RLU-33/2007

PREZES URZ Ę DU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW Delegatura w Lublinie 20-079 Lublin, ul. Dolna 3-go Maja 5 Tel. (0-81) 532-35-31, 532-54-48, Fax (0-81) 532-08-26 E-MAIL: LUBLIN@UOKIK.GOV.PL LUBLIN , DNIA 12 WRZE Ś NIA 2007 R. RLU – 411-1/07/MW Decyzja RLU - 33/07 Stosownie do art. 28 ust. 6 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. z 2005 r. Nr 244 poz. 2080, zm. Dz.U. 2006 Nr 157, poz. 1119, Dz.U. Nr 170 poz. 1217, Nr 249 poz. 1834) i § 6 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2002 r. w sprawie okre ś lenia w ł a ś ciwo ś ci miejscowej i rzeczowej delegatur Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz.U. nr 18 poz. 172 ze zm.) w zwi ą zku z tre ś ci ą art. 131 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. Nr 50 poz. 331) po przeprowadzeniu z urz ę du post ę powania przeciwko Gminie K. w sprawie praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę dzia ł aj ą c w imieniu Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów : I. 1. Na podstawie art. 9 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. z 2005 r. Nr 244 poz. 2080 ze zm. ) uznaje si ę za ograniczaj ą c ą konkurencj ę i naruszaj ą c ą zakaz, o którym mowa w art. 8 ust. 2 pkt. 1 tej ustawy, praktyk ę polegaj ą c ą na nadu ż ywaniu przez Gmin ę K. pozycji dominuj ą cej na lokalnym rynku dostawy wody z wodoci ą gu gminnego b ę d ą cego w ł asno ś ci ą Gminy K., poprzez narzucanie kontrahentom Gminy nieuczciwego -warunku umowy o dostaw ę wody w postaci zapisu nakazuj ą cemu odbiorcy ui ś ci ć nale ż no ść za pobran ą wod ę do rak inkasenta, w banku, lub w Urz ę dzie Pocztowym na konto Urz ę du Gminy ( zapis usuni ę to) w terminie 14 dni od daty odczytu wodomierza i nakazuje zaniechania jej stosowania 2 2. Na podstawie art. 9 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. z 2005 r. Nr 244 poz. 2080 ze zm. ) uznaje si ę za ograniczaj ą c ą konkurencj ę i naruszaj ą c ą zakaz, o którym mowa w art. 8 ust. 2. pkt. 6 tej ustawy, praktyk ę polegaj ą c ą na nadu ż ywaniu przez Gmin ę K. pozycji dominuj ą cej na lokalnym rynku dostawy wody z wodoci ą gu gminnego b ę d ą cego w ł asno ś ci ą Gminy K., poprzez narzucanie kontrahentom Gminy uci ąż liwego warunku umowy, przynosz ą cego przedsi ę biorcy nieuzasadnione korzy ś ci, który pozwala Gminie na rozliczenie dostawy, w przypadku zaboru wodomierza zawinionego przez Odbiorc ę lub wykazania, ż e uszkodzenie wodomierza nast ą pi ł o z jego winy, na podstawie ilo ś ci wody, która mog ł a pop ł yn ąć pe ł nym przekrojem rury przy łą cza wodoci ą gowego z dniem od ostatniego odczytu wodomierza i nakazuje si ę zaniechania jej stosowania . 3. Na podstawie art. 101 ust.1 pkt. 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. z 2005 r. Nr 244 poz. 2080, zm. Dz.U. 2006 Nr 157, poz. 1119, Dz.U. Nr 170 poz. 1217, Nr 249 poz.1834) w zwi ą zku z naruszeniem przez Gmin ę K. zakazu okre ś lonego w art. 8 ust. 1 i 2 pkt. 1i 6 tej ustawy, nak ł ada si ę na Gmin ę K. kar ę pieni ęż n ą w wysoko ś ci 14 267 z ł (czterna ś cie tysi ę cy dwie ś cie sze ść dziesi ą t siedem z ł otych), p ł atn ą do bud ż etu pa ń stwa. II. Na podstawie art. 105 § 1 k.p.a. w zwi ą zku z art. 80 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów ( Dz.U. z 2005 r. nr 244 poz. 2080 ze zm. ) umarza si ę post ę powanie antymonopolowe wszcz ę te z urz ę du przeciwko Gminie K. w zakresie zarzutu stosowania praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę , o której mowa w art. 8 ust. 2 pkt. 1 i 6 tej ustawy, poprzez narzucanie kontrahentom Gminy uci ąż liwego warunku umowy, który zwalnia Dostawc ę z odpowiedzialno ś ci odszkodowawczej za ograniczenie albo wstrzymanie dostaw wody wywo ł ane okoliczno ś ciami: a/ brakiem wody na uj ę ciu, b/zanieczyszczeniem wody na uj ę ciu w sposób niebezpieczny dla zdrowia i ż ycia, c/ przerwami w zasilaniu energetycznym urz ą dze ń wodoci ą gowych oraz zapisu, który pozwala odbiorcy na żą danie obni ż enia nale ż no ś ci w razie udowodnionego zawinionego dostarczenia wody pogorszonej b ą d ź z ł ej jako ś ci oraz o ci ś nieniu uniemo ż liwiaj ą cym normalne korzystanie z wody wy łą cznie do 10 % nale ż no ś ci za wod ę dostarczan ą w okresie trwania zak ł ócenia, okre ś lon ą do okresu rozliczenia nale ż no ś ci. Uzasadnienie W toku post ę powania administracyjnego przeciwko Gminie K. o sygn. akt. RLU-411-14/06/MW do akt sprawy wp ł yn ęł y wzorce umów o dostaw ę stosowane przez Gmin ę K. jako lokalnego dostawc ę wody z wodoci ą gu gminnego. Analiza w/w wzorców w umowy nasun ęł a uzasadnione podejrzenie, ż e Gmina K. nadu ż ywa pozycj ę dominuj ą c ą na lokalnym rynku dostawy wody, poprzez narzucanie uci ąż liwych warunków umów przynosz ą cych jej nieuzasadnione korzy ś ci. 3 Z uwagi na powy ż sze Postanowieniem Nr 1/07 z dnia 3 stycznia 2007r. Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów wszcz ął post ę powanie antymonopolowe przeciwko Gminie K. zarzucaj ą c jej nadu ż ywanie pozycji dominuj ą cej na rynku dostawy wody, poprzez narzucanie odbiorcom uci ąż liwych warunków umowy w postaci zapisu § 3 umowy o tre ś ci: „Nale ż no ś ci za pobran ą wod ę odbiorca zobowi ą zuje si ę ui ś ci ć inkasentowi, w banku, lub w Urz ę dzie Pocztowym na konto Urz ę du Gminy w terminie 14 dni od daty odczytu wodomierza oraz § 5 umowy o tre ś ci: „W przypadku zaboru wodomierza zawinionego przez Odbiorc ę lub wykazania, ż e uszkodzenie wodomierza nast ą pi ł o z jego winy ilo ść pobranej wody nalicza si ę odpowiednio do ilo ś ci, która mog ł a pop ł yn ąć pe ł nym przekrojem rury przy łą cza wodoci ą gowego z dniem od ostatniego odczytu wodomierza do ostatniego odczytu wodomierza, które to zapisy mog ą stanowi ć odpowiednio praktyk ę z art.8 ust.2 pkt.1 i 6 ustawy o ochronie (…) . Pismem z dnia 19.01.2007r. Gmina K. ustosunkowa ł a si ę do przedstawionych zarzutów i wnios ł a o umorzenie post ę powania wzgl ę dnie o nie wydawanie decyzji na podstawie art. 9 ustawy o ochronie (..), z uwagi na to, ż e umowy o dostaw ę wody nie s ą zawierane od pa ź dziernika 2006r, oraz o nie orzekanie o karze pieni ęż nej. Zdaniem Gminy, nie nadu ż ywa ona pozycji dominuj ą cej zawieraj ą c z odbiorcami umowy na dostaw ę wody wg kwestionowanego projektu, poniewa ż umowa ta nie jest umow ą ramow ą stanowi ą c ą za łą cznik do innego aktu wy ż szego rang ą i przez to nie podlegaj ą cej negocjacji. Jest to umowa dwustronna nie maj ą ca cech narzucania uci ąż liwych warunków umów, poniewa ż Gmina ich nie narzuca, umowa podlega negocjacjom i ż aden z odbiorców us ł ug j ą zawieraj ą cy nie wnosi ł zastrze ż e ń . Ż aden odbiorca us ł ug nie wzywa ł te ż Gminy wykonuj ą cej zadania przedsi ę biorstwa wodoci ą gowego do zmiany umowy ani te ż nie zwróci ł si ę o naprawienie szkody poniesionej na skutek zawarcia umowy zawieraj ą cej zapisy narzucaj ą ce uci ąż liwe warunki. Ponadto w ocenie Gminy kwestionowane zapisy nie wype ł niaj ą znamion czynu okre ś lonego w art. 8 ust. 2 pkt. 6 ustawy o ochronie (…) poniewa ż kwestionowany zapis § 5 wzoru umowy nigdy w praktyce nie by ł wykorzystany i w zwi ą zku z tym Gmina nie odnios ł a nieuzasadnionych korzy ś ci . Nadto zapis § 5, w ocenie Gminy, nie jest sprzeczny z przepisami prawa. Podobnie, zapis § 3 ust. 4 nie narusza ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Zgodnie bowiem z § 17 ust.1 rozporz ą dzenia „Odbiorca us ł ug dokonuje zap ł aty za dostarczon ą wod ę lub odprowadzone ś cieki w terminie okre ś lonym w fakturze, który nie mo ż e by ć krótszy ni ż 14 dni od daty jej wys ł ania lub dostarczenia inny sposób”. W przedmiotowej sprawie wraz z odczytem wodomierza odbiorca otrzymuje rachunek do zap ł aty (forma dostarczania rachunku w inny sposób). Termin nie krótszy ni ż 14 dni jest wiec zachowany . Pismem z dnia 7 maja 2007r. Gmina poda ł a, ż e w praktyce, w przypadku przedsi ę biorców informowani byli o ilo ś ci zu ż ytej wody na podstawie odczytów wodomierza dokonywanych przez konserwatorów, nast ę pnie w ci ą gu oko ł o tygodnia od odczytu Urz ą d Gminy wysy ł a ł faktur ę z terminem p ł atno ś ci wystawionym na fakturze, jednak nie krótszym ni ż 14 dni od wys ł ania. Natomiast w przypadku telefonicznych zawiadomie ń odbiorców o odczycie wodomierza przez osoby fizyczne, termin do zap ł aty za wod ę wynosi ł 14 dni od daty telefonicznego poinformowania pracownika UG o ilo ś ci zu ż ytej wody. Pracownik UG telefonicznie udziela ł informacji o wysoko ś ci kwoty do zap ł aty, podaj ą c jednocze ś nie termin zap ł aty (14 dni od telefonicznego zg ł oszenia. 