ą cego wynikaj ą ce z tej umowy, o ile Nestle o ś wiadczy na pi ś mie Finansuj ą cemu i Korzystaj ą cemu, i ż nie zamierza dalej por ę cza ć i gwarantowa ć za Korzystaj ą cego. Wst ą pienie w prawa i obowi ą zki Korzystaj ą cego, wynikaj ą ce z umów leasingu, czy to przez Nestle, czy przez podmiot przez ni ą wskazany, staje si ę skuteczne nie wcze ś niej ni ż od nast ę pnego okresu rozliczeniowego, po dor ę czeniu przez Nestle Finansuj ą cemu i Korzystaj ą cemu o ś wiadczenia o wycofaniu por ę czenia i gwarancji oraz o wst ą pieniu w prawa i obowi ą zki Korzystaj ą cego lub po wyra ż eniu zgody na takie wst ą pienie przez Finansuj ą cego i podmiot wskazany przez Nestle. Podstaw ą do udzielenia przez Nestle opisanego wy ż ej por ę czenia, by ł a wskazana przez P. Kuczer ę - we wniosku o wszcz ę cie post ę powania - umowa nr Nestle/01/2001 zawarta pomi ę dzy Nestle a Handlowy-Leasing w dniu 27.06.2001 r. Umowa ta przewiduje w § 2, ż e w przypadku zawarcia przez Handlowy-Leasing umowy leasingu z Operatorem (rekomendowanym uprzednio przez Nestle - przyp. UOKiK), Nestle udzieli Handlowemu- Leasing nieodwo ł alnego por ę czenia za sp ł at ę zobowi ą za ń pieni ęż nych Operatora, wynikaj ą cych z tre ś ci umowy leasingu, w tym: - rat leasingowych, - ewentualnego odszkodowania umownego na wypadek wypowiedzenia Operatorowi umowy leasingu ze skutkiem natychmiastowym i 4 - ewentualnych odsetek za opó ź nienia w regulowaniu rat. Par. 6 umowy przewiduje, ż e Spó ł ka Nestle mo ż e jednak ż e zwolni ć si ę z powy ż szego por ę czenia, je ż eli sama wst ą pi w prawa i obowi ą zki wynikaj ą ce z umowy leasingu zawartej z Operatorem lub te ż wska ż e innego operatora, któremu udzieli rekomendacji. Dla skutecznego wst ą pienia nowego operatora w prawa i obowi ą zki wynikaj ą ce z umowy leasingu zawartej z dotychczasowym Operatorem, wymagana jest zgoda Handlowy – Leasing oraz nowego operatora. W ś wietle wyja ś nie ń Nestle, zawarcie powy ż szej umowy z Handlowy-Leasing poprzedzone zosta ł o przetargiem, który mia ł na celu wy ł onienie firmy leasingowej oferuj ą cej najkorzystniejsze warunki leasingu dla operatorów. Przetarg odby ł si ę w roku 2001, a oceny z ł o ż onych ofert dokona ł a Spó ł ka i sami operatorzy, którzy w tym czasie mieli podpisane z ni ą Kontrakty operatorskie. W dniu 3.04.2002 r. - tj. bezpo ś rednio po podpisaniu przez Wnioskodawc ę pierwszej umowy leasingu z Handlowy-Leasing - Spó ł ka Nestle zawar ł a z Wnioskodawc ą umow ę w sprawie okre ś lenia zasad post ę powania stron w zwi ą zku z uprzednim zawarciem i wykonywaniem umów leasingu oraz zawarciem i wykonywaniem przez Nestle umów por ę czenia. Na mocy tej umowy P. Kuczera zobowi ą zany by ł m. innymi do zwrotu Nestle wszystkich wydatków - wraz z odsetkami - poniesionych przez te Spó ł k ę na rzecz Handlowy-Leasing w zwi ą zku z niewykonaniem lub nienale ż ytym wykonaniem przez Operatora obowi ą zków wynikaj ą cych z umów leasingu (§ 3 ust. 1). Zgodnie z zapisem § 4 ust. 1 tej umowy, Nestle zobowi ą za ł a si ę , ż e nie odwo ł a udzielnego por ę czenia w umowie leasingowej w innych przypadkach ni ż : − niewykonywanie lub nienale ż yte wykonywanie przez Operatora obowi ą zków wynikaj ą cych dla niego z umów leasingu, skutkuj ą ce powstaniem odpowiedzialno ś ci Nestle jako por ę czyciela; − wypowiedzenia Operatorowi umowy leasingu przez Handlowy-Leasing; − rozwi ą zanie z Operatorem kontraktu operatorskiego z przyczyn innych ni ż up ł yw czasu. Jednocze ś nie, w przypadku gdy nie b ę d ą zachodzi ć podstawy do rozwi ą zania Kontraktu ze skutkiem natychmiastowym, Nestle zobowi ą zuje si ę do przed ł u ż enia tego Kontraktu do czasu up ł ywu okresu obowi ą zywania umowy leasingu. Wnioskodawca - w oparciu o postanowienia Kontraktu Operatorskiego oraz przy pomocy urz ą dze ń vendingowych Nestle - oddanych mu do korzystania na opisanych wy ż ej warunkach umów leasingu - stworzy ł w ł asn ą sie ć dzia ł aj ą c ą pod znakiem Nestle obejmuj ą c ą 125 urz ą dze ń . Terytorialny zasi ę g dzia ł alno ś ci tej sieci obejmowa ł Polsk ę po ł udniow ą (dawne województwa: nowos ą deckie, bielskie i katowickie). Z w ł a ś cicielami, u ż ytkownikami lub najemcami lokali - zwanymi dalej „wynajmuj ą cymi” zawiera ł umowy najmu powierzchni pod instalacj ę urz ą dze ń do sprzeda ż y produktów Nestle - - zwane dalej „umowami najmu”. W § 1 umowy najmu wynajmuj ą cy o ś wiadcza ł , ż e posiada tytu ł prawny do lokalu, natomiast Operator, ż e jest w ł a ś cicielem lub leasingobiorc ą urz ą dze ń vendingowych s ł u żą cych do sprzeda ż y produktów, w których - na podstawie odr ę bnej umowy ze Spó ł k ą Nestle (tj. Kontraktu operatorskiego - przyp. UOKiK) - jest zobowi ą zany do sprzeda ż y wy łą cznie produktów tej Spó ł ki. 5 Stosownie do § 5 umowy najmu Wynajmuj ą cy zobowi ą zuje si ę - w okresie