RKR-71/2007

PREZES URZ Ę DU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW DELEGATURA UOKIK W KRAKOWIE L.dz. RKR-411-8/05/LP- /07 Kraków, dn. 17 wrze ś nia 2007r. DECYZJA nr RKR - 71/2007 Na podstawie art. 105 § 1 k.p.a., w zwi ą zku z art. 80 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. z 2005 r. nr 244, poz. 2080 ze. zm.), w zwi ą zku z art. 131 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. nr 50, poz. 331 ze zm.) oraz stosownie do art. 28 ust. 6 ww. ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. i § 6 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2002 r. w sprawie okre ś lenia w ł a ś ciwo ś ci miejscowej i rzeczowej delegatur Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz.U. nr 18, poz. 172 ze zm.), w zwi ą zku z art. 136 ust. 1 ww. ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. - w imieniu Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów – umarza si ę post ę powanie antymonopolowe wszcz ę te w dniu 3 sierpnia 2005 r. na wniosek przedsi ę biorcy Piotra Kuczery prowadz ą cego dzia ł alno ść pod firm ą Piotr Kuczera „Cafe Club” w Zakopanem przy ul. Zaruskiego 5, w zwi ą zku z podejrzeniem nadu ż ywania przez Nestle Polska S.A. w Warszawie pozycji dominuj ą cej na krajowym rynku sprzeda ż y artyku ł ów spo ż ywczych, oferowanych w urz ą dzeniach vendingowych, polegaj ą cego na: 1. stosowaniu w podobnych umowach z osobami trzecimi uci ąż liwych lub niejednolitych warunków umów, stwarzaj ą cych tym osobom zró ż nicowane warunki konkurencji, poprzez narzucanie przez Spó ł k ę Nestle Polska, autoryzowanym przez ni ą operatorom, obowi ą zku ró ż nicowania cen na artyku ł y spo ż ywcze sprzedawane w urz ą dzeniach vendingowych w zale ż no ś ci od tego, czy urz ą dzenia zainstalowane s ą w punktach gastronomicznych, czy w biurach, szko ł ach i placówkach handlowych, tj. naruszenia art. 8 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 ww. ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r o ochronie konkurencji i konsumentów. 2. przeciwdzia ł aniu ukszta ł towaniu si ę warunków niezb ę dnych do powstania i rozwoju konkurencji na rynku, poprzez wprowadzenie zakazu instalowania urz ą dze ń vendingowych w miejscach, w których funkcjonuj ą ju ż takie urz ą dzenia innego operatora Nestle oraz narzucenie operatorom wysoko ś ci cen na artyku ł y sprzedawane w obs ł ugiwanych przez nich urz ą dzeniach vendingowych, tj. naruszenia w art. 8 ust. 1 i ust. 2 pkt 5 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r o ochronie konkurencji i konsumentów. 3. podziale rynku wed ł ug kryteriów podmiotowych poprzez ró ż nicowanie przez Spó ł k ę Nestle cen na artyku ł y spo ż ywcze sprzedawane w urz ą dzeniach vendingowych w zale ż no ś ci od tego, czy urz ą dzenia zainstalowane s ą w punktach gastronomicznych, czy w biurach, szko ł ach i placówkach handlowych, tj. naruszenia w art. 8 ust. 1 i ust. 2 pkt 8 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r o ochronie konkurencji i konsumentów. 2 Uzasadnienie W dniu 17 stycznia 2005 r. do Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura Urz ę du w Krakowie wp ł yn ął wniosek przedsi ę biorcy Piotra Kuczery prowadz ą cego dzia ł alno ść gospodarcz ą pod nazw ą „Cafe Club” w Zakopanem. Wnioskodawca za żą da ł : 1. Wszcz ę cia post ę powania antymonopolowego przeciwko Nestle Polska S.A. z siedzib ą w Warszawie (zwanej dalej Nestle lub Spó ł k ą ) pod zarzutem stosowania praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę okre ś lonych w art. 8 ust. 1 i ust. 2 pkt 3, 5 i 8 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (zwanej dalej „ustaw ą antymonopolow ą z 2000 r. ”) polegaj ą cych na nadu ż ywaniu pozycji dominuj ą cej na krajowym rynku udost ę pniania urz ą dze ń vendingowych poprzez: − stosowanie w podobnych umowach z osobami trzecimi uci ąż liwych lub niejednolitych warunków umów, stwarzaj ą cych tym osobom zró ż nicowane warunki konkurencji, − przeciwdzia ł anie ukszta ł towaniu si ę warunków niezb ę dnych do rozwoju konkurencji na lokalnym rynku sprzeda ż y napojów gor ą cych, zup i przek ą sek w urz ą dzeniach vendingowych, − podzia ł rynku sprzeda ż y napojów gor ą cych, zup i przek ą sek w urz ą dzeniach vendingowych. 2. Wszcz ę cia post ę powania antymonopolowego przeciwko Nestle oraz Handlowy – Leasing S.A. w Warszawie pod zarzutem zawarcia porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę , okre ś lonego w art. 5 ust. 1 ustawy antymonopolowej z 2000 r. . 3. Wszcz ę cia post ę powania antymonopolowego przeciwko Nestle oraz Ewie Karpiel przedsi ę biorcy dzia ł aj ą cego pod nazw ą „Aromado Serwis” z siedzib ą w Krakowie, pod zarzutem zawarcia porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę , okre ś lonego w art. 5 ust. 1 pkt 6 ustawy antymonopolowej z 2000 r., którego celem i skutkiem by ł o wyeliminowanie z rynku Wnioskodawcy, oraz uznania powy ż szych dzia ł a ń za praktyki ograniczaj ą ce konkurencj ę i nakazanie zaniechania ich stosowania, a tak ż e nadania decyzji rygoru natychmiastowej wykonalno ś ci. Prezes Urz ę du (zwany dalej tak ż e „organem antymonopolowym”) wszcz ął post ę powanie wyja ś niaj ą ce w celu wst ę pnego ustalenia, czy w sprawie opisanej we wniosku P. Kuczery nast ą pi ł o naruszenie przepisów ustawy antymonopolowej, uzasadniaj ą ce wszcz ę cie wnioskowanych post ę powa ń antymonopolowych, W toku post ę powania wyja ś niaj ą cego m. innymi przeprowadzono ankiet ę w ś ród potencjalnych konkurentów Nestle. Na podstawie ustale ń post ę powania wyja ś niaj ą cego, organ antymonopolowy, w dniu 2 sierpnia 2005 r. wyda ł decyzj ę nr RKR-50/2005 o odmowie wszcz ę cia post ę powania antymonopolowego w sprawie: 1. zawarcia przez Nestle Polska S.A. oraz Handlowy – Leasing S.A. porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę okre ś lonego w art. 5 ust. 1 ustawy antymonopolowej z 2000 r., 2. zawarcia przez Nestle Polska S.A. oraz Ew ę Karpiel prowadz ą c ą dzia ł alno ść gospodarcz ą pod firm ą „Aromado Serwis” w Krakowie, porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę okre ś lonego w art. 5 ust. 1 pkt 6 ww. ustawy. Powy ż sza decyzja nr RKR-50/2005 jest prawomocna. 3 Zarzuty i argumenty Wnioskodawcy w przedmiocie nadu ż ycia przez Nestle Polska S.A. pozycji dominuj ą cej na rynku w ł a ś ciwym. Zarzucaj ą c Nestle nadu ż ycie pozycji dominuj ą cej, Wnioskodawca, który by ł autoryzowanym operatorem vendingowym tej Spó ł ki, we wniosku z dnia 10.01.2005 r. oraz pi ś mie z dnia 23.03.2005 r. podniós ł , ż e Nestle, w Kontraktach Operatorskich: - ustala inne ceny w przypadku sprzeda ż y w urz ą dzeniach zainstalowanych w punktach gastronomicznych, a inne - wy ż sze - w przypadku sprzeda ż y produktów w urz ą dzeniach umieszczonych w biurach, szko ł ach i placówkach handlowych, przez co stosuje wobec swoich kontrahentów (takich jak on operatorów) i ich klientów zró ż nicowane ceny na produkty sprzedawane w urz ą dzeniach vendingowych, a nadto dzieli rynek, - wprowadza zakaz instalowania urz ą dze ń w miejscach, gdzie funkcjonuj ą ju ż takie urz ą dzenia innego operatora tej Spó ł ki oraz zakaz cenowego konkurowania mi ę dzy operatorami, co by ł oby mo ż liwe gdyby Nestle nie narzuca ł a im cen, jakie mog ą stosowa ć w obs ł ugiwanych przez nich urz ą dzeniach. W pi ś mie z dnia 23 marca 2005 r. – w odpowiedzi wezwanie wystosowane na etapie post ę powania wyja ś niaj ą cego - pe ł nomocnik Wnioskodawcy przyzna ł , i ż zorganizowany przez Nestle system sprzeda ż y towarów poprzez sie ć operatorów vendingowych jest porozumieniem wertykalnym, zawieraj ą cym zobowi ą zania wy łą cznego zakupu oraz elementy dystrybucji franchisingowej, jednak twórc ą i uczestnikiem tego porozumienia jest Spó ł ka. W ocenie Wnioskodawcy, Spó ł ka Nestle posiada pozycj ę dominuj ą c ą na krajowym rynku udost ę pniania urz ą dze ń vendingowych . Pozycja ta sprawia, i ż Nestle mo ż e – dysponuj ą c si łą i przewag ą rynkow ą nad operatorami – wyeliminowa ć z rynku ka ż dego z nich, co w jego przypadku mia ł o miejsce. Wnioskodawca podniós ł , ż e Spó ł ka Nestle Polska jest przedsi ę biorc ą dzia ł aj ą cym w ramach grupy kapita ł owej, w sk ł ad której wchodz ą równie ż zak ł ady produkuj ą ce wyroby cukiernicze i snakowe pod znakiem Goplana oraz zak ł ady produkuj ą ce koncentraty zupy w proszku pod znakiem Winiary. Sama Spó ł ka Nestle prowadzi natomiast dzia ł alno ść w zakresie sprzeda ż y tych wyrobów w urz ą dzeniach vendingowych. Stworzy ł a sieci sprzedaj ą ce: napoje gor ą ce (kawa, herbata, czekolada), zupy i przek ą ski. Wg Wnioskodawcy urz ą dzenia do sprzeda ż y poszczególnych ww. artyku ł ów spo ż ywczych stanowi ą odr ę bne rynki, poniewa ż sprzedawane w nich artyku ł y nie s ą substytutywne . Zdaniem Wnioskodawcy rynek sprzeda ż y vendingowej rozwija si ę bardzo dynamicznie i praktycznie w ka ż dym miesi ą cu przybywaj ą nowe urz ą dzenia. Wg Wnioskodawcy na terenie Polski dzia ł a od 20.000 do 30.000 urz ą dze ń vendingowych z czego ok. 60 % (12-13 tys.) nale ż y do Spó ł ki Nestle. S ą to albo urz ą dzenia stanowi ą ce w ł asno ść Nestle, albo przedsi ę biorców, którzy zawarli z ni ą kontrakty operatorskie i nabyli je na w ł asno ść , albo podmiotu finansuj ą cego ich leasing. Wg Wnioskodawcy pomimo, ż e w sprzeda ż y „publicznej” dost ę pne s ą wszystkie rodzaje urz ą dze ń vendingowych oraz cz ęś ci do nich, jednak s ą to urz ą dzenia bez brandingu (oklejenia urz ą dzenia znakami firmowymi Nestle i jej produktów). Takie urz ą dzenia bez brandingu nie gwarantuj ą sprzeda ż y. Aby dysponowa ć urz ą dzeniem z brandingiem Nestle trzeba by ć operatorem tej Spó ł ki i mie ć z ni ą podpisany kontrakt operatorski. Najpierw trzeba zawrze ć kontrakt, którego postanowienia s ą - wg Wnioskodawcy – antykonkurencyjne, a nast ę pnie uzyskuje si ę urz ą dzenie z brandingiem. 4 Wnioskodawca podniós ł równie ż , i ż drug ą barier ą dost ę pu do rynku to brak swobodnego dost ę pu do produktów Nestle przygotowanych do automatów. Takie produkty mog ą kupowa ć wy łą cznie autoryzowani operatorzy po narzuconych przez Nestle cenach. Wnioskodawca wyró ż ni ł tak ż e drugi rynek w ł a ś ciwy w sprawie, tj. lokalny rynek sprzeda ż y artyku ł ów spo ż ywczych (napojów, zup i przek ą sek) w urz ą dzeniach vendingowych obejmuj ą cy pod wzgl ę dem geograficznym obszar dawnych województw nowos ą deckiego i bielskiego , na którym Nestle równie ż posiada – wg Wnioskodawcy - pozycj ę dominuj ą c ą . O konieczno ś ci wydzielenia powy ż szego rynku lokalnego przes ą dza – zdaniem Wnioskodawcy – konieczno ść uzupe ł niania zapasów w urz ą dzeniach i ich dowiezienia w ł asnym transportem operatora, co determinuje równie ż lokalizacj ę tych urz ą dze ń . Koszty tego transportu stanowi ą , w ocenie Wnioskodawcy, barier ę dost ę pu do rynku oraz ograniczaj ą terytorialny zasi ę g jego dzia ł alno ś ci. Wnioskodawca poda ł , i ż obszar dawnych województw nowos ą deckiego i bielskiego, jako teren jego dzia ł ania, zosta ł mu narzucony przez Nestle, co równie ż , wg niego, stanowi terytorialny podzia ł rynku sprzeda ż y vendingowej. Wg Wnioskodawcy opisane we wniosku nadu ż ywanie pozycji dominuj ą cej przez Nestle oraz porozumienie Nestle z Leasing-Handlowy, a tak ż e porozumienie Nestle z przedsi ę biorc ę Ew ą Karpiel (co do tych porozumie ń organ antymonopolowy, prawomocn ą decyzj ą odmówi ł wszcz ę cia post ę powania – przyp. UOKiK), spowodowa ł y wyeliminowanie go z tego rynku. Przedmiot post ę powania antymonopolowego wg postanowienia o jego wszcz ę ciu. Uwzgl ę dniaj ą c powy ż sz ą argumentacj ę Wnioskodawcy oraz ustalenia post ę powania wyja ś niaj ą cego organ antymonopolowy – w dniu 3 sierpnia 2005 r. - postanowieniem RKR-250/2005 wszcz ął , na wniosek P. Kuczery, post ę powanie antymonopolowe w zwi ą zku z podejrzeniem nadu ż ywania przez Nestle Polska S.A. pozycji dominuj ą cej na krajowym rynku dystrybucji artyku ł ów spo ż ywczych w urz ą dzeniach vendingowych funkcjonuj ą cych pod znakami producentów tych artyku ł ów oraz za po ś rednictwem autoryzowanych przez nich operatorów, polegaj ą cego na: 1. stosowaniu w podobnych umowach z osobami trzecimi uci ąż liwych lub niejednolitych warunków umów, stwarzaj ą cych tym osobom zró ż nicowane warunki konkurencji, poprzez narzucanie przez Spó ł k ę Nestle, autoryzowanym dystrybutorom, obowi ą zku ró ż nicowania cen na artyku ł y spo ż ywcze sprzedawane w urz ą dzeniach vendingowych w zale ż no ś ci od tego, czy urz ą dzenia zainstalowane s ą w punktach gastronomicznych, czy w biurach, szko ł ach i placówkach handlowych, 2. przeciwdzia ł aniu ukszta ł towaniu si ę warunków niezb ę dnych do powstania i rozwoju konkurencji na rynku, poprzez wprowadzenie zakazu instalowania urz ą dze ń w miejscach, w których funkcjonuj ą ju ż takie urz ą dzenia innego operatora Nestle oraz narzucenie operatorom wysoko ś ci cen na artyku ł y sprzedawane w obs ł ugiwanych przez nich urz ą dzeniach vendingowych, 3. podziale rynku wed ł ug kryteriów podmiotowych poprzez ró ż nicowanie przez Spó ł k ę Nestle cen na artyku ł y spo ż ywcze sprzedawane w urz ą dzeniach vendingowych w zale ż no ś ci od tego, czy urz ą dzenia zainstalowane s ą w punktach gastronomicznych, czy w biurach, szko ł ach i placówkach handlowych, co mo ż e stanowi ć praktyk ę okre ś lon ą w art. 8 ust. 1 i ust. 2 pkt 3, 5 i 8 ustawy antymonopolowej z 2000 r. 5 W toku przeprowadzonego post ę powania wyja ś niaj ą cego zosta ł o uprawdopodobnione, ż e Nestle Polska S.A. mo ż e posiada ć pozycj ę dominuj ą c ą na zdefiniowanym jw. rynku. W okresie od wrze ś nia 2005 r. do marca 2006 r. organ antymonopolowy, przeprowadzi ł odr ę bne badanie rynku zwi ą zanego z prowadzeniem dzia ł alno ś ci gospodarczej z wykorzystaniem urz ą dze ń vendingowych. Poniewa ż w wyniku analizy wyników badania okaza ł o si ę , i ż przedsi ę biorcy obj ę ci badaniem udzielili informacji, które nie dp ko ń ca pozwala ł y na ustalenie udzia ł u Nestle w rynku w ł a ś ciwym, w czerwcu 2006 r. przeprowadzono badanie uzupe ł niaj ą ce. Informacje uzyskane w toku bada ń rynku zaliczone zosta ł y w poczet dowodów niniejszego post ę powania antymonopolowego, przy czym - na podstawie art. 62 ust. 1 pkt 1 ustawy antymonopolowej z 2000 r. – ograniczono do nich prawo wgl ą du. Po przeprowadzeniu analizy wyników badania rynku, organ antymonopolowy - postanowieniem Nr RKR- 91/2006 z dnia 30 marca 2006 r. - zmieni ł postanowienie o wszcz ę ciu post ę powania antymonopolowego w zakresie okre ś lenia rynku w ł a ś ciwego. Rynek ten zosta ł wówczas zdefiniowany jako „krajowy rynek sprzeda ż y artyku ł ów spo ż ywczych dystrybuowanych za po ś rednictwem urz ą dze ń vendingowych obejmuj ą cych urz ą dzenia do samoobs ł ugowej sprzeda ż y artyku ł ów (AVM) oraz urz ą dzenia s ł u żą ce do przygotowywania napojów, bez mo ż liwo ś ci samoobs ł ugowego dokonywania zakupu artyku ł ów (TTM)”. W wyniku dalszej analizy materia ł u dowodowego, w tym stanowiska Spó ł ki Nestle oraz