4 Gmina wyja ś ni ł a, ż e w dniu 28 grudnia 2006r. zosta ł a podj ę ta uchwa ł a nr IV/22/2006 w sprawie regulaminu dostarczania wody i odprowadzania ś cieków i po jej wej ś ciu w ż ycie, umowy na dostaw ę wody zostan ą dostosowane do jej tre ś ci, za ś ostatnia umowa na odstaw ę wody zosta ł a zawarta 14 listopada 2006r. Zarzut sprzeczno ś ci § 3 pkt.5 umowy z Rozporz ą dzeniem dotyczy aktu prawnego, który wszed ł w ż ycie 28 sierpnia 2006r., w czasie gdy Rada Gminy K. nie mog ł a obradowa ć i podejmowa ć uchwa ł . Wójt Gminy nie ze swojej winy nie wprowadzi ł do porz ą dku obrad przedmiotowej uchwa ł y. Ponadto obowi ą zuj ą ce projekty umów na dostaw ę wody sprzeczne, zdaniem Prezesa UOKIK, z prawem, w obrocie prawnym by ł y nieca ł e 2 miesi ą ce i w tym okresie umowy na dostaw ę wody podpisa ł o ok. 8 osób, co wskazuje na znikomo ść postawionego zarzutu. W wyniku analizy nowego wzorca umowy o dostawy wody za łą czonego do w/w wyja ś nie ń , Prezes Urz ę du rozszerzy ł zakres zarzutów stawianych Gminie K. Postanowieniem nr 60 /07 z dnia 13 marca 2007r. o stwierdzenie stosowanie praktyk, polegaj ą cych na nadu ż ywaniu pozycji dominuj ą cej na rynku dostawy` wody, poprzez stosowanie w obrocie z konsumentami w umowie o zaopatrzenie w wod ę zapisów o tre ś ci: § 6.1. Dostawca nie ponosi odpowiedzialno ś ci odszkodowawczej za ograniczenie albo wstrzymanie dostaw wody wywo ł ane nast ę puj ą cymi okoliczno ś ciami: - brakiem wody na uj ę ciu, - zanieczyszczeniem wody na uj ę ciu w sposób niebezpieczny dla zdrowia i ż ycia , - przerwami w zasilaniu energetycznym urz ą dze ń wodoci ą gowych. § 10 Odbiorca mo ż e domaga ć si ę obni ż enia nale ż no ś ci w razie udowodnionego zawinionego dostarczenia wody pogorszonej b ą d ź z ł ej jako ś ci oraz o ci ś nieniu uniemo ż liwiaj ą cym normalne korzystanie z wody. Obni ż enie to stanowi ć b ę dzie do 10 % nale ż no ś ci za wod ę dostarczan ą w okresie trwania zak ł ócenia, okre ś lon ą do okresu rozliczenia nale ż no ś ci”. W odpowiedzi na powy ż sze Gmina K. równie ż nie uzna ł a zasadno ś ci stawianych jej zarzutów . Wyja ś ni ł a, ż e nowy wzór umowy o zaopatrzenie w wod ę nie jest wzorem umownym w rozumieniu art. 384 kc. Wzór umowy przes ł any do UOKIK jest projektem umowy, opracowanym na podstawie ustawy o zaopatrzenie w wod ę , regulaminu zaopatrzenia w wod ę i odprowadzanie ś cieków i innych przepisów, w zwi ą zku z tym, Gmina K. zadeklarowa ł a zmian ę brzmienia zakwestionowanych zapisów w trybie natychmiastowym, co oznacza, ż e przedstawi konsumentom po wej ś ciu ż ycie Regulaminu zaopatrzenia w wod ę i odprowadzania ś cieków tj. po 4 kwietnia 2007r. ca ł kowicie nowe zapisy. Jako dowód powy ż szego za łą czy ł a poprawiony wzór umowy o dostaw ę wody. Prezes Urz ę du Postanowieniem Nr 51/07 z dnia 5 marca 2007r. zaliczy ł w poczet materia ł u dowodowego zebranego w niniejszej sprawie informacje uzyskane przez Prezesa UOKIK w post ę powaniu administracyjnym w sprawie prowadzonej pod sygn. RLU-411-14/06/MW. 5 W dniu 08.05.2007. Prezes Urz ę du poinformowa ł Gmin ę K. o zako ń czeniu zbierania materia ł u dowodowego w sprawie. Pismem z dnia 21 maja 2007r. Gmina wnios ł a o uwzgl ę dnienie faktu, ż e zaprzesta ł a stosowania zakwestionowanych zapisów umowy na dostaw ę wody, dostosowa ł a projekty umów do wymogów UOKiK oraz faktu, ż e zapisy nie spowodowa ł y czerpania przez Gmin ę nieuzasadnionych korzy ś ci, przy czym równie ż ż aden konsument nie poniós ł szkody zwi ą zanej z uj ę ciem tych zapisów w umowach o odstaw ę wody. Z tego wzgl ę du wnosi o nie wymierzenie kary pieni ęż nej. Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów ustali ł nast ę puj ą cy stan faktyczny: Na terenie Gminy K. zadania zwi ą zane ze zbiorow ą dostaw ą wody realizowane s ą bezpo ś rednio przez t ę Gmin ę . Na terenie Gminy nie ma innych podmiotów, które dostarczaj ą wod ę mieszka ń com za pomoc ą wodoci ą gu. Dowód : karty post ę powania nr 7-11 RLU-411-14/06 Gmina zawiera ł a umowy pisemne na dostaw ę wody ze swoimi kontrahentami w oparciu o opracowane przez siebie wzorce umowne, które dor ę czone s ą kontrahentom przy zawarciu umowy. Umowy zawarte s ą poprzez przyst ą pienie do nich kontrahentów. Kontrahent – czy to konsument, czy te ż inny podmiot nie negocjuj ą warunków umowy. Gmina na żą danie organu antymonopolowego, nie przedstawi ł a ż adnej umowy, której postanowienia by ł yby negocjowane w jakimkolwiek zakresie. W przypadku nie podpisania takiej umowy, dostawy wody nie s ą realizowane, a moment dostarczenia wody uzale ż niony jest od podpisania takiej umowy przez strony. W takim przypadku kontrahenci Gminy decyduj ą si ę na podpisanie umów z u ż yciem wzorca w celi u uzyskania dostaw wody, gdy ż podj ę cie negocjacji uniemo ż liwia im osi ą gni ę cie tego celu. W Gminie K. obowi ą zuje jednolity wzorzec umowy o dostaw ę wody dla wszystkich kontrahentów – konsumentów i innych odbiorców. Wzór ten stosowany by ł od 2004r. do 14 listopada 2006r. ( data zawarcia ostatniej umowy w oparciu o ten wzorzec ) i na jego podstawie zawarto oko ł o 2000 umów. W umowach o dostaw ę wody zawartych na podstawie tego wzorca zawarte by ł y zakwestionowane przez Prezesa UOKIK zapisy o tre ś ci : - § 3 umowy: „Nale ż no ś ci za pobran ą wod ę odbiorca zobowi ą zuje si ę ui ś ci ć inkasentowi, w banku , lub w Urz ę dzie Pocztowym na kontom Urz ę du Gminy w terminie 14 dni od daty odczytu wodomierza” , - § 5 umowy: „W przypadku zaboru wodomierza zawinionego przez Odbiorc ę lub wykazania , ż e uszkodzenie wodomierza nast ą pi ł o z jego winy ilo ść pobranej wody nalicza si ę odpowiednio do ilo ś ci, która mog ł a pop ł yn ąć pe ł nym przekrojem rury przy łą cza wodoci ą gowego z dniem od ostatniego odczytu wodomierza do ostatniego odczytu wodomierza” , 6 Dowód : karty post ę powania 3-16, 21-26, 31-36, Gmina K. zatem, ostatni ą umow ę w oparciu o kwestionowane postanowienia zawar ł a 14.11.2006r. , jednak nie deklarowa ł a w ż adnym pi ś mie zmiany tre ś ci umów ju ż zawartych. W zwi ą zku z opracowaniem Regulaminu dostawy wody na terenie Gminy K. Gmina opracowa ł a nowy wzorzec umowy na dostaw ę wody. W oparciu o ten wzorzec Gmina nie zawar ł a ż adnej umowy na dostaw ę wody, bowiem zakwestionowanie przez organ antymonopolowy zapisu § 6.1. o tre ś ci :” Dostawca nie ponosi odpowiedzialno ś ci odszkodowawczej za ograniczenie albo wstrzymanie dostaw wody wywo ł ane nast ę puj ą cymi okoliczno ś ciami: - brakiem wody na uj ę ciu, - zanieczyszczeniem wody na uj ę ciu w sposób niebezpieczny dla zdrowia i ż ycia , - przerwami w zasilaniu energetycznym urz ą dze ń wodoci ą gowych. oraz zapisu § 10 o tre ś ci: „Odbiorca mo ż e domaga ć si ę obni ż enia nale ż no ś ci w razie udowodnionego zawinionego dostarczenia wody pogorszonej b ą d ź z ł ej jako ś ci oraz o ci ś nieniu uniemo ż liwiaj ą cym normalne korzystanie z wody. Obni ż enie to stanowi ć b ę dzie do 10 % nale ż no ś ci za wod ę dostarczan ą w okresie trwania zak ł ócenia, okre ś lon ą do okresu rozliczenia nale ż no ś ci” spowodowa ł o wycofanie tego wzorca z obrotu i zmian ę zakwestionowanych postanowie ń jeszcze przed podpisaniem pierwszej umowy w oparciu o nowy wzorzec. Zapis § 6 zosta ł w ca ł o ś ci usuni ę ty, za ś w § 10 skre ś lono zdanie :” Obni ż enie to stanowi ć b ę dzie do 10 % nale ż no ś ci za wod ę dostarczan ą w okresie trwania zak ł ócenia, okre ś lon ą do okresu rozliczenia nale ż no ś ci”. Regulamin dostawy wody na terenie Gminy K. zosta ł uchwalony Uchwa łą Nr IV/22/06 Rady Gminy K. z dnia 28 grudnia 2006r. Uchwa ł a ta zosta ł a opublikowana w Dzienniku Urz ę dowym Województwa Lubelskiego (Nr 81 poz. 1640) w dniu 8 maja 2007r. a dat ą pocz ą tkow ą obowi ą zywania regulaminu jest 24 maja 2007r. Dowód : akta post ę powania nr 39-45 , 124 W zakresie dostawy wody Gmina prowadzi dzia ł alno ść w oparciu o ustaw ę z dnia 7 czerwca 2001 r. o zbiorowym zaopatrzeniu w wod ę i zbiorowym odprowadzaniu ś cieków (Dz.U. 2006r. Nr 123 poz. 858) oraz przepisy wykonawcze tj. rozporz ą dzenie Ministra Budownictwa z dnia 28 czerwca 2006r. w sprawie okre ś lenia taryf, wzoru wniosku o zatwierdzenie taryf oraz warunków rozlicze ń za zbiorowe zaopatrzenie w wod ę i zbiorowe odprowadzanie ś cieków (Dz.U. 2006r. Nr 127, poz. 886). Rozporz ą dzenie to zast ą pi ł o rozporz ą dzenie z dnia 12 marca 2002r. w sprawie okre ś lenia taryf, wzoru wniosku o zatwierdzenie taryf oraz warunków rozlicze ń (Dz.U. 2002 Nr 26 poz.257). Kwestionowany zapis regulaminu uchwalony zosta ł w oparciu o regulacj ę z w/w rozporz ą dzenia, w brzmieniu aktualnie obowi ą zuj ą cym: „ Par.17.1 Odbiorca us ł ug dokonuje zap ł aty za dostarczon ą wod ę lub odprowadzone ś cieki w terminie okre ś lonym w fakturze, który nie mo ż e by ć krótszy ni ż 14 dni od daty jej wys ł ania lub dostarczenia w inny sposób.” Zapis rozporz ą dzenia wg poprzednio obowi ą zuj ą cego 7 stanu prawnego by ł : „ § 17. 