obowi ą zywania umowy - zapewni ć Nestle i Operatorowi wy łą czno ść na sprzeda ż produktów z urz ą dze ń w lokalu, z wy łą czeniem urz ą dze ń sprzedaj ą cych napoje zimne w puszkach. Umowy najmu zawierane by ł y na czas okre ś lony, a stronom przys ł ugiwa ł o prawo do ich rozwi ą zania ze skutkiem natychmiastowym w przypadku naruszenia przez drug ą stron ę istotnych jej warunków (§ 6). Umowy nie zawieraj ą zapisów zobowi ą zuj ą cych wynajmuj ą cego do zawarcia takiej samej umowy z podmiotem wst ę puj ą cym w prawa i obowi ą zki Operatora, który przesta ł dysponowa ć urz ą dzeniami vendingowymi. W roku 2003, w trakcie realizacji Kontraktu, pracownica Wnioskodawcy dokona ł a przyw ł aszczenia towarów pobieranych od Nestle i nawi ą za ł a wspó ł prac ę z firm ą konkurencyjn ą wzgl ę dem Nestle. Jednocze ś nie, przed ł o ż y ł a kontrahentom Wnioskodawcy (tj. podmiotom udost ę pniaj ą cym powierzchni ę pod urz ą dzenia) konkurencyjne oferty dotycz ą ce instalacji i obs ł ugi urz ą dze ń vendingowych, co spowodowa ł o przej ę cie ok. 70% lokalizacji tych urz ą dze ń . Wydarzenia te doprowadzi ł y do utraty p ł ynno ś ci finansowej Wnioskodawcy i powstania zaleg ł o ś ci finansowych wzgl ę dem Nestle z powodu braku zap ł aty za dostarczane produkty oraz wzgl ę dem Handlowy – Leasing z powodu nie p ł acenia rat leasingowych. Na pro ś b ę Wnioskodawcy, popart ą przez Nestle – pismem z dnia 18.11.2003 r. przes ł anym poczt ą elektroniczn ą - Handlowy-Leasing ustali ł dla niego, w dniu 25.11.2003 r., nowy harmonogram sp ł aty rat leasingowych, z którego Wnioskodawca jednak si ę nie wywi ą za ł . W konsekwencji Handlowy-Leasing – pismem z dnia 17.08.2004 r. – dokona ł wypowiedzenia Wnioskodawcy umów leasingowych i wezwa ł do zwrotu przedmiotu leasingu, zap ł aty zaleg ł ych rat leasingowych, odsetek oraz odszkodowania umownego w łą cznej kwocie 322.489,31 z ł . Spó ł ka Nestle, w celu uwolnienia si ę od odpowiedzialno ś ci por ę czyciela – stosownie do postanowie ń umów zawartych przez ni ą z Handlowy-Leasing oraz z Wnioskodawc ą - cofn ęł a por ę czenie i gwarancj ę dla Wnioskodawcy w umowach leasingowych z Handlowy – Leasing (pismo z dnia 25.08.2004 r.). Jednocze ś nie Nestle wskaza ł a przedsi ę biorc ę Ew ę Karpiel „Aromado Serwis” w Krakowie, jako podmiot, któremu udziela takiej gwarancji. Ewa Karpiel jako podmiot wskazany przez Nestle, zgodnie z postanowieniami umów leasingowych zawartych przez Wnioskodawc ę , w dniu 25.08.2004 r. z ł o ż y ł a o ś wiadczenie o wst ą pieniu w prawa i obowi ą zki Wnioskodawcy wynikaj ą ce z tych umów, a nast ę pnie - na mocy odr ę bnego porozumienia z Handlowy-Leasing i Nestle z dnia 20.10.2004 r. - przej ęł a d ł ug Wnioskodawcy wzgl ę dem Handlowy-Leasing. W dniu 23.09.2004 r. Nestle rozwi ą za ł a Kontrakt Operatorski z Wnioskodawc ą ze skutkiem natychmiastowym, w zwi ą zku z tym, ż e od dnia 1.11.2003 r. zaprzesta ł dystrybucji produktów dostarczanych na rynek przez t ę Spó ł k ę oraz nie wywi ą zywa ł si ę z innych obowi ą zków wynikaj ą cych z Kontraktu. Problemy finansowe spowodowa ł y bowiem, ż e Wnioskodawca nie regulowa ł nale ż no ś ci za produkty dostarczone przez Nestle i jednocze ś nie nie zamawia ł nowych. W tej sytuacji Wnioskodawca - jak poda ł w swoim pi ś mie z dnia 23.03.2005 r. - zaopatrywa ł si ę w produkty poza Nestle. Wnioskodawca - uzasadniaj ą c swoje żą danie wszcz ę cia post ę powania antymonopolowego - podniós ł , ż e Nestle posiada pozycj ę dominuj ą c ą na krajowym rynku udost ę pniania urz ą dze ń vendingowych oraz na lokalnym rynku sprzeda ż y napojów gor ą cych, zup i przek ą sek w urz ą dzeniach vendingowych obejmuj ą cym teren dawnych województw bielskiego, katowickiego i nowos ą deckiego. 6 W ocenie Wnioskodawcy dominuj ą ca pozycja Nestle na obu ww. rynkach sprawia, i ż jest ona w stanie - dysponuj ą c si łą i przewag ą rynkow ą nad operatorami – spowodowa ć wyeliminowanie z rynku ka ż dego z nich, co w jego przypadku mia ł o miejsce. Zdaniem Wnioskodawcy Nestle nadu ż ywa swojej pozycji rynkowej poniewa ż : - w Kontraktach Operatorskich wprowadza terytorialny podzia ł rynku sprzeda ż y napojów gor ą cych, zup i przek ą sek w urz ą dzeniach; - stosuje w podobnych umowach z osobami trzecimi uci ąż liwe lub niejednolite warunki umów, stwarzaj ą c tym osobom zró ż nicowane warunki konkurencji; W ocenie Wnioskodawcy praktyk ę t ę stanowi stosowanie przez Nestle wobec swoich kontrahentów (operatorów) i ich klientów zró ż nicowanych cen na produkty sprzedawane w urz ą dzeniach vendingowych, gdy ż ustala inne ceny w przypadku sprzeda ż y w urz ą dzeniach zainstalowanych w punktach gastronomicznych, a inne – wy ż sze – w przypadku sprzeda ż y produktów w urz ą dzeniach umieszczanych w biurach, szko ł ach i placówkach handlowych; - przeciwdzia ł a ukszta ł towaniu si ę