informacji udzielonych przez przedsi ę biorców wskazanych przez t ę Spó ł k ę , organ antymonopolowy uzna ł , i ż krajowy rynek dystrybucji artyku ł ów spo ż ywczych za po ś rednictwem urz ą dze ń vendingowych równie ż nie jest w ł a ś ciwym w sprawie prowadzonej na wniosek przedsi ę biorcy p. Piotra Kuczery, poniewa ż dystrybucja vendingowa jest szczególnym rodzajem sprzeda ż y detalicznej, co wyklucza jego ogólnokrajowy zasi ę g, aczkolwiek Nestle jest przedsi ę biorc ą dzia ł aj ą cym na tym w ł a ś nie rynku geograficznym. W zwi ą zku z powy ż szym organ antymonopolowy, postanowieniem nr 194/2007 z dnia 17 kwietnia 2007 r., zmieni ł postanowienie nr RKR –91/2006 z dnia 30 marca 2006 r. w zakresie rynku w ł a ś ciwego, definiuj ą go jako krajowy rynek sprzeda ż y artyku ł ów spo ż ywczych oferowanych w urz ą dzeniach vendingowych. Organ antymonopolowy, zmieniaj ą c dwukrotnie postanowienie o wszcz ę ciu post ę powania, w zakresie rynku w ł a ś ciwego, mia ł na wzgl ę dzie orzecznictwo S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (SOKiK) oraz S ą du Najwy ż szego, w ś wietle którego ustalenie rynku w ł a ś ciwego w sprawie jest obowi ą zkiem Prezesa Urz ę du. W wyroku z dnia 2.11.2005 r. (sygn. akt XVII Ama 72/04) SOKiK stwierdzi ł , i ż czynno ś ci polegaj ą ce na wyodr ę bnieniu rynku w ł a ś ciwego ustalaj ą ce udzia ł w nim poszczególnych podmiotów organ antymonopolowy podejmuje z urz ę du. Z kolei S ą d Najwy ż szy, w uzasadnieniu wyroku z dnia 7.05.2004 r. (sygn. akt III SK 32/04) podniós ł , i ż „art. 84 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów z 2000 r. w ogóle nie wymaga, aby okre ś lenie rynku w ł a ś ciwego musia ł o nast ą pi ć ju ż w postanowieniu o wszcz ę ciu post ę powania antymonopolowego – co wi ę cej, zwykle przes ł anka ta stanowi dopiero przedmiot ustalenia w tym post ę powaniu, a wi ę c przy udziale strony; dlatego w ł a ś nie okre ś lenie rynku w ł a ś ciwego w odniesieniu do pozycji dominuj ą cej konkretnego przedsi ę biorcy mo ż liwe jest zwykle dopiero w decyzji wydanej w wyniku wszcz ę tego post ę powania (…)”. Na potrzeby ustalenia udzia ł u Nestle w krajowym rynku sprzeda ż y artyku ł ów spo ż ywczych oferowanych w urz ą dzeniach vendingowych , Prezes Urz ę du przeprowadzi ł badanie po ś ród 6 przedsi ę biorców wskazanych przez Nestle – jako sprzedaj ą cy te same artyku ł y, które Nestle oferuje w urz ą dzeniach vendingowych, tj. kawy, czekolady do picia, herbaty instant i zup i przek ą sek. Ustalono warto ść sprzeda ż y tych artyku ł ów w latach 2004 i 2005 r. – tj. w roku, w którym Nestle wypowiedzia ł a Wnioskodawcy kontrakt operatorki (2004 r.) oraz w roku z ł o ż enia wniosku i wszcz ę cia post ę powania antymonopolowego (2005 r.). Stanowisko i argumentacja Nestle Polska S.A. Nestle Polska S.A., ustosunkowuj ą c si ę do zarzutów Wnioskodawcy podnios ł a, i ż sytuacja w jakiej si ę znalaz ł jest wynikiem jego w ł asnych dzia ł a ń . To nie Spó ł ka Nestle ograniczy ł a obszar dzia ł ania Wnioskodawcy do terenu dwóch by ł ych województw, lecz sam Wnioskodawca, którego siedziba mie ś ci si ę w Zakopanem, poda ł ż e tam dzia ł a. Zdaniem Spó ł ki podzia ł rynku na urz ą dzenia do sprzeda ż y napojów zimnych, gor ą cych, zup i przek ą sek nie jest uzasadniony, gdy ż nie uwzgl ę dnia ich mo ż liwo ś ci technicznych. Obecnie z jednego urz ą dzenia mo ż na sprzedawa ć ró ż ne produkty. Nestle uwa ż a, i ż po uwzgl ę dnieniu kryterium bliskiej substytutywno ś ci, wyodr ę bni ć mo ż na, w aspekcie podmiotowym, nast ę puj ą ce rynki zwi ą zane z vendingami: - ś wiatowy rynek producentów i dostawców samych urz ą dze ń , - krajowy rynek producentów artyku ł ów spo ż ywczych oferowanych w urz ą dzeniach, - krajowy rynek us ł ug zwi ą zanych z udost ę pnianiem artyku ł ów spo ż ywczych w urz ą dzeniach obejmuj ą cy operatorów tych urz ą dze ń , - krajowy rynek us ł ug finansowych obejmuj ą cy podmioty finansuj ą ce leasing vendingów. Na funkcjonowanie ww. rynków istotny wp ł yw maj ą - zdaniem Nestle - podmioty udost ę pniaj ą ce lokalizacje pod instalacj ę urz ą dze ń vendingowych oraz konsumenci kupuj ą cy produkty w nich oferowane. Zakupy te dokonywane s ą pod wp ł ywem impulsu, determinowanego ofert ą produktów dost ę pnych w danym urz ą dzeniu, a nie ś ci ś le zdefiniowanych potrzeb konsumenta. W ocenie Spó ł ki pomi ę dzy uczestnikami ww. rynków nie zachodzi stosunek konkurencji w uk ł adzie wertykalnym, a jedynie w uk ł adzie horyzontalnym. Konkurentami Nestle na rynku produktów spo ż ywczych wykorzystywanych do sprzeda ż y w automatach s ą wszyscy producenci z bran ż y FMCG (Fast Moving Consumer Goods – konsumpcyjne produkty szybkozbywalne), w tym: Unilever Polska, Masterfoods Polska, Cadbury Wedel, Kraft Foods Polska, Tchibo Warszawa, Coca-Cola Beverages, Pepsico Trading, Elite Cafe, Agros Holding, Tymbark S.A., Polsnack. Nestle wyja ś ni ł a, ż e wskazane przez Wnioskodawc ę : Goplana i Winiary to nie firmy, a jedynie s ł owno-graficzne znaki towarowe, którymi oznacza si ę produkty. Produkty oznaczone tymi znakami, jak równie ż znakiem Nescafe, s ą dystrybuowane na rynku polskim nie przez grup ę kapita ł ow ą , a przez Spó ł k ę Nestle. Stosownie do wyja ś nie ń Nestle, wg stanu na dzie ń 30.06.2005 r., Spó ł ka posiada ł a 2.827 szt. urz ą dze ń AVM – wszystkie w ramach kontraktów operatorskich (Spó ł ka nie prowadzi bezpo ś redniej sprzeda ż y w urz ą dzeniach AVM), oraz łą cznie 4.860 szt. urz ą dze ń TTM, w tym: 1.804 szt. w ramach kontraktów operatorskich i 3.056 szt., w których sama Spó ł ka bezpo ś rednio sprzedaje swoje produkty. 7 Definicje obu ww. rodzajów urz ą dze ń (AVM i TTM) zamieszczone zostan ą w opisie stanu faktycznego sprawy. Wg szacunków Spó ł ki Nestle liczba urz ą dze ń vendingowych autoryzowanych przez jej konkurentów z bran ż y FMCG wynosi od 12.000 do 15.000. Ponadto na terenie Polski zainstalowanych jest od 7 do 10 tysi ę cy urz ą dze ń vendingowych, które nie s ą autoryzowane przez tych przedsi ę biorców. Udzia ł nieautoryzowanych operatorów w rynku sprzeda ż y vendingowej artyku ł ów spo ż ywczych wynosi 30 – 40 %. Nestle wyja ś ni ł a dalej, ż e ka ż dy przedsi ę biorca, który naby ł urz ą dzenia vendingowe u dzia ł aj ą cych na krajowym rynku ich sprzedawców, lub urz ą dzenia te leasinguje na podstawie umowy z innym, ni ż Handlowy-Leasing S.A., finansuj ą cym (leasingodawc ą ), mo ż e zawrze ć umow ę ze Spó ł k ą Nestle, na takich samych warunkach, jak operator, który wykorzystuje urz ą dzenia Nestle leasingowane przez wspó ł pracuj ą cy z ni ą Handlowy-Leasing. Nadto podnios ł a, i ż ka ż dy przedsi ę biorca posiadaj ą cy w ł asne urz ą dzenia vendingowe i nie zwi ą zany z Nestle kontraktem operatorskim (przedsi ę biorca ten jest bezpo ś rednim konkurentem operatorów Nestle, nie jest natomiast bezpo ś rednim konkurentem Spó ł ki), mo ż e za pomoc ą tych urz ą dze ń , za dowoln ą cen ę , sprzedawa ć jej produkty. Automaty takie nie s ą zaopatrzone w branding Spó ł ki, jednak nie jest tak, i ż nie posiadaj ą ż adnych oznacze ń towarów w nich sprzedawanych. W automatach podawane s ą nazwy produktów, a je ś li s ą to produkty „markowe”, s ą one sprzedawane w oryginalnych opakowaniach. Ponadto, niektóre rodzaje automatów s ą tak skonstruowane, ż e same produkty widoczne s ą z zewn ą trz. Produkty Nestle dostosowane do sprzeda ż y w automatach, ka ż dy przedsi ę biorca – tak ż e nie zwi ą zany kontraktem operatorskim - mo ż e nabywa ć w Spó ł ce, u dystrybutorów cateringowych, hurtowniach, w pó ł hurcie i w sieciach sprzeda ż y detalicznej. Pe ł nomocnik Nestle, ustosunkowuj ą c si ę do zarzutów zawartych w postanowieniu o wszcz ę ciu post ę powania, w pi ś mie z dnia 5.09.2005 r., przede wszystkim podniós ł , i ż rynek w ł a ś ciwy w sprawie zosta ł w sposób nieuzasadniony zaw ęż ony. Podda ł w w ą tpliwo ść , zasadno ść wyodr ę bniania samego rynku dystrybucji za po ś rednictwem urz ą dze ń vendingowych. Sprzeda ż za pomoc ą urz ą dze ń vendingowych jest jednym z kana ł ów dystrybucji, substytucyjnym wobec tradycyjnych form dystrybucji (punkty handlowe, gastronomiczne itp.), za ś same urz ą dzenia traktowane winny by ć jako jeden z technicznych sposobów sprzeda ż y, obok np. specjalnych przeszklonych lodówek (cabinet coolers). Powszechne jest – zdaniem Nestle - ż e w przypadku dystrybucji produktów spo ż ywczych wyró ż nia si ę dwa podstawowe rynki: (i) rynek dystrybucji produktów spo ż ywczych przeznaczonych do konsumpcji w domu (take-home channel) oraz (ii) rynek dystrybucji produktów spo ż ywczych do konsumpcji „na miejscu” (on-premise channel ), które nast ę pnie odnosi si ę do poszczególnych kategorii produktów. Wg Nestle , znaczna cz ęść automatów vendingowych znajduje si ę w miejscach, w których dost ę pne s ą alternatywne kana ł y zaopatrzenia si ę w produkt nale żą cy do kategorii produktów sprzedawanych w tych urz ą dzeniach, a cz ę sto w dok ł adnie ten sam produkt. Jest oczywistym - podniós ł pe ł nomocnik - ż e je ś li w automacie vendingowym cena produktu jest wy ż sza, ni ż w znajduj ą cym si ę obok sklepie, to konsument wybierze produkt ta ń szy. Badanie elastyczno ś ci cenowej popytu przeczy tezie, jakoby istnia ł odr ę bny rynek sprzeda ż y vendingowej. Co do wnioskowanego przez P. Kuczer ę podzia ł u urz ą dze ń vendingowych w zale ż no ś ci do rodzaju sprzedawanych w nich produktów i zwi ą zanej z tym segmentacji rynku sprzeda ż y vendingowej Nestle stwierdzi ł a, ż e: - rynek dystrybucji produktów spo ż ywczych w urz ą dzeniach vendingowych jest rynkiem, 8 dla którego okre ś lenia decyduj ą ce znaczenie musi mie ć sam sposób sprzeda ż y. Produkty sprzedawane w urz ą dzeniach vendingowych, nie ró ż ni ą si ę niczym od tego samo rodzaju produktów sprzedawanych w inny sposób. Jedynym wyró ż nikiem jest metoda sprzeda ż y, w szczególno ś ci jej samoobs ł ugowo ść oraz okoliczno ść , ż e decyzja o zakupie nast ę puje pod wp ł ywem impulsu wywo ł anego obecno ś ci ą urz ą dzenia, - je ż eli ju ż za najistotniejsz ą w ł a ś ciwo ść rynku uzna si ę w ł a ś nie sposób sprzeda ż y (kana ł ), w tym wypadku za pomoc ą urz ą dze ń vendingowych, to nie nale ż y tego rynku rozdrabnia ć dalej wg zupe ł nie innego kryterium, tj. kryterium rodzaju sprzedawanego produktu. - przedsi ę biorcy prowadz ą cy sprzeda ż produktów w urz ą dzeniach vendingowych konkuruj ą ze sob ą przede wszystkim o lokalizacje dla urz ą dze ń . Je ś li w danej lokalizacji ustawiona mo ż e by ć ograniczona liczba maszyn vendingowych, to nie mo ż na obok siebie ustawi ć maszyn s ł u żą cych do sprzeda ż y wszystkich produktów, jakie sprzedaje si ę w urz ą dzeniach, - na rynku wyst ę puj ą urz ą dzenia vendingowe przystosowane do sprzeda ż y ró ż nego rodzaju produktów. Poniewa ż urz ą dzenie jest obs ł ugiwane przez jednego przedsi ę biorc ę , oznacza to, ż e przedsi ę biorca obs ł uguj ą cy takie urz ą dzenie, prowadzi sprzeda ż wszystkich dost ę pnych w urz ą dzeniu produktów. Tak ż e on konkuruje z przedsi ę biorcami posiadaj ą cymi urz ą dzenia o w ęż szej i szerszej specjalizacji. - sposób prowadzenia dzia ł alno ś ci gospodarczej polegaj ą cej na vendingowej sprzeda ż y produktów spo ż ywczych nie ró ż ni si ę istotnie w zale ż no ś ci od tego, jakie konkretnie produkty s ą w danym urz ą dzeniu sprzedawane. Kluczowe dla prowadzenia tej dzia ł alno ś ci elementy, takie jak umiej ę tno ść znalezienia lokalizacji, zaopatrzenie si ę w produkty, utrzymywanie i serwisowanie urz ą dze ń , s ą niezwykle podobne. Przedsi ę biorca (np. niezale ż ny operator), który sprzedawa ł w urz ą dzeniach vendingowych zimne napoje nie b ę dzie mia ł problemów z prowadzeniem urz ą dze ń vendingowych sprzedaj ą cych przek ą ski, bowiem sposób funkcjonowania rynku, potrzebne know-how, itp., s ą to ż same. Nestle stoi na stanowisku, ż e je ż eli za decyduj ą ce kryterium wyodr ę bnienia produktowego rynku relewantnego - w post ę powaniu antymonopolowym - przyj ę to sposób sprzeda ż y za pomoc ą urz ą dze ń vendingowych, wskazuj ą c na takie jej charakterystyczne cechy jak impulsywno ść , samoobs ł ugowa metoda sprzeda ż y, to nie jest mo ż liwe łą czenie tak wskazanego kryterium z w ą sko rozumianym kryterium produktowym. Przy takim podej ś ciu nacisk przesuwa si ę ze sposobu sprzeda ż y na sprzedawany produkt. Segmentacja sprzeda ż y vendingowej na w ęż sze rynki sprzeda ż y napojów gor ą cych, zimnych i przek ą sek nie odpowiada rzeczywisto ś ci rynkowej, ani od strony poda ż y (konkurencja o lokalizacj ę nie zale ż y od rodzaju urz ą dzenia), ani od strony popytu (substytucyjno ść produktów z uwagi na impulsowy charakter decyzji o zakupie). Wg Nestle wi ę kszo ść produktów serwowanych w urz ą dzeniach vendingowych oferowanych przez Spó ł k ę w postaci „wsadu” do tych urz ą dze ń stanowi - dla nabywaj ą cego je operatora vendingowego – substytut tych wyrobów kupowanych w hurtowniach, pu ł hurcie oraz sieci sprzeda ż y detalicznej (pismo Nestle z dnia 11.09.2006 r.). S ą to kawa, czekolada do picia herbata i przek ą ski (snacki). Produkty te dostarczane s ą na rynek krajowy zarówno przez Nestle, jak i przez innych producentów lub importerów. Niektóre z nich s ą nawet dost ę pne w takich samych opakowaniach, jak te, które stanowi ą „wsad” do vendingów (np. Nescafe Gold – 500 g.). Wyj ą tkiem w tym zakresie s ą zupy oferowane jako „wsady” do vendingów, poniewa ż ich receptura ró ż ni si ę od receptury zup instant oferowanych w tradycyjnych kana ł ach dystrybucji. Stosowanie w vendingach zup oferowanych w tradycyjnych kana ł ach dystrybucyjnych prowadzi ł oby bowiem do ich zbrylania i zapychania urz ą dze ń . 