1. Odbiorca us ł ug dokonuje zap ł aty za dostarczon ą wod ę i odprowadzone ś cieki w terminie okre ś lonym w fakturze, który nie mo ż e by ć krótszy ni ż 14 dni od daty jej dostarczenia.” Prezes Urz ę du ustali ł , ż e w praktyce odczyty wodomierzy u osób z którymi Gmina podpisa ł a umowy na dostaw ę wody dokonywane by ł y przez pracownika Gminy- konserwatora, który pe ł ni ł jednocze ś nie funkcj ę inkasenta. Za pokwitowaniem odbiorca wody móg ł ui ś ci ć konserwatorowi nale ż no ść wynikaj ą c ą z odczytu w dniu jego wykonania. W przypadku odmowy zap ł aty w dniu odczytu – co dotyczy ł o zwykle osób fizycznych - inkasent wystawia ł zawiadomienie o odczycie wodomierza, wylicza ł nale ż no ść na tym zawiadomieniu z terminem p ł atno ś ci 14 dni od dnia dokonania odczytu. Dowód: akta sprawy- karta 33- 36, 46 W przypadku odbiorców – przedsi ę biorców, Urz ą d Gminy wystawia ł faktur ę w ci ą gu 1 dnia – 18 dni od dnia odczytu, po czym wysy ł a ł im faktur ę z terminem p ł atno ś ci 14 dni od daty wystawienia faktury. Analiza danych przekazanych przez Urz ą d Gminy (karta 54-60) tylko cz ęś ciowo potwierdzi ł a prawdziwo ść ich wyja ś nie ń , co do 14 dniowego terminu zap ł aty liczonego od dnia wys ł ania faktury. Przede wszystkim zestawienie wprawdzie w wielu przypadkach zawiera dane dotycz ą ce daty wystawienia faktury ale brakuje daty wys ł ania i otrzymania faktury, gdy ż zast ą pione jest uwag ą „ dostarczona przez konserwatora” . Tymczasem data wystawienia faktury wcale nie musi oznacza ć daty jej wys ł ania ani tym bardziej otrzymania. Analiza w/w danych jednoznacznie natomiast wskazuje, ż e w wielu przypadkach, gdy odczytu dokonywa ł pracownik UG termin zap ł aty za wod ę wynosi ł od 9 dni do 11 od daty otrzymania faktury ( poz.1,2, 6, 9, 15 zestawienia ). W sytuacji, gdy konserwator nie zastawa ł odbiorcy wody w domu zostawia ł zawiadomienie z pro ś b ą o podanie stanu wodomierza konserwatorowi lub do Urz ę du Gminy. Pracownik UG telefonicznie udziela ł informacji o wysoko ś ci kwoty do zap ł aty, podaj ą c jednocze ś nie jego termin – 14 dni od daty telefonicznego zg ł oszenia. Powy ż sze ustalono na podstawie wyja ś nie ń Gminy. Dowód – karta 46-48 W zwi ą zku z twierdzeniem Gminy, ż e wszystkie podpisywane przez ni ą umowy podlegaj ą negocjacjom, Prezes Urz ę du wezwa ł Gmin ę do udokumentowania powy ż szego twierdzenia. Gmina dowodu takiego nie dostarczy ł a, uzasadniaj ą c to faktem, ż e ż aden z odbiorców nie proponowa ł zmiany zapisów tych umów, pomimo, ż e mo ż liwo ś ci takie posiada ł . Dowód : akta sprawy nr 31 -32 8 Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów zwa ż y ł , co nast ę puje: Gminie postawiono zarzut nadu ż ywania pozycji dominuj ą cej na lokalnym rynku dostawy wody poprzez narzucanie odbiorcom wody uci ąż liwych warunków umowy, co mo ż e stanowi ć praktyk ę ograniczaj ą c ą konkurencj ę z art. 8 ust.1 i 2 pkt. 1 i 6 ustawy ochronie (…) . W toku post ę powania dowodowego z dniem 21 kwietnia 2007r. uchylona zosta ł a ustawa z dnia 15 grudnia 2000r. o ochronie konkurencji konsumentów, na podstawie której wszcz ę to w/w post ę powanie administracyjne. Miejsce jej zast ą pi ł a ustawa z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U Nr 50 poz. 331). Przepisy przej ś ciowe w art. 131 nowej ustawy stanowi ą , ż e do post ę powa ń wszcz ę tych na podstawie ustawy z dnia 15 grudnia 2000r. o ochronie konkurencji i konsumentów i nie zako ń czonych do dnia wej ś cia w ż ycie niniejszej ustawy stosuje si ę przepisy dotychczasowe. St ą d, dla oceny stanu faktycznego w niniejszej sprawie bezpo ś rednie zastosowanie ma art. 8 ust. 1 i 2 pkt. 1i 6 ustawy z dnia 15 grudnia 2000r. o ochronie konkurencji i konsumentów, stanowi ą cy materialnoprawn ą podstaw ę prowadzonego post ę powania. Art. 1 ust. 1 ustawy o ochronie (…) ogranicza zastosowanie przepisów cytowanej wy ż ej ustawy wy łą cznie do podejmowanej w interesie publicznym ochrony interesów przedsi ę biorców i konsumentów. Warunkiem koniecznym do uruchomienia procedur i zastosowania instrumentów okre ś lonych w ustawie jest zatem, aby dzia ł ania przedsi ę biorców – którym zarzucono naruszenie jej przepisów – stanowi ł y potencjalne zagro ż enie interesu publicznego, nie za ś jednostki lub grupy. Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów (…) stoi na stra ż y konkurencji jako takiej, natomiast ochrona jaka z tego wynika dla poszczególnych uczestników rynku jest w zasadzie skutkiem ubocznym dzia ł a ń podejmowanych przez organ antymonopolowy. W niniejszym przypadku zachodzi wi ę c konieczno ść ustalenia, czy zosta ł a spe ł niona w/w przes ł anka. Interes publicznoprawny nie zosta ł zdefiniowany w ustawie o ochronie (...). Odwo ł a ć si ę zatem nale ż y do orzecznictwa S ą du Okr ę gowego – S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów. W wyroku S ą du Okr ę gowego – S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 27 czerwca 2001 r. (sygn. akt XVII Ama 92/00) S ą d stwierdzi ł , i ż : „ interes publiczny w post ę powaniu administracyjnym nie jest poj ę ciem jednolitym i sta ł ym. W ka ż dej sprawie winien on by ć ustalony i konkretyzowany co do swych wymaga ń . Organ administracji – Prezes Urz ę du winien by ć w toku post ę powania i przy wydawaniu decyzji rzecznikiem tego interesu, albowiem wynika to z jego zada ń w strukturze administracji publicznej – art. 7 k.p.a. Publiczny znaczy dotycz ą cy ogó ł u, dotykaj ą cy ogó ł u a nie jednostki, czy te ż okre ś lonej grupy. A zatem podstaw ą do zastosowania przez Prezesa Urz ę du przepisów ustawy antymonopolowej winno by ć uprzednie stwierdzenie, ż e zosta ł naruszony interes publicznoprawny, a nie interes prawny jednostki czy te ż grupy”. W zwi ą zku z tym, w ka ż dym przypadku organ antymonopolowy powinien ustali ć , czy dosz ł o do naruszenia interesu publicznoprawnego w danej sprawie. Nale ż y jednak zauwa ż y ć , ż e zachodz ą takie sytuacje, w których naruszenie interesu indywidualnego jest ś ci ś le powi ą zane z naruszeniem interesu publicznoprawnego. 9 Powy ż sze stanowisko znalaz ł o równie ż potwierdzenie w orzecznictwie S ą du Najwy ż szego, który w uzasadnieniu wyroku z dnia 26 lutego 2004 r. (sygn. akt III SK 2/04) stwierdzi ł , i ż naruszenie indywidualnego interesu (w powo ł anym wyroku – konsumenta), nie wyklucza dopuszczalno ś ci równoczesnego uznania, ż e dochodzi do naruszenia publicznego zbiorowego interesu, je ż eli indywidualne pogwa ł cenie przepisów ustawy mog ł oby w jakikolwiek sposób prowadzi ć do ustanowienia lub utrwalenia monopolistycznych praktyk rynkowych, które wywo ł uj ą skutki na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Doda ć nale ż y, ż e wymienione w art. 1 ustawy o ochronie (…) cele ustawy zosta ł y okre ś lone jako równorz ę dne, co sprawia, ż e praktyki ograniczaj ą ce konkurencj ę obejmuj ą nie tylko te, które godz ą w konkurencj ę , ale równie ż te, które – podejmowane przez przedsi ę biorców posiadaj ą cych pozycj ę dominuj ą c ą – nie godz ą c wprost w konkurencj ę , naruszaj ą interesy innych uczestników rynku. Praktyki mo ż na zatem podzieli ć na praktyki antykonkurencyjne, wywieraj ą ce bezpo ś redni wp ł yw na stan lub rozwój konkurencji i interesy konkurencyjne innych przedsi ę biorców, oraz praktyki eksploatacyjne, których istot ą jest uzyskanie korzy ś ci kosztem innych uczestników rynku – z regu ł y s ł abszych kontrahentów lub konsumentów. Taka w ł a ś nie sytuacja ma miejsce w okoliczno ś ciach sprawy. Gmina K. – monopolista naturalny w zakresie dostawy wody na rynku lokalnym posiada si łę rynkow ą pozwalaj ą c ą na dyktowanie warunków kontrahentom w zakresie dostawy wody i odbioru ś cieków. Praktyki stosowane przez Gmin ę maj ą charakter eksploatacyjny poniewa ż godz ą w ekonomiczne interesy odbiorców wody, w tym zarówno konsumentów, tj. osób fizycznych dokonuj ą cych czynno ś ci prawnej niezwi ą zanej bezpo