warunków niezb ę dnych do rozwoju konkurencji na lokalnym rynku sprzeda ż y napojów gor ą cych, zup i przek ą sek w urz ą dzeniach vendingowych, czego wyrazem jest wyeliminowanie Wnioskodawcy z rynku; Antykonkurencyjny charakter dzia ł a ń Nestle - zdaniem Wnioskodawcy - przejawia si ę ponadto w cytowanych wy ż ej warunkach Kontraktów Operatorskich, poprzez wprowadzenie zakazu instalowania urz ą dze ń w miejscach, gdzie funkcjonuj ą ju ż takie urz ą dzenia innego operatora Nestle oraz zakazu konkurowania mi ę dzy operatorami poprzez stosowanie ni ż szych cen na produkty Nestle. Innym rodzajem praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę i stosowanych przez Nestle jest - w ocenie Wnioskodawcy - zawarcie dwóch porozumie ń . Po pierwsze, Nestle oraz Handlowy-Leasing S.A. zawar ł y porozumienie, polegaj ą ce na zamieszczeniu w umowach leasingu zapisu, zgodnie z którym w przypadku cofni ę cia przez Nestle por ę czenia i gwarancji (rekomendacji), rozwi ą zaniu ulega umowa leasingu, a w miejsce operatora, któremu cofni ę to rekomendacj ę , wchodzi inny operator, wskazany przez Nestle. Z powy ż szych zapisów Wnioskodawca wywodzi, i ż porozumienie pomi ę dzy Nestle a Handlowy-Leasing wy łą cza dzia ł ania mechanizmów rynkowych i zast ę puje je arbitralnymi decyzjami Nestle w przedmiocie cofni ę cia rekomendacji, co powoduje rozwi ą zanie umów leasingowych. Dla Operatorów wi ąż e si ę to z utrat ą urz ą dze ń i konieczno ś ci ą przekazania ich wraz z ca ł ym know-how konkurentom wskazanym przez Nestle oraz obowi ą zkiem zap ł aty na rzecz Handlowy-Leasing wszystkich rat leasingowych i kar umownych. W ocenie Wnioskodawcy powy ż sze porozumienie przynosi korzy ś ci jedynie jego uczestnikom. Nestle uzyskuje mo ż liwo ść wp ł ywania na warunki konkurencji na rynku sprzeda ż y artyku ł ów w urz ą dzeniach vendingowych, natomiast Handlowy-Leasing ma mo ż liwo ść uzyskania dodatkowych korzy ś ci finansowych w postaci naliczonych kar umownych, które nie sta ł yby si ę jego udzia ł em, gdyby Nestle nie cofn ęł a Operatorowi rekomendacji, co by ł o przyczyn ą rozwi ą zania umów leasingowych. Po drugie, Nestle zawar ł a porozumienie z Ew ą Karpiel „Aromado Serwis”. W przypadku tego porozumienia antykonkurencyjny skutek jest - zdaniem P. Kuczery - jeszcze bardziej widoczny, albowiem jego konsekwencj ą jest przej ę cie przez E. Karpiel urz ą dze ń , ich 7 lokalizacji oraz ca ł ego know-how, do czego Wnioskodawca zosta ł zmuszony. Dzia ł ania Nestle i E. Karpiel doprowadzi ł y zdaniem Wnioskodawcy do trwa ł ego ograniczenia konkurencji oraz ca ł kowitego wyeliminowania go z rynku, łą cznie z pozbawieniem mo ż liwo ś ci odtworzenia dzia ł alno ś ci, a to poprzez utrat ę lokalizacji, w których móg ł by ustawi ć nowe urz ą dzenia vendingowe. Jak wspomniano, w ramach post ę powania wyja ś niaj ą cego wezwano do udzielenia informacji potencjalnych konkurentów Nestle. Z informacji tych wynika, ż e na krajowym rynku dzia ł aj ą nast ę puj ą ce grupy podmiotów, których dzia ł alno ść zwi ą zana jest z urz ą dzeniami vendingowymi: - sprzedawcy urz ą dze ń vendingowych, a tak ż e podmioty finansuj ą ce leasing tych urz ą dze ń , - producenci produktów spo ż ywczych wykorzystywanych do sprzeda ż y za po ś rednictwem urz ą dze ń vendingowych, a w ś ród nich tacy, którzy - podobnie jak Nestle - zawieraj ą kontrakty dotycz ą ce dystrybucji w ł asnych produktów przez autoryzowanych operatorów, - operatorzy urz ą dze ń vendingowych dzia ł aj ą cy albo w ramach sieci stworzonych przez producentów produktów spo ż ywczych, albo niezale ż ni - zaopatruj ą cy si ę w produkty spo ż ywcze na wolnym rynku. W ocenie Wnioskodawcy, ogó ł em, na terenie kraju dzia ł a od 15.000 do 20.000 urz ą dze ń vendingowych ró ż nego typu, z czego 10.000 to automaty serwuj ą ce napoje gor ą ce bezpo ś rednio pod znakiem Nestle. Wg Spó ł ki Nestle, na dzie ń 31.12.2004 r., na terenie Polski zainstalowanych by ł o 2.521 jej urz ą dze ń vendingowych, wszystkie w ramach Kontraktów Operatorskich. Nestle o ś wiadczy ł a, ż e sama nie prowadzi ł a, ani nie prowadzi bezpo ś redniej sprzeda ż y swoich produktów w urz ą dzeniach vendingowych. W ocenie Nestle na terenie kraju funkcjonuje od 20.000 do 25.000 takich urz ą dze ń , z czego od 12.000 do 15.000 to urz ą dzenia autoryzowane przez konkurentów Nestle. Pozosta ł e urz ą dzenia, to urz ą dzenia nieautoryzowane ani przez Nestle, ani przez jej konkurentów. Wed ł ug ankietowanych przedsi ę biorców (konkurentów Nestle) ilo ść wszystkich urz ą dze ń vendingowych na terenie kraju mie ś ci si ę w granicach od 15.000 do 20.000, w tym (wg stanu na 31.12.2004 r.): − Masterfood Polska - posiada ł a 1.156 urz ą dze ń do przek ą sek - wszystkie w ramach kontraktów operatorskich, − Elite Cafe – 500 urz ą dze ń do napojów gor ą cych - wszystkie w ramach