9 Na powy ż sz ą okoliczno ść nie zwróci ł natomiast uwagi sam Wnioskodawca. Pytany o to podniós ł natomiast, ż e wszystkie artyku ł y stosowane w automatach do napojów gor ą cych (kawa, herbata, czekolada do picia – przyp. UOKiK) by ł y w opakowaniach niedost ę pnych w sprzeda ż y detalicznej i mia ł y by ć (? - UOKiK) równie ż niedost ę pne w sprzeda ż y hurtowej (pismo pe ł nomocnika P. Kuczery z dnia 29.08.2006 r.). Oceniaj ą c rynek w ł a ś ciwy zdefiniowany w postanowieniu RKR-91/2006 z dnia 30 marca 2006 r. o wszcz ę ciu post ę powania antymonopolowego, Spó ł ka Nestle stwierdzi ł a, i ż z punktu widzenia odbiorcy ko ń cowego (konsumenta), nie ma znaczenia, czy artyku ł y spo ż ywcze s ą oferowane w urz ą dzeniach zaopatrzonych w branding producenta tych artyku ł ów a tak ż e, czy sprzeda ż prowadzona jest bezpo ś rednio przez tego producenta, czy przez autoryzowanego przez niego operatora. Od technicznej strony funkcjonowania rynku, identyczny (samoobs ł ugowy) jest sposób sprzeda ż y, same za ś artyku ł y s ą przez konsumentów identyfikowalne, niezale ż nie od tego, czy samo urz ą dzenie posiada, czy nie posiada brandingu producenta. Nestle zwróci ł a uwag ę , i ż bezpo ś rednia sprzeda ż przez producenta swych towarów w maszynach vendingowych prowadzona jest z wydatnym udzia ł em podmiotów trzecich. W wielu wypadkach obs ł ug ą takich urz ą dze ń zajmuj ą si ę wyspecjalizowane podmioty zewn ę trzne. G ł ówna ró ż nica polega wi ę c przede wszystkim na tym, ż e w razie bezpo ś redniej sprzeda ż y, to ów sprzedawca jest w ł a ś cicielem automatu, w przypadku sprzeda ż y przez operatorów, to oni s ą w ł a ś cicielami automatów, wzgl ę dnie uzyskuj ą do nich jakie ś prawa od innych podmiotów (np. leasing). Od strony ekonomiczno-faktycznej ró ż nica w sposobie dystrybucji jest jednak mniejsza, a dla ostatecznego konsumenta praktycznie niezauwa ż alna. Oceniaj ą c rynek od strony poda ż owej Nestle zauwa ż y ł a, i ż podmioty sprzedaj ą ce towary w automatach konkuruj ą pomi ę dzy sob ą bez wzgl ę du na to, czy nale żą do sieci operatorskiej. Dla autoryzowanego operatora Nestle konkurentami s ą nie tylko autoryzowani operatorzy innych uczestników rynku, lecz tak ż e podmioty prowadz ą ce sprzeda ż vendingow ą swoich produktów. Okoliczno ść ta ujawnia si ę np. podczas konkurencji o lokalizacje dla automatów. Nestle zwróci ł a tak ż e uwag ę , i ż na rynku dystrybucji artyku ł ów spo ż ywczych w vendingach nie wyst ę puj ą ż adne bariery prawne i strukturalne. Wskaza ł a, i ż polski rynek dystrybucji vendingowej znajduje si ę we wczesnej fazie rozwoju i ro ś nie w sposób dynamiczny. Liczba automatów w przeliczeniu na liczb ę mieszka ń ców jest wyj ą tkowo niska nie tylko w porównaniu z krajami Europy Zachodniej, ale równie ż Europy Ś rodkowo-Wschodniej. Nestle wskaza ł a przy tym, i ż zgodnie z ugruntowanymi pogl ą dami oraz praktyk ą organów ochrony konkurencji, na rynkach nowych i dynamicznych, z du żą ostro ż no ś ci ą nale ż y podchodzi ć do istnienia pozycji dominuj ą cej, gdy ż statyczne udzia ł y rynkowe nie oddaj ą rzeczywisto ś ci gospodarczej i mog ą prowadzi ć do nieuzasadnionej ingerencji. Ustosunkowuj ą c si ę do szczegó ł owych zarzutów Wnioskodawcy, Nestle wyja ś ni ł a, ż e nie narzuca ł a operatorom obowi ą zku ró ż nicowania cen w zale ż no ś ci od lokalizacji automatu vendingowego. Podnios ł a równie ż , i ż takie ewentualne ró ż nicowanie uzasadnione jest zwykle ró ż nymi krzywymi popytu ró ż nych kategorii odbiorców, co nie jest na gruncie prawa konkurencji zakazane. Odno ś nie zarzutu zakazu instalowania urz ą dze ń w miejscu gdzie funkcjonuj ą ju ż takie urz ą dzenia innego operatora, Spó ł ka Nestle podnios ł a, i ż jedyn ą podstaw ą takiego zarzutu mog ł yby by ć postanowienia „Kodeksu post ę powania w grupie preferowanych operatorów vendingowych Nestle Foodservices”, uchylonego z dniem 1 maja 2004 r. Jednak ż e, jak wskaza ł a, Kodeks ten – tak ż e przed jego uchyleniem - nie zawiera ł tak brzmi ą cego zakazu, 10 gdy ż stanowi ł jedynie o zakazie monta ż u urz ą dzenia w miejsce urz ą dzenia zamontowanego przez innego operatora Nestle, czyli o zakazie fizycznego usuwania urz ą dze ń innych operatorów. Co do narzucania cen, Spó ł ka wskaza ł a, i ż kwestionowane zapisy ju ż nie obowi ą zuj ą . Wprawdzie same umowy operatorskie zmieniono dopiero od 1 maja 2004 r. jednak Nestle, ju ż w 2003 r., dostarcza ł a operatorom cenniki zawieraj ą ce jedynie niewi ążą ce ich ceny sugerowane. Na dowód Spó ł ka Nestle przed ł o ż y ł a kserokopi ę obrazu 3 stron www. Nestle Food Services, z ikonami „plików do pobrania”, w tym: - „cennik standardowy – sugerowany.xls” oznaczony dat ą 02.09.2003 (N:/Foodservices/SALES SUPPORT VENDING/PRICE LISTS/Operatorzy/2003/09.2003 - „cennik standardowy – sugerowany 13.11.03.xls” oznaczony dat ą 30.11.03 (N:/Foodservices/SALES SUPPORT VENDING/PRICE LISTS/Operatorzy/2003/11.2003, - „cennik standardowy – sugerowany 01.12.03.xls” oznaczony dat ą 01.12.03 (N:/Foodservices/SALES SUPPORT VENDING/PRICE LISTS/Operatorzy/2003/12.2003 Wg Nestle okoliczno ść ta sprawia, i ż post ę powanie antymonopolowego zosta ł o wszcz ę te po terminie, o którym mowa w art. 93 ustawy antymonopolowej z 2000 r. W toku przeprowadzonego post ę powania antymonopolowego, Prezes Urz ę du ustali ł nast ę puj ą cy stan faktyczny sprawy: 1. Pan Piotr Kuczera prowadzi dzia ł alno ść gospodarcz ą w zakresie dzier ż awy, obs ł ugi, serwisu urz ą dze ń vendingowych i sprzeda ż y w nich artyku ł ów spo ż ywczych, na podstawie wpisu do ewidencji dzia ł alno ś ci gospodarczej pod nr 419/00, prowadzonej przez Burmistrza Miasta Zakopane. 2. Nestle Polska S.A. w Warszawie jest przedsi ę biorc ą wpisanym do rejestru przedsi ę biorców S ą du Rejonowego dla Miasta st. Warszawy nr KRS 0000025166. Przedmiotem jej dzia ł alno ś ci jest g ł ownie: produkcja, kupno, sprzeda ż , eksport i import artyku ł ów spo ż ywczych. 3. Strony definiuj ą urz ą dzenia vendingowe ( AVM - Automatic Vending Machines) jako automaty sprzedaj ą ce, na monety lub ż etony, s ł u żą ce do samoobs ł ugowej sprzeda ż y towarów. Podobn ą definicj ą pos ł uguje si ę Polskie Stowarzyszenie Vendingu, w którego statucie napisano, i ż (cyt): termin „vending" oznacza sprzeda ż automatyczn ą towarów i/lub us ł ug (napoje gor ą ce, napoje zimne, pakowane artyku ł y spo ż ywcze, przek ą ski i posi ł ki, lody oraz inne produkty w tym artyku ł y nie ż ywno ś ciowe np. ś rodki higieniczne, bilety, karty telefoniczne) wydawanych za po ś rednictwem automatów sprzedaj ą cych przy u ż yciu monet, ż etonów, banknotów, kart chipowych itp. ( ź ród ł o: strona internetowa Polskiego Stowarzyszenia Vendingu – www.psv.org.pl ). Pomimo, ż e w ś wietle definicji urz ą dzenia vendingowe to automaty „sprzedaj ą ce” ( vendor - sprzedawca ), powszechnie u ż ywa si ę jej równie ż w odniesieniu do urz ą dze ń typu table top (TTM). Na stronie Stowarzyszenia mo ż na przeczyta ć , np. ż e : „Automaty typu table top, szczególnie te z zaparzaczami ci ś nieniowymi, te ż zapewne znacznie powi ę ksz ą swój udzia ł w polskim rynku vendingu ”. TTM (Table Top Machines), to urz ą dzenia do serwowania napojów, typu ekspres do kawy, które s ł u żą do przygotowywania napojów, bez mo ż liwo ś ci samodzielnego 11 dokonywania zakupu produktów z tych urz ą dze ń przez konsumentów. Instalowane s ą g ł ównie w zak ł adach pracy, hotelach, gastronomii na podstawie umów o odp ł atne lub nieodp ł atne korzystanie przez osoby trzecie. Uwzgl ę dniaj ą c powy ż sze, w dalszej cz ęś ci decyzji, skrót AVM odnosi ł si ę b ę dzie wy łą cznie do automatów do sprzeda ż y artyku ł ów spo ż ywczych (automatów „sprzedaj ą cych”), skrót TTM odnosi ł si ę b ę dzie wy łą cznie do urz ą dze ń do serwowania napojów, np. ekspresów do kawy (bez mo ż liwo ś ci samoobs ł ugowej sprzeda ż y napoju), za ś oba te rodzaje urz ą dzenia razem okre ś lane b ę d ą terminem „urz ą dzenia vendingowe” (vendingi). 4. W dniu 25.07.2002 r. Piotr Kuczera zawar ł z Nestle Kontrakt Operatorski (zwany dalej „Kontraktem”), którego przedmiotem by ł o okre ś lenie praw i obowi ą zków stron w zakresie: − dystrybucji uzgodnionych produktów dostarczanych przez Nestle w urz ą dzeniach do serwowania napojów i innych produktów, − akwizycji, instalacji, obs ł ugi i serwisu urz ą dze ń , − pochodzenia urz ą dze ń i ich znakowania oraz stosowania produktów w urz ą dzeniach. W szczególno ś ci Kontrakt przewiduje, ż e Nestle udziela Operatorowi autoryzacji, tj. prawa korzystania ze znaków towarowych, do których uprawnione jest Nestle (Nescafe, Goplana, Winiary, Maggi, Perrier, Vittel, San Pellegrini i innych w zale ż no ś ci od tego, jaki produkt b ę dzie serwowany w urz ą dzeniach). W zamian Nestle zobowi ą zuje Operatora do: − korzystania wy łą cznie z tych urz ą dze ń , które albo stanowi ą w ł asno ść Operatora, albo s ą leasingowane przez Operatora od firmy leasingowej na warunkach uzgodnionych z Nestle. Je ż eli nie s ą to urz ą dzenia dostarczane przez Nestle, lecz stanowi ą w ł asno ść Operatora, to wówczas musz ą spe ł nia ć wymogi dystrybuowanych produktów Nestle (§ 4 pkt 1 i 2 Kontraktu), − zaopatrywania si ę w produkty wy łą cznie bezpo ś rednio w Nestle lub w wyj ą tkowych sytuacjach u wskazanych przez Nestle dystrybutorów (§ 2 pkt 4), − przestrzegania zakazu konkurencji, tj. nie podejmowania wspó ł pracy z podmiotami zajmuj ą cymi si ę sprzeda żą produktów konkurencyjnych w stosunku do dostarczonych przez Nestle (§ 6 pkt 2). 5. „Szczegó ł owe warunki handlowe” stanowi ą ce za łą cznik do Kontraktu zobowi ą zywa ł y Operatora do odsprzeda ż y produktów klientom po cenach ustalonych przez Nestle i wynikaj ą cych z aktualnych list cenowych dostarczanych przez Nestle (pkt I.3). Od dnia 1.05.2004 r. Nestle wprowadzi ł a zmiany, wg których operatorzy zobowi ą zani s ą do odsprzeda ż y produktów po cenach „rekomendowanych przez Nestle” (pkt I.3. Szczegó ł owych warunków handlowych po zmianie). W pkt I.4. Szczegó ł owych warunków handlowych, Nestle zobowi ą za ł a si ę do dostarczenia produktów do magazynu Operatora, przy czy - przy zamówieniu o warto ś ci nie mniejszej ni ż 10.000 z ł - dostawa zrealizowana by ł a na koszt Nestle. Zawarty mi ę dzy stronami Kontrakt Operatorski okre ś la ponadto: - zasady wzajemnej wspó ł pracy w zakresie wyszukiwania lokalizacji, w których instalacja urz ą dze ń zapewni rentowny - ustalony przez strony - poziom sprzeda ż y produktów (§ 3 pkt 1), 12 - obszar dzia ł ania operatora; w przypadku Wnioskodawcy obszar ten obejmowa ł województwo bielskie, katowickie oraz nowos ą deckie wed ł ug wcze ś niejszego podzia ł u administracyjnego (§ 3 pkt 4), a tak ż e stanowi, i ż : - w przypadku nieterminowego regulowania przez Operatora zobowi ą za ń p ł atniczych, Nestle b ę dzie uprawniona do nie wyp ł acania wypracowanych rabatów, naliczania odsetek ustawowych oraz do wstrzymania dostaw (§ 6 pkt 4), - podj ę cie przez Operatora jakiejkolwiek wspó ł pracy z podmiotami konkurencyjnymi w stosunku do Nestle, bez jej zgody lub ś wiadome i powtarzaj ą ce si ę stosowanie przez Operatora w urz ą dzeniach innych produktów ni ż uzgodnione w Kontrakcie, uprawnia ć b ę dzie Nestle do rozwi ą zania kontraktu ze skutkiem natychmiastowym i żą dania zap ł aty kary umownej. Operator mo ż e zwolni ć si ę od zap ł aty tej kary, je ż eli dokona przeniesienia na Spó ł k ę Nestle lub wskazany przez ni ą podmiot praw i obowi ą zków ze wszystkich umów najmu powierzchni i umów o wspó ł prac ę z klientami (§ 6 pkt 6 i 7). W § 8 pkt 1 Kontraktu Nestle zobowi ą zywa ł a si ę wobec Operatora do niepodejmowania dzia ł a ń konkurencyjnych polegaj ą cych na wyszukiwaniu, przez Nestle, lokalizacji pod instalacj ę , przez Nestle, urz ą dze ń typu AVM. Nie stanowi dzia ł a ń konkurencyjnych wobec Operatora wyszukiwanie przez Nestle lokalizacji pod instalacj ę AVM przez innych Operatorów na obszarze ich dzia ł ania ani wyszukiwanie przez Nestle lokalizacji pod instalacj ę , przez Nestle, urz ą dze ń typu TTM. 6. Strony wi ą za ł tak ż e - ustanowiony w lipcu 2002 r. - „Kodeks post ę powania w grupie preferowanych operatorów vendingowych Nestle Foodservices w zakresie dzia ł a ń handlowych” (zwany dalej Kodeksem), w ś wietle którego Operator nie móg ł montowa ć urz ą dzenia w miejscach, w których zainstalowane by ł y ju ż urz ą dzenia innego operatora Nestle lub samej Nestle, w szczególno ś ci przy zastosowaniu ni ż szych cen produktów ni ż wynikaj ą ce z aktualnych list cenowych (cz ęść I pkt 6, 7 Kodeksu). Ceny produktów Nestle dla klientów (nabywców ko ń cowych – przyp. UOKiK) mia ł y by ć jednakowe dla wszystkich autoryzowanych operatorów, wed ł ug stosowanych przez Nestle cenników, dla: gastronomii, biur, instytucji oraz hoteli (cz. II pkt 4 Kodeksu przed jego uchyleniem z dniem 1.05.2004 r.). 7. Wnioskodawca - w oparciu o postanowienia Kontraktu Operatorskiego oraz przy pomocy urz ą dze ń vendingowych oddanych mu na podstawie odr ę bnej umowy leasingu do odp ł atnego korzystania przez Handlowy – Leasing S.A. z siedzib ą w Warszawie (tj. finansuj ą cego w rozumieniu art. 709 1 k.c.) - stworzy ł sie ć urz ą dze ń vendingowych dzia ł aj ą c ą pod znakiem Nestle, obejmuj ą c ą - w styczniu 2004 r., wg danych Nestle - 36 urz ą dze ń typu AVM i 99 urz ą dze ń typu TTM. Terytorialny zasi ę g dzia ł alno ś ci tej sieci obejmowa ł Polsk ę po ł udniow ą (dawne województwa: nowos ą deckie i bielskie). 8. W przypadku urz ą dze ń AVM Wnioskodawca zawiera ł umowy najmu powierzchni pod instalacj ę urz ą dze ń z w ł a ś cicielami, u ż ytkownikami lub najemcami lokali, zwanymi dalej „wynajmuj ą cymi”. By ł y to umowy trójstronne, podpisywane przez Operatora, Wynajmuj ą cego i Spó ł k ę Nestle. W § 1 umowy najmu Wynajmuj ą cy o ś wiadcza ł , ż e posiada tytu ł prawny do lokalu, natomiast Operator, ż e jest w ł a ś cicielem lub leasingobiorc ą urz ą dze ń vendingowych s ł u żą cych do sprzeda ż y produktów, w których - na podstawie odr ę bnej umowy ze Spó ł k ą 13 Nestle (tj. Kontraktu operatorskiego - przyp. UOKiK) - jest zobowi ą zany do sprzeda ż y wy łą cznie produktów tej Spó ł ki. W my ś l umowy Wynajmuj ą cy - w zamian za uzgodniony czynsz - oddaje Operatorowi w najem 1 m 2 uzgodnionej powierzchni, na którym zostanie zainstalowane urz ą dzenie (par. 2.1.) oraz zapewnia Nestle i Operatorowi wy łą czno ść na sprzeda ż produktów z urz ą dze ń w lokalu. W tym celu Wynajmuj ą cy zapewnia Nestle prawo kontroli sprzeda ż y jej produktów z urz ą dzenia, udost ę pniaj ą c miejsce zainstalowania osobie wyznaczonej przez Nestle w ka ż dym czasie (par. 5). W przypadku urz ą dze ń TTM, zawierana by ł a umowa dzier ż awy i serwisu urz ą dzenia, na podstawie której Operator wydzier ż awia ł Klientowi urz ą dzenie TTM, serwisowa ł to urz ą dzenie oraz dostarcza ł mu – odp ł atnie, po cenach okre ś lonych w cenniku - produkty Nestle serwowane w urz ą dzeniu. W zamian za to Klient p ł aci ł Operatorowi ustalony w umowie czynsz oraz zobowi ą zywa ł si ę , i ż w urz ą dzeniach nie b ę dzie serwowa ł produktów innych, ni ż dostarczone mu przez Operatora. Umowa dzier ż awy nie zawiera postanowie ń reguluj ą cych, komu i za jak ą cen ę Klient mo ż e sprzedawa ć lub serwowa ć produkty Nestle z urz ą dzenia TTM. Umowy dzier ż awy by ł y równie ż umowami trójstronnymi (podpisywa ł je Operator, Klient i Spó ł ka Nestle) i równie ż zapewnia ł y Nestle prawo kontroli sprzeda ż y jej produktów w urz ą dzeniach. 9. W roku 2003, w trakcie realizacji Kontraktu pracownica Wnioskodawcy - jak podniós ł - dokona ł a przyw ł aszczenia towarów pobieranych od Nestle i nawi ą za ł a wspó ł prac ę z firm ą konkurencyjn ą wobec tej Spó ł ki. Jednocze ś nie, przed ł o ż y ł a kontrahentom Wnioskodawcy (tj. podmiotom wynajmuj ą cym powierzchni ę pod AVM lub dzier ż awi ą cych urz ą dzenia TTM) konkurencyjne oferty dotycz ą ce instalacji i obs ł ugi urz ą dze ń vendingowych, co spowodowa ł o przej ę cie ok. 70% lokalizacji tych urz ą dze ń . Wydarzenia te doprowadzi ł y do utraty p ł ynno ś ci finansowej Wnioskodawcy i powstania zaleg ł o ś ci finansowych wzgl ę dem Nestle - z powodu braku zap ł aty za dostarczane produkty oraz wzgl ę dem Handlowy Leasing S.A. w Warszawie - z powodu nie p ł acenia rat leasingowych. W zwi ą zku z tym, ż e Wnioskodawca - od dnia 1.11.2003 r. - zaprzesta ł dystrybucji produktów dostarczanych na rynek oraz nie wywi ą zywa ł si ę z innych obowi ą zków wynikaj ą cych z Kontraktu, Nestle Polska S.A. - w dniu 23.09.2004 r. - rozwi ą za ł a Kontrakt Operatorski z p. Piotrem Kuczer ą ze skutkiem natychmiastowym. Problemy finansowe spowodowa ł y bowiem, ż e Wnioskodawca nie regulowa ł nale ż no ś ci za produkty dostarczone przez Nestle i jednocze ś nie nie zamawia ł nowych, natomiast - jak poda ł w swoim pi ś mie z dnia 23.03.2005 r. - zaopatrywa ł si ę w produkty poza Nestle. W ocenie Wnioskodawcy pozycja rynkowa Nestle sprawia, i ż jest ona w stanie – dysponuj ą c przewag ą rynkow ą nad operatorami – spowodowa ć wyeliminowanie z rynku ka ż dego z nich, co w jego przypadku mia ł o miejsce. 