ś rednio z ich dzia ł alno ś ci ą gospodarcz ą lub zawodow ą (art. 4 pkt 11 ustawy o ochronie (...), w zwi ą zku z art. 22 1 kc.), jak i przedsi ę biorców a nadto instytucji u ż yteczno ś ci publicznej. Praktyki stosowane przez Gmin ę wynikaj ą z racji jej dominacji nad kontrahentami rynkowymi. Zagro ż enie interesów podmiotów indywidualnych przek ł ada si ę w okoliczno ś ciach sprawy na zagro ż enie szerokiego kr ę gu wszystkich potencjalnych uczestników popytowej strony rynku, równie ż tych, którzy w przysz ł o ś ci b ę d ą chcieli zawrze ć umowy o dostaw ę wody, bowiem stosunki umowne pomi ę dzy Gmin ą a odbiorcami wody maj ą charakter powtarzalny. Zakwestionowane w niniejszym post ę powaniu zapisy, z zakresie dwóch pierwszych z zakwestionowanych, zawarte s ą we wzorach umów zaopatrzenia w wod ę i odprowadzanie ś cieków stosowanych powszechnie przez przedsi ę biorc ę w obrocie gospodarczym. Z powy ż szego wynika, ż e w przedmiotowej sprawie mamy do czynienia z naruszeniem interesu publicznoprawnego. Zarzut przedstawiony Gminie dotyczy narzucenia przez przedsi ę biorc ę odbiorcom wody zapisów umowy, które to dzia ł anie, w ocenie Prezesa Urz ę du, stanowi nadu ż ywanie pozycji dominuj ą cej na rynku lokalnym, poprzez narzucanie nieuczciwych warunków umowy ( art. 8.2.1) oraz uci ąż liwych warunków umów, które przynosz ą przedsi ę biorcy nieuzasadnione korzy ś ci tj. praktyki opisanej w art. 8 ust. 2 pkt. 6 ustawy o ochronie (…) . 10 W ś wietle art. 8 ust. 1 ustawy o ochronie (...) zakazane jest nadu ż ywanie pozycji dominuj ą cej na rynku w ł a ś ciwym przez jednego lub kilku przedsi ę biorców. Art. 8 ust. 2 pkt. 1 ustawy stanowi, ż e nadu ż ywanie pozycji dominuj ą cej mo ż e polega ć w szczególno ś ci na bezpo ś rednim lub po ś rednim nieuczciwych narzucaniu cen, w tym cen nadmiernie wygórowanych albo ra żą co niskich, odleg ł ych terminów p ł atno ś ci lub innych warunków zakupu albo sprzeda ż y towarów, za ś pkt.6 art. 8 ust. 2 stanowi, nadu ż ywanie pozycji dominuj ą cej mo ż e polega ć równie ż na narzucaniu przez przedsi ę biorc ę uci ąż liwych warunków umowy przynosz ą cych mu nieuzasadnione korzy ś ci. Zgodnie z brzmieniem w/w przepisu zarzut naruszenia przepisów ustawy o ochronie (…) mo ż e by ć postawiony wy łą cznie przedsi ę biorcy lub kilku przedsi ę biorcom. Art. 4 pkt. 1 ustawy o ochronie (…) stanowi, ż e przez „przedsi ę biorc ę ” rozumie si ę przedsi ę biorc ę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 19 listopada 1999r Prawo dzia ł alno ś ci gospodarczej ( Dz.U.1999 Nr 101 poz.1178 ze zm.) a tak ż e m. In : osob ę fizyczn ą , osob ę prawn ą , a tak ż e jednostk ę organizacyjn ą nie maj ą c ą osobowo ś ci prawnej, organizuj ą c ą lub ś wiadcz ą c ą us ł ugi o charakterze u ż yteczno ś ci publicznej, które nie s ą dzia ł alno ś ci ą gospodarcz ą w rozumieniu przepisów o dzia ł alno ś ci gospodarczej. Zgodnie z art. 66 ustawy z dnia 2 lipca 2004r. przepisy wprowadzaj ą ce ustaw ę o swobodzie dzia ł alno ś ci gospodarczej ( Dz. U. z 2004r.Nr 173 , poz.1808) ustawa z dnia 19 listopada 1999r. Prawo dzia ł alno ś ci gospodarczej straci ł a moc z dniem wej ś cia w ż ycie ustawy z dnia 2 lipca 2004r. o swobodzie dzia ł alno ś ci gospodarczej ( Dz. U. z 2004r. Nr 173 , poz. 1807 ze zm.). Z kolei przepis art. 86 tej ustawy stanowi, ż e ilekro ć w obowi ą zuj ą cych przepisach jest mowa o przepisach ustawy z dnia 19 listopada 1999r. – Prawo dzia ł alno ś ci gospodarczej, nale ż y przez to rozumie ć w ł a ś ciwe przepisy ustawy o swobodzie dzia ł alno ś ci gospodarczej. Przedsi ę biorca w rozumieniu art. 4 ust. 1 i 2 ustawy o swobodzie dzia ł alno ś ci gospodarczej jest osoba fizyczna, osoba prawa i jednostka organizacyjna nie b ę d ą ca osob ą prawn ą , której odr ę bna ustawa przyznaje zdolno ść prawn ą . Zaspokajanie zbiorowych potrzeb wspólnoty mi ę dzy innymi w zakresie dostawy wody, nale ż y do zada ń w ł asnych Gminy okre ś lonych w art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorz ą dzie gminnym (tekst jedn. Dz. U. z 2001 r. Nr 142, poz. 1591 z pó ź n. zm.) zwanej dalej: „ustaw ą o samorz ą dzie”. Równie ż w ś wietle art. 3 ust 1 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wod ę (...), zbiorowe zaopatrzenie w wod ę i zbiorowe odprowadzanie ś cieków jest zadaniem w ł asnym gmin. W konsekwencji nale ż y zatem przyj ąć , i ż Gmina K. - jako osoba prawna - posiada status przedsi ę biorcy w rozumieniu ustawy o ochronie (…), gdy ż organizuje, a w niniejszym przypadku równie ż bezpo ś rednio ś wiadczy us ł ugi o charakterze u ż yteczno ś ci publicznej w zakresie dostawy wody z wodoci ą gu gminnego. Przes ą dzenie powy ż szej kwestii uzasadnia formalnie postawienie Gminie zarzutu nadu ż ywania pozycji dominuj ą cej. Jak wynika z brzmienia przytoczonego wy ż ej art. 8 ust. 1 i 2 ustawy o ochronie (…) nadu ż ywanie pozycji dominuj ą cej ma miejsce na rynku w ł a ś ciwym w sprawie. St ą d konieczne jest w dalszej kolejno ś ci wyznaczenie rynku w ł a ś ciwego w niniejszej sprawie. 11 Rynek w ł a ś ciwy – stosownie do definicji zawartej w art. 4 pkt 8 ustawy o ochronie (…) - to „rynek towarów, które ze wzgl ę du na ich przeznaczenie, cen ę oraz w ł a ś ciwo ś ci, w tym jako ść , s ą uznawane przez ich nabywców za substytuty oraz s ą oferowane na obszarze, na którym ze wzgl ę du na ich rodzaj i w ł a ś ciwo ś ci, istnienie barier dost ę pu do rynku, preferencje konsumentów, znacz ą ce ró ż nice cen i koszty transportu, panuj ą zbli ż one warunki konkurencji”. Rynek w uj ę ciu produktowym odnosi si ę do wszystkich towarów jednego rodzaju, które poprzez szczególne w ł a ś ciwo ś ci, w szczególno ś ci za ś przeznaczenie, u ż ytkowo ść i cen ę odró ż niaj ą si ę od innych towarów w taki sposób, ż e nie istnieje mo ż liwo ść dowolnej ich zmiany. Rynek ten tworz ą towary, które z punktu widzenia nabywcy charakteryzuj ą si ę substytutywno ś ci ą . Pod poj ę ciem towaru – zgodnie z art. 4 pkt 6 ustawy o ochronie /…/ – rozumie si ę rzeczy, jak równie ż energi ę , papiery warto ś ciowe i inne prawa maj ą tkowe, us ł ugi, a tak ż e roboty budowlane. W ł a ś ciwo ść produktow ą i geograficzn ą rynku analizowanego w niniejszym post ę powaniu wyznacza rodzaj i zasi ę g dzia ł alno ś ci prowadzonej przez Gmin ę K. oraz zakres ś wiadczonych przez ni ą us ł ug na rzecz mieszka ń ców Gminy i przedsi ę biorców tam zlokalizowanych . Rynkiem w ł a ś ciwym jest w niniejszej sprawie rynek dostawy wody z wodoci ą gu gminnego obejmuj ą cego obszar Gminy K.. Po stronie poda ż owej uczestnikiem tak okre ś lonego rynku w ł a ś ciwego jest Gmina K. jako dostawca wody natomiast po stronie popytowej wszyscy aktualni i potencjalni odbiorcy wody z wodoci ą gu przedsi ę biorcy. St ą d rynkiem w ł a ś ciwym w przedmiotowej sprawie jest rynek us ł ug dostawy wody ś wiadczonych przez Gmin ę na obszarze Gminy K.. Krokiem kolejnym jest ustalenie pozycji jak ą na tak wyznaczonym rynku, zajmuje przedsi ę biorca, któremu postawiono zarzut nadu ż ywania pozycji dominuj ą cej na rynku. Przez pozycj ę dominuj ą c ą – zgodnie z tre ś ci ą art. 4 pkt. 9 ustawy o ochronie (…) rozumie si ę „pozycj ę przedsi ę biorcy, która umo ż liwia mu zapobieganie skutecznej konkurencji na rynku w ł a ś ciwym przez stworzenie mu mo ż liwo ś ci dzia ł ania w znacznym zakresie niezale ż nie od konkurentów, kontrahentów oraz konsumentów. Domniemywa si ę , ż e przedsi ę biorca posiada pozycj ę dominuj ą c ą , je ż eli jego udzia ł w rynku przekracza 40%”. Na zdefiniowanym wy ż ej rynku w ł a ś ciwym Gmina K. posiada pozycj ę dominuj ą c ą . Bezspornym jest, ż e Gmina prowadzi dzia ł alno ść gospodarcz ą jako jedyny podmiot ś wiadcz ą cy na rynku lokalnym us ł ugi w zakresie zbiorowego zaopatrzenia w wod ę . Jak wskazano wy ż ej, Gmina K. jest monopolist ą naturalnym w zakresie prowadzonej dzia ł alno ś ci, co wynika z sieciowego charakteru urz ą dze ń s ł u żą cych do dostarczania wody. Rodzaj i specyfika tej dzia ł alno ś ci powoduje, i ż nie wyst ę puj ą na tym rynku alternatywne ź ród ł a dost ę pu do us ł ugi. Dodatkowo nale ż y wskaza ć , i ż w ś wietle orzecznictwa S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów ź ród ł o zaopatrzenia, aby mo ż na uzna ć za alternatywne musi spe ł nia ć wymóg natychmiastowej dost ę pno ś ci bez ponoszenia nak ł adów 12 inwestycyjnych (tak z dnia 31 maja 2000 r. sygn. akt XVII Ama 44/00). Tak te ż w niniejszym wypadku nie ma alternatywnych ź róde ł zaopatrzenia w wod ę – w