RKT-1/2015

1 PREZES URZĘDU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW DELEGATURA W KATOWICACH Katowice, 8 stycznia 2015 r. RKT- 411 – 32 /06/AD DECYZJA Nr RKT- 1 / 2015 Stosownie do art. 28 ust. 6 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jedn. Dz. U. z 2005 r. Nr 244, poz. 2080 ze zm.), § 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2002 r. w sprawie określenia właściwości miejscowej i rzeczowej delegatur Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz. U. Nr 18, poz. 172; Dz. U. z 2003 r. Nr 6, poz. 68) w związku z art. 131 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 ze zm.), po przeprowadzeniu wszczętego na wniosek Katowickiego Towarzystwa Kapitałowego „Sport” Sp. z o.o. w Katowicach postępowania antymonopolowego przeciwko Marquard Media Polska Sp. z o.o. w Warszawie, - działając w imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów- I. Na podstawie art. 11 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów nie stwierdza się nadużywania przez Marquard Media Polska Sp. z o.o. pozycji dominującej na krajowym rynku sportowej prasy codziennej poprzez stosowanie praktyk ograniczających konkurencję polegających na: 1. stosowaniu na terenie województwa śląskiego nieuczciwych cen „Przeglądu Sportowego”, co może być niezgodne z art. 8 ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, 2. przeciwdziałaniu ukształtowaniu się warunków niezbędnych do rozwoju konkurencji poprzez stosowanie na terenie województwa śląskiego ceny detalicznej dziennika „Przegląd Sportowy” w wysokości 1 zł, podczas gdy na pozostałym obszarze kraju cena ta jest wyższa i zróżnicowana w zależności od dnia tygodnia, w celu eliminacji z rynku jedynego konkurenta tj. Wnioskodawcy – wydawcy dziennika „Sport”, co może być niezgodne z art. 8 ust. 2 pkt 5 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, 3. podziale rynku według kryteriów terytorialnych polegający na stosowaniu na obszarze województwa śląskiego ceny detalicznej sprzedaży dziennika „Przegląd Sportowy” w wysokości znacznie niższej niż stosowana w sprzedaży tego tytułu na innych obszarach Polski, co może być niezgodne z art. 8 ust. 2 pkt 8 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów. II. Na podstawie art. 69 ust. 1 i 75 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów nie przyznaje się Marquard Media Polska Sp. z o.o. zwrotu kosztów niezbędnych do celowego dochodzenia praw i celowej obrony, w tym także koszty opinii biegłych i instytutów naukowych. Uzasadnienie 2 W imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (zwanego dalej także Prezesem Urzędu), na wniosek Katowickiego Towarzystwa Kapitałowego „Sport” Sp. z o.o. w Katowicach (zwanej dalej także wnioskodawcą lub KTK) wszczęte zostało postępowanie antymonopolowe pod zarzutami stosowania przez Marquard Media Polska Sp. z o.o. w Warszawie (zwanej dalej także MMP) praktyk ograniczających konkurencję, które mogły być niezgodne z ustawą z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów. W dalszej części niniejszej decyzji, ilekroć będzie mowa o ustawie o ustawie o ochronie konkurencji i konsumentów, należy przez to rozumieć obowiązujący w momencie wszczęcia niniejszego postępowania akt prawny z 2000 r. Spółce MMP zarzucono stosowanie praktyk polegających na: 1. stosowaniu na terenie województwa śląskiego nieuczciwych cen „Przeglądu Sportowego”, co może prowadzić do naruszenia art. 8 ust. 2 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (zwanej dalej również ustawą antymonopolową), 2. przeciwdziałaniu ukształtowaniu się warunków niezbędnych do rozwoju konkurencji poprzez stosowanie na terenie województwa śląskiego ceny detalicznej dziennika „Przegląd Sportowy” w wysokości 1 zł, w celu eliminacji z rynku jedynego konkurenta tj. Wnioskodawcy – wydawcy dziennika „Sport”, co może być niezgodne z art. 8 ust. 2 pkt 5 ustawy ochronie konkurencji i konsumentów, 3. podziale rynku według kryteriów terytorialnych polegający na stosowaniu na obszarze województwa śląskiego ceny detalicznej sprzedaży dziennika „Przegląd Sportowy” w wysokości znacznie niższej niż stosowana w sprzedaży tego tytułu na innych obszarach Polski, co może być sprzeczne z art. 8 ust. 2 pkt 8 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Stanowisko Katowickiego Towarzystwa Kapitałowego „Sport” Sp. z o.o. Wnioskodawca wskazał w złożonym wniosku, że na obszarze Polski wydawane były dwa dzienniki sportowe tj. Sport i Przegląd Sportowy (dowód: karta nr 6). KTK było w terminie złożenia wniosku o wszczęcie postępowania antymonopolowego właścicielem praw wydawniczych do tytułu prasowego oraz praw z rejestracji znaku towarowego Sport. Do 10.03.2005 r. prawa do wydawania dziennika Sport przysługiwały MMP na mocy umowy licencyjnej z dnia 31.08.2000 r. pomiędzy KTK „Sport”, a tą spółką (dowód: karty nr 4, 20 - 27). Na mocy przedmiotowej umowy jej strony zobowiązały się do rozwijania i utrzymywania samodzielnej pozycji ww. tytułu. Zgodnie ze wskazaną umową Sport ukazywał się na terenie trzech województw, tj. województwa śląskiego, opolskiego i dolnośląskiego. Pod koniec 2004 r. MMP podjęła jednak decyzję o zaprzestaniu sprzedaży Sportu w województwie dolnośląskim wskazując na względy ekonomiczne. Jednocześnie wnioskodawca zakwestionował zasadność takiej decyzji. Kolejnym krokiem zmierzającym do wyeliminowania konkurenta z rynku było jego zdaniem podjęcie przez MMP decyzji o całkowitym zawieszeniu wydawania Sportu, co zostało ogłoszone redakcji tego tytułu dnia 10.03.2005 r. (dowód: karta nr 5), a miało nastąpić z dniem 11.03.2005 r. W wyniku tego spółka KTK wypowiedziała umowę licencyjną i niezwłocznie rozpoczęła samodzielnie wydawać Sport. KTK wskazało, że dnia 10.03.2005 r. w gazecie Sport i dnia 11.03.2005r. w Przeglądzie Sportowym zamieszczono ogłoszenia o zawieszeniu wydawania dziennika Sport. Jednocześnie MMP zainicjował w formie konkursu działanie polegające na nagradzaniu sprzedawców prasy za informowanie o zaprzestaniu wydawania Sportu i nakłanianiu do zakupu Przeglądu Sportowego (dowód: karta nr 31). Wnioskodawca podniósł, że wobec nieudanej próby uniemożliwienia mu działania na rynku codziennej prasy sportowej MMP podjął kolejne starania ukierunkowane na osłabienie konkurencji. Dnia 23.07.2005 r. doszło mianowicie do obniżenia ceny Przeglądu Sportowego sprzedawanego na obszarze 3 województwa śląskiego do 1 zł za egzemplarz, podczas gdy na pozostałym terenie cena nie uległa zmianie i wynosiła 1,80 zł za wydanie podstawowe. W obliczu powyższych okoliczności spółka KTK „Sport” złożyła wniosek o wszczęcie postępowania antymonopolowego, o wydanie decyzji stwierdzającej stosowanie przez MMP praktyk ograniczających konkurencję, nakazanie zaniechanie ich stosowania oraz nadanie decyzji rygoru natychmiastowej wykonalności. KTK określiła, że obie spółki działały na krajowym rynku codziennej prasy sportowej. Fakt codziennego wydawania powoduje zdaniem wnioskodawcy, że dzienniki sportowe były przeznaczone dla określonego kręgu odbiorców, którzy są szczególnie zainteresowani tematyką sportową i którym zależy każdorazowo na informacjach aktualnych. Tym samym w niniejszym przypadku należało ocenić sytuację na rynku dzienników, do którego nie należały tytuły, które ukazywały się z inną częstotliwością. Spółka KTK podniosła również, że do omawianego rynku produktowego nie można zaliczyć prasy codziennej ogólnoinformacyjnej, zawierającej strony albo wkładki poświęcone tematyce sportowej. Adresatem takich wydawnictw nie jest bowiem konsument zainteresowany głównie tematyką sportową. Wybór gazet ogólnoinformacyjnych następuje zdaniem wnioskodawcy ze względu na jej ogólną treść, a nie wyłącznie informacje z zakresu sportu. Gazety sportowe i ogólnoinformacyjne zaspokajają więc różne potrzeby informacyjne nabywców (dowód: karta nr 8). Za tym, że za rynek właściwy w ujęciu produktowym w niniejszej sprawie należało uznać rynek codziennej prasy sportowej przemawiała zdaniem KTK także faktyczna sytuacja panująca na rynku. Jeśliby dzienniki sportowe konkurowałyby z innymi dziennikami, nie miałby znaczenia wprowadzony przez MMP podział terytorialny rynku pomiędzy wydawane przez niego gazety sportowe, gdyż musiałby się liczyć ze znacznie silniejszą konkurencją ze strony tytułów ogólnotematycznych (dowód: karta nr 1529). Wnioskodawca podniósł również, że pomimo, iż częściowo informacje zawarte w gazetach ogólnoinformacyjnych i w gazetach sportowych pokrywają się, to zasadnicze znaczenie powinien mieć główny profil gazety. Odpowiadając na niżej przedstawioną opinię MMP, jakoby Przegląd Sportowy był ukierunkowany na pogłębioną analizę tematów sportowych, a informacje publikowane w Sporcie zbliżały ten tytuł do prasy bulwarowej, wnioskodawca podniósł, że postawienie takiej tezy było niezgodne z realiami oraz było próbą zdyskredytowania Sportu. Gdyby przyjąć, że Sport rzeczywiście ukazuje się na rynku prasy bulwarowej, należałoby przyjąć, że dotyczy to także i Przeglądu Sportowego. Wnioskodawca zwrócił uwagę, że powołana przez niego definicja rynku produktowego została oparta na kryterium substytucji popytu. Rynek określono z uwzględnieniem specyfiki produktów, tj. właściwości szczególnych dla codziennej, krajowej sportowej prasy i to właśnie szczególne cechy produktów, nie zaś odbiorców, pozwoliły na określenie rynku właściwego (dowód: karta nr 1614). Głównym kryterium przy definiowaniu rynku, jak wskazał MMP, jest parametr substytucji popytu. Zgodnie z powyższym towar może zostać zastąpiony przez inny, jeśli w ocenie konsumentów posiada podobne właściwości i cechy, bądź też służy podobnym celom. O substytucyjności Sportu i Przeglądu Sportowego świadczyły w opinii wnioskodawcy powiązania pomiędzy ruchami cen a popytem na powyższe tytuły. Tendencja spadkowa przy sprzedaży Sportu była widoczna w listopadzie i grudniu 2005 r. Jeśli chodzi o rynek właściwy w ujęciu geograficznym, to wnioskodawca podniósł, iż w jego ocenie należy przyjąć, że jest to rynek tożsamy z terenem wyznaczonym administracyjnymi granicami kraju. Takie oznaczenie rynku właściwego w aspekcie geograficznym wynikałoby z istniejących na rynku barier językowych, zakresu tematyki obu porównywanych tytułów. 4 KTK wskazało, że zgodnie z art. 8 ust. 2 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów zakazane było stosowanie przez podmiot posiadający pozycję dominującą na rynku cen nieuczciwych, w tym cen nadmiernie niskich. Na poparcie twierdzenia, że ustalona przez MMP cena Przeglądu Sportowego na terenie województwa śląskiego miała charakter nieuczciwy, należało wziąć pod uwagę, że na terenie całego kraju cena kształtowała się na poziomie 1,80 zł i cena ta została utrzymana we wszystkich województwach poza śląskim. W opinii wnioskodawcy utrzymywanie tej ceny wynikało z faktu, że była ona ceną ekwiwalentną, uzasadnioną kosztami produkcji i sprzedaży tytułu. Wnioskodawca określił, że w jego ocenie cena na poziomie 1,80 zł za dziennik sportowy gwarantowała pokrycie poniesionych kosztów oraz uzyskanie niewygórowanego zysku. Tym samym cenę na poziomie 1 zł należało zdaniem wnioskodawcy uznać za cenę niewątpliwie poniżej kosztów produkcji. Wnioskodawca podważył ponadto zasadność prowadzenia przez MMP tzw. testu cenowego, zwłaszcza przy uwzględnieniu faktu, że miał on miejsce na terenie województwa śląskiego, które przejawiało wiele cech specyficznych. Dobrem chronionym na mocy ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów jest konkurencja rozumiana jako zjawisko instytucjonalne, zaś gwarancją działania niezakłóconej konkurencji na rynku jest w szczególności stosowanie przez uczestników rynku uczciwej polityki cenowej (karta nr 12). Wnioskodawca przedstawił ocenę, że w niniejszej sprawie oczywistym jest, iż działanie MMP polegające na obniżeniu ceny Przeglądu Sportowego do poziomu 1 zł jedynie na obszarze województwa śląskiego miało na celu wyeliminowanie możliwości wejścia i funkcjonowania – na stałe - jedynego konkurenta na rynku, a zarazem uniemożliwienia rozwoju swobodnej konkurencji na rynku dzienników sportowych. O umyślnym działaniu MMP, nakierowanym na wyeliminowanie z rynku konkurenta świadczył zdaniem KTK fakt, że cenę obniżono wyłącznie na obszarze województwa śląskiego, czyli tam, gdzie MMP napotykał na rzeczywistą, istotną konkurencję, gdyż na tym terenie koncentrowało się ok. 80% sprzedaży całego nakładu Sportu. Obszar województwa śląskiego był istotny dla wydawców pism sportowych z uwagi na szczególne zainteresowanie tematyką sportową w tym rejonie. W związku z powyższym KTK zarzuciło MMP naruszenie art. 8 ust. 2 pkt 5 ustawy antymonopolowej (karty nr 13 – 14). Wnioskodawca zarzucił Spółce MMP także naruszenie art. 8 ust. 2 pkt 8 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (karta nr 14) w związku ze zróżnicowaniem cen za gazetę w zależności od regionu jej sprzedaży. Stosowanie różnych cen tego samego produktu na tym samym rynku właściwym było działaniem powodującym podział krajowego rynku sportowej prasy codziennej i jako takie nie mogło korzystać z ochrony. Wnioskodawca wskazał, że MMP przysługiwały prawa wydawnicze do tytułu Sport na mocy umowy licencyjnej, a równocześnie był on wydawcą Przeglądu Sportowego i Tempa, z czego wynika, że MMP dysponowało wszystkimi dziennikami sportowymi ukazującymi się na terenie Polski. Spółka MMP podzieliła rynek tak, by gazety te nie były wobec siebie konkurencyjne. Spółka KTK wskazała, że podział ten przebiegał w ten sposób, że Przegląd Sportowy ukazywał się w centralnej części kraju, na północy oraz na części rynku wschodniego i zachodniego, Tempo rozpowszechniano na rynku południowo – wschodnim, a Sport na rynku południowo – zachodnim (karta nr 1527). Wnioskodawca podniósł, że podział ustanowiony przez MMP ograniczył zakres dystrybucji tytułu Sport i spowodował, że faktycznie dziennikiem o zasięgu ogólnokrajowym był wyłącznie Przegląd Sportowy. KTK przytoczyło słowa redaktora naczelnego Przeglądu Sportowego i prezesa spółki wydającej go, który miał oświadczyć, że w Polsce jest miejsce tylko dla jednego dziennika sportowego (dowód: karta nr 1527). 