10. W toku odr ę bnego badania rynku, organ antymonopolowy uzyska ł informacje od 21 przedsi ę biorców prowadz ą cych dzia ł alno ść gospodarcz ą polegaj ą c ą na vendingowej sprzeda ż y artyku ł ów spo ż ywczych. Dzia ł alno ść ta organizowana jest przez poszczególnych przedsi ę biorców w ró ż ny sposób. 14 W przypadku takich jak Nestle producentów artyku ł ów spo ż ywczych, niektórzy prowadz ą j ą wy łą cznie bezpo ś rednio, zatrudniaj ą c w tym celu pracowników (np. Coca-Cola), cz ęść wy łą cznie za po ś rednictwem autoryzowanych operatorów (np. Kraft Food), pozostali – w tym Nestle – równocze ś nie prowadz ą t ę dzia ł alno ść bezpo ś rednio jak i przez autoryzowanych operatorów. Przedsi ę biorcy obj ę ci badaniem podali, ż e nie istniej ą bariery w dost ę pie do urz ą dze ń vendingowych. Spo ś ród 21 przedsi ę biorców prowadz ą cych sprzeda ż vendingow ą , 2 naby ł o urz ą dzenia w Polsce, pozostali urz ą dzenia te importowali z krajów Europy Zachodniej, g ł ównie z Niemiec, W ł och, Hiszpanii i Holandii (bezpo ś rednio od podmiotów spoza granic Polski lub za po ś rednictwem ich przedstawicieli w kraju lub importerów krajowych). Wg uczestników rynku nie istniej ą tak ż e bariery w prowadzeniu - za pomoc ą urz ą dze ń vendingowych – sprzeda ż y artyku ł ów spo ż ywczych. Wskazywali jedynie na niech ęć w ł a ś cicieli powierzchni pod instalacj ę urz ą dze ń do zawierania umów w tym zakresie oraz dewastacj ę tych urz ą dze ń . Wszyscy producenci artyku ł ów spo ż ywczych tworz ą cy sieci sprzeda ż y vendingowej o ś wiadczyli, i ż przedsi ę biorcy, którzy chc ą podj ąć z nimi wspó ł prac ę w tym zakresie mog ą urz ą dzenia vendingowe we w ł asnym zakresie kupi ć lub u ż ytkowa ć na podstawie umów leasingu, najmu lub dzier ż awy, a nast ę pnie zawrze ć z nimi kontrakt operatorski uzyskuj ą c prawo do opatrzenia vendingu brandingiem producenta. Wszyscy przedsi ę biorcy tworz ą cy sieci sprzeda ż y vendinigowej podali równie ż , i ż ich umowy operatorskie zawieraj ą postanowienia ograniczaj ą ce - w mniejszym lub wi ę kszym stopniu - samodzielno ść dystrybutorów. W kilku wypadkach przedsi ę biorcy o ś wiadczyli, i ż obowi ą zuje bezwzgl ę dny zakaz konkurencji w ramach sieci. Ceny detaliczne produktów sprzedawanych w urz ą dzeniach albo s ą ustalane samodzielnie przez operatorów, albo s ą konsultowane z przedsi ę biorc ą tworz ą cym sie ć , albo s ą przez tego przedsi ę biorc ę rekomendowane. Informacje na temat liczby urz ą dze ń vendingowych zainstalowanych przez uczestników rynku (bezpo ś rednio lub w ramach sieci autoryzowanych operatorów) zawarte s ą w za łą czniku nr 1 do niniejszej decyzji. Uwzgl ę dniaj ą c charakter tych informacji oraz fakt, i ż niektórzy przedsi ę biorcy obj ę ci badaniem podj ę li dzia ł ania maj ą c na celu ochron ę ich poufno ś ci, organ antymonopolowy – jak wspomniano - ograniczy ł prawo wgl ą du do materia ł u dowodowego w tej cz ęś ci, a zatem za łą cznik nr 1 do decyzji nie podlega udost ę pnieniu stronom post ę powania., a tak ż e nie mo ż e by ć udost ę pniony na podstawie przepisów ustawy z dnia 6 wrze ś nia 2001r. o dost ę pie do informacji publicznej (Dz.U. nr 112, poz. 1198 ze zm.). 11.Jak wspomniano w toku post ę powania antymonopolowego Prezes Urz ę du dokona ł tak ż e ustale ń na temat uczestników krajowego rynku sprzeda ż y artyku ł ów spo ż ywczych oferowanych w vendingach. Ustalono warto ść sprzeda ż y w latach 2004 i 2005 r. tych artyku ł ów, które Nestle oferowa ł a w urz ą dzeniach vendingowych, tj. kawy, czekolady do picia, herbaty instant, zup i przek ą sek. Prawo wgl ą du do informacji udzielonych przez badanych przedsi ę biorców (zawartych w za łą czniku nr 2 do niniejszej decyzji) zosta ł o ograniczone na podstawie art. 62 ust. 1 pkt 1 ustawy antymonopolowej z 2000 r. Zatem równie ż za łą cznik nr 2 nie podlega udost ę pnieniu zarówno stronom niniejszego post ę powania, jak i w trybie ustawy z dnia 6 wrze ś nia 2001 r. o dost ę pie do informacji publicznej. 15 Maj ą c na uwadze powy ż sze ustalenia, organ antymonopolowy zwa ż y ł , co nast ę puje: W dniu dnia 21 kwietnia 2007 r. wesz ł a w ż ycie ustawa z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331). Stosownie do art. 131 ust. 1 tej ustawy – do post ę powa ń wszcz ę tych na podstawie dotychczas obowi ą zuj ą cej ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów i niezako ń czonych do dnia wej ś cia w ż ycie ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. stosuje si ę przepisy ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. Bior ą c zatem pod uwag ę , i ż przedmiotowe post ę powanie zosta ł o wszcz ę te na podstawie ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. i nie zosta ł o zako ń czone do dnia 21 kwietnia 2007 r. – w niniejszej sprawie stosuje si ę przepisy ustawy dotychczasowej, tj. ustawy antymonopolowej z 2000 r. 1. Zarzut antymonopolowy. Wnioskodawca postawi ł Spó ł ce Nestle zarzut stosowania praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę poprzez: - narzucanie - w Kontraktach Operatorskich - swoim kontrahentom (operatorom) i ich klientom zró ż nicowanych cen na produkty sprzedawane w urz ą dzeniach vendingowych, - wprowadzenie do Kontraktów Operatorskich zakazu instalowania urz ą dze ń w miejscach, gdzie funkcjonuj ą ju ż takie urz ą dzenia innego operatora Nestle oraz zakazu cenowego konkurowania operatorów, - wprowadzenie do Kontraktów Operatorskich podzia ł u rynku sprzeda ż y napojów gor ą cych, zup i przek ą sek w urz ą dzeniach vendingowych. Na wst ę pie nale ż y stwierdzi ć , i ż Kontrakty te s ą typowymi umowami dystrybucyjnymi, których postanowienia mog ł yby by ć oceniane pod k ą tem zgodno ś ci z art. 5 ustawy antymonopolowej z 2000 r., odnosz ą cego si ę do porozumie ń , w tym porozumie ń dystrybucyjnych, w rozumieniu art. 4 pkt 5 tej ustawy. Sam Wnioskodawca (pismo pe ł nomocnika z dnia 23.03.2005 r.) przyzna ł , i ż zorganizowany przez Nestle system sprzeda ż y towarów poprzez sie ć operatorów vendingowych jest w istocie porozumieniem wertykalnym, zawieraj ą cym zobowi ą zania wy łą cznego zakupu, a tak ż e elementy dystrybucji franchisingowej. W niniejszej sprawie Wnioskodawca – strona umowy dystrybucyjnej – zarzuca Nestle, tj. drugiej stronie tej umowy, i ż – generalnie rzecz ujmuj ą c – ogranicza mo ż liwo ść konkurowania (cenowego, terytorialnego) operatorów w ramach sytemu dystrybucyjnego stworzonego przez Nestle oraz ich samodzielno ść w podejmowaniu decyzji rynkowych (cenowych i co do zasi ę gu terytorialnego). Wnioskodawca – tj. jedna ze stron tego porozumienia (Kontraktu operatorskiego) – upatruje zatem w dzia ł aniach Nestle nadu ż ycia pozycji dominuj ą cej na rynku w ł a ś ciwym w sposób, o którym mowa w art. 8 ust 2. pkt 3, 5 i 8 ustawy, wskazuj ą c, i ż warunki Kontraktów s ą operatorom narzucane. W doktrynie i orzecznictwie antymonopolowym przyjmuje si ę , i ż „warunkiem uznania okre ś lonych skoordynowanych dzia ł a ń przedsi ę biorców za porozumienie jest ich dobrowolno ść u wszystkich uczestników. Istotne jest to w szczególno ś ci w odniesieniu do porozumie ń pionowych. Brak dobrowolno ś ci po stronie niektórych uczestników rynku 16 konstytuuje stan nadu ż ycia, przez pozosta ł ych, przewagi kontraktowej, które w przypadku spe ł nienia przes ł anki posiadania przez nich pozycji dominuj ą cej, mo ż e by ć podstaw ą do uznania ich dzia ł a ń za praktyk ę polegaj ą c ą na nadu ż yciu pozycji dominuj ą cej na rynku w ł a ś ciwym. W sytuacji, gdy dobrowolno ść ta jest cz ęś ciowo wyeliminowana, nie ma na gruncie prawa antymonopolowego podstaw do nietraktowania porozumienia jako ograniczaj ą cego konkurencj ę ”. 1 Uwzgl ę dniaj ą c powy ż sze wskazówki oraz żą danie Wnioskodawcy, Prezes Urz ę du wszcz ął post ę powanie antymonopolowe pod zarzutem naruszenia przez Nestle art. 8 ust. 1 ustawy antymonopolowej z 2000 r., w ś wietle którego zakazane jest nadu ż ywanie pozycji dominuj ą cej na rynku w ł a ś ciwym przez jednego lub kilku przedsi ę biorców. Przechodz ą c do dalszej oceny organ antymonopolowy pragnie jednak zwróci ć uwag ę na istotne trudno ś ci w ocenie przedmiotowej sprawy na gruncie art. 8 ww. ustawy. Uwzgl ę dniaj ą c bowiem, ż e: - przedsi ę biorcy planuj ą cy dzia ł alno ść gospodarcz ą polegaj ą c ą na vendingowej sprzeda ż y artyku ł ów spo ż ywczych (w tym Wnioskodawca) - jak wynika ze stanu faktycznego sprawy i co zostanie rozwini ę te w dalszej cz ęść uzasadnienia - nie napotykaj ą na tym rynku na istotne bariery wej ś cia i nie s ą zmuszeni do zawierania umów operatorskich z konkretnym przedsi ę biorc ą (np. z Nestle), gdy ż mog ą je zawrze ć z jednym z kilku pozosta ł ych producentów artyku ł ów spo ż ywczych lub sta ć si ę operatorami niezale ż nymi, - wobec tego co powy ż ej, przyszli operatorzy vendingowi nie s ą pozbawieni mo ż liwo ś ci niezawarcia kontraktu operatorskiego z Nestle, je ż eli uznaj ą , ż e kontrakt ten zawiera antykonkurencyjne i niekorzystne dla nich postanowienia, co oznacza, i ż zosta ł a spe ł niona cytowana wy ż ej przes ł anka dobrowolno ś ci dzia ł ania obu stron porozumienia, zdaniem Prezesa Urz ę du instrumenty w ł a ś ciwe dla oceny niniejszej sprawy zawarte s ą w przepisach antymonopolowych i doktrynie odnosz ą cych si ę do porozumie ń pionowych w szczególno ś ci dystrybucyjnych, tj. art. 5 ustawy antymonopolowej z 2000 r. oraz, wydanego na jej podstawie i przewidzianego na potrzeby takich porozumie ń , rozporz ą dzenia Rady Ministrów z dnia 13 sierpnia 2002 r. w sprawie wy łą cze ń okre ś lonych porozumie ń wertyklalnych spod zakazu porozumie ń ograniczaj ą cych konkurencj ę (Dz.U. nr 142, poz. 1189). Zgodnie z tym rozporz ą dzeniem stronami niniejszego post ę powania antymonopolowego byliby Nestle, tj. dostawca w rozumieniu art. 2 pkt 9 rozporz ą dzenia, definiowany jako przedsi ę biorca, który sprzedaje nabywcy towary obj ę te porozumieniem, a z drugiej strony autoryzowani operatorzy (w tym, Wnioskodawca), definiowani jako dystrybutorzy kupuj ą cy towary obj ę te porozumieniem z zamiarem ich odsprzeda ż y na szczeblu detalicznym (art. 2 pkt 11 rozporz ą dzenia). 2. Rynek w ł a ś ciwy. Podstawow ą kwesti ą w niniejszym post ę powaniu antymonopolowym prowadzonym pod zarzutem naruszenia art. 8 ustawy antymonopolowej z 2000 r., jest ustalenie rynku w ł a ś ciwego, na którym konkurencja stanowi ł aby przedmiot ochrony Prezesa UOKiK oraz rynku w ł a ś ciwego, na którym Nestle mog ł aby nadu ż y ć ewentualnej pozycji dominuj ą cej w sposób opisany przez Wnioskodawc ę , stanowi ą c przez to zagro ż enie dla konkurencji na rynku chronionym. 1 El ż bieta Modzelewska W ą chal Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów Komentarz Twigger Warszawa 2002 str. 44 oraz powo ł ane tam orzeczenia S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów. 17 Zgodnie z art. 4 pkt 8 ww. ustawy przez rynek w ł a ś ciwy rozumie si ę „rynek towarów, które ze wzgl ę du na ich przeznaczenie, cen ę oraz w ł a ś ciwo ś ci, w tym jako ść , s ą uznawane przez ich nabywców za substytuty oraz s ą oferowane na obszarze, na którym ze wzgl ę du na ich rodzaj i w ł a ś ciwo ś ci, istnienie barier dost ę pu do rynku, preferencj ę konsumentów, znacz ą ce ró ż nice cen i koszty transportu, panuj ą zbli ż one warunki konkurencji”. Podstawowymi elementami rynku w ł a ś ciwego w rozumieniu ustawy, s ą zatem towar (produkt – rynek produktowy) oraz jego zasi ę g terytorialny (rynek geograficzny). 2.1. Rynek w ł a ś ciwy dla Wnioskodawcy. W ocenie organu antymonopolowego, w celu zdefiniowania rynku w ł a ś ciwego, na którym Nestle mog ł aby nadu ż y ć ewentualnej pozycji dominuj ą cej, nale ż y uprzednio ustali ć rynek w ł a ś ciwy, którego uczestnikiem jest sam Wnioskodawca, a zatem rynek, na którym konkurencja zosta ł a – w jego ocenie - ograniczona. W ł a ś ciwo ść produktowa. Kwestionowane przez Wnioskodawc ę dzia ł ania Nestle to ustalenie przez t ę Spó ł k ę , w Kontraktach operatorskich oraz obowi ą zuj ą cym operatorów Kodeksie post ę powania, warunków, które – generalnie rzecz ujmuj ą c – wymuszaj ą na autoryzowanych operatorach sprzedaj ą cych artyku ł y spo ż ywcze za pomoc ą urz ą dze ń vendingowych z brandingiem Nestle, okre ś lone zachowania rynkowe. Zachowania te, to stosowanie narzuconych cen finalnych na produkty oferowane w automatach i nie podejmowanie wewn ę trznej walki konkurencyjnej w ramach sieci stworzonej przez Nestle. Wnioskodawca uwa ż a, i ż praktyki Nestle ograniczy ł y jego samodzielno ść i wyeliminowa ł y go z rynku jako sprzedawc ę artyku ł ów spo ż ywczych w urz ą dzeniach vendingowych. Organ antymonopolowy podziela stanowisko Wnioskodawcy, i ż rynkiem w ł a ś ciwym, na którym on prowadzi ł swoj ą dzia ł alno ść , jest - od strony produktowej - rynek sprzeda ż y artyku ł ów spo ż ywczych w urz ą dzeniach vendingowych. Definiuj ą c w ten sposób rynek w ł a ś ciwy dla Wnioskodawcy oraz jednocze ś nie obszar, na którym nale ż y upatrywa ć ewentualnego ograniczenia konkurencji, organ antymonopolowy nie móg ł równocze ś nie podzieli ć stanowiska Nestle, i ż nie istnieje rynek, którego w ł a ś ciwo ść produktowa zwi ą zana by ł aby ze sprzeda żą artyku ł ów spo ż ywczych za pomoc ą automatów oraz, ż e urz ą dzenia te s ą wy łą cznie jednym z wielu kana ł ów dystrybucji tych artyku ł ów. Vendingowa sprzeda ż artyku ł ów spo ż ywczych jest stosunkowo m ł od ą lecz daj ą c ą si ę wystarczaj ą co wyodr ę bni ć form ą aktywno ś ci gospodarczej. Pocz ą tki rozwoju tej dzia ł alno ś ci w Polsce przypadaj ą na po ł ow ę lat 90. XX wieku, od kiedy pojawia ł o si ę na polskim rynku - w skali roku – ok. 1.000 urz ą dze ń . Od roku 2000 ilo ść ta stale wrasta ł a i w 2004 r. ustabilizowa ł a si ę na poziomie ok. 3.000 urz ą dze ń rocznie 2 . Cz ęść przedsi ę biorców prowadz ą cych dzia ł alno ść gospodarcz ą w oparciu o urz ą dzenia vendingowe zrzeszona jest Polskim Stowarzyszeniu Vendingu. Celem Stowarzyszenia jest m. innymi: „ reprezentowanie i ochrona interesów zrzeszonych cz ł onków, zapewnienie cz ł onkom dost ę pu do informacji niezb ę dnej do prowadzenia profesjonalnej dzia ł alno ś ci w zakresie vendingu, u ł atwienie kontaktów i nawi ą zywanie wspó ł pracy z innymi 2 strona Polskiego Stowarzyszenia