kontraktów operatorskich, − Pepsi-Cola – 1.148 urz ą dze ń do napojów zimnych - cz ęść w ramach kontraktów operatorskich (590 urz ą dze ń ) , cze ść we w ł asnej bezpo ś redniej sprzeda ż y (558 urz ą dze ń ), − Coca-Cola – 6.710 urz ą dze ń do napojów zimnych i gor ą cych - wszystkie w ramach w ł asnej bezpo ś redniej sprzeda ż y. Ponadto powy ż si przedsi ę biorcy wskazali jako swojego konkurenta firm ę Stator Sp. z o.o. posiadaj ą c ą ok. 1.000 urz ą dze ń - wszystkie w ramach w ł asnej bezpo ś redniej sprzeda ż y. 8 Łą czna liczba urz ą dze ń , podanych przez ww. przedsi ę biorców wynosi zatem 10.514, z czego 2.246 w ramach - podobnych do Nestle - kontraktów operatorskich. Pozostali ankietowani o ś wiadczyli, i ż albo nie prowadz ą sprzeda ż y swoich produktów w urz ą dzeniach vendingowych (Unilever Polska S.A.), albo prowadz ą wy łą cznie sprzeda ż samych urz ą dze ń (Spó ł ka Saeco), a zatem nie s ą konkurentami Nestle w zakresie b ę d ą cym przedmiotem niniejszej sprawy. Z przeprowadzonej ankiety wynika ponadto, ż e Kontrakty operatorskie zawierane przez inne ni ż Nestle firmy albo zawieraj ą zapisy o rekomendowanej cenie artyku ł ów sprzedawanych w automatach, albo te ż pozostawiaj ą decyzj ę o wysoko ś ci cen operatorom. Operatorzy mog ą sprzedawa ć takie produkty w urz ą dzeniach dzier ż awionych od tego podmiotu, wzi ę tych w leasing od innych podmiotów lub te ż we w ł asnych urz ą dzeniach. Umowy operatorskie ankietowanych przedsi ę biorców nie zawieraj ą zapisów o wewn ę trznym zakazie konkurencji. Oceniaj ą c materia ł zgromadzony w post ę powaniu wyja ś niaj ą cym oraz argumentacj ę Wnioskodawcy organ antymonopolowy zwa ż y ł , co nast ę puje: Wnioskodawca postawi ł Spó ł ce Nestle dwa ró ż ne zarzuty, tj.: - naruszenia art. 8 ustawy o ochronie (...), poprzez nadu ż ywanie pozycji dominuj ą cej na krajowym rynku udost ę pniania urz ą dze ń vendingowych oraz lokalnym rynku sprzeda ż y artyku ł ów spo ż ywczych w tych urz ą dzeniach, a tak ż e - naruszenia art. 5 ustawy, poprzez zawarcie dwóch porozumie ń ograniczaj ą cych konkurencj ę - jednego z Handlowy-Leasing i drugiego z przedsi ę biorc ą Ew ą Karpiel. W ocenie organu antymonopolowego oba te zarzuty nale ż y rozpozna ć oddzielnie, przy czym ustalenia post ę powania wyja ś niaj ą cego daj ą wystarczaj ą c ą podstaw ę do rozstrzygni ę cia drugiego z nich, tj. zarzutu zawarcia przez Nestle porozumie ń ograniczaj ą cych konkurencj ę . Zarzut zawarcia porozumie ń nie odnosi si ę - co nale ż y podkre ś li ć - do postanowie ń Kontraktów Operatorskich, których stronami s ą operatorzy, w tym sam Wnioskodawca, a jedynie wspólnych dzia ł a ń podejmowanych przez Spó ł k ę Nestle i dwa niezale ż ne od niej podmioty, tj. Handlowy-Leasing i Ew ę Karpiel. Art. 5 ust. 1 ustawy o ochronie (...) stanowi, i ż „ zakazane s ą porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku w ł a ś ciwym” . Rynek w ł a ś ciwy - zgodnie z definicj ą zawart ą w art. 4 pkt 8 ustawy o ochronie (...)- to „rynek towarów, które ze wzgl ę du na ich przeznaczenie, cen ę oraz w ł a ś ciwo ś ci, w tym jako ść , s ą uznawane przez ich nabywców za substytuty oraz s ą oferowane na obszarze, na którym ze wzgl ę du na ich rodzaj i w ł a ś ciwo ś ci, istnienie barier dost ę pu do rynku, preferencje konsumentów, znacz ą ce ró ż nice cen i koszty transportu, panuj ą zbli ż one warunki konkurencji”. Kieruj ą c si ę - przytoczon ą w ca ł o ś ci w opisie stanu faktycznego - argumentacj ą Wnioskodawcy dotycz ą c ą porozumie ń , przyj ąć nale ż y, i ż w jego ocenie rynkiem w ł a ś ciwym - 9 na którym konkurencja, w wyniku zawarcia porozumie ń , zosta ł a naruszona - jest ten rynek, z którego on sam zosta ł wyeliminowany. Uwzgl ę dnienie tego stanowiska wymaga przyj ę cia za ł o ż enia, i ż produktem (towarem) tak widzianego rynku w ł a ś ciwego jest ś wiadczenie us ł ugi oferowanej przez Wnioskodawc ę , w postaci zainstalowania urz ą dzenia vendingowego w miejscu do tego si ę nadaj ą cym. Odbiorcami tego produktu - w rozumieniu cytowanej wy ż ej definicji - s ą w ł a ś ciciele miejsc (lokali/powierzchni), w których urz ą dzenie mo ż e by ć zainstalowane, a substytutami produktu oferowanego przez Wnioskodawc ę s ą albo takie same us ł ugi oferowane przez innych - poza nim - operatorów Nestle, albo oferty operatorów firm konkurencyjnych wobec Nestle, albo oferty samych tych firm, a to w tych wypadkach, gdy ś wiadcz ą one us ł ug ę instalacji urz ą dze ń bezpo ś rednio. Reasumuj ą c rynkiem w ł a ś ciwym, na którym ochrona konkurencji mog ł aby by ć – przyjmuj ą c argumenty Wnioskodawcy - przedmiotem zainteresowania organu antymonopolowego, jest rynek ś wiadczenia us ł ug w postaci zainstalowania urz ą dzenia vendingowego w miejscu udost ę pnionym przez podmiot legitymuj ą cy si ę tytu ł em prawnym do tego miejsca. Uwzgl