5 W toku prowadzonego postępowania wnioskodawca podniósł, że MMP podejmowała liczne działania mające na celu jego wyeliminowanie z rynku, jak np. występowała z propozycjami odkupienia Sportu od KTK, a w obliczu bezskuteczności tych propozycji wycofała Sport z terenu województwa dolnośląskiego, zawiesiła jego wydawanie na pozostałym obszarze, prowadziła szeroko zakrojoną kampanię reklamową (dowód: karty nr 1338 - 1339). Stanowisko Marquard Media Polska Sp. z o.o. Spółka MMP odniosła się do zarzutu dotyczącego podjęcia przez nią decyzji o zaprzestaniu wydawania dziennika Sport. Argumentowała ona, że przedmiotowa decyzja nie była podyktowana wyłącznie chęcią wzmocnienia pozycji Przeglądu Sportowego na rynku (dowód: karta nr 131). Posunięcie takie było również konsekwencją systematycznie pogarszających się wyników finansowych Sportu oraz tego, że działalność polegająca na wydawaniu tego tytułu była nierentowna (dowód; karty nr 82, 155 - 158). Spółka MMP podniosła, że nie prowadziła akcji, w której przekazywałaby informację na temat tego, że Sport przestanie się ukazywać, a jedynie opublikowała w Przeglądzie Sportowym pożegnanie. Spółka MMP zorganizowała konkurs dla sprzedawców gazet, w którym nagradzani mieli być ci sprzedawcy, którzy oferowali Przegląd Sportowy. Początkowo ulotki informujące o powyższym konkursie zawierały informację o tym, że Sport przestanie się ukazywać, a po powzięciu wiadomości, że wydawanie Sportu będzie kontynuowane, spółka MMP skierowała do sprzedawców ulotki pozbawione wzmianki o zniknięciu Sportu (dowód: karta nr 131). Wydawca Przeglądu Sportowego podniósł, że spotykał się na rynku z konkurencją ze strony dzienników regionalnych i ogólnopolskich, w tym tabloidów, co objawiało się spadkiem sprzedaży jego dziennika (dowód: karta nr 133). W związku z istnieniem silnej konkurencji wielu wydawców podejmowało próby zwiększenia sprzedaży swoich tytułów poprzez obniżenie ceny. Mniejsze wpływy ze sprzedaży były rekompensowane przychodami z reklam. W związku z tym, że obniżenie ceny na terenie całego kraju byłoby obarczone zbyt dużym ryzykiem, spółka zdecydowała się na wprowadzenie niższej ceny na terenie tylko jednego województwa. Wybór województwa śląskiego wynikał z tego, że obszar ten charakteryzował się cechami szczególnymi, jak duża gęstość zaludnienia, znaczna pauperyzacja części społeczeństwa oraz silne tradycje sportowe, w tym tradycje czytelnicze (dowód: karta nr 133). Spółka MMP przesłała zestawienia obrazujące sytuację na zagranicznych rynkach prasy (dowód: karty nr 136 – 137), wysokość sprzedaży wydawanego przez nią dziennika sportowego w chwili wejścia na rynek Faktu (dowód: karty nr 138 – 139), opis zmian na rynku prasowym w związku z tworzeniem dodatków sportowych (dowód: karty nr 140 – 141), informacje na temat ilości rozpowszechnianych egzemplarzy „Przeglądu Sportowego” (dowód: karty nr 142 – 143), zestawienie cen dowód: (karta nr 144), dane dotyczące sytuacji ekonomicznej „Sportu” i osiąganych przez niego wyników, a także dotyczące wysokości jego sprzedaży (dowód: karty nr 145 – 158). MMP przesłał w załączeniu do ww. pisma również kalkulację kosztów wydania Przeglądu Sportowego (dowód: karty nr 110 – 114). MMP przedstawił także zestawienie zawierające dane dotyczące całkowitej ilości sprzedanych egzemplarzy Przeglądu Sportowego w podziale na województwa w okresie od lipca 2004 r. do listopada 2005 r. (dowód: karta nr 1555), jak i kalkulację kosztów wydania Przeglądu Sportowego w podziale na mutacje i wydania dzienne (dowód: karty nr 1557 – 1558). Przedsiębiorca wskazał, że różnicowanie cen w poszczególne dni tygodnia było powszechnie stosowaną praktyką rynkową, którą stosowała większość konkurentów. MMP podjął próbę oceny zasadności stosowania takiej polityki cenowej, badając konsekwencje ujednolicenia ceny na obszarze województwa śląskiego (dowód: karta nr 1559). 6 MMP poinformował, że zaprzestał wydawania Tempa, jako odrębnego tytułu w styczniu 1999 r., a przyczyny tego posunięcia miały charakter czysto ekonomiczny. W okresie od stycznia 1999 r. do marca 2005 r. MMP wydawał gazetę sportową Dziennik Sportowy, której mutacją był Dziennik Sportowy – Tempo. Od 10. 03. 2005 r. MMP ujednolicił wydawaną przez siebie gazetę rezygnując z dwóch mutacji, w konsekwencji czego na rynku zaczął ukazywać się Przegląd Sportowy (dowód: karta nr 1559). Powyższe potwierdził w swym piśmie Związek Kontroli Dystrybucji Prasy, który wskazał, że do 31. 03. 2005 r. Przegląd Sportowy figurował w prowadzonym przez niego rejestrze jako Dziennik Sportowy (Przegląd Sportowy / Tempo), a zmiana tytułu dziennika nastąpiła w związku z zaprzestaniem wydawania mutacji Tempo (dowód: karta nr 1486). Na mocy Postanowienia nr 3 z dnia 20. 02. 2006 r. (karty nr 1598 – 1599) ograniczono wnioskodawcy prawo wglądu do materiału dowodowego w części zawierającej kalkulację kosztów wydania Przeglądu Sportowego oraz w części zawierającej informacje na temat wielkości przychodów z reklam zamieszczanych w Przeglądzie Sportowym. Postanowieniem nr 4 z dnia 28. 02. 2006 r. (karty nr 1628 - 1629) ograniczono KTK prawo wglądu do materiału dowodowego w zakresie, w jakim obejmuje on dane wskazane w piśmie MMP z dnia 17. 02. 2006r. dotyczące szacunkowej wysokości ogólnych kosztów ponoszonych przez wydawcę przypadających na jeden egzemplarz Przeglądu Sportowego. W piśmie z 07.10.2005 r. (dowód: karta nr 135) spółka MMP wniosła o zasądzenie na jej rzecz kosztów postępowania, a w piśmie z 11.04.2006 r. (dowód: karta nr 1673) wskazała, że ma to nastąpić według norm przepisanych . Decyzje tymczasowe Postępowanie antymonopolowe w niniejszej sprawie zostało wszczęte Postanowieniem nr 1 Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 14. 09. 2005 r. (dowód: karty nr 41-42). Niezależnie od prowadzonego postępowania dowodowego, w jego toku podjęto także czynności zmierzające do wydania tzw. decyzji tymczasowej, której celem było zapobieżenie niekorzystnym skutkom stosowania zarzucanych praktyk. Dnia 03. 01. 2006 r. Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów wydał decyzję tymczasową Nr RKT-03/2006 (dowód: karty nr 1537 – 1544), na mocy której Marquard Media Polska Sp. z o.o. została zobowiązana do zaniechania sprzedaży dziennika Przegląd Sportowy na terenie województwa śląskiego po cenie niższej niż 1,80 zł. Termin obowiązywania przedmiotowej decyzji określono do 14. 04. 2006r., jednak nie dłużej niż do czasu wydania decyzji kończącej niniejsze postępowanie. Wydana 11. 04. 2006 r. na podstawie art. 88 ust. 3 w zw. z art. 88 ust. 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów Decyzja Nr RKT-18/2006 (dowód: karty nr 1667 – 1668), przedłużyła obowiązywanie wcześniej wydanej Decyzji Nr RKT-03/2006. Spółka MMP odwołała się od obu ww. decyzji Prezesa Urzędu, jednakże Sąd Okręgowy w Warszawie – Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów nie podzielił podniesionych przez nią wątpliwości uznając ich prawidłowość. Wniesienie odwołania nie tylko nie niweczyło skutków wydania decyzji tymczasowej, która niezależnie od podjęcia takich czynności podlega wykonaniu, to nie stanowiło również 7 przeszkody do dalszego prowadzenia sprawy oraz do podjęcia przez organ antymonopolowy merytorycznego rozstrzygnięcia. Wskazać jednak trzeba, że Sąd Okręgowy w Warszawie – Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów orzekł, iż wydana decyzja tymczasowa była prawidłowa, a jej wydanie uzasadnione. Wniosek o wydanie decyzji zobowiązującej W piśmie z dnia 21. 04. 2006 r. (dowód: karty nr 1678 – 1683) spółka MMP wniosła o wydanie decyzji zobowiązującej na podstawie art. 11 a ówcześnie obowiązującej ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Przedsiębiorca ten wskazał, że dopuszcza zaniechanie stosowania zarzucanych mu praktyk na warunkach, zgodnie z którymi w okresie roku od wydania decyzji kończącej niniejsze postępowanie cena jednego egzemplarza Przeglądu Sportowego w mutacji śląskiej w każdym dniu tygodnia nie będzie niższa niż średnia cena egzemplarzowa tego dziennika w danym dniu obliczona w oparciu o ceny egzemplarzowe pozostałych mutacji. Jednocześnie spółka MMP wskazała, że powyższe zobowiązanie nie wykluczałoby możliwości reagowania przez MMP na zmiany ceny dziennika Sport. W każdym przypadku obniżenia ceny Sportu cena Przeglądu Sportowego mogłaby zostać obniżona do tego samego poziomu. Analogiczne zachowanie miałoby być dopuszczalne w przypadku zaprzestania wydawania przez KTK Sportu i rozpoczęcia wydawania przez wnioskodawcę innego dziennika sportowego. Dodatkowym warunkiem wyłączającym obowiązywanie zobowiązania byłoby zaprzestanie wydawania Sportu przez KTK, pojawienie się na rynku nowego dziennika sportowego lub rozpoczęcie wydawania przez którykolwiek z ogólnopolskich dzienników codziennego dodatku sportowego (dowód: karta nr 1679). Spółka MMP wskazała, że jest gotowa poddać swoją politykę cenową w odniesieniu do mutacji śląskiej kontroli Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w okresie roku następującego po wydaniu decyzji. Zobowiązanie to nie mogło mieć zdaniem MMP charakteru bezterminowego, gdyż ograniczenie jednego z kluczowych elementów determinujących politykę handlową spółki może być racjonalnie przyjęte jedynie w perspektywie dwunastomiesięcznej (dowód: karta nr 1681). Spółka MMP wskazała, że nie jest możliwe przyjęcie zobowiązania do utrzymania ceny na poziomie nie niższym niż pułap np. 1,80 zł, gdyż takie określenie zobowiązania powodowałoby, że cena Przeglądu Sportowego stałaby się minimalną ceną sztywną, co uniemożliwiłoby MMP reagowanie na działania konkurencji. Decyzja Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów Nr RKT-35/2006 Po przeprowadzeniu postępowania antymonopolowego Prezes Urzędu wydał decyzję, w której stwierdzono stosowanie zarzucanych MMP praktyk. Rozstrzygnięcie takie podjęto w związku z ustaleniem, iż rynkiem w niniejszej sprawie jest krajowy rynek sportowej prasy codziennej i na rynku tym ukazywały się w dwa tytuły tj. Przegląd Sportowy oraz Sport. W związku z obniżeniem na terenie województwa śląskiego ceny Przeglądu Sportowego do 1 zł przy jednoczesnym utrzymaniu na pozostałym terenie ceny w wysokości 1,80 zł stwierdzono, że MMP stosowała praktyki polegające na nadużywaniu pozycji dominującej polegające na: - stosowaniu na terenie województwa śląskiego nieuczciwych cen Przeglądu Sportowego, co jest niezgodne z art. 8 ust. 2 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, - przeciwdziałaniu ukształtowaniu się warunków niezbędnych do rozwoju konkurencji w celu eliminacji z rynku jedynego konkurenta tj. wydawcy dziennika Sport, co jest niezgodne z art. 8 ust. 2 pkt 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, - podziale rynku według kryteriów terytorialnych polegającym na stosowaniu na obszarze województwa śląskiego ceny detalicznej sprzedaży dziennika Przegląd Sportowy w 8 wysokości znacznie niższej niż stosowana w sprzedaży tego tytułu na innych obszarach Polski, co jest niezgodne z art. 8 ust. 2 pkt 8 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. W związku z ww. rozstrzygnięciem na spółkę MMP nałożono również karę pieniężną w wysokości 1 972 600 zł. Postępowanie sądowe Od Decyzji Prezesa Urzędu Nr RKT-35/2006 z dnia 12 czerwca 2006 r. MMP wniosła odwołanie do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sadu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (zwanego dalej także SOKiK). Wyrokiem z 24 lipca 2007 r. SOKiK oddalił odwołanie. Z kolei wyrokiem z 24 lipca 2008 r. Sąd Apelacyjny w Warszawie oddalił apelację wniesioną od ww. wyroku sądu I instancji. Następnie spółka MMP zaskarżyła ww. wyrok Sądu Apelacyjnego wnosząc skargę kasacyjną . W skardze tej zarzucono