Vendingu – www.psv.org.p) 18 organizacjami o podobnych celach dzia ł ania w kraju i zagranic ą , kszta ł towanie i upowszechnianie zasad etyki w obrocie gospodarczym” 3 . W powy ż szych okoliczno ś ciach organ antymonopolowy nie znajduje podstaw do przyznania racji twierdzeniu, i ż produkt w postaci vendingowej sprzeda ż y artyku ł ów spo ż ywczych nie istnieje. Ta forma sprzeda ż y jest wprawdzie traktowana – przez producentów artyku ł ów spo ż ywczych sprzedawanych w vendingach - jako jeden z kana ł ów dystrybucji tych wyrobów, jednak skoro sprzeda ż vendingowa istnieje w rzeczywisto ś ci gospodarczej i dla przedsi ę biorców j ą prowadz ą cych jest wyodr ę bnion ą , posiadaj ą c ą swoj ą specyfik ę , form ą sprzeda ż y detalicznej, to tym samym spe ł nia przes ł anki rynku w ł a ś ciwego od strony produktowej. Dla poparcia tej argumentacji nale ż y w tym miejscu wskaza ć , i ż zarówno S ą d Ochrony Konkurencji i Konsumentów, jak i S ą d Apelacyjny zgodnie podzieli ł y stanowisko Prezesa Urz ę du, i ż ustawowe przes ł anki rynku w ł a ś ciwego spe ł nia rynek dystrybucji prasy bezp ł atnej poprzez pojemniki dystrybucyjne umieszczone na przystankach komunikacji publicznej 4 . Obie te instancje, spo ś ród ró ż nych mo ż liwych form dystrybucji produktu ( w tym wypadku prasy), wydzieli ł y jedn ą (poprzez pojemniki), czyni ą c j ą przedmiotem rynku w ł a ś ciwego. Stron ą popytow ą rynku sprzeda ż y vendingowej, s ą nabywcy detaliczni oferowanych w nich produktów ż ywno ś ciowych. Jak wspomniano, pomimo, ż e do urz ą dze ń vendingowych powszechnie zalicza si ę zarówno AVM (Automatic Vending Machines), jak i TTM (Table Top Machines), to jednak obydwa te rodzaje urz ą dze ń ró ż ni ą si ę od siebie. Urz ą dzenia typu AVM lokalizowane s ą w miejscach, które zapewniaj ą najwi ę ksz ą liczb ę potencjalnie zainstalowanych urz ą dze ń i najwi ę ksz ą liczb ę potencjalnych nabywców. S ą to miejsca publiczne, do których trafia du ż a liczba osób – dworce, centra handlowe, szko ł y, szpitale itp. Konsument dokonuje zakupu napoju lub przek ą ski z urz ą dzenia AVM nie pod wp ł ywem zdefiniowanych potrzeb, lecz pod wp ł ywem impulsu determinowanego obecno ś ci ą urz ą dzenia w konkretnym miejscu. Jest to sprzeda ż samoobs ł ugowa, realizowana zarówno w miejscach, gdzie nie ma mo ż liwo ś ci zakupu w tradycyjny sposób, jak i tam, gdzie stanowi alternatyw ę takiego zakupu. Oferta sprzeda ż y produktów z urz ą dzenia AVM nie jest kierowana do konkretnych nabywców lub ich grupy, a do ka ż dego potencjalnego nabywcy detalicznego (konsumenta). W przypadku TTM - z uwagi na to, i ż nie mo ż na za ich pomoc ą dokonywa ć samoobs ł ugowego zakupu - oferta instalacji urz ą dzenia i sprzeda ż y za ich po ś rednictwem artyku ł u kierowana jest do konkretnych podmiotów. S ą to np.: pracodawcy umo ż liwiaj ą cy korzystanie z urz ą dzenia swoim pracownikom, podmioty, które serwuj ą napoje z tych urz ą dze ń swoim klientom nieodp ł atnie lub przedsi ę biorcy gastronomiczni, którzy urz ą dzenia te u ż ywaj ą do odp ł atnej sprzeda ż y napojów. Pomimo powy ż szych ró ż nic pomi ę dzy dwoma ww. przyk ł adowymi grupami nabywców, podmiotów dzier ż awi ą cych urz ą dzenia TTM nie mo ż na jednak traktowa ć jako po ś redni szczebel obrotu towarów serwowanych z tych urz ą dze ń . Wszystkie ww. podmioty dokonuj ą 3 ź ród ł o: jak w przypisie 2. 4 wyrok SOKiK z dnia 1 grudnia 2004 r. sygn. akt XVII Ama 67/03 oraz S ą du Apelacyjnego z dnia 24.11.2005r. sygn. Akt VI ACa 361/05. 19 zakupu artyku ł ów spo ż ywczych z urz ą dzenia na szczeblu detalicznym, albo bezpo ś rednio (jak konsument w przypadku AVM), albo po ś rednio lub „na rzecz” nabywców detalicznych (jak podmiot dzier ż awi ą cy urz ą dzenie TTM). Najistotniejsz ą cech ą wspóln ą sprzeda ż y artyku ł ów spo ż ywczych za po ś rednictwem obydwu rodzajów urz ą dze ń (AVMi TTM) jest jednak konieczno ść umieszczenia ich w odpowiednim – atrakcyjnym pod wzgl ę dem spodziewanej sprzeda ż y – miejscu. W tym celu nale ż y znale źć podmiot, który dysponuje takim miejscem i udost ę pni je operatorowi. W przypadku AVM s ą to podmioty wynajmuj ą ce operatorowi powierzchni ę pod urz ą dzenie, w przypadku TTM s ą to podmioty dzier ż awi ą ce urz ą dzenia i nabywaj ą ce od operatora produkty z tego urz ą dzenia serwowane. Obie strony post ę powania podkre ś laj ą , ż e konkurencja na rynku sprzeda ż y vendingowej z obu rodzajów urz ą dze ń ., to przede wszystkim konkurowanie o jak najwi ę ksz ą liczb ę atrakcyjnych lokalizacji dla tych urz ą dze ń Wobec powy ż szego, uwzgl ę dniaj ą c tak ż e, i ż w ś wietle przeprowadzonego przez organ antymonopolowy badania, wi ę kszo ść uczestników rynku sprzeda ż y vendingowej – podobnie jak operatorzy Nestle, w tym Wnioskodawca – dysponuje zarówno urz ą dzeniami AVM jak i TTM, nie istniej ą podstawy do ewentualnej segmentacji rynku sprzeda ż y vendingowej ze wzgl ę du na dwa powy ż sze rodzaje urz ą dze ń . Wy ż ej przedstawiona specyfika prowadzenia dzia ł alno ś ci w oparciu o urz ą dzenia vendingowe i sposób konkurowania pomi ę dzy operatorami stanowi tak ż e dodatkowy argument za wydzieleniem tej dzia ł alno ś ci jako przedmiot odr ę bnego rynku w ł a ś ciwego. W odró ż nieniu od tradycyjnych miejsc sprzeda ż y detalicznej, tj. sklepu, stoiska, bufetu czy punktu gastronomicznego, operator vendingowy nie musi np. kupowa ć lub wynajmowa ć lokalu dla takiego miejsca, zatrudnia ć odpowiedniej liczby sprzedawców, spe ł ni ć odpowiednich wymaga ć sanitarnych, itp. Powoduje to, i ż bie żą ce koszty prowadzenia dzia ł alno ś ci vendingowej s ą zdecydowanie inne. S ą d Apelacyjny, uzasadniaj ą c - w powo ł anym wcze ś niej wyroku - swoje stanowisko dotycz ą ce rynku w ł a ś ciwego, równie ż uzna ł za istotne ró ż nice pomi ę dzy kosztami dystrybucji prasy poprzez pojemniki i dystrybucji prasy metod ą odr ę czn ą , tj. rozdawanie prasy poprzez gazeciarzy. Ustalaj ą c uczestników rynku sprzeda ż y vendingowej po jego poda ż owej stronie nale ż y kierowa ć si ę definicj ą konkurentów zawart ą w art. 4 pkt 10 ustawy antymonopolowej z 2000r. Konkurentami s ą „przedsi ę biorcy, którzy wprowadzaj ą lub mog ą wprowadzi ć (...), w tym samym czasie, towary na rynku w ł a ś ciwym”. Przyj ąć zatem nale ż y, i ż uczestnikami poda ż owej strony rynku w ł a ś ciwego produktowo s ą niew ą tpliwie wszyscy ci przedsi ę biorcy, którzy wprowadzaj ą artyku ł y spo ż ywcze na rynek za po ś rednictwem urz ą dze ń vendingowych. Pami ę taj ą c przy tym, i ż sprzeda ż tych towarów odbywa si ę na szczeblu detalicznym, poda ż ow ą stron ę rynku reprezentuj ą : - operatorzy autoryzowani przez Nestle (jak Wnioskodawca) lub przez innych producentów artyku ł ów spo ż ywczych, którzy wprowadzaj ą te same artyku ł y do sprzeda ż y detalicznej za po ś rednictwem urz ą dze ń z brandingiem producenta. W zale ż no ś ci od postanowie ń wi ążą cych ich kontraktów operatorskich konkuruj ą oni lub nie z pozosta ł ymi operatorami w ł asnej sieci, konkuruj ą natomiast bezpo ś rednio, 20 zarówno z operatorami autoryzowani przez innych - nie „ich” - producentów wyrobów spo ż ywczych oraz z operatorami niezale ż nymi, - operatorzy niezale ż ni, którzy wprowadzaj ą te same artyku ł y do sprzeda ż y detalicznej za po ś rednictwem urz ą dze ń bez brandingu, konkuruj ą c bezpo ś rednio pomi ę dzy sob ą oraz z dystrybutorami, którzy – jak Wnioskodawca – uzyskali autoryzacj ę ró ż nych producentów artyku ł ów spo ż ywczych. Rozwa ż enia wymaga, jak ą rol ę na rynku sprzeda ż y vendingowej pe ł ni ą , sami producenci artyku ł ów spo ż ywczych, których wyroby oferowane s ą w automatach. Uwzgl ę dniaj ą c wyniki badania rynku, producentów tych nale ż y podzieli ć na 3 grupy. S ą to: a) producenci, którzy prowadz ą sprzeda ż vendingow ą wy łą cznie bezpo ś rednio i we w ł asnym zakresie, zatrudniaj ą c w tym celu pracowników, b) producenci artyku ł ów spo ż ywczych, którzy powierzaj ą t ę dzia ł alno ść wy łą cznie autoryzowanym operatorom, c) producenci, którzy zarówno zawieraj ą kontrakty operatorskie z niezale ż nymi przedsi ę biorcami (operatorami), jak i prowadz ą sprzeda ż vendingow ą bezpo ś rednio. Do tej grupy nale ż y tak ż e Nestle, która w przypadku urz ą dze ń AVM wy łą cznie zawiera kontrakty operatorskie, natomiast w przypadku urz ą dze ń TTM zarówno zawiera takie kontrakty jak i we w ł asnym zakresie realizuje sprzeda ż w ł asnych wyrobów za po ś rednictwem tych urz ą dze ń . Kieruj ą c si ę przyj ę tym wcze ś niej kryterium, i ż uczestnikami rynku w ł a ś ciwego po poda ż owej stronie s ą konkurenci, którzy wprowadzaj ą towary na rynku sprzeda ż y vendindowej, do uczestników tego rynku nale ż a ł oby zaliczy ć tych producentów, którzy prowadz ą tak ą dzia ł alno ść wy łą cznie bezpo ś rednio, o których mowa w pkt. a) powy ż ej. Dla producentów artyku ł ów ż ywno ś ciowych, sprzeda ż vendingowa –jak podnosi Nestle - jest faktycznie jednym z kana ł ów dystrybucji i sposobów wprowadzenia na rynek swoich wyrobów, jednak w odró ż nieniu od sprzeda ż y przedsi ę biorcom dzia ł aj ą cym na szczeblu hurtowym, którzy nast ę pnie sprzedaj ą towary detalistom, a ci dopiero nabywcom ko ń cowym, sprzeda ż vendingowa pomija te szczeble i jest form ą sprzeda ż y detalicznej bezpo ś rednio nabywcom ko ń cowym (konsumentom). Przedsi ę biorcy ci – podobnie jak operatorzy niezale ż ni – sami ustalaj ą zasady sprzeda ż y za pomoc ą automatów, a zatem okre ś laj ą warunki funkcjonowania sprzeda ż y na szczeblu detalicznym. Wobec powy ż szego zasadnym jest, aby producentów artyku ł ów spo ż ywczych, którzy sprzeda ż swoich wyrobów za pomoc ą vendingów realizuj ą bezpo ś rednio, równie ż zaliczy ć do bezpo ś rednich uczestników rynku sprzeda ż y vendingowej. Rola, jak ą pe ł ni ą na rynku sprzeda ż y vendingowej pozosta ł e dwie grupy producentów artyku ł ów spo ż ywczych (b i c), w szczególno ś ci Nestle, zostanie omówiona w cz ęś ci dotycz ą cej rynku dla tej Spó ł ki w ł a ś ciwego. Geograficzny zasi ę g rynku vendingowej sprzeda ż y artyku ł ów spo ż ywczych. Stosownie do definicji ustawowej, rynek w ł a ś ciwy geograficznie to obszar, na którym, ze wzgl ę du na rodzaj i w ł a ś ciwo ś ci oferowanych towarów (i ich substytutów), istnienie barier 21 dost ę pu do rynku, preferencje konsumentów, znacz ą ce ró ż nice cen i koszty transportu, panuj ą zbli ż one warunki konkurencji. Definicja ta koncentruje si ę na: - postrzeganiu rynku przez funkcjonuj ą cych na nim przedsi ę biorców, dla których warunki konkurowania na okre ś lonym obszarze (rynku w ł a ś ciwym geograficznie) s ą zdecydowanie ró ż ne, od warunków panuj ą cych na zewn ą trz oraz na - zró ż nicowanych preferencjach konsumentów. Kieruj ą c si ę literalnym brzmieniem definicji ustawowej, nale ż y stwierdzi ć , i ż zarówno rodzaj i w ł a ś ciwo ś ci artyku ł ów oferowanych konsumentom w urz ą dzeniach vendingowych, jak i warunki instalacji urz ą dzenia vendingowego oferowane dysponentom miejsc, ani nie s ą zró ż nicowane terytorialnie, ani nie s ą podyktowane podzia ł em administracyjnym kraju. W urz ą dzeniach sprzedawane s ą te same artyku ł y produkowane przez dzia ł aj ą cych na krajowym rynku producentów lub sprzedawców. Na rynku dystrybucji vendingowej nie mo ż na równie ż wyró ż ni ć specjalnych preferencji konsumentów, które nakazywa ł yby obszar tego rynku zaw ę zi ć , ani te ż wskaza ć na bariery (prawne, ekonomiczne), ró ż ne, w ró ż nych cz ęś ciach Polski. Z ustale ń post ę powania nie wynika równie ż , aby ceny tych towarów by ł y geograficzne zró ż nicowane. Podniesione przez Wnioskodawc ę ró ż nicowanie cen w takich miejscach, jak: szko ł y, szpitale, punkty gastronomiczne, nie dzieli terytorialnie rynku krajowego na mniejsze jego obszary, takie jak: województwa, powiaty, gminy lub miasta, a jedynie wyznacza polityk ę cenow ą Spó ł ki na rynku krajowym, przewiduj ą c ą - zró ż nicowane podmiotowo – oferty cenowe do ró ż nych kategorii odbiorców. Jak podnosi Nestle podyktowane jest to krzywymi popytu, a zatem przewidywan ą wielko ś ci ą sprzeda ż y do ró ż nych kategorii nabywców. Jedynym czynnikiem nakazuj ą cym rynek sprzeda ż y vendingowej zaw ę zi ć terytorialnie, to podnoszona przez Wnioskodawc ę bariera kosztów transportu. Pomimo, ż e vendingowa sprzeda ż artyku ł ów spo ż ywczych jest sprzeda żą detaliczn ą , a oferowane w automatach produkty - z uwagi na sposób ich podania - s ą konsumowane „na miejscu”, to jednak z punktu widzenia operatora vendingowego, istotn ą cech ą jego dzia ł alno ś ci, jest mobilno ść , tj. mo ż liwo ść zarówno szybkiego podj ę cia sprzeda ż y vendingowej w nowym atrakcyjnym miejscu, jak i zaniechania dzia ł alno ś ci w miejscu, które okaza ł o si ę mniej dochodowe, ni ż pocz ą tkowo zak ł adano. Mobilno ść ta powoduje, ż e geograficzny zasi ę g rynku w ł a ś ciwego dla operatora mo ż e pokrywa ć si ę ze wskazanym przez Wnioskodawc ę obszarem dawnych województw nowos ą deckiego i bielskiego. Koszty transportu, do których odwo ł uje si ę ustawowa definicja rynku w ł a ś ciwego, maj ą w tym wypadku znaczenie, a przedsi ę biorca powinien liczy ć si ę nie tylko z ogranicz ą liczb ą nieodleg ł ych miejsc pod urz ą dzenia, ale równie ż przewidzie ć konieczno ść pó ź niejszego ponoszenia sta ł ych kosztów transportu, zwi ą zanych z bie żą cym uzupe ł nianiem produktów w automatach. Nale ż y tak ż e doda ć , ż e pkt I ust. 4 Szczegó ł owych warunków handlowych przewiduje, ż e Nestle dostarcza produkty do magazynu operatora, a w przypadku zamówienia o warto ś ci nie mniejszej ni ż 10.000 z ł , dostawa zrealizowana jest na koszt Spó ł ki. Przy za ł o ż eniu, ż e operator posiada magazyny zlokalizowane w dogodnych miejscach oraz odpowiadaj ą c ą skali przedsi ę wzi ę cia liczb ę pracowników, geograficzny zasi ę g rynku w ł a ś ciwego mo ż e nawet wykracza ć poza obszar dwóch by ł ych województw nowos ą deckiego i bielskiego.Wobec powy ż szego, przyj ąć nale ż y, i ż rynek sprzeda ż y vendingowej – pomimo, ż e jest to sprzeda ż 22 detaliczna, na potrzeby której rynek w ł a ś ciwy zostaje zazwyczaj zaw ęż any geograficznie do terenu jednej miejscowo ś ci i najbli ż szej okolicy – mo ż e obejmowa ć teren dwóch dawnych województw. Na koniec tej cz ęś ci rozwa ż a ń nale ż y podkre ś li ć , ż e ostateczne i wi ążą ce wyznaczenie granic terytorialnych rynku vendingowej sprzeda ż y artyku ł ów spo ż ywczych i w niniejszej sprawie staje si ę zb ę dne, poniewa ż – jak wywiedziono dalej - rynek ten, nie jest w ogóle rynkiem w ł a ś ciwym produktowo dla Nestle, tj. przedsi ę biorcy, któremu zarzucono nadu ż ycie si ł y rynkowej i naruszenie art. 8 ustawy. Rynek w ł a ś ciwy dla Nestle W swoim wniosku p. P. Kuczera wyró ż ni ł dwa rynki w ł a ś ciwe. Pierwszy, którego on sam jest uczestnikiem, i na którym – jak wywiedziono wy ż ej – nale ż a ł oby doszukiwa ć si ę ewentualnego ograniczenia konkurencji, tj. lokalny rynek sprzeda ż y vendingowej artyku ł ów spo ż ywczych i drugi rynek, na którym Nestle