ę dniaj ą c zakres niniejszej decyzji oraz dalsz ą argumentacj ę , zasi ę g terytorialny tego rynku nie ma znaczenia, niezale ż nie od tego, czy b ę dzie rynek krajowy - na którym dzia ł a Nestle, czy rynek obejmuj ą cy kilka s ą siaduj ą cych ze sob ą województw - gdzie dzia ł alno ść prowadzi ł Wnioskodawca. Nie wykraczaj ą c poza zakres niniejszej decyzji, a zatem nie oceniaj ą c indywidualnych zachowa ń Nestle, organ antymonopolowy stoi na stanowisku, i ż w ś wietle ustale ń post ę powania wyja ś niaj ą cego, wyeliminowanie P. Kuczery z tak rozumianego rynku w ł a ś ciwego i - jak uwa ż a Wnioskodawca - ograniczenie konkurencji na tym rynku nie by ł o ani celem, ani skutkiem uzgodnie ń pomi ę dzy Nestle i Handlowy-Leasing oraz Nestle i Ew ą Karpiel. Ocena zarzutu zawarcia porozumienia pomi ę dzy Nestle i Leasing-Handlowy. W odniesieniu do umowy nr Nestle/01/2001 zawartej w dniu 27.06.2001 r. pomi ę dzy Nestle i Handlowy-Leasing, zarzut zawarcia porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę Wnioskodawca wywodzi z ogólnych przes ł anek zawartych w cytowanym wcze ś niej art. 5 ust. 1 ustawy (...). Wnioskodawca upatruje w tym porozumieniu d ąż enie jego uczestników do wyeliminowania mechanizmów rynkowych oraz zast ą pienia ich arbitralnymi decyzjami Nestle w przedmiocie cofni ę cia rekomendacji, co skutkuje rozwi ą zaniem umów leasingowych z Handlowy-Leasing. W ocenie organu antymonopolowego przedmiot dzia ł alno ś ci ww. przedsi ę biorców oraz ich wzajemne relacje wykluczaj ą ten cel, pomijaj ą c nawet, i ż zawarcie kwestionowanej umowy by ł o efektem przetargu ofert zorganizowanego przez Spó ł k ę Nestle przy udziale jej operatorów, a zatem nie by ł o wynikiem wy łą cznie dzia ł a ń Spó ł ki. Nestle - w niniejszej sprawie - jest producentem artyku ł ów spo ż ywczych sprzedawanych m.in. w urz ą dzeniach vendingowych oraz zbywaj ą cym same te urz ą dzenia za po ś rednictwem Handlowy-Leasing. Urz ą dzenia vendingowe - w ramach zawieranych przez Nestle Kontraktów operatorskich - ustawiane s ą w wyszukanych przez operatorów miejscach 10 i sprzeda ż artyku ł ów w tych urz ą dzeniach, z za ł o ż enia, winna przynosi ć zyski zarówno Spó ł ce Nestle jak i jej Operatorom. Sama Spó ł ka Nestle nie jest konkurentem operatorów, których sie ć stworzy ł a. W interesie Spó ł ki Nestle jest t ę sie ć rozwija ć tak, aby na rynku funkcjonowa ł o - pod jej firm ą - jak najwi ę cej urz ą dze ń vendingowych, gdy ż od tego zale ż y zarówno wysoko ść jej udzia ł u w rynku jak i przychody ze sprzeda ż y artyku ł ów spo ż ywczych za ich po ś rednictwem. W tej sytuacji nie istniej ą - zdaniem organu antymonopolowego - racjonalne przes ł anki, dla których Nestle mia ł aby d ąż y ć , w porozumieniu z Handlowy-Leasing, do wyeliminowania z rynku jednego z jej operatorów, tym bardziej, i ż udzieli ł a mu por ę czenia wykonania zobowi ą za ń pieni ęż nych i niepieni ęż nych. Handlowy-Leasing S.A. z kolei jest leasingodawc ą . Umowy leasingu reguluj ą przepisy art. 709 1-18 k.c. Stosownie do art. 709 1 k.c., poprzez umow ę leasingu finansuj ą cy (tu Handlowy-Leasing), zobowi ą zuje si ę - w zakresie dzia ł alno ś ci swojego przedsi ę biorstwa - naby ć rzecz od oznaczonego zbywcy (w tym wypadku Nestle), na warunkach okre ś lonych w umowie i odda ć t ę rzecz korzystaj ą cemu (w tym wypadku Wnioskodawcy) do u ż ywania albo pobierania po ż ytków przez czas oznaczony, za co korzystaj ą cy zobowi ą zuje si ę zap ł aci ć finansuj ą cemu (Handlowy-Leasing), w uzgodnionych ratach, wynagrodzenie pieni ęż ne. Ka ż dy z obu ww. przedsi ę biorców dzia ł a w zakresie w ł asnych interesów ekonomicznych, których charakter wyklucza wspólne ich d ąż enie nie tylko do ograniczenia konkurencji na rynku oferowania urz ą dze ń vendingowych, ale tak ż e do pozbawienia operatorów por ę czenia Nestle, aby w ten sposób rozwi ą za ć umow ę leasingu. Interesem Nestle jest zdobycie - poprzez operatorów - jak najwi ę kszej liczby atrakcyjnych lokalizacji dla swoich urz ą dze ń , interesem Handlowy-Leasing jest pobra ć od korzystaj ą cego (operatora) uzgodnione w umowie wynagrodzenie i uzyska ć zabezpieczenie wykonania zobowi ą za ń przez korzystaj ą cego. Zarzut Wnioskodawcy, i ż w wyniku porozumienia, wskutek cofni ę cia por ę czenia przez Nestle, dosz ł o do wypowiedzenia umów leasingowych, czego konsekwencj ą by ł a utrata pozycji autoryzowanego operatora Nestle i wyeliminowanie go z rynku, nie znajduje uzasadnienia w ś wietle informacji uzyskanych w post ę powaniu wyja ś niaj ą cym. Z ustale ń tych wynika, i ż wypowiedzenie umów leasingu nie by ł o czynno ś ci ą wtórn ą , lecz pierwsz ą podj ę t ą wobec Wnioskodawcy. Sta ł o si ę to w dniu 17.08.2004 r. wobec braku realizacji nowego, uzgodnionego harmonogramu sp ł at rat leasingowych. W uzgodnieniach tych Wnioskodawca