naruszenie art. 4 pkt 8 i 9 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów poprzez: - błędną wykładnię pojęć „rynek właściwy” oraz „pozycja dominująca”, a w konsekwencji przyjęcie, że MMP posiada pozycję dominującą i jej nadużywa; - naruszenie art. 8 ust. 2 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów poprzez błędną wykładnię i błędne zastosowanie, a w konsekwencji błędne przyjęcie, że MMP dopuścił się praktyki ograniczającej konkurencję w postaci stosowania na terenie województwa śląskiego nieuczciwych cen „Przeglądu Sportowego”, - naruszenie art. 8 ust. 2 pkt 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów poprzez przyjęcie, że MMP dopuścił się nadużycia pozycji dominującej w rozumieniu tego przepisu stosując na terenie województwa śląskiego cenę detaliczną dziennika „Przegląd Sportowy” w wysokości 1 zł, podczas gdy na pozostałym obszarze kraju cena ta była wyższa i zróżnicowana w zależności od tygodnia, w celu eliminacji z rynku jedynego konkurenta, - naruszenie art. 8 ust. 2 pkt 8 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, poprzez przyjęcie, że powód dopuścił się praktyki ograniczającej konkurencję w postaci podziału rynku według kryteriów terytorialnych, - naruszenie art. 2, art. 7 oraz art. 42 Konstytucji RP oraz art. 104 ustawy poprzez utrzymanie nałożonej na MMP drastycznie wysokiej kary, - naruszenie art. 386 par. 1 oraz art. 386 par. 4 k.p.c. oraz art. 42 i 45 Konstytucji RP, poprzez zaniechanie uchylenia wyroku SOKiK i przekazania sprawy temu sądowi do ponownego rozpoznania, - naruszenie art. 386 par. 1 oraz art. 386 par. 4 k.p.c. w zw. z art. 328 k.p.c. poprzez brak uchylenia wyroku SOKiK , gdy uzasadnienie wyroku zostało sporządzone w sposób niekompletny oraz wewnętrznie sprzeczny. Wskutek tej skargi kasacyjnej, wyrokiem z 19 sierpnia 2009 r. (sygn. akt III SK 5/09) Sąd Najwyższy uchylił wyrok zaskarżony skargą i przekazał sprawę Sądowi Apelacyjnemu do ponownego rozpatrzenia uznając za uzasadnione w ramach podstawy naruszenia przepisów postępowania jedynie zarzuty niewłaściwego (zbyt ogólnego) sformułowania sentencji decyzji w pkt I 1 oraz braku oceny przez Sąd Apelacyjny argumentacji Prezesa Urzędu dotyczącej nadania rygoru natychmiastowej wykonalności. Ponadto Sąd Najwyższy uznał zarzuty naruszenia prawa materialnego poprzez naruszenie art. 4 pkt 8 i 9 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, poprzez niewłaściwe wyznaczenie rynku właściwego, a także za częściowo uzasadnione zarzuty naruszenia art. 8 ust. 2 pkt 1, 5 i 8 oraz art. 104 ww. ustawy. 9 Odnosząc się do kwestii wyznaczenia rynku właściwego Sąd Najwyższy nie podzielił stanowiska, zgodnie z którym w sprawie niezasadnie pominięto konkurencję ze strony ogólnopolskich dzienników ogólnoinformacyjnych, a prasa ogólnoinformacyjna powinna być traktowana jako substytut prasy sportowej. W ocenie Sądu Najwyższego rozstrzygające znaczenie dla wyznaczenia konkurujących ze sobą produktów ma rodzaj informacji oraz częstotliwość wydawania. Dlatego słusznie w danej sprawie do rynku właściwego zaliczono dzienniki sportowe, które dostarczają czytelnikom ściśle sprofilowanych informacji. Działy sportowe dzienników ogólnoinformacvjnych nie dostarczają czytelnikom prasy sportowej takich informacji, jakie znajdzie on na łamach prasy profilowanej – sportowej. Prawidłowo sądy wyodrębniły więc prasę ogólnotematyczną i sportową. Zdaniem Sądu Najwyższego dziennik ogólnotematyczny mógłby być substytutem dziennika sportowego tylko wówczas, gdyby ten ostatni był uzupełniany o informacje niesportowe z kraju i zagranicy. Cechą odróżniającą prasę ogólnotematyczną od sportowej jest podawanie informacji o szerokim spectrum, a nie koncentrowanie się na jednej, ściśle określonej dziedzinie życia. Za nietrafny Sąd uznał również argument o zamieraniu prasy sportowej wiążącym się z dostępnością informacji na temat sportu w tytułach ogólnoinformacyjnych oraz w innych mediach. W omawianym wyroku Sąd powołał się na wyrok Sądu Najwyższego z dnia 14 września 2006 r. (III SK 13/06), z którego wynika, że rynek właściwy, to rynek towarów, które mają służyć zaspokojeniu tych samych potrzeb nabywców. W dalszej części Sąd Najwyższy podniósł, iż substytucyjne są towary, które – zdaniem ich nabywcy – są dosyć dowolnie (prosto) zastępowalne, wymienialne (wzajemnie wymienne) na inne towary (wyrok Sądu Antymonopolowego z 26 października 1994 r., sygn. akt XVII AMr 24/94). Sąd Najwyższy podniósł w swym wyroku także, że w niniejszej sprawie nieprawidłowo poprzestano na konstatacji, iż „Sport i Przegląd Sportowy to dzienniki sportowe. W sprawie tej nie przeprowadzono odpowiedniej analizy treści obu dzienników, w szczególności w zakresie relacji sportowych z regionu śląskiego, który to zakres może powodować brak substytucyjności porównywanych tytułów. Jeżeli bowiem dziennik Sport ma charakter regionalny, dostarcza nabywcom przede wszystkim informacji o sporcie makroregionu śląskiego, to nie można go uznać za substytut dziennika sportowego o zasięgu ogólnokrajowym. W takim przypadku Przegląd Sportowy nie będzie substytutem Sportu, gdyż nie będzie dostarczał informacji związanych z regionem, ale Sport będzie substytutem Przeglądu Sportowego, gdyż będzie dostarczać informacji z całego kraju i dodatkowo z regionu. Sąd Apelacyjny w ocenie Sądu Najwyższego nie ustosunkował się prawidłowo do tych kwestii. Za prawidłowe Sąd Najwyższy uznał stanowisko, iż o zasięgu rynku nie decyduje nasilenie konkurencji na danym obszarze, ale fakt jej istnienia. W przypadku, gdy na rynku właściwym działa dwóch przedsiębiorców nie jest konieczne, aby poziom nasilenia konkurencji na całym obszarze był porównywalny. W szczególności sytuacja taka może mieć miejsce, gdy słabszy konkurent jest nowym uczestnikiem rynku. Dlatego z punktu widzenia definicji legalnej rynku właściwego można przyjąć, że rynkiem właściwym dla dzienników sportowych jest rynek obejmujący terytorium całej Polski, nawet jeżeli jeden z dzienników sportowych nie jest sprzedawany w punktach dystrybucji prasy na terytorium całego kraju. Jest to obszar, na terenie którego warunki konkurencji między dziennikami sportowymi są zbliżone. Sąd Najwyższy wskazał, że radykalna różnica między poziomem sprzedaży dziennika Przegląd Sportowy i Sport może dowodzić regionalnego charakteru tego ostatniego. Nikła sprzedaż tego tytułu w większości województw wynikałaby wówczas nie tyle z braku stosownej aktywności prosprzedażowej zainteresowanego poza obszarem regionu śląskiego, co z charakteru treści publikowanych na łamach wydawanego przez niego dziennika. 10 Sąd podniósł wreszcie, że konieczne jest wyjaśnienie, w jaki sposób funkcjonuje system dystrybucji dzienników sportowych oraz czy zasady jego działania stanowią barierę dla szerszej sprzedaży Sportu na terytorium innych województw. W zakresie odnoszącym się do zarzutu naruszenia art. 8 ust. 2 pkt 2, 5 i 8 ustawy Sąd Najwyższy stwierdził, że uzasadnienie wyroku Sądu Apelacyjnego w tej części jest zbyt lakoniczne i zawiera jedynie argumentację, którą można odnieść bezpośrednio do zarzutu naruszenia art. 8 ust. 2 pkt 1 ustawy. W tym zakresie Sąd Najwyższy w pełni podzielił zapatrywania, że cena może zostać uznana za nieuczciwą, nawet jeżeli nie jest ceną poniżej kosztów. Jednocześnie Sąd Najwyższy przyznał także, że zachowanie MMP nieprawidłowo zakwalifikowano jako praktykę ograniczającą konkurencję w rozumieniu art. 8 ust. 2 pkt 1 ustawy, polegającą na narzucaniu nieuczciwych cen. Narzucanie cen nieuczciwych może mieć miejsce jedynie w odniesieniu do kontrahentów, a więc partnerów handlowych przedsiębiorcy dominującego lub konsumentów. Nie można narzucić nieuczciwej ceny konkurentowi (nie będącemu jednocześnie nabywcą towarów dominanta), w ten sposób, że stosując określoną cenę zmusza się go do wprowadzenia innej ceny na własne towary, tak by móc sprostać konkurencji ze strony dominanta. Co prawda przepisy prawa ochrony konkurencji porównywane są często do postanowień ustaw zasadniczych z uwagi na bardzo ogólny sposób sformułowania, oznaczający szeroki zakres zastosowania, Sąd Najwyższy nie znalazł jednak powodów, by interpretować rozszerzająco poszczególne praktyki nadużycia pozycji dominującej wymienione w art. 8 ust. 2 pkt 1-8 ustawy. Przepisy te zawierają bowiem jedynie przykładowe wyliczenie praktyk obejmujące zachowania najbardziej typowe, najgroźniejsze z punktu widzenia mechanizmu konkurencji. Katalog ten nie ma charakteru zamkniętego (wyrok Sądu Najwyższego z 23 lutego 2006 r., III SK 6/05), co umożliwia Prezesowi Urzędu stwierdzanie naruszenia zakazu z art. 8 ust. 1 ustawy także w przypadku zachowań przedsiębiorców, które nie spełniają przesłanek poszczególnych deliktów antymonopolowych z art. 8 ust. 2 pkt 1-8 ustawy, ale dają się kwalifikować jako nadużycie pozycji dominującej w rozumieniu art. 8 ust. 1 ustawy. W zakresie dotyczącym naruszenia art. 8 ust. 2 pkt 5 ustawy Sąd Najwyższy uznał, że motywy zawieszenia wydawania przez MMP dziennika Sport nie miały żadnego związku z nadużyciem pozycji dominującej polegającym na obniżeniu ceny Przeglądu Sportowego na terenie województwa śląskiego do 1 zł. Przed „usamodzielnieniem się” Sportu, gazeta ta była wydawana przez MMP i spółka ta mogła podjąć decyzję o wycofaniu jej z rynku, tak jak każdy inny przedsiębiorca. Posiadanie pozycji dominującej na rynku dzienników sportowych w żaden sposób nie może ograniczać prawa powódki do wycofania się z rynku, nawet jeśli jest to wycofanie częściowe, polegające na rezygnacji z wydawania jednego z tytułów prasowych i utrzymaniu drugiego. Powódka mogła ponadto podjąć taką decyzję z motywacji podyktowanej dążeniem do wzmocnienia pozycji rynkowej Przeglądu Sportowego. Jednakże selektywne obniżenie ceny Przeglądu Sportowego (ograniczone do województwa śląskiego) zostało wprowadzone po usamodzielnieniu się Sportu i dotyczyło obszaru najbardziej wrażliwego dla jedynego, jeżeli potwierdzi to analiza rynku właściwego, konkurenta powódki, rozwijającego swoją samodzielną działalność wydawniczą. Połączenie sekwencji poszczególnych wydarzeń (zakończenie współpracy powódki i redakcji Sportu) z terytorialnym zakresem obniżki umożliwia przeprowadzenie logicznie spójnego rozumowania, zgodnie z którym zachowanie MMP było ukierunkowane na osłabienie, a nawet eliminację jedynego niezależnego od tej spółki wydawcy dziennika sportowego. W ten sposób spółka MMP przeciwdziałała warunkom niezbędnym do rozwoju konkurencji, gdyż próbowała zneutralizować poczynania konkurenta na początkowym etapie jego samodzielnej działalności. Z kolei, stosując art. 8 ust. 2 pkt 8 ustawy Sąd Apelacyjny powinien wziąć pod uwagę, że przepis ten dotyczy praktyki określanej mianem jednostronnego podziału rynku, który polega na różnicowaniu przez przedsiębiorcę 11 posiadającego pozycję dominującą zasad funkcjonowania w oparciu o kryterium terytorialne. Podział ten może przybierać postać różnicowania oferty produktowej (niektóre towary są dostępne tylko na określonym terytorium lub tylko w określonej konfiguracji) lub warunków tej oferty (np. dłuższa gwarancja, sprzedaż ratalna, dodatkowe usługi), a także różnicowania cen. Różnicowanie cen nie stanowi per se praktyki ograniczającej konkurencję, nawet gdy jest stosowane przez przedsiębiorcę posiadającego pozycję dominującą. Może być uzasadnione zróżnicowanymi kosztami działania w ramach tego samego rynku produktowego na poszczególnych terytoriach (np. kosztami wydruku, transportu, opracowania innych wkładek redakcyjnych). Różnicowanie cen z uwagi na poziom zamożności odbiorców budzi jednak zastrzeżenia, ponieważ stanowi jedną z form dyskryminacji cenowej (nabywcy tego samego towaru płacą różne ceny ze względu na miejsce zakupu). W niniejszej sprawie naruszenie art. 8 ust. 2 pkt 8 polega na stosowaniu niższej ceny sprzedaży gazety Przeglądu Sportowego na terenie województwa śląskiego. Takie różnicowanie - samo w sobie - nie jest antykonkurencyjne. Jednakże w okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy można dopatrzyć się antykonkurencyjnego motywu, jaki przyświecał MMP przy obniżeniu ceny. Po pierwsze, zróżnicowanie cen zostało zastosowane na obszarze, na którym MMP spotykał się ze szczególnie silną konkurencją ze strony wydawcy dziennika Sport. Po drugie, zróżnicowanie cen zostało wprowadzone po „usamodzielnieniu się” Sportu, w okresie kiedy stał się on ponownie (po wypowiedzeniu umowy licencyjnej) rywalem Przeglądu Sportowego. Po trzecie, zróżnicowanie cen zostało wprowadzone na terytorium, które ma kluczowe znaczenie dla konkurenta Przeglądu Sportowego. Po czwarte, zróżnicowanie cen zostało wprowadzone nie bezpośrednio po usamodzielnianiu się Sportu, lecz w okresie najważniejszym dla wydawców prasy sportowej - przed rozpoczęciem kolejnego sezonu piłkarskiego. Powód mógł różnicować ceny i starać się poszerzyć bazę czytelniczą, ale aby uniknąć zarzutu nadużycia pozycji