posiada pozycj ę dominuj ą c ą . Tym drugim rynkiem – zdaniem Wnioskodawcy - jest krajowy rynek udost ę pniania urz ą dze ń vendingowych. Wnioskodawca nie uzasadni ł w ł a ś ciwo ś ci rynku udost ę pniania urz ą dze ń vendingowych, natomiast w argumentacji dotycz ą cej pozycji Nestle na tym rynku pos ł u ż y ł si ę proporcj ą liczby urz ą dze ń vendingowych funkcjonuj ą cych pod brandingiem Nestle, do ogólnej liczby urz ą dze ń vendingowych zainstalowanych w Polsce. Odpowiadaj ą c na pytanie organu antymonopolowego na temat mo ż liwo ś ci uzyskania dost ę pu do samych urz ą dze ń vendingowych, Wnioskodawca stwierdzi ł , i ż w sprzeda ż y „publicznej” dost ę pne s ą wszystkie rodzaje urz ą dze ń vendingowych oraz cz ęś ci do nich, jednak s ą to urz ą dzenia bez brandingu Nestle. Aby dysponowa ć urz ą dzeniem z brandingiem Nestle trzeba by ć operatorem tej Spó ł ki i mie ć z ni ą podpisany kontrakt operatorski. Najpierw trzeba zawrze ć taki kontrakt, a nast ę pnie uzyskuje si ę branding Nestle – stwierdzi ł Wnioskodawca. Stanowisko to jest zbie ż ne z wyja ś nieniami Spó ł ki Nestle, która poda ł a, i ż ka ż dy przedsi ę biorca, który naby ł urz ą dzenia vendingowe u dzia ł aj ą cych na krajowym rynku ich sprzedawców, mo ż e zawrze ć umow ę Nestle na takich samych warunkach, jak operator, który wykorzystuje urz ą dzenia Nestle np. leasingowane przez wspó ł pracuj ą cy z t ą spó ł k ą Handlowy-Leasing. O otwartym dost ę pie do samych urz ą dze ń vendingowych oraz braku barier prowadzenia za ich pomoc ą sprzeda ż y artyku ł ów spo ż ywczych ś wiadcz ą tak ż e wyniki bada ń rynkowych. W ich toku przedsi ę biorcy wskazywali, i ż rynek sprzeda ż y artyku ł ów spo ż ywczych za po ś rednictwem urz ą dze ń vendingowych jest rynkiem otwartym. Przedsi ę biorcy, którzy chc ą podj ąć dzia ł alno ść w tym zakresie mog ą : - urz ą dzenia vendingowe (nowe lub u ż ywane) we w ł asnym zakresie kupi ć lub u ż ytkowa ć na podstawie umów leasingu, najmu lub dzier ż awy, a nast ę pnie sprzedawa ć za ich po ś rednictwem artyku ł y spo ż ywcze zakupione na wolnym rynku (równie ż produkty Nestle). Przy tej formie dzia ł ania same urz ą dzenia vendingowe nie posiadaj ą oznacze ń producenta artyku ł ów spo ż ywczych (brandingu), posiadaj ą natomiast oznaczenia s ł owne produktów w nich sprzedawanych, - urz ą dzenia vendingowe we w ł asnym zakresie kupi ć lub u ż ytkowa ć na podstawie umów leasingu, najmu lub dzier ż awy, a nast ę pnie zawrze ć kontrakt operatorski z producentem 23 artyku ł ów spo ż ywczych w celu dystrybucji jego produktów (w tym Nestle) i wówczas urz ą dzenia te b ę d ą posiada ł y branding, - zawrze ć kontrakt operatorski z producentem artyku ł ów spo ż ywczych i uzyska ć od niego lub za jego po ś rednictwem urz ą dzenia vendingowe (najem, dzier ż awa, leasing), a nast ę pnie dystrybuowa ć – w ramach zawartego kontraktu operatorskiego – jego produkty w urz ą dzeniach posiadaj ą cych branding. W toku bada ń rynkowych ustalono równie ż , i ż spo ś ród 21 zidentyfikowanych przedsi ę biorców, którzy prowadz ą sprzeda ż vendingow ą , tylko 2 naby ł o urz ą dzenia w Polsce, pozostali za ś urz ą dzenia te – bezpo ś rednio lub po ś rednio - importowali z krajów Europy Zachodniej. Miejsce pochodzenia urz ą dze ń nie by ł o przy tym uzale ż nione ani od skali prowadzonego przedsi ę wzi ę cia ani od terytorialnego zasi ę gu dzia ł alno ś ci. Urz ą dzenia vendingowe sprowadzane by ł y z zagranicy zarówno przez najwi ę kszych uczestników rynku, dysponuj ą cych kilkoma tysi ą cami maszyn, jak i operatorów, którzy posiadaj ą ich kilkana ś cie, kilkadziesi ą t lub kilkaset. Orzecznictwo antymonopolowe stoi na stanowisku, i ż „je ż eli na krajowym rynku popyt na dany towar w znacznej cz ęś ci zaspokajany jest importem, to nie powinno by ć przeszkód, aby rynek ten analizowa ć w kontek ś cie rynku europejskiego” - wyrok S ą du Antymonopolowego z dnia 25.06.1997 r. Ama 19/97. W wyroku z dnia 1.09.2004 r. (sygn. Ama 13/03) SOKiK uzna ł z kolei, i ż nie ma racjonalnych przes ł anek, które przemawia ł yby za ograniczeniem geograficznym rynku automatów do gry, wy łą cznie do terenu Polski. S ą d stwierdzi ł , ż e automaty te maj ą stosunkowo wysok ą cen ę w relacji do ich wagi i obj ę to ś ci, co sprawia, ż e koszty transportu stanowi ą ich nieznaczn ą cz ęść . Op ł acalne jest zatem ich transportowanie nawet na du ż e odleg ł o ś ci. W ocenianej przez S ą d sprawie, nie wykazano tak ż e istnienia jakiejkolwiek bariery, która uniemo ż liwia ł aby lub znacz ą co utrudnia ł a zakup automatów na rynku ś wiatowym. Za istotne S ą d uzna ł , i ż w Polsce eksploatowane s ą automaty producentów ze Stanów Zjednoczonych Ameryki i Japonii. W ś wietle powy ż szego, gdyby nawet w niniejszej sprawie wydzieli ć rynek, którego uczestnikami - po stronie poda ż owej - byliby przedsi ę biorcy, którzy w jaki ś sposób udost ę pniaj ą urz ą dzenia vendingowe (sprzedaj ą , dzier ż awi ą , wynajmuj ą , leasinguj ą ), to by ł by to rynek szerszy od krajowego. W przypadku urz ą dze ń vendingowych znaczna cz ęść popytu zaspokajana jest nie tylko urz ą dzeniami importowanymi lecz wr ę cz poza rynkiem krajowym. W ocenie Nestle rynek udost ę pniania urz ą dze ń to rynek ś wiatowy, z ustale ń badania rynku wynika, i ż by ł by to rynek europejski. Uzyskanie dost ę pu do samych urz ą dze ń vendingowych przez stron ę popytow ą rynku w ł a ś ciwego (tj. przez operatora), na którym Nestle – wg Wnioskodawcy - posiada pozycj ę dominuj ą c ą , tj. rynku udost ę pniania automatów, to albo zakup tych urz ą dze ń na wolnym rynku (w Polsce lub poza jej granicami), albo ich leasing, najem lub dzier ż awa, w tym leasing od wspó ł pracuj ą cej z Nestle Spó ł ki Handlowy-Leasing. Uzyskanie dost ę pu do urz ą dze ń vendingowych jest mo ż liwe wg trzech przedstawionych wcze ś niej scenariuszy i Wnioskodawca temu nie zaprzecza. Fakt, i ż Wnioskodawca skorzysta ł z ostatniego rozwi ą zania, a zatem: - po pierwsze podj ął decyzj ę o przyst ą pieniu do sieci Nestle, a nie do sieci innego producenta artyku ł ów spo ż ywczych, a nadto nie podj ął si ę roli operatora niezale ż nego, 24 - po drugie zadecydowa ł , i ż aby uzyska ć dost ę p do urz ą dze ń z brandingiem Neste we ź mie je w leasing od Handlowy-Leasing, a nie kupi ich na wolnym rynku, a nadto fakt, i ż podejmuj ą c powy ż sze decyzje Wnioskodawca musia ł zaakceptowa ć warunki Kontraktu operatorskiego wyznaczone przez Nestle nie oznacza, i ż Nestle narzuci ł a mu warunki dost ę pu do samych urz ą dze ń vendingowych (nadu ż ywaj ą c w ten sposób ewentualnej pozycji dominuj ą cej na ewentualnym rynku udost ę pniania automatów). W tych okoliczno ś ciach Nestle jedynie okre ś li ł a Wnioskodawcy warunki dost ę pu do swojej sieci i oznaczenia urz ą dze ń brandingiem Nestle. Na takie same warunki – jakie we wniosku kwestionuje – Wnioskodawca musia ł by si ę zgodzi ć , gdyby przyst ą pi ł do sieci Nestle z w ł asnymi urz ą dzeniami. Jak wynika z ustale ń badania rynku, przyj ę cie okre ś lonych warunków sprzeda ż y artyku ł ów spo ż ywczych za pomoc ą vendingów z brandingiem wymagane jest tak ż e przez innych producentów artyku ł ów spo ż ywczych. Reasumuj ą c, krajowy rynek udost ę pniania urz ą dze ń vendingowych nie jest w niniejszej sprawie rynkiem w ł a ś ciwym, na którym nale ż a ł oby – w ocenianym wypadku - doszukiwa ć si ę nadu ż ycia przez Nestle pozycji dominuj ą cej, które mog ł oby prowadzi ć do ograniczenia konkurencji na lokalnym rynku vendingowej sprzeda ż y artyku ł ów spo ż ywczych. Uwzgl ę dniaj ą c powy ż sze nie istniej ą tak ż e podstawy, aby w niniejszej sprawie – jak podnosi Wnioskodawca – dokonywa ć dalszej segmentacji rynku udost ę pniania urz ą dze ń vendingowych, na poszczególne ich rodzaje, takie jak: urz ą dzenia do sprzeda ż y napojów gor ą cych, urz ą dzenia do sprzeda ż y napojów zimnych, itd. Z ostro ż no ś ci nale ż y doda ć , ż e przeprowadzone przez organ antymonopolowy badanie rynku wykaza ł o (za łą cznik nr 1 do decyzji), ż e gdyby si łę rynkow ą Nestle liczy ć liczb ą urz ą dze ń vendingowych funkcjonuj ą cych w Polsce z brandingiem tej spó ł ki, to wówczas udzia ł tej Spó ł ki w tak rozumianym rynku wyniós ł by 36,8 % - przy uwzgl ę dnieniu wy łą cznie przedsi ę biorców o zasi ę gu ogólnopolskim (poz.1 – 10 tabeli - Za łą cznik nr 1) oraz 33 % przy uwzgl ę dnieniu równie ż przedsi ę biorców o zasi ę gu regionalnym – obejmuj ą cym co najmniej 3 obecne województwa (poz. 1- 15 tabeli - za ł . nr 1). Udzia ł ten nie przekroczy ł by zatem ustawowej granicy 40 %, powy ż ej której zachodzi domniemanie posiadania pozycji dominuj ą cej (art. 4 pkt 9 ustawy antymonopolowej z 2000 r.). Podkre ś li ć przy tym nale ż y, i ż ten sposób ustalenia udzia ł u w rynku (proporcji liczby funkcjonuj ą cych urz ą dze ń ) jest to ż samy z zaproponowanym przez Wnioskodaw ę miernikiem liczenia udzia ł u Nestle w krajowym rynku udost ę pniania urz ą dze ń vendingowych. Organ antymonopolowy podziela stanowisko Nestle, ż e Spó ł ka ta jest uczestnikiem krajowego rynku sprzeda ż y artyku ł ów spo ż ywczych oferowanych w urz ą dzeniach vendingowych. Niew ą tpliwie pozycja i zachowania Nestle na tym rynku mog ł aby mie ć wp ł yw na kszta ł t konkurencji na rynku w ł a ś ciwym dla Wnioskodawcy, tj. rynku sprzeda ż y tych samych artyku ł ów spo ż ywczych w urz ą dzeniach vendingowych. Jak wspomniano, operatorzy, którzy - na zasadzie dobrowolno ś ci - przyst ą pili ju ż do sieci autoryzowanej przez Nestle, nie posiadaj ą pe ł nej samodzielno ś ci w podejmowaniu decyzji na rynku sprzeda ż y vendingowej. Zakres i stopie ń tej samodzielno ś ci niew ą tpliwie mia ł yby istotne znaczenie w przypadku oceny postanowie ń Kontraktu na gruncie art. 5 ustawy 25 antymonopolowej z 2000 r., o czym by ł a mowa w przytoczonym wcze ś niej komentarzu do ustawy. Poniewa ż jednak post ę powanie antymonopolowe zosta ł o wszcz ę te na wniosek Piotra Kuczery, pod zarzutem nadu ż ywania pozycji dominuj ą cej na rynku w ł a ś ciwym, za ś – jak wykazano – Spó ł ka Nestle nie jest uczestnikiem rynku udost ę pniania urz ą dze ń vendingowych, nale ż a ł o ustali ć czy w niniejszej sprawie istnieje inny rynek produktowy, którego sama Nestle mog ł aby by ć uczestnikiem, i na którym, podejmowane przez t ę Spó ł k ę dzia ł ania, mog ł yby zagrozi ć konkurencji w sposób podniesiony przez Wnioskodawc ę i spe ł niaj ą cy szczegó ł owe przes ł anki z art. 8 ust. 2 ustawy antymonopolowej z 2000 r. W toku post ę powania wyja ś niaj ą cego poprzedzaj ą cego post ę powanie antymonopolowe ustalono, ż e te same artyku ł y spo ż ywcze sprzedawane w urz ą dzeniach z brandingiem Nestle, s ą powszechnie dost ę pne i mog ą by ć serwowane przez wszystkich operatorów vendingowych, przy czym - w wypadku operatorów nie zwi ą zanych ze Spó ł k ą kontraktem operatorskim - cho ć b ę d ą to te same produkty markowe, to urz ą dzenia do ich sprzeda ż y, nie uzyskaj ą brandingu Spó ł ki Nestle. Uwzgl ę dniaj ą c powy ż sze, jak równie ż to, ż e Wnioskodawca, wi ą za ł dominuj ą c ą pozycj ę Nestle – wprawdzie na rynku udost ę pniania - z liczb ą urz ą dze ń vendingowych funkcjonuj ą cych na terenie kraju pod brandingiem tej Spó ł ki, organ antymonopolowy wszcz ął pierwotnie post ę powanie antymonopolowe pod zarzutem nadu ż ywania przez Nestle pozycji dominuj ą cej na krajowym rynku dystrybucji artyku ł ów spo ż ywczych w urz ą dzeniach vendingowych funkcjonuj ą cych pod znakami producentów tych artyku ł ów oraz za po ś rednictwem autoryzowanych przez nich operatorów. Wszczynaj ą c post ę powanie, organ antymonopolowy mia ł na uwadze, i ż w toku post ę powania wyja ś niaj ą cego zosta ł a uprawdopodobniona dominuj ą ca pozycja Nestle na tak zdefiniowanym rynku w ł a ś ciwym, przyjmuj ą c przy tym za ł o ż enie, ż e – ze wzgl ę du na specyfik ę prowadzenia takiej dzia ł alno ś ci - mog ą istnie ć przes ł anki, wobec których sprzeda ż pod brandingiem producenta stanowi odr ę bny rynek w ł a ś ciwy. W cz ęś ci uzasadnienia odnosz ą cej si ę do rynku sprzeda ż y vendingowej stwierdzono, ż e bezpo ś rednimi jego uczestnikami, oprócz operatorów niezale ż nych i operatorów autoryzowanych przez krajowych sprzedawców artyku ł ów spo ż ywczych, s ą tak ż e ci sprzedawcy, którzy wprowadzaj ą swoje wyroby do sprzeda ż y detalicznej w urz ą dzeniach vendingowych bezpo ś rednio, zatrudniaj ą c w tym celu pracowników. W przypadku Nestle, urz ą dzenia AVM z jej brandingiem „sprzedaj ą ” wyroby tej Spó ł ki wy łą cznie za po ś rednictwem operatorów, natomiast sprzeda ż wyrobów Spó ł ki za po ś rednictwem urz ą dze ń TTM realizowana jest zarówno przez tych operatorów, jak i bezpo ś rednio przez Nestle. Pomimo, ż e w Kontraktach operatorskich Nestle zapisa ł a, i ż dzia ł aniami konkurencyjnymi w stosunku do jej operatorów nie jest wyszukiwanie lokalizacji pod urz ą dzenia TTM, to w istocie Nestle i operatorzy w tym zakresie konkuruj ą , poniewa ż wprowadzaj ą na ten sam rynek te same produkty na poziomie detalicznym. Uwzgl ę dniaj ą c powy ż sze, zasadnym jest, aby Nestle zaliczy ć równie ż do bezpo ś rednich uczestników rynku sprzeda ż y veningowej z urz ą dze ń TTM. W przypadku sprzeda ż y z urz ą dze ń AVM, która realizowana jest wy łą cznie poprzez autoryzowanych operatorów, Nestle bezpo ś rednim uczestnikiem sprzeda ż y vendingowej niew ą tpliwie ju ż nie jest. 26 Nale ż y jednak zauwa ż y ć , i ż Nestle, w sposób aktywny tworzy w ł asn ą sie ć urz ą dze ń AVM, do której przyjmuje operatorów. Operatorzy ci, cho ć z formalnego punktu widzenia s ą przedsi ę biorcami od Nestle niezale ż nymi, jednak - jako bezpo ś redni uczestnicy rynku detalicznej sprzeda ż y vendingowej - pe ł nej samodzielno ś ci prowadzenia tej dzia ł alno ś ci nie posiadaj ą i aby do tej sieci (jako jednej z wielu) przyst ą pi ć , musz ą zaakceptowa ć warunki Kontraktu operatorskiego zawieranego z Nestle. Nie oceniaj ą c, w tym miejscu, tych warunków nale ż y jednak stwierdzi ć , i ż postanowienia Kontraktu, wraz z obowi ą zuj ą cymi operatorów „Szczegó ł owymi warunkami handlowymi” i „Kodeksem post ę powania ...” okre ś laj ą polityk ę marketingow ą Nestle, w tym w zakresie cen produktu dla odbiorcy ko ń cowego na szczeblu detalicznym. Z punktu widzenia mo ż liwo ś ci oddzia ł ywania na kszta ł towanie relacji pomi ę dzy obu bezpo ś rednimi stronami rynku detalicznej sprzeda ż y vendingowej (konsumentem a operatorem) nie wyst ę puj ą zasadnicze ró ż nice pomi ę dzy producentami, którzy – jak Nestle w przypadku AVM - organizuj ą sieci sprzeda ż y vendingowej za po ś rednictwem autoryzowanych dystrybutorów, a pozosta ł ymi producentami, którzy sprzeda ż t ę prowadz ą bezpo ś rednio, zatrudniaj ą c w tym celu pracowników, którzy z kolei musz ą realizowa ć polecenia pracodawcy. Dodatkowym dowodem na t ę okoliczno ść jest fakt, i ż umowy zawierane z dysponentami lokali, na terenie których instalowane s ą automaty, s ą umowami trójstronnymi. Umowy podpisuj ą nie tylko dysponent lokalu i operator, ale tak ż e sama Spó ł ka Nestle, która – w umowach tych - przewidzia ł a dla siebie rol ę kontroluj ą cego sposób realizacji przez operatora, polityki rynkowej ustalonej przez Nestle. Wobec powy ż szego nie istnia ł y podstawy do przyj ę cia, i ż Nestle i inni producenci artyku ł ów ż ywno ś ciowych, którzy tworz ą sieci sprzeda ż y vendingowej, s ą wy łą cznie uczestnikami rynku sprzeda ż y tych artyku ł ów. Ze wzgl ę du na wskazane wy ż ej mo ż liwo ś ci oddzia ł ywania na relacje pomi ę dzy ko ń cowymi uczestnikami rynku sprzeda ż y vendingowej, po obu jego stronach, zasadnym by ł o przyj ę cie - w pierwszym etapie niniejszej sprawy - za ł o ż enia, i ż Nestle jest równie ż uczestnikiem rynku dystrybucji (sprzeda ż y) vendingowej, przy czym jest to uczestnictwo po ś rednie . W przypadku samoobs ł ugowej sprzeda ż y z urz ą dze ń AVM , nabywca (konsument) dokonuje zakupu napoju lub przek ą ski nie pod wp ł ywem zdefiniowanych potrzeb, lecz pod wp ł ywem impulsu determinowanego obecno ś ci ą urz ą dzenia w konkretnym miejscu. Jest to sprzeda ż samoobs ł ugowa, realizowana zarówno w miejscach, gdzie nie ma mo ż liwo ś ci zakupu w tradycyjny sposób, jak i tam, gdzie stanowi alternatyw ę takiego tradycyjnego zakupu. Pomimo tego, ż e same artyku ł y spo ż ywcze dost ę pne w automatach (napoje lub przek ą ski) s ą dla ich nabywców (konsumentów) substytutami takich samych artyku ł ów przeznaczonych do konsumpcji „na miejscu” oferowanych w sklepach lub gastronomii (posiadaj ą te same w ł a ś ciwo ś ci, przeznaczenie i niekoniecznie ró ż n ą cen ę ), to jednak dla nabywców tych, je ż eli znajd ą si ę w konkretnym czasie, w miejscu, w którym znajduje si ę urz ą dzenie vendingowe, zakup dokonany za jego po ś rednictwem pod wp ł ywem impulsu nie jest alternatyw ą zakupu w sklepie, je ż eli ten nie znajduje si ę w bezpo ś redniej blisko ś ci urz ą dzenia. W sytuacji, gdy konsument mo ż e dokona ć tradycyjnego zakupu w miejscu, gdzie zainstalowany jest automat, lub w bezpo ś redniej blisko ś ci tego miejsca, to wówczas tradycyjny zakup danego artyku ł u spo ż ywczego stanowi alternatyw ę zakupu tego samego artyku ł u z automatu. 