rozumieniu ustawy o ochronie (…). Posiadanie pozycji dominuj ą cej na rynku nie stanowi deliktu antymonopolowego, zakazanego na gruncie ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. z 2005 r. Nr 244 poz. 2080 ze zm. ). Zakazane jest jedynie nadu ż ywanie tej pozycji. I. 1. Gminie postawiono w niniejszym post ę powaniu zarzut nadu ż ywania pozycji dominuj ą cej, poprzez narzucenie warunków umowy, o tre ś ci: ”Nale ż no ś ci za pobran ą wod ę odbiorca zobowi ą zuje si ę ui ś ci ć inkasentowi, w banku, lub w Urz ę dzie Pocztowym na konto Urz ę du Gminy w terminie 14 dni od daty odczytu wodomierza” , który to zapis mo ż e stanowi ć praktyk ę z art.8 ust.2 pkt.1 ustawy o ochronie . Narzucenie warunków umowy stanowi typow ą praktyk ę kontraktow ą o charakterze eksploatacyjnym. Polega ona na wykorzystywaniu przez dominanta przewagi kontraktowej nad kontrahentem. Do naruszenia warunków umowy dochodzi wtedy, gdy ze wzgl ę du na swoj ą si łę rynkow ą przedsi ę biorca mo ż e nie liczy ć si ę z wol ą kontrahentów, którzy zmuszeni b ę d ą zaakceptowa ć proponowane przez niego warunki umowy, nawet je ś li nie gwarantuj ą one ekwiwalentno ś ci ś wiadcze ń lub s ą dla niego uci ąż liwe. Narzucenie warunków umowy mo ż e mie ć miejsce, gdy podmiot posiadaj ą cy pozycj ę dominuj ą c ą na rynku, wykorzystuj ą c sytuacj ę przymusow ą drugiej strony umowy, wymusza na nim okre ś lone zachowanie. W orzecznictwie dotycz ą cym praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę aprobowany jest pogl ą d, ż e przes ł anka do uznania, ż e przedsi ę biorca narzuca umow ę adhezyjn ą , zawierana przez przyst ą pienie, jest oferowanie jej przez dominanta w stosunkach danego rodzaju. (podobnie : Wyrok SOKiK sygn. akt. XVII Ama 58/06 z dnia 07.02.2007 sygn. akt. XVII Ama 47/07 z dnia 19.12.2006r.). Takie stanowisko, niezale ż nie, ze w okoliczno ś ciach sprawy wykazano, ż e ż adna z zawartych umów na dostaw ę wody nie by ł a negocjowana, prezentuje równie ż w niniejszym post ę powaniu Prezes Urz ę du. W okoliczno ś ciach sprawy stosunek zobowi ą zaniowy wi ążą cy Gmin ę i jej kontrahenta dotyczy dostawy wody z wodoci ą gu gminnego. To na tym etapie dochodzi do podpisania umowy i okre ś lenia obowi ą zków stron. Gmina z racji posiadanej pozycji na rynku posiada ł a niew ą tpliw ą przewag ę kontraktow ą w relacji z odbiorc ą wody. W ocenie Prezesa Urz ę du, kwestionowane warunki umowy zosta ł y odbiorcom wody - dzia ł aj ą cym pod przymusem monopolisty - narzucone przez Gmin ę . Gmina, b ę d ą c monopolista naturalnym prowadzi swoj ą dzia ł alno ść na warunkach braku jakiejkolwiek konkurencji w tym zakresie, dysponuje wi ę c potencja ł em niezb ę dnym do narzucenia swoim odbiorcom warunków umowy. Wskazuje na to fakt pos ł ugiwania si ę przez Gmin ę opracowanymi wzorami umów, które przedstawiane s ą do podpisu odbiorcom us ł ug. Stosowanie wzorców umownych przy zawieraniu jednorazowych umów o charakterze masowym, jakimi niew ą tpliwie s ą umowy o zaopatrzenie w wod ę , z definicji wymaga aprobaty przez odbiorców ich warunków, które s ą z góry jednostronnie ustalane przez profesjonalist ę . Tre ść umowy podpisywanej przez odbiorc ę us ł ug jest ustalana przez ich dostawc ę w formie formularza wzorcowego. W konsekwencji odbiorca us ł ug otrzymuje do podpisu gotow ą umow ę , nie za ś jej projekt, który by ł by punktem wyj ś cia 13 do dalszych uzgodnie ń i negocjacji. Zawarcie umowy dostarczania wody i odprowadzanie ś cieków nast ę puje zatem przez przyst ą pienie do warunków, które jednostronnie ustala dostawca us ł ug; stanowi to o adhezyjnej ich naturze, a jednocze ś nie wskazuje na fakt narzucania warunków umownych w przedmiotowej sprawie. Odmowa podpisania umowy w wyniku np. niezaakceptowania przez konsumenta zapisów wzorca, skutkuje brakiem dostawy towaru, którego konsument z innego ź ród ł a dosta ć nie mo ż e. St ą d wynika przymus podpisania umowy na warunkach narzuconych. W przypadku umów o charakterze adhezyjnym tj. umów zawieranych przez przyst ą pienie, w których nie przewiduje si ę mo ż liwo ś ci indywidualnego negocjowania warunków umowy, wystarczaj ą c ą przes ł ank ą dla uznania, ż e nast ę puje ich narzucenie jest bowiem oferowanie ich przez dominanta w stosunkach danego rodzaju (E.Modzelewska – W ą chal, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, Wydawnictwo Twigger, Warszawa 2002, str. 118 ). Prezes Urz ę du nie uzna ł argumentacji Gminy, ż e ż aden z zapisów umowy o dostaw ę wody nie zosta ł w obrocie z jej kontrahentami zmieniony, z czego wywodzi, ż e jej kontrahenci zaakceptowali wszystkie postanowienia umowy jako dla nich korzystne. W ocenie Prezesa, ś wiadczy to o tym, ż e umowy zosta ł y zawarte poprzez przyst ą pienie. Fakt nie negocjowania przez kontrahentów Gminy jakiegokolwiek warunku umowy, w ocenie Prezesa, wynika nie tylko z dysproporcji pomi ę dzy wiedz ą i potencja ł em ekonomicznym Gminy a jej kontrahentami lecz przede wszystkim z faktu, ż e kontrahenci Gminy nie maj ą c mo ż liwo ś ci wyboru innego dostawcy wody, chc ą c z wody korzysta ć musieli zaaprobowa ć warunki, których zapewne nie przyj ę liby, gdyby na rynku funkcjonowa ł y inne konkurencyjne oferty. W sytuacji, gdy kontrahent Gminy nie posiada jakiejkolwiek swobody w wyborze dostawcy us ł ug wodoci ą gowych a zawarcie umowy nast ę puje poprzez przyst ą pienie do jej warunków ustalonych autorytatywnie przez dostawc ę us ł ug stanowi to o adhezyjnej naturze tych umów a jednocze ś nie o istocie naruszenia warunków umownych w przedmiotowej sprawie . W okoliczno ś ciach sprawy nale ż y zatem uzna ć , ż e warunki umów dostarczania wody i odprowadzania ś cieków by ł y przez Gmin ę narzucone, co wi ąż e si ę z posiadan ą przez tego przedsi ę biorc ę si łą rynkow ą i adhezyjnym charakterem zawieranych umów . Zatem spe ł niona zosta ł a przes ł anka niezb ę dna do stwierdzenia naruszenia z art. 8 ust.2 pkt.1 ustawy o ochronie (…) tj. narzucenie warunków umowy. Przepis art. 8 ust.2 pkt.1 ustawy o ochronie (…) statuuje praktyk ę , polegaj ą c ą na nadu ż ywaniu pozycji dominuj ą cej, poprzez narzucanie kontrahentom warunków umowy, przy czym oddzia ł ywanie w ten sposób przez dominanta na interesy jego kontrahentów lub konsumentów musi by ć w stopniu niemo ż liwym do zaistnienia w przypadku, gdyby podejmuj ą cy je przedsi ę biorca dzia ł a ł w warunkach wolnej konkurencji. Innymi s ł owy warunki te musz ą by ć dla kontrahenta lub konsumenta dominanta nieuczciwe. Ocena czy dany warunek umowy mo ż e by ć uznany za nieuczciwy, powinna by ć dokonywana ka ż dorazowo na podstawie przepisów odr ę bnych reguluj ą cych dany rodzaj umowy, obowi ą zuj ą cych zwyczajów 14 handlowych, a tak ż e z uwzgl ę dnieniem innych warunków umownych (E.Modzelewska – W ą chal Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz TWIGGER.Warszawa 2002 str.101-104) . Oceniaj ą c, czy w/w sposób rozliczania odbiorców, zawarty w rozpatrywanym zapisie ma charakter nieuczciwy zwa ż y ć nale ż y, ż e rozporz ą dzenie Ministra Budownictwa z dnia 28 czerwca 2006r. w sprawie okre ś lenia taryf, wzoru wniosku o zatwierdzenie taryf oraz warunków rozlicze ń za zbiorowe zaopatrzenie w wod ę i zbiorowe odprowadzanie ś cieków (Dz.U. 2006r. Nr 127, poz. 886) w § 17 pkt. 1 reguluje te kwestie w sposób nast ę puj ą cy: ” Odbiorca us ł ug dokonuje zap ł aty za dostarczon ą wod ę lub odprowadzone ś cieki w terminie okre ś lonym w fakturze, który nie mo ż e by ć krótszy ni ż 14 dni od daty jej wys ł ania lub dostarczenia w inny sposób”. Zapis w brzmieniu powy ż szym obowi ą zuje od 28 sierpnia 2006r. i zast ą pi ł zapis § 17 rozporz ą dzenia z dnia 12 marca 2002r. w sprawie okre ś lenia taryf, wzoru wniosku o zatwierdzenie taryf oraz warunków rozlicze ń o tre ś ci: ” Odbiorca us ł ug dokonuje zap ł aty za dostarczon ą wod ę lub odprowadzone ś cieki w terminie okre ś lonym w fakturze, który nie mo ż e by ć krótszy ni ż 14 dni od daty jej dostarczenia.” Zapis stosowany przez Gmin ę , w brzmieniu nakazuj ą cym odbiorcy ui ś ci ć nale ż no ść za pobran ą wod ę do rak inkasenta, w banku, lub w Urz ę dzie Pocztowym na konto Urz ę du Gminy w terminie 14 dni od daty odczytu wodomierza jak i po cz ęś ci praktyka wypracowana przez Gmin ę zawiera w porównaniu z zapisem z rozporz ą dzenia regulacj ę mniej korzystn ą dla odbiorców wody, którzy samodzielnie dokonuj ą odczytów i podaj ą telefonicznie do wiadomo ś ci Gminy stan licznika. Sytuacja mniej korzystna dla tych odbiorców