dominującej powinien był wybrać inny rynek dla realizacji tego programu. Teza o pauperyzacji społeczeństwa śląskiego nie została bliżej uzasadniona przez powoda, zaś bez wątpienia można wskazać znacznie uboższe niż śląskiego województwa, gdzie mimo to cena Przeglądu Sportowego była o 80% wyższa niż na Śląsku. Również wzgląd na tradycje czytelnicze na Śląsku nie uzasadnia zastosowania strategii różnicowania cen celem poszerzenia bazy czytelniczej. Skoro bowiem czytelnictwo prasy na Śląsku jest większe niż w innych regionach kraju (co w przypadku prasy sportowej obok regionalizmu śląskiego i znaczenia sportu dla lokalnej społeczności, podyktowane jest dodatkowo znaczną liczbą zespołów sportowych z różnych dyscyplin, pochodzących ze Śląska), powód powinien był próbować poszerzyć bazę czytelniczą za pomocą niższej ceny egzemplarza gazety w innych regionach kraju, gdzie baza ta jest szczuplejsza niż na Śląsku. Wręcz przeciwnie, zróżnicowanie cen na Śląsku dopiero po usamodzielnieniu się Sportu (a nie chociażby w okresie poprzedzającym decyzję o rezygnacji z samodzielnego wydawania Sportu) wskazuje, że celem strategii zróżnicowanych cen nie było poszerzenie kręgu czytelników, lecz zaszkodzenie konkurentowi za pomocą środków, które - w okolicznościach niniejszej sprawy - nie mają nic wspólnego z konkurencją merytoryczną i stosowaniem przez przedsiębiorcę posiadającego pozycję dominującą dozwolonych środków obrony własnych interesów ekonomicznych. Dlatego, stosując art. 8 ust. 2 pkt 8 ustawy Sąd Apelacyjny może nie podzielić argumentacji MMP, zgodnie z którą praktyka różnicowania cen w zależności od regionu jest powszechnie stosowana przez wydawców prasowych i wiąże się przede wszystkim z czynnikami ekonomiczno-społecznymi, jak skłonności czytelnicze oraz stopień zamożności grupy docelowej, zaś obniżenie ceny w 2005 r. podyktowane było pauperyzację społeczeństwa Śląska oraz ponadprzeciętną ilością czytelników pism sportowych. Za częściowo uzasadniony uznał Sąd Najwyższy zarzut naruszenia art. 104 ustawy, przyjmując iż decyzja w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej podlega kontroli judykacyjnej, dokonywanej w pierwszej instancji przez Sąd Okręgowy, w zakresie zarówno 12 zasadności jej nałożenia, jak i określenia jej wysokości. Sądy rozpoznające sprawę z odwołania od decyzji Prezesa Urzędu mogą zatem modyfikować jego rozstrzygnięcie w tej kwestii. Aby sądowa kontrola mogła zostać skutecznie przeprowadzona, Prezes Urzędu powinien w uzasadnieniu decyzji przedstawić motywy, jakimi kierował się nakładając karę pieniężną w określonej wysokości, z uwzględnieniem okoliczności wymienionych w art. 104 ustawy. W uzasadnieniu decyzji Prezesa Urzędu wskazano, jakiego rodzaju czynniki zostały wzięte pod uwagę przy ustalaniu wysokości kary pieniężnej. Z tego powodu nie można było uwzględnić zarzutu MMP. Zdaniem Sądu Najwyższego w niniejszej sprawie można było jedynie rozważyć, czy wysokość kary spełnia wymogi wynikające z zasady proporcjonalności. Podstawę wymiaru kary stanowił przychód MMP, uzyskiwany ze sprzedaży różnych tytułów. Było to co prawda zgodne z art. 102 ustawy, który mówił ogólnie o przychodzie przedsiębiorcy (a nie o przychodzie z rynku pozycji dominującej, rynku praktyki, itp.), ale zasada proporcjonalności sugerowała zrelatywizowanie wymierzonej kary pieniężnej do wysokości przychodów uzyskiwanych ze sprzedaży Przeglądu Sportowego, skoro sprzedaż tej gazety była źródłem pozycji dominującej w niniejszej sprawie. Sprzedaż innych tytułów była co najwyżej źródłem zasobów finansowych wzmacniających przewagę konkurencyjną nad innymi wydawcami i mogłaby być brana pod uwagę wówczas, gdyby powodowi zarzucono stosowanie ceny rażąco niskiej, gdyż wtedy przychody uzyskiwane z działalności na innych rynkach byłyby wykorzystywane do finansowania antykonkurencyjnej działalności na rynku codziennej prasy sportowej. Rozpoznając ponownie sprawę Sąd Apelacyjny wyrokiem z dnia 26 lutego 2010 r. , uchylił uprzednio wydany wyrok Sądu Okręgowego i przekazał sprawę temu Sądowi do ponownego rozpoznania. Wskazał równocześnie, że dla prawidłowego ustalenia, czy Sport i Przegląd Sportowy są substytutami w ramach tego samego rynku produktowego i geograficznego nie wystarczy stwierdzenie, że są to dzienniki sportowe. Niezbędna jest analiza treści obu dzienników, w szczególności pod kątem relacji z wydarzeń sportowych na terenie województwa śląskiego. Sąd uznał za konieczne również wyjaśnienie sposobu działania systemu dystrybucji dzienników sportowych oraz czy zasady tego działania stanowiły barierę dla szerszej sprzedaży Sportu na terytorium innych województw. Rozpoznając ponownie sprawę, Sąd Okręgowy wyrokiem z dnia 11 marca 2011 r., uchylił zaskarżoną decyzję Prezesa Urzędu w części dotyczącej nadużycia pozycji dominującej z art. 8 ust. 2 pkt 1 ustawy oraz zmienił zaskarżoną decyzję w pkt III w ten sposób, że obniżył karę pieniężną, a w pozostałej części oddalił odwołanie powoda. W zakresie dotyczącym rynku właściwego Sąd Okręgowy wskazał, że oprócz informacji ogólnopolskich każdy z dzienników zawierał wiadomości dotyczące sportu śląskiego, o czym świadczyła dobrze widoczna informacja celowo umieszczona przez wydawcę na pierwszej stronie Przeglądu Sportowego (k. 1392 i 1431 akt adm.) oraz możliwość nabywania obu dzienników praktycznie na terenie całego kraju za pośrednictwem RUCH S.A., co wynikało ze stopki redakcyjnej (k. 1399 i 1430 akt adm.). Świadczyło to o tym, że Przegląd Sportowy i Sport były dziennikami sportowymi o zasięgu ogólnokrajowym. W konsekwencji Prezes Urzędu, określając rynek właściwy w sprawie jako krajowy rynek sportowej prasy codziennej, działał prawidłowo. Okoliczności sprawy nie wskazywały, by wydawca Sportu miał zamiar ograniczyć swoją działalność tylko do jednego województwa. Świadczy o tym szerokie spektrum zawartych w dzienniku informacji oraz istnienie możliwości zakupu za pośrednictwem punktów kolportażu lub w prenumeracie na terenie całego kraju. Na podstawie informacji zawartych w aktach administracyjnych i dotyczących nakładu obu dzienników Sąd Okręgowy stwierdził, że MMP jako jeden z dwóch uczestników krajowego rynku codziennej prasy sportowej zajmował na tym rynku pozycję dominującą. 13 MMP zaskarżył wyrok Sądu Okręgowego apelacją w całości, w której podniósł między innymi zarzut naruszenie art. 4 pkt 8 i 9 ustawy przez błędne zdefiniowanie rynku właściwego oraz błędne przyjęcie, że posiada pozycję dominującą na tak zdefiniowanym rynku. W apelacji MMP argumentował, że z analizy treści obu tytułów wynika, że nie są to produkty o identycznej charakterystyce. Dziennik Sport jest gazetą regionalną ukierunkowaną na czytelnika ze ściśle określonego obszaru kraju, natomiast Przegląd Sportowy ma charakter ogólnopolski. Powód podnosił ponadto, że około 98% egzemplarzy Sportu sprzedawanych było na terenie czterech województw, co przemawiało za uznaniem jego regionalnego charakteru ograniczonego do makroregionu śląskiego. Przegląd Sportowy był natomiast dostępny w kioskach w całym kraju. Brak też w sprawie dowodów, że wydawca Sportu dysponował wystarczającymi środkami finansowymi, aby rozszerzyć swoją działalność na terytorium całego kraju. Można zatem co najwyżej rozważać problem potencjalnej konkurencji obu tytułów, ale taka sytuacja nie wpływa na definicję rynku właściwego. Sąd Apelacyjny wyrokiem z dnia 8 lutego 2012 r. oddalił apelację MMP . W uzasadnieniu wydanego rozstrzygnięcia Sąd Apelacyjny wyjaśnił, że w pełni podziela ustalenia faktyczne poczynione w sprawie przez Sąd Okręgowy, dokonane na podstawie dokumentacji przedłożonej w toku postępowania administracyjnego w zakresie analizy substytucyjności dzienników Przegląd Sportowy i Sport. Sąd Apelacyjny przyjął, że analiza znajdujących się w aktach administracyjnych egzemplarzy dzienników i dodatków do gazet wskazywała, że ich treść koncentrowała się na jednej dziedzinie, czyli na sporcie. Informacje w obu dziennikach dotyczyły wydarzeń sportowych krajowych i zagranicznych. W obu dziennikach znajdowały się wyniki cotygodniowych meczy ligowych piłki nożnej w Polsce oraz w najważniejszych ligach europejskich. Obydwa dzienniki przedstawiały aktualne informacje krajowe i zagraniczne dotyczące także innych dyscyplin sportowych. Ustalony w sprawie przez Sąd Okręgowy sposób ich dystrybucji wskazywał na ogólnopolski zasięg obu dzienników. Powód zaskarżył wyrok Sądu Apelacyjnego skargą kasacyjną w całości, wnosząc o uchylenie zaskarżonego wyroku i poprzedzającego go wyroku Sądu Okręgowego oraz wydanie orzeczenia co do istoty sprawy uchylającego decyzję Prezesa Urzędu, ewentualnie poprzez stwierdzenie, że powód nie dopuścił się zarzucanych mu praktyk ograniczających konkurencję. Zaskarżonemu wyrokowi powód zarzucił naruszenie przepisów prawa materialnego, to jest: − art. 4 pkt 8 i 9 oraz 8 i 9 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, poprzez błędną wykładnię pojęcia rynek właściwy i pozycja dominująca, a w konsekwencji błędne przyjęcie, że powód posiadał pozycję dominującą na rynku właściwym i dopuścił się jej nadużycia; − art. 8 ust. 2 pkt 5 i 8 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów poprzez niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że powód dopuścił się praktyk ograniczających konkurencję w rozumieniu tych przepisów. Ponadto powód zarzucił wyrokowi Sądu drugiej instancji naruszenie przepisów prawa procesowego, to jest: − art. 386 § 1 k.p.a. oraz art. 386 § 4 k.p.c. w związku z art. 386 § 6 k.p.c. oraz art. 4 pkt 8 i 9 oraz art. 8 i 9 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów poprzez zaniechanie zmiany wyroku Sądu Okręgowego; − art. 386 § 1 k.p.c. oraz art. 386 § 4 k.p.c. w związku z art. 328 § 2 k.p.c. poprzez zaniechanie dokonania zmiany wyroku Sądu Okręgowego, pomimo błędnego i niekompletnego uzasadnienia wyroku przez Sąd Okręgowy; − art. 382 k.p.c. w związku z art. 328 § 2 k.p.c. i art. 233 k.p.c. oraz art. 391 § 1 k.p.c., poprzez niedokonanie samoistnej oceny materiału dowodowego i uznanie za prawidłowe i 14 przyjęcie jako własne ustaleń faktycznych dokonanych przez Sąd Okręgowy wyroku z dnia 11 marca 2011 r. W uzasadnieniu powyższych zarzutów powód wywodził, że 1) przy ustalaniu rynku właściwego w niniejszej sprawie rozpoznając ponownie sprawę Sąd Okręgowy oraz Sąd Apelacyjny nie wypełniły zaleceń w przedmiocie analizy substytucyjności Sportu i Przeglądu Sportowego; 2) w uzasadnieniach obydwu orzeczeń pojawiła się ta sama ogólnikowa teza, że oba dzienniki mają charakter sportowy, a tym samym są substytutami; 3) nie zbadano stopnia nasycenia Sportu wiadomościami na temat sportu śląskiego i wpływu tego nasycenia na substytucyjność pomiędzy Sportem a Przeglądem Sportowym; 4) żaden z Sądów nie odniósł się do prezentowanych przez powoda analiz prasoznawczych i ekonomicznych, przygotowanych przez ekspertów prasoznawczych; 5) nie uwzględniono stanowiska Sądu Najwyższego z wyroku III SK 5/09 co do znaczenia dla prawidłowego wyznaczenia rynku właściwego danych o sprzedaży z okresu od stycznia do czerwca 2006 r., a nie tylko za 2004 r. i 2005 r.; 6) nie poddano analizie preferencji konsumentów – nabywców prasy sportowej; 7) nie poddano analizie granic geograficznych rynku właściwego. Prezes Urzędu przyjął tezę o krajowym charakterze rynku właściwego, którą następnie powtórzyły Sąd Okręgowy i Sąd Apelacyjny. Sąd Najwyższy wskazał zaś, że konieczne jest ustalenie rzeczywistego wymiaru geograficznego tego rynku, zwłaszcza z uwzględnieniem barier w dystrybucji prasy. Sąd Okręgowy ograniczył się zaś do stwierdzenia o możliwości nabycia dzienników praktycznie na terenie całego kraju za pośrednictwem RUCH S.A., co wynika ze stopki redakcyjnej. Sąd Apelacyjny uznał zaś, że ustalony przez Sąd Okręgowy sposób dystrybucji wskazywał na ogólnopolski zasięg obu dzienników. Dodatkowo powód argumentował, że dziennik Sport został zarejestrowany w Związku Kontroli Dystrybucji Prasy jako tytuł regionalny, czego oba sądy nie uwzględniły. Prezes Urzędu wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej MMP. Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 12 kwietnia 2013 r. (sygn. akt III SK 28/12) zważył, co następuje: Skarga kasacyjna powoda ma uzasadnione podstawy, aczkolwiek nie wszystkie sformułowane w niej zarzuty mogły zostać rozpatrzone przez Sąd Najwyższy. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Sądu Najwyższego dotyczącym art. 398 20 k.p.c., wykładnia prawa dokonana przez Sąd Najwyższy jest wiążąca dla sądu, któremu sprawa została przekazana do ponownego rozpoznania. Interpretacja prawna wiąże sąd drugiej instancji niezależnie od odmiennych jej ocen, dokonywanych przez skarżącego (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 18 lutego 2011 r., I CSK 341/10). Także Sąd Najwyższy jest związany wykładnią prawa przyjętą uprzednio w tej samej sprawie (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 12 lipca 2012 r., I CSK 5/12; postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 18 października 2012 r., II CSK 61/12). W konsekwencji nie jest możliwe merytoryczne ustosunkowanie się do zarzutu skargi kasacyjnej odnoszącego się do art. 8 ust. 2 pkt 5 i 8 ustawy, polegającego na wadliwym przyjęciu przez Sąd Apelacyjny, że powód dopuścił się praktyk ograniczających konkurencję w rozumieniu tych przepisów, w sytuacji gdy zarzuty dotyczące naruszenia tych przepisów przez Sąd drugiej instancji nie znalazły akceptacji Sądu Najwyższego w wyroku z dnia 19 sierpnia 2009 r., II SK 5/09. Przechodząc do merytorycznej oceny tych zarzutów skargi kasacyjnej, które podlegają weryfikacji Sądu Najwyższego przy rozpoznawaniu ponownie wniesionej skargi kasacyjnej w tej samej sprawie, Sąd stwierdził, że niniejsza sprawa dotyka szeregu problemów kluczowych dla funkcjonowania obowiązującego modelu sądowej kontroli rozstrzygnięć Prezesa Urzędu. W tym zakresie, w pierwszej kolejności wypada zauważyć, że w ukształtowanym po wyroku z dnia 19 sierpnia 2009 r. (III SK 5/09) orzecznictwie Sądu Najwyższego w sprawach z 15 zakresu ochrony konkurencji, zwłaszcza w tych sprawach, w których na przedsiębiorców nałożona została kara pieniężna, podkreśla się gwarancyjny i ochronny charakter postępowania sądowego zainicjowanego wniesieniem przez przedsiębiorcę odwołania od decyzji organu ochrony konkurencji (por. między innymi wyrok Sądu Najwyższego z dnia 21 września 2010 r., III SK 8/10). Jednym z przejawów takiego charakteru postępowania sądowego jest linia orzecznicza, zapoczątkowana wcześniejszym wyrokiem Sądu Najwyższego wydanym w niniejszej sprawie, zgodnie z którą ciężar dowodu przesłanek praktyki ograniczającej konkurencję spoczywa na organie antymonopolowym (por. wyroki Sądu Najwyższego: z dnia 19 sierpnia 2009 r., III SK 5/09, poz. 144; z dnia 17 marca 2010 r., III SK 40/09; w odniesieniu do spraw z zakresu regulacji energetyki zob. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 21 września 2010 r., III SK 12/10, niepublikowany, a w odniesieniu do spraw z zakresu regulacji telekomunikacji zob. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 lipca 2011 r., III SK 52/10). Taki rozkład ciężaru dowodu wynika z przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Zgodnie z brzmieniem znajdującego zastosowanie w niniejszej sprawie art. 9 ustawy, Prezes Urzędu wydaje decyzję o uznaniu praktyki za ograniczającą konkurencję i nakazującą zaniechanie jej stosowania, jeżeli stwierdzi naruszenie zakazu określonego w art. 8 ustawy. Warunkiem uznania zachowania przedsiębiorcy za niedozwoloną praktykę ograniczającą konkurencję jest stwierdzenie przez organ antymonopolowy naruszenia zakazu nadużywania pozycji dominującej. „Stwierdzenie”, o którym mowa w tym przepisie, zakłada udowodnienie przez Prezesa Urzędu, a zatem wykazanie za pomocą dowodów zgromadzonych w trybie postępowania antymonopolowego oraz odpowiedniej argumentacji jurydycznej, że spełnione zostały przesłanki zastosowania zakazu praktyk ograniczających konkurencję. W przypadku decyzji wydawanych na podstawie art. 9 w związku z art. 8 ust. 1 ustawy ogólnymi przesłankami zastosowania zakazu nadużywania pozycji dominującej w aspekcie przedmiotowym są: - występowanie pozycji dominującej na rynku właściwym; − nadużycie tej pozycji na rynku właściwym; − interes publiczny w interwencji Prezesa Urzędu oraz − brak uzasadnienia dla zakwestionowanego zachowania. Tylko w zakresie ostatniej z wymienionych przesłanek ciężar dowodu spoczywa na przedsiębiorcy, któremu zarzuca się naruszenie art. 8 ustawy. Gwarancyjny charakter postępowania odwoławczego od decyzji organu antymonopolowego wymaga od sądów orzekających w tego rodzaju sprawach weryfikacji, zgodnie z obowiązującymi zasadami prowadzenia postępowania, ustaleń faktycznych dokonanych przez Prezesa Urzędu oraz ich oceny prawnej pod kątem spełnienia przesłanek relewantnych dla danej praktyki ograniczającej konkurencję. Jeżeli zaś w toku takiej weryfikacji okaże się, że zgromadzony w sprawie materiał dowodowy (oparty na ustaleniach poczynionych w toku postępowania administracyjnego oraz postępowania sądowego) nie potwierdza spełnienia wszystkich przesłanek zastosowania zakazu nadużywania pozycji dominującej z art. 8 ust. 1 ustawy do opisanego w decyzji Prezesa Urzędu zachowania przedsiębiorcy, to zgodnie z art. 479 31a § 3 k.p.c. należy wydać orzeczenie merytoryczne zmieniające decyzję w ten sposób, że praktyka ograniczająca konkurencję nie zostanie stwierdzona lub co najmniej uchylające tę decyzję (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 19 lutego 2009 r., III SK 31/08). Brak choćby jednej z przesłanek zastosowania zakazu z art. 8 ust. 1 ustawy uniemożliwia bowiem przypisanie przedsiębiorcy dopuszczenia się praktyki ograniczającej konkurencję. Podniesiony w skardze kasacyjnej zarzut naruszenia art. 386 § 6 k.p.c. zmierza do wykazania, że Sądy obu instancji były związane oceną prawną wyrażoną w uzasadnieniu wyroku Sądu Apelacyjnego z dnia 26 lutego 2010 r., co do pojęcia rynku właściwego oraz elementów wpływających na ocenę poprawności sposobu wyznaczenia w niniejszej sprawie rynku właściwego. 16 Zarzut ten, podobnie jak podniesione w skardze kasacyjnej zarzuty naruszenia prawa materialnego odnoszące się do art. 4 pkt 8 i 9 ustawy, dotyczy podstawowej w niniejszej sprawie kwestii, czy rynkiem właściwym jest krajowy rynek dzienników sportowych obejmujący dziennik powoda oraz dziennik zainteresowanego, czy też rynkiem właściwym jest rynek regionalny w postaci województwa śląskiego albo makroregionu śląskiego, czy też należało wyodrębnić dwa geograficzne rynki właściwe dzienników sportowych – krajowy i regionalny. W pierwszej kolejności należy ustosunkować się do zarzutu naruszenia art. 4 pkt 8 i 9 ustawy, gdyż ocena zasadności tego zarzutu będzie rzutowała na ocenę i skutki sposobu zastosowania się Sądów obu instancji do oceny prawnej wyrażonej w uzasadnieniu wyroku Sądu Apelacyjnego z dnia 26 lutego 2010 r. Zgodnie z utrwalonym stanowiskiem Sądu Najwyższego wyznaczenie rynku właściwego ma istotne znaczenie dla wychwycenia reperkusji zachowań przedsiębiorców dla zjawiska konkurencji, a przez to na wyciągnięcie prawnych konsekwencji tych zachowań przez organ antymonopolowy. Na znaczenie prawidłowego wyznaczenia rynku właściwego w sprawach tego rodzaju, jak niniejsza, wskazuje treść art. 8 ust. 1 ustawy, który to przepis zakazuje nadużycia pozycji dominującej na rynku właściwym oraz art. 4 pkt 9 ustaw, który wiąże posiadanie pozycji dominującej z sytuacją na rynku właściwym. Wyznaczenie rynku właściwego determinuje także możliwość przypisania przedsiębiorcy dopuszczenia się praktyki ograniczającej konkurencję. Niektóre praktyki ujawniają się bowiem tylko na tym samym rynku właściwym, na którym przedsiębiorca ma pozycję dominującą. Z kolei w przypadku innych praktyk konieczne jest wyznaczenie dwóch rynków właściwych: rynku pozycji dominującej (rynku podstawowego) oraz rynku powiązanego, na którym ujawniają się efekty posiadania pozycji dominującej na rynku podstawowym (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 19 lutego 2009 r., III SK 31/08). W każdej sprawie antymonopolowej należy zatem poczynić odpowiednie ustalenia oraz przedstawić oparty na nich logiczny wywód przemawiający za uznaniem wskazywanego przez Prezesa Urzędu w decyzji rynku za rynek właściwy. Rynek właściwy jako instytucja prawa ochrony konkurencji odnosi się bowiem do obiektywnie zachodzących w gospodarce procesów, które dopiero wtórnie podlegają kwalifikacji prawnej w ramach postępowania antymonopolowego (i weryfikacji w toku postępowania sądowego). O tym, jakie towary wchodzą w skład rynku właściwego w jego wymiarze produktowym, decyduje każdorazowo zespół czynników wskazanych w art. 4 pkt 8 ustawy. Są nimi: 1) przeznaczenie towarów, 2) cena, 3) właściwości (w tym jakość), 4) postrzeganie przez nabywców badanych towarów jako substytutów. Ustawodawca analogiczny zespół czynników wymienił dla geograficznego wymiaru rynku właściwego wskazując jako takowe: 1) rodzaj i właściwości towarów, 2) bariery dostępu do rynku; 3) preferencje konsumentów; 4) różnice w cenach i kosztach transportu. Prawodawca wszystkim wymienionym elementom przypisał równorzędne znaczenie normatywne, nie mniej z praktycznego punktu widzenia podstawowe znaczenie dla wyznaczenia rynku właściwego mają przeznaczenie i właściwości towarów oraz kwalifikacja uwzględnianych w analizie towarów jako substytucyjnych z perspektywy ich nabywców. Stanowisko nabywców co do substytucyjności określonych towarów można ustalić bezpośrednio, na podstawie odpowiednio przeprowadzanych analiz ankietowo- marketingowych, bądź w drodze analizy reakcji nabywców na zmiany cen porównywanych towarów. W tym ostatnim przypadku należy jednak uwzględnić, w szczególności, ryzyko wadliwego uznania towarów za substytucyjne wyłącznie na podstawie danych odnoszących 17 się do spadku lub wzrostu sprzedaży, gdyż wahania te mogą być efektem dodatkowych czynników o charakterze jakościowym (dotyczących właściwości samych porównywanych towarów), wizerunkowym lub marketingowym (np. agresywna kampania promocyjna). Występowanie lub brak takich czynników musi być wskazany w analizie rynku, aby jej wyniki uznać za miarodajne dla prawnej kwalifikacji dwóch towarów jako towarów substytucyjnych w rozumieniu art. 4 pkt 8 ustawy. Nie oznacza to, że w każdej sprawie antymonopolowej konieczne będzie przeprowadzanie skomplikowanych analiz ekonomicznych lub badań konsumenckich jako warunku sine qua non prawidłowego wyznaczenia rynku właściwego (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 13 lipca 2012 r., III SK 44/11). Jednakże w sprawach o nadużycie pozycji dominującej, a zwłaszcza w sprawach precedensowych, czy kontrowersyjnych z punktu widzenia aksjologii ustawodawstwa antymonopolowego, należy od organu antymonopolowego oczekiwać szczególnej „wrażliwości” przy wyznaczeniu rynku właściwego. Niniejsza sprawa jest zaś właśnie taką sprawą z następujących powodów. Po pierwsze, dotyczy rynku właściwego w zakresie produktowym, na którym zakazy polskiego prawa konkurencji stosowane są niezwykle rzadko, zatem nie ukształtowała się jeszcze odpowiednia praktyka w zakresie wyznaczania rynków właściwych (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 14 września 2006 r., III SK 13/06). Po drugie, dotyczy zachowania, którego – jak wynika z opisu praktyki w decyzji Prezesa Urzędu – dopuszcza się podmiot działający na rynku krajowym, ale którego zasięg ograniczony jest do części terytorium rynku krajowego, co wywołuje wątpliwości w kontekście tego, czy nadużycie ma miejsce na tym samym rynku właściwym, co rynek pozycji dominującej, czy też na innym geograficznie rynku. Po trzecie, dotyczy oceny zgodności z regułami konkurencji zachowania przedsiębiorcy, którego status antymonopolowy jest niejasny i kwestionowany w doktrynie zagranicznej, a po wyroku Sądu Najwyższego z dnia 19 sierpnia 2009 r., III SK 5/09, także w piśmiennictwie krajowym. Opisane w decyzji Prezesa Urzędu zachowania powoda może być bowiem różnie oceniane w zależności od przyjętych założeń aksjologicznych. I tak przy stricte ekonomicznym podejściu do stosowania reguł konkurencji do indywidualnych praktyk ograniczających konkurencję zachowanie powoda polegające na selektywnej obniżce cen do poziomu niższego od cen konkurenta, lecz znajdującego się powyżej poziomu uznawanego za przejaw stosowania cen drapieżczych, nie powinno zostać uznana za antykonkurencyjne. Z kolei ocena zachowania powoda dokonywana z perspektywy wpływu na interesy konsumentów jest niejednoznaczna. Czytelnicy sportowej prasy codziennej na terenie województwa śląskiego odnosili bowiem wymierną korzyść z niższej ceny Przeglądu Sportowego. Równocześnie jednak zachowanie powoda mogło prowadzić do wywołania negatywnego skutku w postaci zmniejszenia zakresu wyboru tytułów poświęconych sportowi. Wreszcie, uwzględniając odwołanie do ochrony interesów przedsiębiorców z art. 1 ustawy, zachowanie powoda można oceniać negatywnie w przypadku traktowania reguł konkurencji jako instrumentu pozwalającego na ochronę interesów ekonomicznych słabszych gospodarczo podmiotów, czy utrzymywania konkurencyjnej struktury rynku. Powyższe uwarunkowania niniejszej sprawy wskazują na potrzebę szczególnie wnikliwej analizy rynku właściwego oraz jej weryfikacji w postępowaniu sądowym. W tym zakresie Sąd Najwyższy zauważył, że w decyzji z dnia 12 czerwca 2006 r., […] Prezes Urzędu stwierdził, że powód posiada pozycję dominującą na krajowym rynku sportowej prasy codziennej, ponieważ dziennik sportowy Przegląd Sportowy oraz dziennik sportowy Sport są towarami wchodzącymi w skład tego samego rynku właściwego, na który składają się ogólnokrajowe dzienniki sportowe (uzasadnienie decyzji s. 11). Pozycję rynkową obu przedsiębiorców Prezes Urzędu ustalił zestawiając wysokość sprzedaży egzemplarzy obu dzienników w poszczególnych miesiącach w roku 2004 r. oraz w 2005. (tabela nr 1, 18 uzasadnienie decyzji, s. 11). Następnie Prezes Urzędu przedstawił zestawienie sprzedaży obu dzienników sportowych za 2004 r. i 2005 r. z rozbiciem na poszczególne województwa (tabel nr 2 i nr 3). Z zestawienia tego wynika, że sprzedaż Sportu koncentrowała się na terytorium województwa śląskiego (82% sprzedaży), ewentualnie makroregionu śląskiego (w sumie ponad 90% sprzedaży). W dalszej kolejności Prezes Urzędu odwołał się do zmian w wysokości średniej sprzedaży Sportu oraz Przeglądu Sportowego w odpowiednich miesiącach 2004 r. i 2005 r., a więc w okresie, gdy cena Przeglądu Sportowego była jednakowa na obszarze całego kraju oraz gdy wprowadzono cenę 1 zł na terenie województwa śląskiego. W oparciu o porównanie danych o sprzedaży obu dzienników na terytorium województwa śląskiego za odpowiednie miesiące 2004 i 2005 r. Prezes Urzędu stwierdził, że działania powoda bezpośrednio przełożyły się na preferencje czytelników, ponieważ w uwzględnionym okresie zaobserwowano wzrost średniej sprzedaży Przeglądu Sportowego, przy jednoczesnym spadku średniej sprzedaży Sportu. Na tej podstawie uznano, że rynkiem właściwym w ujęciu produktowym, na którym działają powód i zainteresowany, jest rynek codziennej prasy sportowej, zaś w wymiarze geograficznym rynek obejmuje terytorium całej Polski. Powyższe zapatrywania na podstawy wyznaczenia rynku właściwego w niniejszej sprawie zostały podzielone przez Sądy obu instancji. Natomiast w wyroku z dnia 19 sierpnia 2009 r.