27 Nale ż y przy tym uzna ć za oczywiste - nie wymagaj ą ce dowodu - i ż dla konsumentów nie ma znaczenia, czy kupuj ą artyku ł y spo ż ywcze z urz ą dzenia posiadaj ą cego branding producenta artyku ł u i zainstalowanego przez autoryzowanego dystrybutora, czy bezpo ś rednio przez tego producenta. Nale ż y równie ż podzieli ć stanowisko Nestle, i ż dla ostatecznego nabywcy, tj. konsumenta, który nie ma wp ł ywu na lokalizacj ę urz ą dzenia, nie ma równie ż znaczenia, czy nabywa produkt z urz ą dzenia brandingowanego, czy bez brandingu. Nabywca nie kieruje si ę ch ę ci ą skorzystania z okre ś lonego w ł asnymi preferencjami urz ą dzenia. Korzysta on z takiego, jakie jest dost ę pne w okre ś lonym miejscu i czasie. W sytuacji, gdy w bezpo ś redniej blisko ś ci nie ma alternatywnego miejsca zakupu, mo ż e równie ż nie mie ć znaczenia zarówno rodzaj produktu znajduj ą cego si ę w automacie jak i jego cena. Konsument albo kupuje produkt oferowany z automacie za ustalon ą i uwidocznion ą na nim cen ę albo zakupu tego nie dokonuje. Je ż eli z zakupu zrezygnuje, np. z braku bilonu lub nie ma nawyku lub zaufania do tej formy sprzeda ż y, a mimo to nadal odczuwa wywo ł an ą pod wp ł ywem impulsu potrzeb ę , to nie poszukuje innego - konkurencyjnego automatu oferuj ą cego ten sam produkt (lub b ę d ą cy jego substytutem), lecz realizuje zakup w najbli ż szym dost ę pnym miejscu, je ż eli tylko b ę dzie mia ł tak ą mo ż liwo ść . Powy ż sze prowadzi do wniosku, i ż ostateczny nabywca (konsument), przy podejmowaniu decyzji zakupowych, nie kieruje si ę tym, czy automat posiada branding, a tym bardziej tym, czy automat jest obs ł ugiwany przez autoryzowanego operatora, Kontynuuj ą c powy ż sze rozwa ż ania, nale ż y stwierdzi ć – na co zwracaj ą uwag ę obie strony post ę powania – i ż na funkcjonowanie rynku dystrybucji artyku ł ów spo ż ywczych w vendingach istotny wp ł yw maj ą podmioty udost ę pniaj ą ce lokalizacje pod ich instalacj ę . Aby w ramach tej dzia ł alno ś ci przedsi ę biorcy (tak sam producent, jak i jego dystrybutor oraz dystrybutor niezale ż ny) mogli wprowadzi ć produkt (artyku ł spo ż ywczy) na rynek za po ś rednictwem urz ą dzenia vendingowego, musz ą najpierw umie ś ci ć to urz ą dzenie w odpowiednim – atrakcyjnym pod wzgl ę dem spodziewanej sprzeda ż y - miejscu. W tym celu nale ż y znale źć podmiot, który dysponuje takim miejscem i udost ę pni je operatorowi, najcz ęś ciej na podstawie umowy najmu powierzchni pod urz ą dzenie. Tak wi ę c, aby ostateczny nabywca produktu (konsument) móg ł kupi ć produkt z urz ą dzenia vendingowego, potrzebny jest niejako „po ś rednik”, którym jest podmiot udost ę pniaj ą cy powierzchni ę pod urz ą dzenie. To on decyduje, z którym operatorem (autoryzowanym, niezale ż nym lub samym producentem) zawrze umow ę i jaki rodzaj urz ą dzenia zostanie zainstalowany. Konkurencja na rynku sprzeda ż y vendingowej, to przede wszystkim konkurowanie o jak najwi ę ksz ą liczb ę atrakcyjnych lokalizacji dla urz ą dzenia, co potwierdzili ankietowani w toku badania uczestnicy rynku. Ostatecznie o powodzeniu przedsi ę wzi ę cia polegaj ą cego na dystrybucji artyku ł ów spo ż ywczych w vendingach decyduj ą w najwi ę kszym stopniu preferencje podmiotów udost ę pniaj ą cych powierzchni ę pod urz ą dzenie. Du ż a liczba atrakcyjnych lokalizacji gwarantuje wysok ą sprzeda ż samych artyku ł ów. Wobec powy ż szej specyfiki – uwzgl ę dniaj ą c tak ż e stanowisko Wnioskodawcy, w ś wietle którego sprzeda ż w urz ą dzeniach pozbawionych brandingu nie gwarantuje powodzenia - nale ż a ł o rozpozna ć rynek pod k ą tem tych preferencji i ustali ć , czy Nestle – jako producent artyku ł ów spo ż ywczych wprowadzaj ą cy je do sprzeda ż y w automatach zaopatrzonych brandingiem poprzez swoich autoryzowanych dystrybutorów – jest w jaki ś szczególny sposób 28 postrzegany przez podmioty, które udost ę pniaj ą lub potencjalnie mog ą udost ę pnia ć miejsca pod instalacj ę vendingów. W tym celu przeprowadzono badanie w ś ród 33 podmiotów, które albo udost ę pniaj ą powierzchnie pod automaty, albo stanowi ą potencjaln ą stron ę takiej umowy (dworce, obiekty sportowe, centra handlowe, centra biurowe, szko ł y wy ż sze, salony sprzeda ż y samochodów, urz ę dy, szpitale). Z ustale ń badania wynika, i ż spo ś ród 33 podmiotów, pytanych o znaczenie – przy wyborze oferty – trzech ró ż nych czynników, takich jak (i) wysoko ść czynszu za najem powierzchni pod urz ą dzenie, (ii) wysoko ść cen sprzeda ż y produktów oferowanych w urz ą dzeniach oraz (iii) fakt, ż e instalowane urz ą dzenie posiada branding: − 14 podmiotów o ś wiadczy ł o, ż e znaczenie ma dla nich wy łą cznie wysoko ść czynszu oferowanego za najem powierzchni pod urz ą dzenie vendingowe, − 6 podmiotów o ś wiadczy ł o, i ż znaczenie ma dla nich wy łą cznie wysoko ść cen sprzeda ż y produktów oferowanych w urz ą dzeniach, − 4 podmioty o ś wiadczy ł y, ż e równorz ę dne znaczenie ma dla nich zarówno wysoko ść czynszu, jak i cena oferowanych produktów, − 3 podmioty wskaza ł y, ż e równorz ę dne znaczenie ma dla nich zarówno wysoko ść cen produktów, jak i fakt, ż e urz ą dzenia s ą brandingowane, − 1 podmiot wskaza ł , i ż równorz ę dne znaczenie ma dla niego wysoko ść czynszu za wynajem, jak i fakt, ż e urz ą dzenia s ą brandingowane, − 5 podmiotów nie udzieli ł o odpowiedzi umo ż liwiaj ą cych zakwalifikowanie ich do jednej z 5 powy ż szych kategorii. Z ustale ń badania wynika tak ż e, i ż : − 17 podmiotów sk ł onnych by ł oby zawrze ć umow ę najmu z firm ą nie posiadaj ą c ą urz ą dze ń brandingowanych, lecz oferuj ą c ą korzystniejsze warunki cenowe najmu powierzchni, ni ż z firm ą posiadaj ą c ą urz ą dzenia brandingowane, lecz sk ł adaj ą c ą mniej korzystn ą ofert ę najmu powierzchni. Pozosta ł ych 16 podmiotów umowy w powy ż szych okoliczno ś ciach nie zawar ł oby, − 13 podmiotów nie zawar ł oby umowy najmu z firm ą nie posiadaj ą c ą urz ą dze ń brandingowanych, je ż eli mieliby do dyspozycji porównywaln ą ofert ę firmy posiadaj ą cej urz ą dzenia brandingowane. Pozosta ł e 20 podmiotów - w przypadku ofert porównywalnych cenowo - dopuszcza mo ż liwo ść zawarcia umowy najmu powierzchni pod instalacj ę urz ą dzenia bez brandingu, − 14 podmiotów wskaza ł o, i ż przy wyborze instaluj ą cego urz ą dzenie vendingowe, ma dla nich znacznie, czy jest to firma b ę d ą ca znanym producentem artyku ł ów spo ż ywczych lub autoryzowanym operatorem tego producenta, czy te ż operatorem niezale ż nym. Pozosta ł ych 19 podmiotów poda ł o, ż e jest to dla nich oboj ę tne. W ś wietle powy ż szych ustale ń nie mo ż na zasadnie twierdzi ć , aby podmioty udost ę pniaj ą ce miejsca pod instalacj ę vendingów, kierowa ł y si ę w sposób zdecydowany takimi przes ł ankami jak branding urz ą dzenia, a tym bardziej oferowaniem instalacji takiego urz ą dzenia przez dystrybutora autoryzowanego przez producenta artyku ł ów spo ż ywczych. 29 Nawet te podmioty, które sk ł onne by ł yby uwzgl ę dni ć kryterium brandingu stwierdzi ł y, i ż mog ł oby ono okaza ć si ę istotne dopiero wówczas, gdyby skierowano do nich porównywalne pod wzgl ę dem finansowym oferty. W pierwszej kolejno ś ci o wyborze oferty decyduje wysoko ść proponowanego czynszu za najem powierzchni pod urz ą dzenie, w drugiej kolejno ś ci wysoko ść cen produktów sprzedawanych w automatach, a w ostatniej kolejno ś ci – fakt, i ż samo urz ą dzenie posiada branding producenta. Wobec powy ż szego nie istniej ą uzasadnione podstawy aby przyj ąć , i ż Nestle i inni producenci artyku ł ów spo ż ywczych tworz ą cy sie ć sprzeda ż y vendingowej za po ś rednictwem autoryzowanych przez siebie dystrybutorów, s ą po ś rednimi uczestnikami innego rynku produktowego ni ż pozostali producenci, którzy we w ł asnym zakresie wprowadzaj ą te artyku ł y do sprzeda ż y vendingowej oraz dystrybutorzy niezale ż ni. W tym stanie rzeczy organ antymonopolowy podzieli ł argumentacj ę Nestle, i ż w pierwotnym postanowieniu o wszcz ę ciu post ę powania antymonopolowego rynek w ł a ś ciwy zosta ł niezasadnie zaw ęż ony. Za rozszerzeniem rynku w ł a ś ciwego produktowo w sposób, o którym mowa w postanowieniu nr RKR-87/2006 z dnia 28.03.2006 r., tj. krajowego rynku dystrybucji artyku ł ów spo ż ywczych w urz ą dzeniach vendingowych, przemawia ł y przedstawione wy ż ej argumenty dotycz ą ce postrzegania sprzeda ż y vendingowej zarówno przez ostatecznego nabywc ę (konsumenta), jak i „po ś rednika” w postaci dysponenta miejsca pod urz ą dzenie. Obie grupy ww. uczestników tego rynku po jego „popytowej” stronie (konsument i dysponent miejsca pod urz ą dzenie pe ł ni ą cy rol ę „po ś rednika”) nie postrzegaj ą w sposób szczególny zarówno oferty sprzeda ż y towaru z urz ą dzenia z brandingiem instalowanego przez autoryzowanego operatora jak i zaoferowania samej instalacji takiego urz ą dzenia przez takiego operatora. Obie te oferty (sprzeda ż y towaru z automatu i samej instalacji urz ą dzenia) traktuj ą jako substytut oferty skierowanej zarówno bezpo ś rednio przez producenta artyku ł ów spo ż ywczych (urz ą dzenie posiada wówczas branding) jak i przez operatora niezale ż nego (bez brandingu). Wobec powy ż szego stwierdzi ć nale ż y, i ż w niniejszej sprawie, zarówno Nestle i inni producenci artyku ł ów spo ż ywczych organizuj ą cy sieci sprzeda ż y vendingowej za po ś rednictwem autoryzowanych dystrybutorów, jak i producenci, którzy sprzeda ż vendingow ą realizuj ą we w ł asnym zakresie, a tak ż e niezale ż ni operatorzy dysponuj ą cy vendingami bez brandingu, s ą uczestnikami tego samego rynku produktowego. Wydaj ą c w dniu 28.03.2006 r. postanowienie nr RKR-87/2006 o zmianie rynku w ł a ś ciwego dla Nestle na krajowy rynek dystrybucji artyku ł ów spo ż ywczych w urz ą dzeniach vendingowych, organ antymonopolowy mia ł równie ż na uwadze wcze ś niejsz ą argumentacj ę dotycz ą c ą samego uczestnictwa Nestle w rynku vendingowej dystrybucji artyku ł ów spo ż ywczych, tj. mo ż liwo ś ci decyduj ą cego oddzia ł ywania na relacje pomi ę dzy ko ń cowymi uczestnikami tego rynku w przypadku urz ą dze ń AVM oraz bezpo ś rednie uczestnictwo w tej cz ęś ci rynku, która jest zwi ą zana z urz ą dzeniami TTM. Nale ż a ł o tak ż e uwzgl ę dni ć ż e Spó ł ka Nestle instaluje urz ą dzenia ze swoim brandingiem (bezpo ś rednio lub poprzez swoich operatorów) na terenie ca ł ej Polski. W wyniku dalszej analizy sprawy, organ antymonopolowy uzna ł jednak, i ż jest to b łę dny wniosek poniewa ż ustawowa definicja konkurentów (art. 4 pkt 10 ustawy 30 z 2000 r.) wyklucza – w niniejszej sprawie - uczestnictwo Nestle w krajowym rynku dystrybucji (sprzeda ż y) artyku ł ów spo ż ywczych w urz ą dzeniach vendingowych. Nale ż a ł o uwzgl ę dni ć - co ju ż wcze ś niej wywiedziono – ż e vendingowa sprzeda ż jest sprzeda żą na szczeblu detalicznym, a zatem nie mo ż e to by ć rynek o zasi ę gu ogólnokrajowym (na potrzeby sprzeda ż y detalicznej wyznacza si ę zazwyczaj rynki jednej miejscowo ś ci i jej najbli ż szej okolicy) , lecz mniejszym, ograniczonym do terenu, na którym faktycznie konkuruj ą pomi ę dzy sob ą jego uczestnicy. W ustaleniach dotycz ą cych rynku w ł a ś ciwego dla Wnioskodawcy przyj ę to, ż e móg ł by to by ć lokalny rynek sprzeda ż y vendingowej, o zasi ę gu terytorialnym dwóch dawnych województw- nowos ą deckiego i bielskiego. Wobec powy ż szego organ antymonopolowy podzieli ł argumentacj ę Nestle i - jak wspomniano w pocz ą tkowej cz ęś ci uzasadnienia nin. decyzji - w postanowieniu nr 194/2007 ostatecznie zdefiniowa ł rynek w ł a ś ciwy dla Spó ł ki Nestle, w niniejszej sprawie, jako krajowy rynek sprzeda ż y artyku ł ów spo ż ywczych oferowanych w urz ą dzeniach vendingowych. Wprawdzie – jak wst ę pnie za ł o ż y ł organ antymonopolowy i co zosta ł o wcze ś niej wykazane – Nestle mo ż na przypisa ć uczestnictwo równie ż w rynku sprzeda ż y vendingowej (g ł ównie po ś rednie), jednak w niniejszej sprawie - prowadzonej z wniosku operatora autoryzowanego przez Nestle - który wyst ę puje tu wy łą cznie w roli bezpo ś redniego uczestnika tego rynku, decyduj ą ce znaczenie maj ą - na co zreszt ą sam Wnioskodawca zwraca uwag ę formu ł uj ą c szczegó ł owe zarzuty antymonopolowe – warunki, na jakich Nestle udost ę pnia operatorom produkty, które nast ę pnie sprzedawane s ą w detalu za po ś rednictwem vendingów. Warunki te okre ś lone zosta ł y w kontraktach operatorskich oraz w Szczegó ł owych warunkach handlowych i Kodeksie post ę powania ... . Dokumenty te okre ś laj ą polityk ę marketingow ą Nestle, odnosz ą c ą c si ę do tej cz ęś ci sprzeda ż y jej wyrobów, które s ą oferowane w vendingach, które – jak podnosi Nestle – s ą jednym z kana ł ów dystrybucji wyrobów Nestle na rynku krajowym. Inaczej mówi ą c w niniejszej sprawie nale ż a ł o ustali ć czy Nestle poprzez swoje zachowania na rynku dla niej w ł a ś ciwym zagrozi ł a