otrzyma ł wsparcie Nestle. Wypowiedzenie umowy leasingu mia ł o oparcie w postanowieniach Ogólnych warunków umowy leasingu i by ł o zgodne z art. 709 13 § 2 k.c., w ś wietle którego, je ż eli korzystaj ą cy dopuszcza si ę zw ł oki z zap ł at ą co najmniej jednej raty, finansuj ą cy powinien wyznaczy ć na pi ś mie korzystaj ą cemu odpowiedni termin dodatkowy do zap ł acenia z zagro ż eniem wypowiedzenia umowy leasingu ze skutkiem natychmiastowym. Nale ż y doda ć , i ż w takim wypadku, a zatem w razie wypowiedzenia przez finansuj ą cego umowy leasingu na skutek okoliczno ś ci, za które korzystaj ą cy ponosi odpowiedzialno ść , finansuj ą cy - stosownie do art. 709 15 k.c. - mo ż e żą da ć od korzystaj ą cego natychmiastowego zap ł acenia wszystkich przewidzianych w umowie a niezap ł aconych rat, pomniejszonych o korzy ś ci, jakie finansuj ą cy uzyska ł wskutek ich zap ł aty przed umówionym terminem i rozwi ą zaniem umowy leasingu. 11 Dopiero na skutek wypowiedzenia umowy leasingu, dzia ł aj ą c na podstawie zawartej z Wnioskodawc ą umowy z dnia 3.04.2002 r., „ w sprawie okre ś lenia zasad post ę powania stron w zwi ą zku z zawarciem i wykonywaniem przez Operatora umów leasingu oraz zawarciem i wykonywaniem przez Nestle umów por ę czenia ”, Nestle – w dniu 25.08.2004 r. wycofa ł a udzielone mu por ę czenie, aby zwolni ć si ę z odpowiedzialno ś ci oraz wskaza ł a przedsi ę biorc ę Ew ę Karpiel, jako podmiot wst ę puj ą cy w prawa i obowi ą zki Wnioskodawcy, wynikaj ą ce z umów leasingowych. Powo ł ana wy ż ej umowa z dnia 3.04.2002 r. wymienia enumeratywnie przyczyny, wobec których mo ż e nast ą pi ć odwo ł anie przez Nestle por ę czenia, a które w przypadku Wnioskodawcy zaistnia ł y, poniewa ż nie regulowa ł on rat leasingowych, czego skutkiem by ł o powstanie odpowiedzialno ś ci Nestle jako por ę czyciela. Konsekwencj ą powy ż szych zdarze ń , jak równie ż konsekwencj ą nie wywi ą zania si ę z obowi ą zków wynikaj ą cych z Kontraktu operatorskiego (brak p ł atno ś ci za dostarczane produkty oraz zaopatrywanie si ę w nie poza Nestle) by ł o w ostateczno ś ci wypowiedzenie Kontraktu operatorskiego, zgodnie z jego zapisami. Organ antymonopolowy podziela argumentacj ę Nestle zawart ą w pi ś mie z dnia 25.03.2005 r., i ż wówczas, gdy Spó ł ka ta por ę cza za zobowi ą zania operatorów wynikaj ą ce z umów leasingowych na wysokie sumy, to mo ż e zabezpieczy ć swoje interesy w ten sposób, i ż zawrze z operatorami odr ę bne umowy, w których ureguluje mo ż liwo ść odwo ł ania udzielonego por ę czenia. W ś wietle powy ż szego nie istniej ą - w ocenie organu antymonopolowego - podstawy do postawienia Nestle i Handlowy-Leasing zarzutu zawarcia porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę na rynku w ł a ś ciwym, tj. naruszenia art. 5 ustawy o ochronie (…), poprzez to, i ż na skutek wypowiedzenia umowy leasingu nast ą pi ł o wycofanie por ę czenia i rozwi ą zanie kontraktu operatorskiego. Przyczyn ą takiego stanu rzeczy by ł y bowiem zaleg ł o ś ci wobec ww. przedsi ę biorców, a wskutek tych dzia ł a ń ani nie umocni ł a si ę pozycja rynkowa Nestle, ani te ż nie zosta ł a - nawet potencjalnie - ograniczona konkurencja na rynku w ł a ś ciwym. Ocena zarzutu zawarcia porozumienia pomi ę dzy Nestle i Ew ą Karpiel. Zarzut zawarcia porozumienia pomi ę dzy Nestle i Ew ą Karpiel Wnioskodawca opar ł na przepisie art. 5 ust. 1 pkt 6, w ś wietle którego porozumienie ograniczaj ą ce konkurencj ę mo ż e polega ć w szczególno ś ci na „ograniczaniu dost ę pu do rynku lub eliminowaniu z rynku przedsi ę biorców nieobj ę tych porozumieniem”. W ocenie Wnioskodawcy zarzucane porozumienie doprowadzi ł o do przej ę cia przez E. Karpiel urz ą dze ń uprzednio przez niego leasingowanych, ich lokalizacji oraz ca ł ego know-how i w ostateczno ś ci do trwa ł ego ograniczenia konkurencji poprzez ca ł kowite wyeliminowanie Wnioskodawcy z rynku, jako przedsi ę biorcy nie obj ę tego porozumieniem. Zdaniem organu antymonopolowego, wst ą pienie w prawa i obowi ą zki Wnioskodawcy wynikaj ą ce z umów leasingowych oraz Kontraktu operatorskiego, jest konsekwencj ą wypowiedzenia Wnioskodawcy tych umów odpowiednio przez Handlowy – Leasing i Nestle, zgodnie z ich zapisami. W ocenie organu antymonopolowego przyczyny wyeliminowania Wnioskodawcy z rynku - co podnosi - i zast ą pienie go na tym miejscu przez Ew ę Karpiel s ą takie same, jak 12 w przypadku wypowiedzenia umowy leasingu i Kontraktu Operatorskiego. Uzasadnienie tego stanowiska znajduje si ę w poprzedniej cz ęś ci decyzji. Nale ż y doda ć , i ż Ewa Karpiel - na mocy umowy z dnia 20.10.2004 r. – przej ęł a d ł ug Wnioskodawcy w zakresie zobowi ą za ń pieni ęż nych wzgl ę dem Handlowy – Leasing, co spowodowa ł o, i ż zad ł u ż enie Wnioskodawcy z tytu ł u nieuregulowania rat leasingowych przesta ł o istnie ć . Gdyby Ewa