(III SK 5/09) Sąd Najwyższy przyjął w szczególności, że nie można wywodzić założenia o substytucyjności obu dzienników sportowych na podstawie porównania danych o sprzedaży tych dzienników za lata 2004 i 2005, z uwagi na fakt, że do dnia 10 marca 2005 r. to powód wydawał Sport na podstawie umowy licencyjnej z zainteresowanym. Prezes Urzędu nie przedstawił zaś danych o sprzedaży za okres pierwszych miesięcy 2006 r., kiedy to obowiązywała wydana przez niego decyzja tymczasowa nakazująca powodowi podniesienie ceny sprzedaży Przeglądu Sportowego na terytorium województwa śląskiego. Sąd Najwyższy zwrócił także uwagę na brak podstaw w ustaleniach dokonanych w tej sprawie do przyjęcia założenia, zgodnie z którym zarówno Przegląd Sportowy jak i Sport są ogólnokrajowymi dziennikami sportowymi. Założenie to ma zaś istotne znaczenie dla oceny zarzutu naruszenia art. 4 pkt 8 ustawy, ponieważ jak to wynika z powołanej przez Prezesa Urzędu decyzji Komisji Europejskiej w sprawie Newspaper Publishing IV/M.423, której zapatrywania w tym zakresie Sąd Najwyższy podziela, media lokalne lub regionalne (w tym gazety) nie są prawdziwymi substytutami mediów (gazet) ogólnokrajowych. Jak wskazano w uzasadnieniu tej decyzji, dla czytelników kluczowe znaczenie ma to, że dzienniki regionalne z definicji koncentrują się na sprawach lokalnych (regionalnych), a nie na krajowych (w szczególności w zakresie dotyczącym sportu oraz wiadomości gospodarczych, pkt 13). Dlatego dla zaliczenia Sportu i Przeglądu Sportowego do tego samego rynku właściwego tak istotne znaczenie miało rozstrzygnięcie na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego kwestii, czy Sport jest dziennikiem regionalnym, czy ogólnokrajowym. Rozpoznając ponownie sprawę Sąd Apelacyjny w wyroku z dnia 26 lutego 2010 r., wskazał, że dla prawidłowego ustalenia, czy Sport i Przegląd Sportowy są substytutami w ramach tego samego rynku produktowego i geograficznego nie wystarczy stwierdzenie, że są to dzienniki sportowe. Niezbędna jest analiza treści obu dzienników, w szczególności pod kątem relacji z wydarzeń sportowych na terenie województwa śląskiego. Nie można również oprzeć analizy substytucyjności dzienników na podstawie danych sprzedaży w tych samych miesiącach 2004 i 2005 r., ponieważ do wiosny 2005 r. dziennik Sport wydawany był przez powoda. Ponadto, dane za 2004 r. i 2005 r. nie zostały porównane z uwzględnieniem spadku sprzedaży wynikającego ze zmniejszenia się grona czytelników. W decyzji Prezesa Urzędu powołano dane, które obejmują tylko rok 2004 i 2005, nie uwzględniają sytuacji na rynku po wydaniu decyzji tymczasowej. Konieczne jest również wyjaśnienie sposobu działania systemu dystrybucji dzienników sportowych oraz czy zasady tego działania stanowią barierę dla szerszej sprzedaży Sportu na terytorium innych województw. 19 Rozpoznając ponownie sprawę Sąd Okręgowy w zakresie dotyczącym wadliwego wyznaczenia rynku właściwego uznał na podstawie analizy zgromadzonych w postępowaniu administracyjnym egzemplarzy obu dzienników, że dotyczą one problematyki sportu; każdy z dzienników zawierał informacje dotyczące sportu śląskiego; oba dzienniki można było nabyć praktycznie w całym kraju, na co wskazuje informacja zamieszczona w stopce redakcyjnej Sportu; okoliczności sprawy nie wskazują, że wydawca Sportu miał zamiar ograniczyć swoją działalność tylko do jednego województwa. Rozpoznając apelację powoda w zakresie dotyczącym rynku właściwego Sąd Apelacyjny orzekł z kolei, że Sąd Okręgowy nie popełnił błędu, przyjmując, iż Prezes Urzędu prawidłowo zdefiniował rynek właściwy jako krajowy rynek dzienników sportowych. Analiza znajdujących się w aktach administracyjnych egzemplarzy dzienników wskazuje bowiem, że ich treść obejmuje tylko informacje sportowe, krajowe i zagraniczne. Oznacza to, że oba dzienniki były w pełni subsydiarne, zaś ustalony przez Sąd Okręgowy sposób dystrybucji wskazywał na ich ogólnopolski zasięg. Przedstawiona powyżej argumentacja Sądów obu instancji nie pozwala uznać za zasadny zarzut naruszenia art. 386 § 1 oraz art. 386 § 4 k.p.c. w związku z art. 386 § 6 k.p.c. Sądy obu instancji pominęły bowiem przy ocenie substytucyjności towarów powoda i zainteresowanego te elementy, których nie powinny brać pod uwagę według zapatrywań wyrażonych przez Sąd Apelacyjny w wyroku z dnia 26 lutego 2010 r. Pozwala to przejść do oceny zarzutu naruszenia art. 4 pkt 8 ustawy. Zarzut ten należy uznać za zasadny, ponieważ przedstawione w uzasadnieniu wyroku Sądu Apelacyjnego rozumowanie prezentujące sposób wnioskowania o przynależności obu dzienników sportowych do tego samego rynku właściwego wykazuje te same wady, co rozumowanie przyjęte we wcześniejszym wyroku z dnia 24 lipca 2008 r. Oba dzienniki uznano za substytuty na tej podstawie, że dotyczą wiadomości sportowych oraz są dystrybuowane za pośrednictwem kolportera działającego w skali całego kraju. Tymczasem przeprowadzona analiza treści obu dzienników, ogólnikowa i ograniczona do zestawienia jednego wydania, nie dowodzi tego, że z punktu widzenia właściwości obu towarów są to dzienniki ogólnokrajowe. Rozumowanie przedstawione przez Sąd Apelacyjny w zaskarżonym wyroku ujawnia ponadto nowe wątpliwości co do prawidłowości wyznaczenia rynku właściwego w niniejszej sprawie. W uzasadnieniu wskazano bowiem „hasłowo”, że oba dzienniki sportowe zawierały informacje o sporcie śląskim. Okoliczność ta, zgodnie z zapatrywaniami wyrażonymi w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 19 sierpnia 2009 r., III SK 5/09, przemawiałaby zaś za uznaniem obu dzienników za substytuty, ale na regionalnym rynku codziennej prasy sportowej. Brak analiz zachowań nabywców lub analiz prasoznawczych wskazujących na zamienność obu tytułów z punktu widzenia nabywców, których zdanie ma kluczowe znaczenie z punktu widzenia substytucyjności dwóch towarów, można byłoby wprawdzie zastąpić dowodami zawierającymi dane obrazujące reakcję nabywców obu dzienników na terytorium województwa śląskiego na powrót ceny Przeglądu Sportowego do poprzedniego poziomu. W oparciu o takie dane możliwe byłoby ustalenie substytucyjności Przeglądu Sportowego i Sportu na podstawie domniemań faktycznych (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 9 sierpnia 2006 r., III SK 6/06). Jednakże dowody na tę okoliczność nie zostały dopuszczone przez Sąd Okręgowy, ze względu na prekluzję. Z powyższego wynika, że brak jest podstaw do przyjęcia założenia interpretacyjnego leżącego u podstaw zaskarżonego wyroku, a także poprzedzającego go wyroku Sądu Okręgowego, zgodnie z którym Prezes Urzędu wykazał, że dzienniki sportowe Przegląd Sportowy i Sport wchodzą w skład tego samego rynku właściwego oraz że rynkiem właściwym w niniejszej sprawie, na którym powód ma pozycję dominującą i na którym to rynku powód tej pozycji nadużywa jest krajowy rynek dzienników sportowych, w którego skład wchodzą oba dzienniki. W konsekwencji, przy uwzględnieniu dotychczas poczynionych ustaleń, powodowi nie można skutecznie przypisać posiadania pozycji dominującej na rynku właściwym zdefiniowanym przez Prezesa Urzędu, a tym 20 samym jej nadużycia na tak wyznaczonym rynku właściwym (zob. również wyrok Sądu Najwyższego z dnia 19 lutego 2009 r., III SK 31/08). Wadliwe uznanie, że rynek właściwy w niniejszej sprawie to krajowy rynek dzienników sportowych, na którym działają powód i zainteresowany, powoduje, że zasadny jest również sformułowany w skardze kasacyjnej zarzut błędnego zastosowania art. 4 pkt 9 ustawy. W rezultacie powyższych stwierdzeń należało zatem w ocenie Sądu Najwyższego, na podstawie art. 398 16 k.p.c. oraz art. 479 31a § 3 k.p.c. w związku z art. 398 21 k.p.c., uchylić zaskarżony wyrok Sądu Apelacyjnego oraz zmienić poprzedzający go wyrok Sądu Okręgowego w ten sposób, że uchyla się decyzję Prezesa Urzędu Nr RKT-35/2006. Postępowanie administracyjne - kontynuacja Pismem z dnia 2 grudnia 2014 r. spółka MMP alternatywnie wniosła o: 1. uznanie, że postępowanie antymonopolowe w sprawie rozstrzygniętej wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 12 kwietnia 2013 r. (sygn.. akt III SK 28/12) zostało wraz z wydaniem tego orzeczenia zakończone, 2. umorzenie postępowanie antymonopolowego w niniejszej sprawie, gdyby Prezes Urzędu uznał, że jest ono w toku, 3. wydanie decyzji o niestwierdzeniu stosowania praktyki ograniczającej konkurencję przez MMP, gdyby Prezes Urzędu nie umorzył niniejszego postępowania administracyjnego. Uzasadniając swój wniosek spółka MMP wskazał, że niniejsza sprawa została zakończona wraz z wydaniem przez Sąd Najwyższy wyroku z 12 kwietnia 2013 r. przemawia fakt, że wraz z wydaniem tego wyroku Decyzja Prezesa Urzędu została całkowicie i ostatecznie wyeliminowana z obrotu prawnego, a postępowanie zostało zakończone na etapie postępowania sądowego. Rozstrzygnięcie sprawy będącej przedmiotem niniejszego postępowania antymonopolowego w efekcie wniesienia odwołania od decyzji Prezesa UOKiK na podstawie art. 78 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów z 2000 r. skutkowało nieodwracalną utratą kompetencji Prezesa Urzędu do rozstrzygania tej sprawy na rzecz sądów powszechnych i Sądu Najwyższego. W ocenie strony sprawa administracyjna po wniesieniu odwołania i przekazaniu jej do sądu nieodwracalnie staje się sprawą cywilną. W takich okolicznościach możliwe jest tylko oddalenie odwołania albo orzeczenie o zmianie decyzji bądź jej uchyleniu. Spółka MMP podniosła, że zdaniem Sądu Najwyższego zmiana lub uchylenie decyzji są alternatywnymi sposobami rozstrzygnięcia sprawy w braku potwierdzenia w postępowaniu sądowym nadużycia pozycji dominującej. Skoro Sąd Najwyższy zmieniając wyrok SOKiK uchylił Decyzję, to należy zdaniem spółki MMP z tego wywieść, iż od początku brak było podstaw do jej wydania. Następnie przedsiębiorca podniósł, że obowiązujący model postępowania sądowego prowadzonego na podstawie przepisów Kodeksu postępowania cywilnego nie przewiduje możliwości „powrotu” do postępowania administracyjnego, co odróżnia te procedurę od tej, która obowiązuje przez sądami administracyjnymi. W dalszej kolejności, na wypadek, gdyby powyższe stanowisko spółki MMP nie zostało podzielone przez Prezesa Urzędu, strona wniosła o umorzenie postępowania jako bezprzedmiotowego. Spółka powołała się przy tym na bezprzedmiotowość w sensie podmiotowym oraz merytorycznym. Spółka MMP podniosła, iż wnioskodawca z niniejszego postępowania utracił byt prawny, a jednocześnie nie istnieje żaden następca prawny tego podmiotu. Skoro nie ma wnioskodawcy. to postępowanie powinno zostać umorzone. 