konkurencji na rynku w ł a ś ciwym dla Wnioskodawcy, tj. rynku vendingowej sprzeda ż y artyku ł ów spo ż ywczych. Z ustale ń post ę powania wynika, ż e operatorzy Nestle ( w tym Wnioskodawca) sprzedawali w vendingach takie produkty tej Spó ł ki, jak: - kawa, - herbata, - czekolada do picia, - zupy, - przek ą ski (batony, paluszki, chipsy itp.) W swoim wniosku P. Kuczera trzy pierwsze z ww. produktów (kaw ę , herbat ę i czekolad ę do picia) zalicza do jednej grupy napojów gor ą cych, pozosta ł e dwa (zupy i przek ą ski) traktuje oddzielnie. Powy ż sze ka ż e ponownie zastanowi ć si ę nad specyfik ą sprzeda ż y veningowej oraz techniczn ą jej stron ą . Pomimo, ż e dla konsumenta, tj. ko ń cowego detalicznego nabywcy produktu z automatu, kawa, herbata i czekolada do picia mog ą by ć uznawane za substytuty i przy zbli ż onej cenie zaliczone - jak czyni to Wnioskodawca – do jednej grupy napojów gor ą cych kupowanych pod wp ł ywem impulsu i konsumowanych na miejscu, to jednak ka ż dy z tych 3 produktów jest inny i posiada inne w ł a ś ciwo ś ci i smak. 31 Ponadto fakt, i ż stanowi ą ce konkurencj ę dla automatów tradycyjne miejsca sprzeda ż y napojów konsumowanych na miejscu (kawiarnie, bary, bufety, restauracje), ka ż de z tych 3 produktów traktuje jako oddzieln ą pozycj ę swojej oferty sprawia, i ż nie mo ż na ich traktowa ć jako jeden produkt, lecz ka ż dy z nich nale ż y uzna ć za odr ę bny produkt rynku sprzeda ż y artyku ł ów spo ż ywczych oferowanych w automatach. Rozwa ż enia równie ż wymaga, czy wszystkie istniej ą ce na rynku postaci 3 ww. produktów s ą w niniejszej sprawie nale żą do rynku w ł a ś ciwego dla Nestle, tj. krajowego rynku sprzeda ż y artyku ł ów spo ż ywczych oferowanych w automatach. Ze wzgl ę du na techniczny sposób podania nale ż y do nich zaliczy ć posta ć instant, tj. kaw ę herbat ę i czekolad ę , które w procesie przygotowania w automacie ulegaj ą rozpuszczeniu. Nale ż y tak ż e mie ć na uwadze, i ż w ś ród urz ą dze ń TTM – które, jak wykazano wcze ś niej, zaliczy ć nale ż y do tego samego rynku, co AVM - s ą tak ż e ekspresy do kawy, które parz ą kaw ę mielon ą , a tak ż e miel ą uprzednio kaw ę w postaci ziaren. Wobec powy ż szego nale ż y uzna ć , i ż w przypadku kawy, wszystkie jej rodzaje nale żą do tego samego rynku produktowego i nie ma powodu, aby wyodr ę bnia ć specjalnie kaw ę w postaci wsadu do vendingów. Je ż eli za ś chodzi o poziom cen kawy, lub – podnoszon ą przez Wnioskodwac ę - wielko ść opakowa ń jednostkowych, które równie ż mog ą wp ł ywa ć na cen ę jak ą p ł ac ą operatorzy vendingowi (autoryzowani tak przez Nestle jak i przez innych jej sprzedawców oraz operatorzy niezale ż ni), aby uzupe ł ni ć jej zapas w automacie, nale ż y mie ć na uwadze, ż e na krajowym rynku dost ę pna jest kawa ró ż nych producentów, za bardzo zró ż nicowane ceny, s ą to kawy znanych marek ś wiatowych, jak i produkty ta ń sze sprzedawane przez krajowych lub lokalnych przedsi ę biorców. Wsadem do vendingu mo ż e by ć zatem równie dobrze kawa ta ń sza w du ż ym opakowaniu, jak i dro ż sza w ma ł ym opakowaniu. Nale ż y tak ż e przyj ąć , ż e w przypadku impulsywnego vendingowego zakupu, jako ść kawy, czy jej marka, ma drugorz ę dne znaczenie. Konsument albo oferowan ą w automacie kaw ę kupi, albo z jej zakupu zrezygnuje. Z powy ż szych wzgl ę dów do artyku ł ów przynale ż nych do rynku w ł a ś ciwego produktowo dla Nestle zaliczono: - kaw ę naturaln ą pod ka ż d ą jej postaci ą razem, - Herbat ę rozpuszczaln ą (instant) oraz - Czekolad ę do picia. Nale ż y tak ż e doda ć , ż e ka ż dy z ww. napojów gor ą cych, w postaci kawy, herbaty i czekolady mo ż e by ć tradycyjnie zaoferowany przez wszystkich potencjalnych konkurentów operatora vendingowego, w kawiarniach, barach, bufetach, restauracjach, które s ą zlokalizowane w pobli ż u automatu. Równie ż w przypadku przek ą sek - zarówno s ł odkich, jak i s ł onych (batony, paluszki , chipsy itp.) - oferowanych w automatach nie istniej ą przes ł anki do tego, aby oddziela ć te, które zosta ł y skierowane do bran ż y zwanej w skrócie „ReHoCa” ( re stauracje, ho tele, ca tering) od pozosta ł ych sprzedawanych w sklepach. W obu wypadkach i za ka ż dym razem s ą to te same produkty w tych samych opakowaniach wyst ę puj ą ce pod tymi samymi, znanymi konsumentom, nazwami (np. Milky Way, Prince Polo, Mars. itp.). 32 Inaczej - w ocenie organu antymonopolowego - nale ż y natomiast oceni ć ostatni z ww. artyku ł ów, tj. zupy. Sama Nestle przyznaje, ż e receptura zup oferowanych w vendingach - z uwagi na mo ż liwo ść ich zbrylania i zapychania urz ą dze ń - ró ż ni si ę od receptury zup instant oferowanych w tradycyjnych kana ł ach dystrybucji. W tym wypadku zatem zupy w postaci „wsadu” do urz ą dze ń vendingowych s ą odr ę bnym artyku ł em spo ż ywczym przynale ż nym do rynku w ł a ś ciwego, gdy ż ich powszechnie dost ę pna wersja instant nie jest – z punktu widzenia operatora vendingowego substytutem tego „wsadu”. Ostatecznie zatem artyku ł ami spo ż ywczymi sk ł adaj ą cymi si ę na rynek w ł a ś ciwy dla Nestle i okre ś lony w postanowieniu nr 194/2007, jako krajowy rynek sprzeda ż y artyku ł ów spo ż ywczych oferowanych w urz ą dzeniach vendingowych, s ą : - kawa naturalna pod ka ż d ą jej postaci ą , - herbata rozpuszczalna (instant), - czekolada do picia, - przek ą ski s ł odkie i s ł one razem. - Zupy w postaci dostosowanej do serwowania w urz ą dzeniach vendingowych, tj. „wsadu” do vendingów. Udzia ł Spó ł ki Nestle w rynku w ł a ś ciwym. Ustalenia dotycz ą ce warto ś ci sprzeda ż y wszystkich 5 ww. artyku ł ów spo ż ywczych na rynku krajowym zawarte s ą w za łą czniku nr 2 do niniejszej decyzji. Za łą cznik ten nie jest jawny. I tak: - Kawa naturalna - z ustale ń badania wynika, ż e warto ść sprzeda ż y kawy przez Nestle stanowi ł a w roku 2004 - 29,5 % łą cznej warto ś ci sprzeda ż y kawy na rynku krajowym przez wszystkich sprzedawców, za ś w roku 2005. by ł o to 25,3 % (za łą cznik nr 2 str. 1), - Herbata rozpuszczalna - z ustale ń badania wynika, ż e warto ść sprzeda ż y herbaty przez Nestle stanowi ł a tak w roku 2004 jak i w 2005- 0,4 % łą cznej warto ś ci sprzeda ż y herbaty na rynku krajowym przez wszystkich sprzedawców (za łą cznik nr 2 str. 2), - Czekolada do picia - z ustale ń badania wynika, ż e warto ść sprzeda ż y czekolady przez Nestle stanowi ł a w roku 2004 - 3,4 % łą cznej warto ś ci sprzeda ż y czekolady na rynku krajowym przez wszystkich sprzedawców, za ś w roku 2005. by ł o to 2,3 % (za łą cznik nr 2 str. 3), - przek ą ski - z ustale ń badania rynku wynika, ż e z ustale ń badania wynika, ż e warto ść sprzeda ż y przek ą sek przez Nestle stanowi ł a w roku 2004 - 22,6 % łą cznej warto ś ci sprzeda ż y przek ą sek na rynku krajowym przez wszystkich sprzedawców, za ś w roku 2005 by ł o to 24,1 % (za łą cznik nr 2 str. 4) . W ś wietle powy ż szych ustale ń warto ść sprzeda ż y 4 ww. artyku ł ów spo ż ywczych oferowanych w vendingach, zrealizoawanej przez Spó ł k ę Nestle na krajowym rynku ani w 2004 r., ani w 2005 r. nie osi ą gn ęł a granicy 40 %, powy ż ej której –stosownie do art.4 pkt. 9 33 ustawy antymonopolowej z 2000 r. - zachodzi domniemanie posiadania pozycji dominuj ą cej na rynku w ł a ś ciwym. Ze wzgl ę du na swoj ą struktur ę , organ antymonopolowy dokona ł bardziej szczegó ł owej analizy sprzeda ż y zup w postaci „wsadu” do vendingów. Dane liczbowe dotycz ą ce warto ś ci sprzeda ż y zawarte s ą na str. 5 za łą cznika nr 2 do decyzji. Wynika z nich, ż e dwoma przedsi ę biorcami realizuj ą cymi łą cznie ok. 90 % warto ś ci sprzeda ż y takich zup - s ą Spó ł ka Nestle i Spó ł ka Maspex., przy czym: w roku 2004 – Spó ł ka Nestle sprzeda ł a 59,5 % zup , natomiast Spó ł ka Maspex - 32,5 %; w 2005 r. – Spó ł ka Nestle - 28,7 %, Sp. Maspex 57,5 %; w 2006 r. Spó ł ka Nestle - 25,6 %, Sp. Maspex – 64,1 %. W ś wietle powy ż szych ustale ń sprzeda ż y zup w postaci „wsadu” do vendingów w krajowych warunkach posiada posta ć typowego duopolu, co równie ż obala ewentualne za ł o ż enie o zdecydowanej lub dominuj ą cej przewadze któregokolwiek z dwóch ww. sprzedawców. T ę duopolistyczn ą struktur ę potwierdza szczegó ł owa analiza kszta ł towania si ę warto ś ci sprzeda ż y zup – „wsadu” do vendingów w poszczególnych miesi ą cach 2005 r. Na podstawie danych zawartych na str. 5 za łą cznika nr 2 mo ż na stwierdzi ć , ż e jedynie w kwietniu 2005 r. Spó ł ka Nestle przekroczy ł a granic ę 40 % warto ś ci sprzeda ż y , natomiast Spó ł ka Maspex t ę granic ę przekroczy ł a w 7 miesi ą cach (luty, marzec, czerwiec, lipiec, sierpie ń , pa ź dziernik i listopad). W 4 miesi ą cach (stycze ń , maj, wrzesie ń i grudzie ń ) zarówno Nestle jak i Maspex sprzeda ł y - ka ż da z nich z obsobna - ponad 40 % zup w postaci „wsadu” do vendingów (liczonych warto ś ci ą sprzeda ż y). Obserwuj ą c warto ś ci sprzeda ż y dwóch ww. przedsi ę biorców na przestrzeni lat 2004 – 2006 - nale ż y stwierdzi ć , ż e jest to utrwalona struktura rynkowa. Porównuj ą c warto ś ci sprzeda ż y wszystkich uczestników rynku ogó ł em w latach 2004, 2005 i 2006 nale ż y równie ż podzieli ć stanowisko Nestle, ż e sprzeda ż zup w postaci „wsadu” do vendingów posiada zdecydowanie wzrostow ą tendencj ę . Sprzeda ż ta w ka ż dym z kolejnych lat ros ł a w stosunku do roku poprzedniego - odpowiednio - o 84 % i 54 % . S ą d Antymonopolowy (Obecnie S ą d Ochrony Konkurencji i Konsumentów) w wyrokach: z dnia 6 kwietnia 1994 r. (sygn. akt XVII Amr 52/93) i z dnia 25 lipca 2001r. (sygn. akt XVII Ama 96/00) stwierdzi ł , ż e „ faktyczne konkurowanie dwóch przedsi ę biorców o udziale w rynku przekraczaj ą cym 40 % (dupol) uzasadnia obalenie domniemania posiadania przez nich pozycji dominuj ą cej, o której mowa w ustawie antymonopolowej. Rynek typu duopolowego, w sytuacji gdy konkuruj ą ce ze sob ą podmioty maj ą zbli ż ony w nim udzia ł , cechuje istotny charakter konkurencji. Ż aden z dwóch konkurentów nie ma tak charakterystycznej, prowadz ą cej do zmniejszenia si ę udzia ł u w rynku konkurenta, czy te ż podejmowania innych niezale ż nych dzia ł a ń , nie uwzgl ę dniaj ą cych zachowa ń konkurenta i klientów. (...) W sytuacji istnienia duopolu w zasadzie ka ż da nowa propozycja rynkowa jednego z konkurentów spotyka si ę z natychmiastow ą kontrpropozycj ą drugiego z nich, a faktyczne konkurowanie ze sob ą przedsi ę biorców obala domniemanie w zakresie posiadania pozycji dominuj ą cej. Mo ż na zatem stwierdzi ć , i ż zagro ż enie dla konkurencji na rynkach o strukturze duopolistycznej nie polega na mo ż liwo ś ci nadu ż ywania si ł y rynkowej przez jednego z przedsi ę biorców, lecz raczej na ewentualno ś ci powstania wyra ź nego lub dorozumianego porozumienia pomi ę dzy uczestnikami rynku, skutkuj ą cego zwy ż k ą cen . Jednostronne, niezale ż ne od zachowania konkurenta dzia ł anie jest bowiem w duopolu w zasadzie niemo ż liwe”. 34 W stwierdzonych okoliczno ś ciach, aby sprzeda ż produktu, w której faktycznie uczestniczy tylko dwóch przedsi ę biorców mog ł a zosta ć uznana za zdominowan ą przez jednego z nich, niezb ę dna jest istotna asymetria ich si ł y rynkowej, daleko wi ę ksza ni ż w przypadku wynikaj ą cej z ustale ń organu antymonopolowego sprzeda ż y zup w postaci „wsadu” do vendingów, które to zupy – co nale ż y podkre ś li ć - stanowi ą niewiele ponad 1 % warto ść sprzeda ż y ogó ł em zrealizowanej za po ś rednictwem vendingów z brandingiem Nestle (dowód: dane z zestawienia Nestle z dnia 11.09.2006 r. oraz z zastawienia Nestle z dnia 17.07.2006 r.) . Konkluduj ą c powy ż sze rozwa ż ania nale ż y stwierdzi ć , i ż Spó ł ka Nestle nie dostarcza na rynek krajowy wiecej ni ż 40 %, któregokolwiek z artyku ł ów spo ż ywczych sk ł adaj ą cych si ę na krajowy rynek sprzeda ż y artyku ł ów spo ż ywczych oferowanych w urz ą dzeniach vendingowych, a zatem matematycznie niemo ż liwe jest, by jego udzia ł w tym rynku kszta ł towa ł si ę powy ż ej tej warto ś ci. W zwi ą zku z powy ż szym teza, jakoby Spó ł ka Nestle zajmowa ł a pozycj ę dominuj ą c ą na rynku dla niej w ł a ś ciwym, nie znajduje potwierdzenia w ustaleniach faktycznych niniejszej sprawy. Stosownie do art. 80 ustawy antymonopolowej z 2000 r. , w sprawach w niej nieuregulowanych, do post ę powania przez Prezesem Urz ę du, stosuje si ę przepisy Kodeksu post ę powania administracyjnego. Zgodnie z art. 105 k.p.a., je ż eli post ę powanie z jakiejkolwiek przyczyny sta ł o si ę bezprzedmiotowe, organ administracji publicznej wydaj ę decyzj ę o umorzeniu post ę powania. Bezprzedmiotowo ść post ę powania administracyjnego „(…) oznacza, ż e brak jest którego ś z elementów materialnego stosunku prawnego, a wobec tego nie mo ż na wyda ć decyzji za ł atwiaj ą cej spraw ę przez rozstrzygni ę cie co do jej istoty. Przes ł anka umorzenia post ę powania mo ż e istnie ć jeszcze przed wszcz ę ciem post ę powania, co zostanie ujawnione dopiero w tocz ą cym si ę post ę powaniu, a mo ż e ona powsta ć tak ż e w czasie trwania post ę powania, a wi ę c w sprawie ju ż zawis ł ej przed organem administracji” (B. Adamiak/ J. Borkowski, Kodeks post ę powania administracyjnego, Komentarz, Wydawnictwo C.H. BECK, Warszawa 1996, str. 462) . W przedmiotowej sprawie przes ł ank ą umorzenia post ę powania antymonopolowego, przemawiaj ą c ą za jego bezprzedmiotowo ś ci ą , jest brak – po stronie Spó ł ki Nestle - pozycji dominuj ą cej na rynku w ł a ś ciwym, a zatem brak podstaw do oceny jej zachowa ń pod k ą tem jej nadu ż ycia. Przes ł anka ta (brak pozycji dominuj ą cej) zosta ł a ujawniona dopiero w toku post ę powania antymonopolowego, po ustaleniu i weryfikacji rynku w ł a ś ciwego oraz przeprowadzeniu szczegó ł owych bada ń rynkowych i analizy wyników tych bada ń . Maj ą c na uwadze ustalenia post ę powania antymonopolowego oraz fakt, ż e ustawa antymonopolowa nie zawiera przepisów, które nale ż a ł oby zastosowa ć w powy ż szych okoliczno ś ciach (w sprawie nie wyst ą pi ł y przes ł anki, które nakazywa ł yby umorzenie post ę powania w trybie art. 67 ustawy), orzeczono jak w sentencji. 35 Stosownie do tre ś ci art. 78 ust. 1 ustawy antymonopolowej z 2000 r., w zwi ą zku z art. 479 28 § 2 k.p.c. – od niniejszej decyzji s ł u ż y odwo ł anie do S ą du Okr ę gowego w Warszawie – S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, za po ś rednictwem Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów - Delegatura Urz ę du w Krakowie, 31-011 Kraków, Pl. Szczepa ń ski 5, w terminie dwutygodniowym od dnia jej dor ę czenia. Z upowa ż nienia Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów Dyrektor Delegatury Leszek Piekarz Otrzymuj ą : 1. dr hab. El ż bieta Traple, dr Pawe ł Podrecki, Pe ł nomocnicy Nestle Polska S.A. Traple Konarski Podrecki Kancelaria Prawna sp.j. ul. Królowej Jadwigi 170 30-212 Kraków 2. Grzegorz Tyniec – radca prawny pe ł nomocnik Piotra Kuczery „Cafe Club” w Zakopanem Tyniec, Micherdzi ń ska Spó ł ka Partnerska radcy prawnego i adwokata ul. Kasprowicza 20/1 31-523 Kraków 3. a/a RKR