wody- osób fizycznych – polega na tym, ż e po pierwsze wbrew obowi ą zkowi wynikaj ą cemu z przepisów prawa nie otrzymuj ą oni faktury ani innego rachunku za wod ę , po drugie za ś wbrew przepisom nakazuj ą cym ui ś ci ć zap ł at ę za wod ę w terminie 14 dni od daty wys ł ania lub dostarczenia faktury w inny sposób, przymuszeni byli kwestionowanym zapisem do zap ł aty za wod ę w terminie 14 dni od daty poinformowania Gminie o stanie licznika. Sytuacja ta dla w/w grona osób jest mniej korzystna wobec regulacji ustawowych a przez to nieuczciwa. Jakkolwiek wi ę c dla odbiorców wody, których inkasent zasta ł w domu i wr ę czy ł faktur ę (dostarczenie w inny sposób) ustawowy termin 14 dniowy jest dochowany, to dla wszystkich innych, dla których data odczytu nie jest dat ą wys ł ania lub dostarczenia faktury w inny sposób, termin do zap ł aty stosowany przez Gmin ę (14 dni od odczytu wodomierza) jest skrócony wobec regulacji ustawowej a przez to nieuczciwy Zapis ten jest nie tylko nieuczciwy wobec regulacji prawnej ale równie ż uci ąż liwy dla odbiorcy wody. Tym bardziej praktyka Gminy, polegaj ą ca na informowaniu konsumentów o kwocie do zap ł aty z tytu ł u dostawy wody przez telefon i jednoczesnym wyznaczaniu terminu 14 dniowego do zap ł aty (od dnia rozmowy telefonicznej) jest nieuczciwe wobec konsumenta, Co wi ę cej, dzia ł ania Gminy w tym zakresie wype ł niaj ą tym bardziej przes ł anki zarzuconej jej praktyki równie ż w stanie prawnym obowi ą zuj ą cym przed wej ś ciem w ż ycie w/w rozporz ą dzenia tj. przed 28 sierpnia 2006r. Poprzednie rozporz ą dzenie wprowadza ł o termin do zap ł aty nie krótszy jak 14 dni od daty dor ę czenia faktury, zatem stosowany przez Gmin ę termin 14 dni od daty odczytu wodomierza w wielu przypadkach by ł w ł a ś nie terminem krótszym ni ż termin okre ś lony w rozporz ą dzeniu. Prezes Urz ę du wykaza ł , ż e przypadki, gdy data odczytu wodomierza jest inna ni ż data wys ł ania lub dostarczenia w inny sposób faktury za wod ę , w praktyce mia ł y miejsce. W tym zakresie Prezes Urz ę du nie podziela odmiennego stanowiska 15 Gminy, tym bardziej, ż e pomimo wezwania organu antymonopolowego do jego udokumentowania , tego nie uczyni ł a. Dla stwierdzenia stosowania praktyki z art. 8 ust.2 pkt. 1 ustawy o ochronie (…) nie jest przy tym konieczne, wbrew twierdzeniom Gminy, wykazanie, ż e Gmina wskutek stosowania praktyki odnios ł a nieuzasadnione korzy ś ci, b ą d ź , ż e jej kontrahenci odnie ś li jak ą kolwiek szkod ę . Zakazane jest bowiem jako delikt antymonopolowy samo narzucanie uci ąż liwych warunków umowy s ł abszym uczestnikom rynku, czyli wykorzystywanie w obrocie swojej przewagi rynkowej w celu przymuszenia swoich kontrahentów do uczestniczenia w obrocie na warunkach, których Gmina nie mog ł aby narzuci ć , gdyby dzia ł a ł a w warunkach rynku konkurencyjnego. Nie zas ł uguje na uwzgl ę dnienie równie ż argumentacja Gminy, ż e w okresie obowi ą zywania rozporz ą dzenia , Gmina z przyczyn obiektywnych nie mog ł a zmieni ć swojego dzia ł ania, gdy ż w tym czasie Rada Gminy K. nie mog ł a obradowa ć i podejmowa ć uchwa ł . Wójt Gminy, wi ę c nie ze swojej winy nie wprowadzi ł do porz ą dku obrad przedmiotowej uchwa ł y. Wina nie jest bowiem przes ł ank ą konieczn ą dla stwierdzenia stosowania praktyki polegaj ą cej na nadu ż ywaniu pozycji dominuj ą cej. St ą d udowodniono Gminie stosowanie praktyki z art. 8 ust.2 pkt. 1 ustawy o ochronie. 2. Gminie zarzucono równie ż stosowanie praktyki z art. 8 ust.2 pkt. 6 ustawy o ochronie (…) poprzez stosowanie zapisu o tre ś ci „W przypadku zaboru wodomierza zawinionego przez Odbiorc ę lub wykazania, ż e uszkodzenie wodomierza nast ą pi ł o z jego winy ilo ść pobranej wody nalicza si ę odpowiednio do ilo ś ci, która mog ł a pop ł yn ąć pe ł nym przekrojem rury przy łą cza wodoci ą gowego z dniem od ostatniego odczytu wodomierza do ostatniego odczytu wodomierza”. Dla udowodnienia stosowania tej praktyki konieczne jest wykazanie, ż e: 1.Gmina narzuca ł a warunki umowy swoim kontrahentom, 2. Warunki umowy by ł y uci ąż liwe, 3. Gmina odnios ł a nieuzasadnione korzy ś ci. O ile Prezes Urz ę du wykaza ł wy ż ej, ż e warunki umowy zosta ł y przez Gmin ę K. narzucone jej kontrahentom i podniesiona wy ż ej argumentacja jest aktualna równie ż dla oceny zachowania Gminy i w tym przypadku, to wykaza ć nale ż y na czym, zdaniem Prezesa UOKiK, polegaj ą uci ąż liwe warunki umowy oraz nieuzasadnione korzy ś ci odniesione przez Gmin ę . Zakwestionowany w niniejszej decyzji zapis umowy, zgodnie z którym Gmina okre ś li ł a sposób naliczania nale ż no ś ci za pobran ą wod ę wzgl ę dem odbiorców, którzy: - dokonali zaboru wodomierza zawinionego przez Odbiorc ę lub wzgl ę dem których wykazano, ż e uszkodzenie wodomierza nast ą pi ł o z jego winy, oznacza, ż e Gmina przyzna ł a sobie prawo do ustalania nale ż no ś ci odpowiednio do ilo ś ci wody, jaka mog ł a pop ł yn ąć pe ł nym przekrojem rury przy łą cza wodoci ą gowego w okresie od ostatniego odczytu wodomierza. W ten sposób Gmina arbitralnie uregulowa ł a zasady ustalania ilo ś ci wody b ę d ą cej podstaw ą rozliczania w wypadku 16 zaistnienia opisanych zdarze ń . Ilo ś ci tej wody okre ś lone zosta ł y na maksymalnym mo ż liwym poziomie – w oderwaniu od faktycznego zu ż ycia wody i wysoko ś ci rzeczywi ś cie poniesionej szkody b ę d ą cej skutkiem niedotrzymania warunków umowy przez us ł ugobiorc ę . Oceniaj ą c, czy ww. sposób rozliczania odbiorców, zawarty w rozpatrywanym zapisie umów ma uci ąż liwy charakter zwa ż y ć nale ż y, i ż ani ustawa z 7 czerwca 2001 r. o zbiorowym zaopatrzeniu w wod ę i zbiorowym odprowadzaniu ś cieków, ani rozporz ą dzenia wykonawczego tej ustawy nie reguluj ą sposobu rozlicze ń w przypadku zaistnienia zdarze ń opisanych w zakwestionowanym postanowieniu umownym. Pomocne w tym zakresie mog ą okaza ć si ę przepisy rozporz ą dzenia Ministra Budownictwa z dnia 28 czerwca 2006 r. w sprawie okre ś lenia taryf, wzoru wniosku o zatwierdzenie taryf oraz warunków rozlicze ń za zbiorowe zaopatrzenie w wod ę i odprowadzenie ś cieków (Dz.U. z 2006 r., Nr 127 poz.886). W §18 ust.1 tego rozporz ą dzenia okre ś lony zosta ł sposób obliczania ilo ś ci pobranej wody w przypadku niesprawno ś ci wodomierza (o ile nie istniej ą inne zapisy umowne), zgodnie z którym ilo ść wody powinna by ć obliczana na podstawie ś redniego zu ż ycia wody w okresie 3 miesi ę cy przed wykryciem niesprawno ś ci wodomierza, a gdy to nie jest mo ż liwe – na podstawie zu ż ycia wody w analogicznym okresie roku poprzedniego lub iloczynu ś redniomiesi ę cznego zu ż ycia wody w roku ubieg ł ym i liczby miesi ę cy niesprawno ś ci wodomierza. Rozporz ą dzenie Ministra Budownictwa z dnia 28 czerwca 2006r. w sprawie okre ś lania taryf, wzoru wniosku o zatwierdzenie taryf oraz warunków rozlicze ń za zbiorowe zaopatrzenie w wod ę i zbiorowe odprowadzanie ś cieków zast ą pi ł o poprzednio obowi ą zuj ą ce w tym zakresie rozporz ą dzenie Ministra Infrastruktury z dnia 12 marca 2002r. i ma na celu kontynuacj ę unormowania zawartego w tym akcie prawnym mi ę dzy innymi w zakresie warunków prowadzenia rozlicze ń z tytu ł u zaopatrzenia w wod ę i odprowadzania ś cieków. Opisane w zakwestionowanym zapisie umowy zdarzenia odpowiadaj ą sytuacjom okre ś lonym w Rozporz ą dzeniu Ministra Budownictwa i w zwi ą zku z tym, ilo ść pobranej wody winna by ć okre ś lana na podstawie ww. rozporz ą dzenia. W opinii Prezesa Urz ę du, kwestionowana klauzula narusza równie ż normy prawne okre ś lone w kodeksie cywilnym dotycz ą ce zasad odpowiedzialno ś ci za wyrz ą dzon ą szkod ę . Zastosowanie powinien zatem znale źć tutaj art. 415 k.c., zgodnie, z którym „ Kto z winy swej wyrz ą dzi ł drugiemu szkod ę zobowi ą zany jest do jej naprawienia” , albo art.471 k.c., który stanowi, ż e „D ł u ż nik zobowi ą zany jest do naprawienia szkody wynik ł ej z niewykonania lub nienale ż ytego wykonania zobowi ą zania, chyba, ż e niewykonanie lub nienale ż yte wykonanie zobowi ą zania jest nast ę pstwem okoliczno ś ci, za które d ł u ż nik odpowiedzialno ś ci nie ponosi”. Z brzmienia powy ż szych przepisów w zestawieniu z art. 6 k. c. wynika, ż e ci ęż ar dowodu co do wykazania przes ł anek odpowiedzialno ś ci za wyrz ą dzon ą dzia ł aniem us ł ugobiorcy szkod ę obci ąż a poszkodowanego. Gmina powinna zatem wykaza ć , ż e ponios ł a szkod ę , wykaza ć jej wysoko ść oraz zdarzenie (dzia ł anie lub zaniechanie us ł ugobiorcy), które spowodowa ł o szkod ę , a tak ż e zwi ą zek przyczynowy pomi ę dzy szkod ą a zawinionym dzia ł aniem lub zaniechaniem us ł ugobiorcy. Tymczasem rozpatrywane postanowienie umowne zwalnia us ł ugodawc ę z tego obowi ą zku. Stawia go w sytuacji uprzywilejowanej w stosunku do kontrahentów. 