Karpiel – jako podmiot wskazany przez Nestle – nie wst ą pi ł a w prawa i obowi ą zki Wnioskodawcy, by ł by on nadal zobowi ą zany do zap ł aty zaleg ł ych rat leasingowych wraz z odsetkami, czy to wobec Handlowy – Leasing, czy te ż wobec Nestle, gdyby Spó ł ka ta uregulowa ł a zobowi ą zania P. Kuczery jako por ę czyciel. Ponadto nale ż y uwzgl ę dni ć , i ż w sytuacji, w jakiej znalaz ł si ę Wnioskodawca, a zatem wobec wypowiedzenia mu Kontraktu operatorskiego ze skutkiem natychmiastowym, przeniesienie na wskazany przez Nestle podmiot jego praw i obowi ą zków wynikaj ą cych z umów najmu powierzchni, zwalnia ł o go - stosownie do § 6 ust. 6 i 7 Kontraktu operatorskiego - od kary umownej, jak ą w tym wypadku winien by ł zap ł aci ć Spó ł ce Nestle. Równie ż i w tym wypadku organ antymonopolowy jest zdania, ż e wzajemne relacje pomi ę dzy przedsi ę biorcami, którym Wnioskodawca zarzuci ł zawarcie porozumienia wykluczaj ą podejrzenie podejmowania wspólnych dzia ł a ń maj ą cych na celu eliminacj ę konkurencji na rynku w ł a ś ciwym. Niew ą tpliwie, mo ż liwo ść - co jednak nie oznacza pewno ś ci - przej ę cia przez Ew ę Karpiel lokalizacji, które zosta ł y wyszukane przez Wnioskodawc ę stanowi dla niej istotn ą - z rynkowego punktu widzenia - warto ść . Jednak dla Spó ł ki Nestle - wst ą pienie E. Karpiel w prawa i obowi ą zki Wnioskodawcy - ma wy łą cznie warto ść ekonomiczn ą (umo ż liwia uchylenie si ę od konsekwencji finansowych wynikaj ą cych z umowy zawartej z Handlowy- Leasing), natomiast z rynkowego punktu widzenia czynno ść ta ma wy łą cznie to znaczenie, i ż lokalizacje pozyskane przez Wnioskodawc ę mog ą pozosta ć nadal w sieci tej Spó ł ki. Nie istniej ą racjonalne przes ł anki, dla których Nestle, w celu eliminacji konkurencji na rynku w ł a ś ciwym, tj. rynku ś wiadczenia us ł ugi w postaci zainstalowania urz ą dzenia vendingowego w miejscach udost ę pnianych przez podmiot legitymuj ą cy si ę tytu ł em prawnym do tego miejsca, mia ł aby doprowadzi ć do wyeliminowania z tego rynku Wnioskodawcy, aby w to miejsce wprowadzi ć Ew ę Karpiel. Taka „zamiana” operatorów nie ma nawet potencjalnego wp ł ywu na kszta ł t konkurencji, gdy ż ani nie zwi ę ksza, ani nie zmniejsza liczby jego uczestników, do których - co nale ż y przypomnie ć - nale żą nie tylko operatorzy Spó ł ki Nestle, ale tak ż e operatorzy sieci stworzonych przez jej konkurentów oraz sami ci konkurenci. Organ antymonopolowy nie podziela stanowiska Wnioskodawcy, jakoby w wyniku porozumienia, on sam utraci ł nie tylko urz ą dzenia vendingowe, ale automatycznie równie ż wypracowane przez siebie lokalizacje. W oparciu o ustalenia post ę powania wyja ś niaj ą cego stwierdzi ć nale ż y bowiem, i ż z chwil ą , kiedy Ewa Karpiel sta ł a si ę podmiotem leasinguj ą cym urz ą dzenia, które P. Kuczera „utraci ł ”, on sam przesta ł spe ł nia ć podstawowy wymóg umów najmu powierzchni pod te urz ą dzenia, poniewa ż przesta ł nimi dysponowa ć . W takich okoliczno ś ciach wynajmuj ą cy powierzchni ę wypowiada wprawdzie Wnioskodawcy umow ę najmu ze skutkiem natychmiastowym, jednak - wobec braku w tej umowie zapisów zobowi ą zuj ą cych wynajmuj ą cego do zawarcia takiej samej umowy z podmiotem, który wst ą pi ł w jego prawa i obowi ą zki (tu z E. Karpiel) - nic nie stoi na przeszkodzie, aby ten sam wynajmuj ą cy kolejn ą umow ę zawar ł równie ż z P. Kuczer ą , gdyby ten sta ł si ę operatorem innej, konkurencyjnej sieci lub rozpocz ął tak ą dzia ł alno ść we w ł asnym zakresie. 13 O mo ż liwo ś ci uzyskania, w powy ż szy sposób, lokalizacji pod urz ą dzenia vendingowe ś wiadczy równie ż fakt, i ż by ł a pracownica Wnioskodawcy przej ęł a posiadane przez niego lokalizacje przedstawiaj ą c jego kontrahentom konkurencyjne oferty. Niezale ż nie od powy ż szej argumentacji, w ocenie organu antymonopolowego wszcz ę cie post ę powania antymonopolowego pod zarzutem zawarcia przez Nestle, Handlowy-Leasing i Ew ę Karpiel porozumie ń ograniczaj ą cych konkurencj ę , nale ż y ocenia ć pod k ą tem art. 1 ust. 1 ustawy o ochronie (...). Przepis ten stanowi, i ż ustawa okre ś la warunki rozwoju i ochrony konkurencji oraz zasady podejmowanej w interesie publicznym ochrony interesów przedsi ę biorców i konsumentów. Poniewa ż poj ę cie interesu publicznego nie zosta ł o w ustawie zdefiniowane, by ł o ono wielokrotnie przedmiotem interpretacji S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów oraz S ą du Najwy ż szego. Zdaniem SOKIK, wyra ż onym w wyroku z dnia 12 czerwca 2002 r. (sygn. akt XVII Ama 47/2001), poj ę cie interesu publicznego nie jest poj ę ciem o charakterze jednolitym i sta ł ym. W ka ż dej sprawie winien on by ć ustalony i konkretyzowany, a Prezes UOKiK w toku post ę powania i przy wydawaniu decyzji winien by ć rzecznikiem tego interesu. Publiczny znaczy dotycz ą cy ogó ł u, odnosz