17 W przypadku zawinionego przez odbiorc ę zaboru wodomierza lub jego uszkodzenia maj ą cych wp ł yw na wskazania wodomierza g ł ównego, Gmina mo ż e dochodzi ć od us ł ugobiorców na drodze roszczenia cywilnoprawnego, naprawienia poniesionej szkody (je ż eli wyka ż e, ż e zaistnia ł y wszystkie przes ł anki odpowiedzialno ś ci deliktowej b ą d ź kontraktowej). Jej pokrycie mo ż e wi ą za ć si ę na przyk ł ad z zap ł at ą za napraw ę wodomierza lub zamontowanie nowego wodomierza i jego legalizacj ę . W ramach realizacji roszcze ń odszkodowawczych dostawca mo ż e tak ż e dochodzi ć uiszczenia przez odbiorc ę zap ł aty za wod ę pobran ą w okresie od ostatniego odczytu wodomierza do czasu usuni ę cia powsta ł ych z winy odbiorcy nieprawid ł owo ś ci, a maksymalna ilo ść pobranej wody, za któr ą zap ł aty mo ż e żą da ć dostawca w ramach odszkodowania, mo ż e by ć w istocie równa ilo ś ci wody, która mog ł a przep ł yn ąć pe ł nym przekrojem rury przy łą cza wodoci ą gowego w okresie od ostatniego odczytu wodomierza. Jednak ż e to przedsi ę biorca winien udowodni ć , i ż taki by ł faktyczny lub prawdopodobny pobór wody. Okre ś lony w zakwestionowanym zapisie sposób rozliczenia nie mo ż e wi ę c stanowi ć przyj ę tej w umowie podstawy do naliczania nale ż no ś ci i ogólnie obowi ą zuj ą cej regu ł y bowiem jest uci ąż liwy dla konsumenta. Maj ą c powy ż sze na uwadze, wykazana zosta ł a uci ąż liwo ść rozpatrywanego zapisu. Kolejn ą przes ł ank ą niezb ę dn ą do stwierdzenia naruszenia zakazu, o którym mowa w art.8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, jest wykazanie, ż e narzucone warunki umowne przynosz ą przedsi ę biorcy nieuzasadnione korzy ś ci. Osi ą gane przez podmiot gospodarczy stosuj ą cy praktyk ę ograniczaj ą c ą konkurencj ę w ww. przepisie ustawy nieuzasadnione korzy ś ci s ą odpowiednikiem uci ąż liwych warunków umów w warunkach nieekwiwalentno ś ci wzajemnych ś wiadcze ń stron umowy i oznaczaj ą sytuacj ę korzystniejsz ą od powszechnie przyj ę tych w stosunkach danego rodzaju. Nieuzasadnione korzy ś ci mog ą pojawi ć po stronie przedsi ę biorcy narzucaj ą cego uci ąż liwe warunki umów ju ż w chwili zawarcia umowy lub te ż w okresie pó ź niejszym, gdy zaistniej ą okoliczno ś ci przewidziane w umowie pozwalaj ą ce na wykorzystanie uci ąż liwego zapisu. Nale ż y podkre ś li ć , i ż sama mo ż liwo ść wyst ą pienia skutków praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę nie stanowi przeszkody dla stwierdzenia naruszenia art. 8 ust.2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Dla bytu praktyki nie jest bowiem konieczne wyst ą pienie negatywnego skutku w postaci eksploatacji pozycji rynkowej w warunkach ograniczonej konkurencji. Wystarczy, ż e zaistnia ł o zagro ż enie wyst ą pienia takiego skutku. Praktyk ą ograniczaj ą c ą konkurencj ę jest ju ż bowiem sama próba osi ą gni ę cia przez przedsi ę biorc ę zajmuj ą cego pozycj ę dominuj ą c ą , na rynku okre ś lonego skutku ( por E. Modzelewska – W ą chal , Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz , Wyd. Twigger, Warszawa 2002 s. 97). Nieuzasadnione korzy ś ci osi ą gane przez Gmin ę w analizowanej sytuacji polegaj ą na mo ż liwo ś ci obci ąż enia odbiorców us ł ug kosztami us ł ugi, która nie zosta ł a na ich rzecz wykonana, co jest bezpo ś redni ą konsekwencj ą narzucania w tre ś ci umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków, zakwestionowanych w niniejszej decyzji zasad rozlicze ń . Dopuszczenie na podstawie umowy, mo ż liwo ś ci przyj ę cia przez dostawc ę za ł o ż enia, ż e w przypadku uszkodzenia, przemieszczenia lub zaboru wodomierza lub w razie celowego uszkodzenia wodomierza przez Odbiorc ę , ka ż dorazowo nast ę puje nieprzerwany, ca ł odobowy pobór wody mo ż e prowadzi ć do 18 nieuzasadnionego wzbogacenia dostawcy us ł ug z tytu ł u zastrze ż enia zap ł aty za pobran ą wod ę , w ilo ś ci, jaka mog ł a przep ł yn ąć przekrojem rury przy łą cza wodoci ą gowego z dniem od ostatniego odczytu wodomierza. Dzi ę ki spornemu postanowieniu umownemu przedsi ę biorca ma ponadto mo ż liwo ść zwolnienia si ę z obowi ą zku udowodnienia jaki by ł rzeczywisty lub prawdopodobny pobór wody w okresie od ostatniego odczytu wodomierza do czasu usuni ę cia nieprawid ł owo ś ci. Unikni ę cie kosztów zwi ą zanych z wykazaniem wysoko ś ci poniesionej szkody mo ż e by ć równie ż dla Gminy ź ród ł em dodatkowych korzy ś ci, których osi ą gniecie jest rezultatem zastosowania zakwestionowanego uci ąż liwego warunku umownego. W okoliczno ś ciach niniejszej sprawy stwierdzi ć nale ż y, i ż wykazane zosta ł o spe ł nienie wszystkie przes ł anek uzasadniaj ą cych uznanie praktyki Gminy K. za ograniczaj ą konkurencj ę w ś wietle w art. 8 ust.1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów . Nale ż y podnie ść w tym miejscu, i ż Gmina powo ł a ł a si ę na zaniechanie stosowania w/w praktyki w z zwi ą zku z opracowaniem nowego wzoru umowy, na podstawie nowego Regulaminu, przy czym dat ą zaniechania, jest w ocenie Gminy, data podpisania ostatniej umowy wg starego wzorca tj. 18.11.2006 r. Prezes Urz ę du nie podziela tego stanowiska, st ą d sentencja decyzji nie jest oparta na art. 11 ust. 2 ustawy o ochronie (stwierdzenie zaniechania stosowania praktyki) lecz na art. 9 ustawy. W ocenie Prezesa Urz ę du, nie mo ż na uzna ć , ż e Gmina zaniecha ł a stosowania przedmiotowej praktyki, skoro w obrocie gospodarczym nadal funkcjonuj ą umowy zawarte w oparciu o zakwestionowane w niniejszym post ę powaniu postanowienia. Gmina nie zadeklarowa ł a nawet, ż e zmieni tre ść starych umów np. poprzez ich aneksowanie. W tej sytuacji nie nast ą pi ł y warunki, w jakich orzec mo ż na, ż e Gmina K. odst ą pi ł a od stosowania w.w praktyki. Zatem, sentencja decyzji pkt. 2 jest uzasadniona. 3. Zgodnie z art. 101 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, je ż eli przedsi ę biorca dopu ś ci ł si ę naruszenia zakazu okre ś lonego w art. 8 ustawy, Prezes Urz ę du mo ż e na ł o ż y ć , w drodze decyzji, kar ę pieni ęż n ą w wysoko ś ci nie wi ę kszej ni ż 10% przychodu osi ą gni ę tego w roku rozliczeniowym poprzedzaj ą cym rok na ł o ż enia kary. Z tre ś ci przepisu wynika, i ż ww. kara ma charakter fakultatywny. W zwi ą zku z tym Prezes Urz ę du w ramach uznania administracyjnego decyduje czy zasadne jest w danej sprawie na ł o ż enie kary. Ustawa nie zawiera katalogu przes ł anek, od których uzale ż niona jest decyzja o na ł o ż eniu kary. W art. 104 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów jedynie wskazano, i ż ustalaj ą c wysoko ść kary Prezes Urz ę du winien wzi ąć pod uwag ę okres, stopie ń oraz okoliczno ś ci uprzedniego naruszenia przepisów ustawy. W niniejszej sprawie, w punkcie I ppkt.1 i 2 sentencji decyzji stwierdzono, ż e Gmina K. naruszy ł a zakaz, o którym mowa w art. 8 ust. 1 i 2 pkt.1 i 6 ustawy o ochronie (…). Zakaz ten ma charakter bezwzgl ę dny, zatem nie istniej ą przes ł anki natury prawnej, które umo ż liwia ł y zalegalizowanie tych praktyk. Spe ł niona jest zatem podstawowa przes ł anka warunkuj ą ca na ł o ż enie kary pieni ęż nej . 19 Decyzj ą RLU -14/07 z dnia kwietnia 2007r. Prezes UOKiK - w sprawie RLU- 411- 14/06/MW stwierdzi ł stosowanie przez Gmin ę K. praktyki z art. 8 ust.1 ustawy o ochronie (…), polegaj ą cej na nadu ż ywaniu pozycji dominuj ą cej na lokalnym rynku dostawy wody z wodoci ą gu gminnego b ę d ą cego w ł asno ś ci ą Gminy K., poprzez uzale ż nianie przy łą czania nieruchomo ś ci do gminnej sieci wodoci ą gowej od uiszczenia na rzecz Gminy – zrycza ł towanej op ł aty w wysoko ś ci 4000 z ł z mo ż liwo ś ci ą jej obni ż enia, tytu ł em op ł aty za pod łą czenie do zako ń czonej i rozliczonej sieci wodoci ą gowej lub w wysoko ś ci 2000 z ł w przypadku konieczno ś ci budowy nowego odcinka sieci g ł ównej wraz z hydrantem przez inwestora oraz na podstawie art. 101 ust.1 pkt. 