ą cy si ę do ogó ł u, a nie do jednostki czy te ż okre ś lonej grupy. Podstaw ą do zastosowania przepisów ustawy o ochronie (…) winno by ć uprzednie udowodnienie przez Prezesa Urz ę du, czy nast ą pi ł o rzeczywiste naruszenie wskazanego przepisami ustawy interesu publicznego. W ten sam sposób SOKiK wypowiedzia ł si ę w wyrokach z dnia: 6.06.2001 r. (XVII Ama 78/00), 28.05.2001 r. (XVII Ama 82/00) oraz 4.07.2001 r. (XVII Ama 108/00). Podobne stanowisko zaj ął równie ż S ą d Najwy ż szy, który w uzasadnieniu wyroku z dnia 29.05.2001 r. (sygn. I CKN 1217/98) stwierdzi ł , ż e „ustawa antymonopolowa ma charakter publicznoprawny, zatem jej celem jest s ł u ż enie interesom publicznym. Ingeruje, gdy w wyniku pewnych ogólnych zjawisk zagro ż ona jest sama instytucja konkurencji. Nie odnosi si ę do ochrony roszcze ń indywidualnych (...)”. Z kolei, w uzasadnieniu wyroku z dnia 26.02.2004 r. (sygn. III SK 2/04) S ą d Najwy ż szy stwierdzi ł , ż e naruszenie indywidualnego interesu nie wyklucza dopuszczalno ś ci równoczesnego uznania, ż e dochodzi do naruszenia interesu zbiorowego ,,je ż eli indywidualne pogwa ł cenie przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów mog ł oby w jakikolwiek sposób prowadzi ć do ustanowienia lub utrwalenia monopolistycznych praktyk rynkowych, które wywo ł uj ą lub mog ą wywo ł a ć zakazane skutki na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej”. W ś wietle powy ż szego orzecznictwa, Prezes UOKiK mo ż e wszcz ąć i prowadzi ć post ę powanie antymonopolowe wy łą cznie wówczas, gdy zachodzi podejrzenie, i ż nast ą pi ł o naruszenie interesu publicznego, a zatem, gdy skutkami dzia ł a ń sprzecznych z ustaw ą o ochronie (...) dotkni ę ty zosta ł szerszy kr ą g uczestników rynku lub te ż wywo ł uj ą one inne niekorzystne zjawiska na rynku. W ocenie organu antymonopolowego przeprowadzone w niniejszej sprawie post ę powanie wyja ś niaj ą ce wykaza ł o, ż e skutki dzia ł a ń Nestle, Hadlowy-Leasing i Ewy Karpiel mia ł y wp ł yw wy łą cznie na sytuacj ę Wnioskodawcy i nie dotyczy ł y szerszego kr ę gu uczestników rynku. G ł ówn ą przyczyn ą utraty pozycji autoryzowanego operatora Nestle, czemu - sam Wnioskodawca nie zaprzecza w pi ś mie z dnia 23.03.2005 r. - by ł y trudno ś ci finansowe i nie realizowanie zobowi ą za ń wzgl ę dem kontrahentów. 14 Stosownie do tre ś ci art. 85 ust. 1 ustawy o ochronie (…) Prezes Urz ę du mo ż e, w drodze decyzji, odmówi ć wszcz ę cia post ę powania antymonopolowego, je ż eli w sposób oczywisty z zawartych we wniosku oraz posiadanych przez Prezesa Urz ę du informacji wynika, ż e nie naruszono zakazu okre ś lonego w art. 5, w zakresie nie wy łą czonym na podstawie art. 6 i 7, lub zakazu okre ś lonego w art. 8. Stosownie do art. 85 ust. 2 ustawy, przed wydaniem postanowienia o wszcz ę ciu lub decyzji o odmowie wszcz ę cia post ę powania antymonopolowego Prezes Urz ę du mo ż e przeprowadzi ć post ę powanie wyja ś niaj ą ce maj ą ce na celu uzyskanie dodatkowych informacji niezb ę dnych do rozstrzygni ę cia o wszcz ę ciu lub odmowie wszcz ę cia post ę powania antymonopolowego. W niniejszej sprawie - uwzgl ę dniaj ą c, ż e informacje dostarczone przez Wnioskodawc ę nie stanowi ł y podstawy do rozstrzygni ę cia w powy ż szym zakresie - post ę powanie wyja ś niaj ą ce zosta ł o przeprowadzone. Ustalenia tego post ę powania nie daj ą - w ocenie organu antymonopolowego - podstaw do postawienia Nestle S.A., Handlowy-Leasing S.A. oraz Ewie Karpiel prowadz ą cej dzia ł alno ść gospodarcz ą pod firm ą „Aromado Serwis” zarzutu naruszenia wskazanych przez Wnioskodawc ę przepisów art. 5 ust. 1 i art. 5 ust. 1 pkt 6 ustawy o ochronie (...). Maj ą c ostatecznie na uwadze, ż e ani z informacji zawartych we wniosku p. Piotra Kuczery, ani z ustale ń post ę powania wyja ś niaj ą cego nie wynika, aby wszcz ę cie post ę powania antymonopolowego by ł o uzasadnione, orzeczono, jak w sentencji niniejszej decyzji. Równocze ś nie - zarzut Wnioskodawcy dotycz ą cy naruszenia przez Nestle S.A. przepisu art. 8 ustawy o ochronie (...), tj. nadu ż ywania pozycji dominuj ą cej na rynku w ł a ś ciwym - postanowiono rozpozna ć oddzielnie. Stosownie do art. 78 ust. 1 ustawy o ochronie (...) w zwi ą zku z art. 479 28 § 2 k.p.c. – od niniejszej decyzji s ł u ż y odwo ł anie do S ą du Okr ę gowego w Warszawie – S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie dwutygodniowym od dnia jej dor ę czenia, za po ś rednictwem Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów - Delegatura w Krakowie, Plac Szczepa ń ski 5, 31-011 Kraków. Z up. Prezesa UOKiK Dyrektor Delegatury w Krakowie Barbara du Vall Otrzymuje: Grzegorz Tyniec – radca prawny Tyniec, Micherdzi ń ska Spó ł ka Partnerska radcy prawnego i adwokata ul. Kasprowicza 20/1 31-523 Kraków pe ł nomocnik Piotra Kuczery „Cafe Club” w Zakopanem 15