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (…) w zwi ą zku z naruszeniem przez Gmin ę K. zakazu okre ś lonego w art. 8 ust. 1 tej ustawy, na ł o ż y ł na Gmin ę K. kar ę pieni ęż n ą w wysoko ś ci 14 267 z ł . W sytuacji ponownego naruszenia przez Gmin ę K. art. 8 ust.1 ustawy o ochronie (…) brak jest podstaw by odst ą pi ć od na ł o ż enia kary na Gmin ę K., co wi ę cej okoliczno ść ponownego naruszenia przepisów ustawy powinna wp ł yn ąć na zaostrzenie jej wymiaru. Dodatkowo, w toku post ę powania Gmina nie uzna ł a zasadno ś ci stawianych sobie zarzutów. Prezes UOKIK uzna ł wiec za uzasadnione w niniejszej sprawie na ł o ż enie na Gmin ę K. kary pieni ęż nej, przy czym jej wysoko ść - 14 267 z ł (czterna ś cie tysi ę cy dwie ś cie sze ść dziesi ą t siedem z ł otych) jest taka sama, jak w poprzedniej decyzji. Kara nie zosta ł a podwy ż szona (pomimo ponownego naruszenia przez Gmin ę K. przepisów ustawy o ochronie (…) ) poniewa ż waga naruszenia – w ocenie Prezesa – nie jest wysoka - zdecydowanie ni ż sza ni ż w przypadku opisanym w Decyzji RLU- 14/07 a nadto post ę powanie wobec trzeciego z postawionych Gminie zarzutów zosta ł o umorzone. Skutki dzia ł a ń Gminy w zakresie opisanym w pkt.1 i 2 decyzji dotykaj ą niezbyt licznej grup ę podmiotów przy łą czonych do gminnej sieci a dolegliwo ść praktyki nie jest silna, nawet dla przeci ę tnego konsumenta. Sprowadza si ę ona do konieczno ś ci zap ł aty za wod ę w terminie wcze ś niejszym ni ż wynika to z przepisów prawa w pierwszym przypadku. W drugim przypadku dolegliwo ść jest jednak wymierna, bowiem odbiorcy wody, w przypadkach zaboru wodomierza zawinionego przez Odbiorc ę lub wykazania, ż e uszkodzenie wodomierza nast ą pi ł o z winy Odbiorcy, musz ą zap ł aci ć za tak ą ilo ść wody, która mog ł aby pop ł yn ąć pe ł nym przekrojem rury przy łą cza wodoci ą gowego od dnia poprzedniego odczytu do dnia ostatniego odczytu. Wprawdzie Gmina K. w praktyce nigdy w ten sposób nie obci ąż y ł a odbiory za wod ę , jednak z pewno ś ci ą by to uczyni ł a, gdyby stan faktyczny taki jak opisany wy ż ej mia ł miejsce. Z drugiej strony Gmina, pomimo ewidentnego charakteru naruszenia opisanego w pkt. 1 i 2 decyzji, do ko ń ca post ę powania przed Prezesem UOKIK od praktyki nie odst ą pi ł a. Decyduj ą c o wysoko ś ci kary stwierdzi ć nale ż y, ż e zasi ę g rynku dotkni ę tego skutkami praktyk dotyczy wy łą cznie Gminy K., a zatem jest niewielki. Wynika to z faktu, i ż sprawa ma lokalny wymiar. Nie mo ż na tak ż e przeoczy ć faktu, ż e Gmina wykonuje okre ś lone zadanie publiczne i na ich realizacj ę przeznacza uzyskiwane dochody. Wszystkie wymienione okoliczno ś ci przemawiaj ą za nie zaostrzaniem wymiaru kary . 20 Poniewa ż , w ś wietle powy ż szego orzeczona kara winna równie ż spe ł nia ć rol ę represyjno-wychowawcz ą , a nadto pozostawa ć we w ł a ś ciwej proporcji do mo ż liwo ś ci karanego przedsi ę biorcy, ustalaj ą c wysoko ść kary wzi ę to pod uwag ę potencja ł ekonomiczny Gminy, przy czym odniesiono j ą nie do ca ł o ś ci dochodów Gminy a jedynie do maj ą tku gminy obejmuj ą cego : - dochody z maj ą tku gminy - pozosta ł ych dochodów jednostek bud ż etowych, odsetek od ś rodków gromadzonych na rachunkach bankowych, odsetek od nieterminowo przekazywanych nale ż no ś ci stanowi ą cych dochody jednostek samorz ą dowych, 5,0 % dochodów uzyskiwanych na rzecz bud ż etu pa ń stwa w zwi ą zku z realizacj ą zada ń z zakresu administracji rz ą dowej oraz innych zada ń zleconych ustawami, albowiem w ś ród tych dochodów gmin znajduj ą si ę dochody zwi ą zane z ich dzia ł alno ś ci ą gospodarcz ą , w szczególno ś ci generowane przez zak ł ady bud ż etowe, w łą cznej kwocie 4 755 584,03 z ł , a zatem bez wykazanych dotacji, subwencji, ś rodków na dofinansowanie w ł asnych inwestycji, udzia ł ów w dochodach bud ż etu pa ń stwa . Przyjmuj ą c wspomniane wcze ś niej okoliczno ś ci naruszenia przepisów ustawy o ochronie (...), w tym te, które przemawiaj ą za uwzgl ę dnieniem okoliczno ś ci ł agodz ą cych, jak równie ż fakt, i ż kara winna by ć orzekana na poziomie wystarczaj ą cym do osi ą gni ę cia zamierzonego celu i odczuwalna dla przedsi ę biorcy, ale równocze ś nie pozwalaj ą cym mu na dalsze prowadzenie dzia ł alno ś ci, organ antymonopolowy postanowi ł na ł o ż y ć kar ę odpowiadaj ą c ą wysoko ś ci 0,3 % kwoty 4 755 584,03 z ł tj. w wysoko ś ci 14 267 z ł (po zaokr ą gleniu do pe ł nej z ł otówki) co odpowiada wysoko ś ci 3 % kary maksymalnej. Zatem kara - stanowi ą ca kwot ę 14 267 z ł (czterna ś cie tysi ę cy dwie ś cie sze ść dziesi ą t siedem z ł otych) jest kar ą która spe ł ni zarówno funkcj ę prewencyjn ą jak i represyjn ą . Wykonanie kary pieni ęż nej na ł o ż onej przez Prezesa Urz ę du ulega zawieszeniu do czasu uprawomocnienia si ę decyzji o jej na ł o ż eniu – stosownie do tre ś ci art. 105 ust.1 pkt.2 ustawy o ochronie (…) Maj ą c powy ż sze na uwadze organ antymonopolowy orzek ł , jak w punkcie 2 sentencji. II. W ocenie Prezesa Urz ę du, w zakresie post ę powania obj ę tego zarzutem stosowania przez Gmin ę K. praktyki, polegaj ą cej na nadu ż ywaniu pozycji dominuj ą cej z art. 8 ust.2 pkt. 1 i 2 ustawy o ochronie (…) poprzez stosowanie zapisów § 6.1. oraz §10, nowego wzorca umownego, które zwalniaj ą Dostawc ę z odpowiedzialno ś ci odszkodowawczej za ograniczenie albo wstrzymanie dostaw wody wywo ł ane okoliczno ś ciami: a/ brakiem wody na uj ę ciu, b/ zanieczyszczeniem wody na uj ę ciu w sposób niebezpieczny dla zdrowia i ż ycia, c/ przerwami w zasilaniu energetycznym urz ą dze ń wodoci ą gowych oraz zapisu, który pozwala odbiorcy na żą danie obni ż enia nale ż no ś ci w razie udowodnionego zawinionego dostarczenia wody pogorszonej b ą d ź z ł ej jako ś ci oraz o ci ś nieniu uniemo ż liwiaj ą cym normalne korzystanie z wody wy łą cznie do 10 % nale ż no ś ci za wod ę dostarczan ą w okresie trwania zak ł ócenia, okre ś lon ą do okresu rozliczenia nale ż no ś ci, to post ę powanie to nale ż y umorzy ć . 21 Zgodnie z art. 80 ustawy o ochronie (…) w sprawach nie uregulowanych w tej ustawie, do post ę powania przed Prezesem Urz ę du stosuje si ę przepisy Kodeksu post ę powania administracyjnego . Art. 105 KPA stanowi natomiast, ż e organ administracji pa ń stwowej wydaje decyzj ę o umorzeniu post ę powania, gdy z jakiejkolwiek przyczyny sta ł o si ę ono bezprzedmiotowe. Bezprzedmiotowo ść post ę powania administracyjnego oznacza, ż e brak jest którego ś z elementów materialnego stosunku prawnego, a wobec tego nie mo ż na wyda ć decyzji za ł atwiaj ą cej spraw ę przez rozstrzygni ę cie co do jej istoty. Zarzut naruszenia art. 8 ust. 2 pkt. 1 ustawy o ochronie (…) wymaga udowodnienia narzucenia warunków umowy przez podmiot o pozycji dominuj ą cej. W prowadzonym post ę powaniu wykazano, ż e wzorzec umowy, w którym znajdowa ł y si ę zakwestionowane postanowienia funkcjonowa ł wy łą cznie jako projekt, czekaj ą c na stosowanie do czasu wej ś cia w ż ycie nowego Regulaminu wprowadzonego Uchwa łą Nr IV/22/06 Rady Gminy K. z dnia 28 grudnia 2006r. zatwierdzaj ą cej Regulamin dostawy wody na terenie Gminy K.. Uchwa ł a ta jakkolwiek uchwalona w dniu 28 grudnia 2006r. zosta ł a opublikowana w Dzienniku Urz ę dowym Województwa Lubelskiego Nr 81 poz. 1640 w dniu 8 maja 2007r. a dat ą pocz ą tkow ą obowi ą zywania regulaminu jest 24 maja 2007r. .W tym czasie Gmina K. nie zawar ł a ż adnej umowy o dostaw ę wody w oparciu o kwestionowane postanowienia. W toku post ę powania, po postawieniu Gminie K. zarzutu naruszenia przepisów ustawy o ochronie (…) Gmina wykre ś li ł a kwestionowany zapis z projektu, nie funkcjonowa ł on wi ę c o obrocie gospodarczym. W powy ż szym zakresie nale ż y zatem stwierdzi ć , ż e skoro Gmina K. nigdy nie stosowa ł a kwestionowanego zapisu (nie oferowa ł a go odbiorcom wody, to nie mo ż na przedstawi ć jej zarzutu nadu ż ywania pozycji dominuj ą cej na rynku, a zatem post ę powanie nale ż y umorzy ć jako bezprzedmiotowe na podstawie art. 80 ustawy o ochronie (…) w zwi ą zku z art. 105 § 1 kpa. Z uwagi na powy ż sze sentencja decyzji w punkcie II jest uzasadniona . Zgodnie z art. 105 ust. 4 ustawy o ochronie kar ę pieni ęż n ą nale ż y ui ś ci ć w terminie 14 dni od dnia uprawomocnienia si ę niniejszej decyzji na konto Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów Warszawie: NBP O/O Warszawa 51101010100078782231000000 . Stosownie do tre ś ci art. 78 ust. 1 ustawy o ochronie /.../ w zwi ą zku z art. 479 28 § 2 k.p.c. – od niniejszej decyzji przys ł uguje odwo ł anie do S ą du Okr ę gowego w Warszawie – S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie dwutygodniowym od dnia jej dor ę czenia, za po ś rednictwem Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów – Delegatury w LubIinie. Otrzymuj ą : 1/ Gmina K.