21 Jeśli chodzi o bezprzedmiotowość merytoryczną spółka MMP zwróciła uwagę na fakt, iż począwszy od 2007 r. oba tytuły są wydawane przez jeden podmiot (Ringer Axel Springer Polska sp. z o.o.). Niezależnie od powyższych okoliczności i argumentów, spółka MMP wskazała, że w jej ocenie zawsze działała w zgodzie z prawem antymonopolowym, nie naruszyła zakazu stosowania praktyk ograniczających konkurencję. Spółka ponownie podniosła, że w jej ocenie nie nadużywała ona pozycji dominującej, gdyż takiej nie zajmowała w analizowanym okresie na prawidłowo wyznaczonym rynku. Kolejny raz MMP podniósł, iż „Sport” był i jest do dziś gazetą regionalną, w przeciwieństwie do „Przeglądu Sportowego”, który jest gazetą ogólnokrajową. Pismem z dnia ….. grudnia 2014 r. spółka MMP została zawiadomiona o zakończeniu zbierania materiału dowodowego i w wyznaczonym terminie skorzystała / nie skorzystała z prawa do zapoznania się z tym materiałem. Prezes Urzędu ustalił, co następuje: Wnioskodawcą w niniejszej sprawie było Katowickie Towarzystwo Kapitałowe „Sport” Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach. Podmiot ten utracił osobowość prawną wskutek wykreślenia z rejestru przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego. W terminie złożenia wniosku o wszczęcie postępowania antymonopolowego KTK było właścicielem praw wydawniczych do tytułu prasowego oraz praw z rejestracji znaku towarowego Sport (dowód: karty nr 5, 30 i 1346). Prawa te zostały nabyte przez „Axel Springer Polska” Sp. z o.o., a następnie przez „Ringier Axel Springer Polska” Sp. z o.o. Spółki te nie są następcami prawnymi KTK „Sport”, wobec czego po przeprowadzonej likwidacji spółki KTK żaden inny podmiot nie wstąpił w jego prawa w ramach niniejszego postępowania antymonopolowego 1 . Marquard Media Polska, to spółka prawa handlowego wpisana do rejestru przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego. Spółka ta była wydawcą Przeglądu Sportowego od lutego 2005 r. do grudnia 2006 r. 2 (dowód: karty nr 35 i 1585). Do 10.03.2005 r. MMP przysługiwały również prawa do wydawania dziennika Sport, co wynikało z umowy licencyjnej z dnia 31.08.2000 r. pomiędzy KTK „Sport”, a tą spółką (dowód: karty nr 4, 20 - 27). Na mocy przedmiotowej umowy jej strony zobowiązały się do rozwijania i utrzymywania samodzielnej pozycji ww. tytułu. Zgodnie ze wskazaną umową Sport ukazywał się na terenie trzech województw, tj. województwa śląskiego, opolskiego i dolnośląskiego. Pod koniec 2004 r. MMP zdecydowała o zaprzestaniu sprzedaży Sportu w województwie dolnośląskim wskazując na względy ekonomiczne. Dnia 10.03.2005 r. MMP zdecydował o całkowitym zawieszeniu wydawania Sportu, a decyzja ta miała wejść w życie dnia następnego (dowód: karta nr 5). W związku z podjęciem przez MMP decyzji tej treści spółka KTK wypowiedziała umowę licencyjną i niezwłocznie rozpoczęła samodzielnie wydawać Sport. W dniu 10.03.2005 r. w gazecie Sport i dnia 11.03.2005r. w Przeglądzie Sportowym zamieszczono ogłoszenia o zawieszeniu wydawania dziennika Sport. Jednocześnie MMP zainicjował w konkurs polegający na nagradzaniu sprzedawców prasy za informowanie o 1 https://ems.ms.gov.pl/krs, dane dostępne na stronie internetowej Związku Kontroli Dystrybucji Prasy www.zkdp.pl 2 Dane dostępne na stronie internetowej Związku Kontroli Dystrybucji Prasy www.zkdp.pl 22 zaprzestaniu wydawania Sportu i nakłanianiu do zakupu Przeglądu Sportowego (dowód: karty nr 31 i 306). Na stronie tytułowej opublikowano komunikat o następującej treści: „ UWAGA! Przeczytaj koniecznie! Od 11 marca 2005r. przestanie ukazywać się tytuł „SPORT” natomiast tytuł „Dziennik Sportowy” wydanie „TEMPO” znajdzie się w Państwa punkcie sprzedaży prasy pod zmienioną nazwą „Przegląd Sportowy” (karta nr 31). Poniżej zawarto komunikat dotyczący konkursu o brzmieniu: Proponuj „Przegląd Sportowy” wszystkim klientom pytającym o „Sport” lub „Tempo”. Wśród nich może być jeden z naszych anonimowych wysłanników. Jeżeli przekażesz mu informacje o zmianie w ofercie tytułowej, on wypłaci Ci 100 PLN” . Dnia 23.07.2005 r. doszło do obniżenia ceny Przeglądu Sportowego sprzedawanego na obszarze województwa śląskiego do 1 zł za egzemplarz, podczas gdy na pozostałym terenie cena nie uległa zmianie i wynosiła 1,80 zł za wydanie podstawowe. Cena wydania „Przeglądu Sportowego” we wtorki, środy, czwartki i soboty wynosiła 1,80 zł, w poniedziałki 2 zł, a w piątki 2,20 zł (dowód: karta nr 132). Odrębna cena była ustalana także dla wydań dziennika z dodatkiem „Skarb Kibica” (dowód: karty nr 35 – 38, 132). Dnia 23. 07. 2005r. cena ta uległa obniżeniu na terenie województwa śląskiego do poziomu 1 zł we wszystkie dni tygodnia (dowód: karta nr 132). W związku z zobowiązaniem MMP do zaniechania sprzedaży dziennika „Przegląd Sportowy” na terenie województwa śląskiego po cenie niższej niż 1,80 zł w Decyzji Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów Nr RKT -03/2006 z dnia 03. 01. 2006r., od dnia 16. 01. 2006r. cena „Przeglądu Sportowego” na terenie województwa śląskiego została zrównana z ceną obowiązującą na pozostałym terenie (dowód: karty nr 1560, 1585 – 1595). Oba tytuły można było nabywać za pośrednictwem RUCH S.A. (dowód: karty nr 1399 i 1430) oraz w drodze prenumeraty (dowód: karta nr 1620). W toku niniejszego postępowania dokonano ustaleń dotyczących średnich ilości sprzedanych egzemplarzy Sportu i Przeglądu Sportowego w niżej wskazanym okresie. Dane te kształtowały się w sposób przedstawiony w poniższej Tabeli nr 1. Tabela nr 1 ŚREDNIA ILOŚĆ SPRZEDANYCH EGZEMPLARZY W POSZCZEGÓLNYCH MIESIĄCACH NA TERENIE CAŁEGO KRAJU SPORT PRZEGLĄD SPORTOWY 2004r. VII 12 827 79 554 VIII 14 867 88 380 IX 13 637 75 208 X 13 555 75 179 XI 13 036 72 029 XII 11 142 65 369 2005r. I 10 490 68 103 II 10 290 65 673 III 9 940 83 195 IV 11 670 73 196 V 11 923 73 321 VI 12 021 71 217 23 VII 11 574 87 169 VIII 13 181 100 939 IX 12 685 89 601 X 11 742 78 325 XI 10 414 71 304 XII 9 247 67 549 Średnia wielkość sprzedaży Przeglądu Sportowego w poszczególnych województwach w okresie od lipca 2004 r. do grudnia 2005 r. została przedstawiona w niżej zamieszczonej Tabeli nr 2, a analogiczne dane dotyczące sprzedaży Sportu zamieszczono w Tabeli nr 3. Dane te są zgodne z informacjami zgromadzonymi przez Związek Kontroli Dystrybucji Prasy. Tabela nr 2 ROK WOJEWÓDZTWO dolnośląskie kujawsko - pomorskie lubelskie lubuskie łódzkie małopolskie mazowieckie opolskie podkarpackie podlaskie pomorskie śląskie świętokrzyskie warmińsko - mazurskie wielkopolskie zachodniopomorskie 2004 VII 3315 2548 3428 2402 4992 10893 17105 458 3716 1253 6009 4998 1762 1887 8621 6167 VIII 3611 2783 3962 2657 5502 11767 19069 490 4090 1415 7275 5426 1879 2152 9169 7133 IX 3263 2377 3333 2309 4975 10444 18351 429 3567 1221 4489 4893 1644 1385 8126 4402 X 3274 2417 3358 2285 4751 10396 18625 438 3528 1252 4325 4801 1627 1294 8347 4261 XI 3114 2353 3287 2194 4714 10035 17625 417 3485 1209 4105 4676 1608 1231 7937 4026 XII 2872 2139 2914 1979 4223 9334 15615 401 3279 1112 3721 4223 1528 1129 7298 3603 2005 I 3473 2207 3106 2057 4400 9453 16192 415 3412 1144 3814 4386 1560 1165 7648 3671 II 3481 2161 3001 1990 4229 9076 15471 394 3264 1110 3711 4269 1484 1143 7329 3560 III 4534 2850 3782 2411 5448 10189 18536 921 3869 1484 4496 7848 1921 1521 9025 4360 IV 3861 2632 3361 2201 4695 8814 16577 712 3456 1365 4236 6069 1672 1346 8236 3963 V 3631 2640 3420 2250 4824 8830 17229 575 3411 1352 4432 5181 1706 1376 8221 4243 VI 3503 2540 3184 2197 4750 8424 17049 518 3186 1315 4596 4656 1608 1363 8076 4252 VII 4164 3021 3833 2648 5366 10060 18121 625 3829 1582 7475 6000 2038 2291 9144 6972 VIII 4712 3350 4403 2987 5814 11918 20844 681 4467 1792 8874 8251 2275 2542 9761 8268 IX 4457 2988 3989 2697 5569 10524 20957 647 4013 1583 5497 8334 2045 1709 9480 5112 X 3916 2688 3406 2372 4832 9020 18518 568 3450 1397 4613 7512 1844 1395 8543 4251 XI 3596 2367 3055 2142 4359 8339 17209 520 3128 1228 4182 7051 1666 1219 7531 3712 XII 3498 2280 2918 2023 4109 7827 157997 521 3046 1182 3952 6555 1606 1174 7483 3578 Tabela nr 3 ROK WOJEWÓDZTWO dolnośląskie kujawsko - pomorskie lubelskie lubuskie łódzkie małopolskie mazowieckie opolskie podkarpackie podlaskie pomorskie śląskie świętokrzyskie warmińsko - mazurskie wielkopolskie zachodniopomorskie 2004 VII 932 20 16 18 18 494 59 1128 65 4 17 9917 47 6 70 16 VIII 1042 12 6 6 6 533 25 1334 67 - 5 11762 48 - 12 9 IX 937 10 6 7 7 460 28 1176 62 - 4 10858 49 - 13 20 X 952 12 6 7 8 438 27 1189 63 - 5 10767 48 - 11 22 XI 908 12 6 7 9 423 27 1145 58 - 6 10349 45 - 11 30 XII 791 11 6 5 8 415 28 1011 58 - 8 8719 44 - 11 27 2005 24 I 27 10 4 4 8 435 31 1077 62 1 8 8 742 43 - 12 26 II 26 10 4 4 8 443 32 1024 61 - 6 8613 43 - 12 4 III 26 11 4 5 8 391 33 949 61 - 8 8365 40 - 12 27 IV - - - - - - - - - - - - - - - - V - - - - - - - - - - - - - - - - VI - - - - - - - - - - - - - - - - VII 530 - - - - 429 1 1006 - - - 9566 42 - VIII 617 - - - - 500 1 1155 - - 26 10808 52 - 14 22 IX 619 - - 11 - 422 1 1099 16 10452 35 - 23 16 X 575 8 4 17 8 384 32 1022 3 - 17 9588 27 - - 34 XI 529 - - - - 361 - 940 - - 15 8517 26 - - 26 XII 494 - - - - 348 - 875 - - 11 7470 25 - - 24 W toku niniejszego postępowania dokonano ustaleń dotyczących treści zamieszczanych w dzienniku Sport oraz w Przeglądzie Sportowym. W egzemplarzach oby tych dzienników pochodzących z 4 marca 2005 r. i z 7 marca 2005 r. prezentowane były informacje ogólnokrajowe oraz dotyczące sportu zagranicznego. Sport obejmował ponadto informacje dotyczące wydarzeń lokalnych (dowód: karty nr 1346 – 1391). W dalszej kolejności przeanalizowano wydanie obu dzienników z 28 listopada 2005 r., kiedy to każdy z tytułów był już wydawany przez inny podmiot. W dzienniku Sport (dowód: karty nr 1417-1430) oprócz informacji sportowych z kraju i zagranicy, na str. 9 zawarto informacje na temat wydarzeń lokalnych. W Przeglądzie Sportowym (dowód: karty nr 1431-1446) na pierwszej stronie zawarto napis „Śląski Sport Codziennie”. Na str. 4 i 5, do której odsyłano na stronie tytułowej zamieszczono informacje na temat ekstraklasy piłki nożnej. Następnie zbadano treść wydań obu dzienników z 12 grudnia 2005 r. (poniedziałek). W Sporcie, oprócz informacji na temat krajowych i zagranicznych wydarzeń sportowych można było znaleźć na str. 12 informacje na tematy związane z lokalną piłką nożną. W Przeglądzie Sportowym z tej samej daty nie zamieszczono analogicznych wiadomości. W Sporcie z dnia 13 lutego 2006 r. oprócz tematyki związanej z wydarzeniami sportowymi krajowymi i zagranicznymi na str. 11 zawarto artykuły poświęcone lokalnym wydarzeniom sportowym. W Przeglądzie Sportowym z tej samej daty zamieszczono informacje na temat drużyny pochodzącej ze Śląska w kontekście informacji dotyczących ekstraklasy piłki nożnej. Organ antymonopolowy zważył, co następuje. Niniejsze postępowanie zostało wszczęte w dniu 14.09.2005 r., a zatem w czasie obowiązywania ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów z 2000 r. W 2007 r. nastąpiła zmiana i dotychczasowa ustawa antymonopolowa została uchylona, natomiast zastąpiła ją ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów z 2007 r. Stosownie do art. 131 ust. 1 obecnie obowiązującej ustawy „Do postępowań wszczętych na podstawie ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów i niezakończonych do dnia wejścia w życie niniejszej ustawy stosuje się przepisy dotychczasowe”. Stąd też rozstrzygnięcie zawarte w niniejszej decyzji zostało oparte o przepisy ustawy antymonopolowej z 2000 r. Z tego też względu, ilekroć w dalszej części jest mowa o ustawie o ochronie konkurencji i konsumentów, należy przez nią rozumieć ustawę z 2000 r. I. Interes publicznoprawny Zgodnie z art. 1 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów Prezes Urzędu podejmuje działania w przypadku podejrzenia naruszenia przez przedsiębiorców interesu publicznego. Wobec powyższego warunkiem niezbędnym do oceny działania danego 25 przedsiębiorcy w świetle ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, jest wykazanie, iż jego działania naruszyły interes publicznoprawny. W ustawie o ochronie konkurencji i konsumentów brak jest definicji ustawowej, co należy rozumieć poprzez interes publicznoprawny. Jednakże na tle dotychczasowego orzecznictwa antymonopolowego, wykształconego utrwalił się pogląd, iż naruszenie interesu publicznoprawnego ma miejsce wówczas, gdy działaniami, będącymi przedmiotem postępowania, zagrożony jest interes ogólnospołeczny, co może mieć miejsce m.in. wówczas, gdy skutkiem określonych sprzecznych z przepisami ustawy działań, dotknięty jest szerszy krąg uczestników rynku 3 . W świetle art. 1 ust. 1 i 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów celem regulacji w niej przyjętej jest zapewnienie rozwoju konkurencji, ochrona przedsiębiorców narażonych na stosowanie praktyk ograniczających konkurencję i ochrona interesów konsumentów. Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów ma charakter publicznoprawny i służy ochronie interesu ogólnospołecznego. Znajduje ona zastosowanie tylko wówczas, gdy zagrożony lub naruszony zostaje interes publiczny, polegający na zapewnieniu właściwych warunków funkcjonowania rynku. Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 29 maja 2001 r. (sygn. akt I CKN 1217/98) stwierdził, że ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów ingeruje, gdy w wyniku pewnych ogólnych zjawisk zagrożona została konkurencja jako taka, konkurencja jako zjawisko instytucjonalne, a nie gdy doszło wyłącznie do naruszenia interesu indywidualnego. Ustawa ta służy ochronie interesu ogólnospołecznego (publicznego) polegającego na zapewnieniu właściwych warunków funkcjonowania rynku gospodarczego, tj. prowadzenia przez przedsiębiorców działalności w warunkach konkurencji oraz możliwości swobodnego podejmowania decyzji, co do warunków prowadzenia tej działalności. Rynek taki może jednak funkcjonować prawidłowo tylko, jeśli zapewnione są warunki powstania i rozwoju konkurencji. Jedynie w warunkach niezakłóconej konkurencji, przedsiębiorcy i konsumenci mają gwarancję realizacji konstytucyjnej wolności gospodarczej i ochrony swoich praw. Istotą bowiem konkurencji jest współzawodnictwo przedsiębiorców w celu uzyskania przewagi na rynku, pozwalającej na osiągnięcie maksymalnych korzyści ekonomicznych ze sprzedaży towarów i usług, oraz maksymalne zaspokojenie potrzeb konsumentów przy, jak najniższej cenie. Decyduje o tym wolne i nieskrępowane działanie mechanizmów rynkowych w tym zapewnienie możliwości swobodnego podejmowania decyzji. Natomiast wszelkie formy uzgodnionych działań przedsiębiorców, których celem lub skutkiem jest ograniczenie wolności działalności gospodarczej uczestników rynków, są naruszeniem reguł konkurencji i stanowią naruszenie przepisów ustawy. Tym samym ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów chroni konkurencję jako zjawisko o charakterze instytucjonalnym. Ponadto na tle obowiązującego orzecznictwa antymonopolowego 4 , należy uznać, iż naruszenie interesu publicznoprawnego ma miejsce wówczas, gdy działaniami będącymi przedmiotem postępowania antymonopolowego zagrożony jest interes ogólnospołeczny, choć ma miejsce także wtedy, gdy skutkami działań sprzecznych z przepisami prawa antymonopolowego, dotknięty jest szerszy krąg uczestników rynku lub, gdy działania te wywołują niekorzystne zjawiska na rynku. W tym kontekście oznacza to, iż dobrem chronionym przez przepisy ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów jest samo istnienie konkurencji jako atmosfery, w jakiej prowadzona jest działalność gospodarcza na rynku, gdyż w interesie publicznym leży istnienie i rozwój konkurencji na wszystkich rynkach właściwych. Stąd też działania ograniczające powstanie lub rozwój konkurencji, lub też 3 E. Modzelewska-Wąchal, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz , Wyd. Twigger, Warszawa 2002 r., str. 13. 4 Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 05.06.2008 r., sygn. akt. III CKN 40/07. 26 działania wskazujące na zagrożenie dla funkcjonowania rynku są praktykami niepożądanymi i naruszają interes publicznoprawny. Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów chroni konkurencję jako zjawisko o charakterze instytucjonalnym. Za zagrożenie lub naruszenie konkurencji w tym rozumieniu należy uznać takie działania, które dotykają sfery interesów szerszego kręgu uczestników rynku gospodarczego, a więc gdy dotyczą konkurencji rozumianej nie jako sytuacja pojedynczego przedsiębiorcy (konsumenta), lecz jako zjawisko charakteryzujące funkcjonowanie gospodarki. W takich przypadkach ingerencja Prezesa Urzędu jest uzasadniona. Należy ponadto wskazać, iż przy ocenie czy doszło w danej sprawie do naruszenia interesu publicznoprawnego, nie należy poprzestać na zbadaniu ewentualnych negatywnych skutków dla bezpośrednich kontrahentów danego przedsiębiorcy, ale niezbędne jest spojrzenie szersze, uwzględniające także to, w jaki sposób działania przedsiębiorstwa odbijają się na interesach konsumentów bezpośredniego kontrahenta przedsiębiorstwa, co może skutkować naruszeniem interesu publicznoprawnego. Uwzględniając przywołany przepis ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz powyższe orzecznictwo należy przyjąć, że Prezes Urzędu może podejmować działania wynikające z tej ustawy wyłącznie wtedy, gdy zachodzi podejrzenie, że doszło do naruszenia interesu publicznego. Naruszenie interesu publicznoprawnego stanowi zatem warunek sine qua non uznania kompetencji Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów do rozstrzygnięcia określonej sprawy. Interes publiczny zostaje naruszony wówczas, gdy oceniane działania godzą w interesy ogólnospołeczne, a poprzez to powodują zaburzenia w prawidłowym funkcjonowaniu tego rynku. W niniejszym przypadku Prezes Urzędu uznał, iż w niniejszej sprawie mógł zostać naruszony interes publiczny, co dawało podstawy do wszczęcia niniejszego postępowania. Działania wydawcy Przeglądu Sportowego – spółki Marquard Media Polska mogły mieć wpływ na sytuację jej rzeczywistych oraz potencjalnych konkurentów, na innych uczestników rynku, a także na sytuację odbiorców końcowych – konsumentów. Przy założeniu, które należało zweryfikować w trakcie postępowania, iż MMP i KTK działają na tym samym rynku, zachodziło podejrzenie, że działania MMP mogły być nakierowane na wyeliminowanie jej konkurenta z rynku. Działania podejmowane przez MMP mogły zatem mieć wpływ na strukturę rynku oraz stan jego koncentracji, natomiast wskutek zmniejszenia ilości podmiotów istniejących na danym rynku mogło w następnej kolejności dojść do nieuzasadnionego podwyższenia ceny Przeglądu Sportowego, który mógł już nie spotykać się z żadna konkurencją. Powyższe niewątpliwie uzasadniało podjęcie w niniejszej sprawie działań w oparciu o przepisy ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Status przedsiębiorcy W myśl art. 28 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jedn. Dz. U. z 2013 r. poz. 267 ze zm.) stroną postępowania może być każdy, czyjego interesu prawnego lub obowiązku dotyczy postępowanie, albo kto żąda czynności organu ze względu na swój interes prawny lub obowiązek. Stosownie do art. 84 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów z wnioskiem o wszczęcie postępowania antymonopolowego w związku z podejrzeniem naruszenia przepisów tej ustawy mógł wystąpić przedsiębiorca, który wykazał swój interes prawny. W niniejszym przypadku wnioskodawcą było Katowickie Towarzystwo Kapitałowe „Sport” Sp. z o.o., wydawca dziennika „Sport”. Pomimo tego, iż podmiot ten utracił przymiot przedsiębiorcy i 27 obecnie nie istnieje, to z uwagi na istnienie interesu publicznego zasadne było kontynuowanie niniejszego postępowania, które zostało wszczęte w imieniu Prezesa Urzędu. Stroną postępowania, której zarzucono nadużywanie pozycji dominującej jest Marquard Media Polska Sp. z o.o., w przeszłości wydawca „Przeglądu Sportowego”. Zgodnie z art. 4 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów pod pojęciem „przedsiębiorcy” należy rozumieć przedsiębiorcę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej, tj. osobę fizyczną, osobę prawną i jednostkę organizacyjną nie posiadającą osobowości prawnej, której odrębna ustawa przyznaje zdolność prawną, wykonującą we własnym imieniu działalność gospodarczą (art. 4 ust. 1 ww. ustawy). W rozważanym przypadku podmiot będący stroną postępowania bez wątpienia posiada status przedsiębiorcy. Spółka Marquard Media Polska jest spółką prawa handlowego prowadzącą działalność gospodarczą na podstawie wpisu do rejestru przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego, a więc podmiotem prawa odznaczającym się wyodrębnieniem organizacyjnym i majątkowym, prowadzący we własnym imieniu działalność gospodarczą. Rynek właściwy Praktyki ograniczające konkurencję ujawniają się na określonym rynku właściwym. Stąd też dla poprawnej oceny zachowania strony niniejszego postępowania w kontekście zastosowania art. 8 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów konieczne jest zdefiniowanie rynku właściwego w sprawie. Zgodnie z art. 4 pkt 8 ww. ustawy przez rynek właściwy rozumie się rynek towarów, które ze względu na ich przeznaczenie, cenę oraz właściwości, w tym jakość, uznawane są przez ich nabywców za substytuty oraz są oferowane na obszarze, na którym ze względu na ich rodzaj i właściwości, istnienie barier dostępu do rynku, preferencje konsumentów, znaczące różnice cen i koszty transportu panują zbliżone warunki konkurencji. Pojęcie rynku właściwego odnosi się przedmiotowo do wszystkich wyrobów (usług) jednego rodzaju, które ze względu na swoje szczególne właściwości odróżniają się od innych wyrobów (usług) w taki sposób, że nie istnieje możliwość dowolnej ich zamiany. Rynek właściwy produktowo obejmuje wszystkie towary, które służą zaspokajaniu tych samych potrzeb nabywców, mają zbliżone właściwości, podobne ceny i reprezentują podobny poziom jakości 5 . Niezbędnym elementem rynku właściwego jest także jego wymiar geograficzny, oznaczający konieczność wskazania obszaru, na którym warunki konkurencji, mające zastosowanie do określonych towarów, są jednakowe dla wszystkich konkurentów. Zatem, aby wyznaczyć rynek właściwy określoną działalność poddaje się analizie z punktu widzenia asortymentowego, a także geograficznego. Tym samym elementami niezbędnymi do określenia rynku właściwego, jest jego zdefiniowanie pod względem produktowym i geograficznym. W ocenie Prezesa Urzędu rynkiem właściwym w ujęciu produktowym, na którym mogło w niniejszym przypadku dojść do nadużywania pozycji dominującej, jest rynek sprzedaży codziennej prasy sportowej. Z rynku szeroko rozumianych mediów wyodrębniono prasę, którą należy odróżnić od innych mediów, jak np. radio, czy telewizja, które charakteryzują się odmiennymi sposobami 5 E. Modzelewska-Wąchal, op. cit, str. 49. 28 przekazywania wiadomości, szybkością przekazywania informacji i ich zakresem. Oczywistym jest, że w ograniczonym zakresie poszczególne media są wobec siebie substytucyjne, lecz to nie pozwala na stwierdzenie, że relacje te zachodzą na jednolitym rynku ogólne ujmowanych mediów 6 . Z ogółu prasy należy w następnej kolejności wydzielić rynek dzienników, ponieważ te z uwagi na częstotliwość ukazywania się zawierają specyficzny zakres dosyć szczegółowych informacji przekazywanych w cyklach dziennych. Z tych też względów stanowią one odrębną grupę od wydawnictw ukazujących się z mniejszą częstotliwością – np. tygodników, czy miesięczników 7 . Rynek prasy codziennej, ze względu na treści wokół których mogą koncentrować się poszczególne dzienniki, należy poddać dalszej segmentacji. I tak wśród prasy codziennej należy wyróżnić dzienniki ogólnotematyczne, finansowe i wreszcie sportowe. Dzienniki ogólnotematyczne zawierają wprawdzie określoną porcję informacji zarówno finansowych, jak i sportowych, lecz ich zakres nie jest tak szczegółowy, jak w dziennikach dedykowanych konkretnej tematyce. Również dodatki tematyczne koncentrujące się wokół tematów sportowych, które są załączane do prasy ogólotematycznej nie mogą być uznane za substytuty codziennej prasy sportowej, chociażby ze względu na częstotliwość ich ukazywania się, ale także ze względu na przekazywanie ściśle sprofilowanych informacji. Tak więc zgodnie z orzeczeniem Sądu Najwyższego z dnia 19 sierpnia 2009 r. (sygn. akt III SK 5/09) w niniejszej sprawie należało wydzielić rynek sportowej prasy codziennej. Zarówno Przegląd Sportowy, jak i Sport, to dzienniki o tematyce sportowej. Z tego względu oba tytułu należy zaliczyć do rynku sportowej prasy codziennej. W przywołanym powyżej wyroku z 19 sierpnia 2009 r. Sąd Najwyższy podniósł ponadto, powołując się na orzeczenie z 14 września 2006 r. (III SK 13/06), iż rynek właściwy, to rynek towarów które mają służyć zaspokojeniu tych samych potrzeb nabywców. Substytucyjne są natomiast towary, które są dosyć prosto zastępowalne, wzajemnie wymienialne. Sąd Najwyższy wskazał w tym kontekście na konieczność przeprowadzenia w niniejszej sprawie analizy treści Przeglądu Sportowego oraz Sportu, w szczególności w zakresie relacji z regionu śląskiego, który to może powodować brak substytucyjności obu ww. tytułów. Jeśli bowiem stałoby się tak, że Sport zawierałby przede wszystkim informacje o sporcie makroregionu śląskiego a Przegląd Sportowy informacje ogólnokrajowe, to tytuły te nie byłyby wobec siebie substytucyjne. W wyroku z 12 kwietnia 2013 r. (sygn.. akt III SK 28/12) Sąd Najwyższy orzekł ponadto, iż podstawową kwestią w niniejszej sprawie jest ustalenie, czy rynkiem właściwym w tym przypadku jest krajowy rynek dzienników sportowych obejmujący Przegląd Sportowy oraz Sport, czy też rynkiem właściwym jest rynek regionalny, czy też w końcu należy wyodrębnić dwa rynki geograficzne, tj. rynek krajowy i regionalny. W uzasadnieniu Sąd wskazał, że istnieją sprawy, w których należy wyznaczyć rynek podstawowy oraz rynek powiązany, na którym ujawniają się efekty działań podejmowanych na rynku podstawowym. Istotnym elementem niniejszej sprawy jest zatem wymiar geograficzny rynku, który nierozerwalnie wiąże się z merytoryczna zawartością porównywanych tytułów. Jak Sąd Najwyższy przyznał w wyroku z dnia 19 sierpnia 2009 r. o zasięgu terytorialnym rynku nie decyduje nasilenie konkurencji, lecz fakt jej istnienia. Tak więc w okolicznościach niniejszej sprawy za obojętne dla wyznaczenia rynku właściwego w wymiarze geograficznym należało uznać to, czy dziennik Sport ukazywał się na terenie wszystkich województw, czy 6 Sprawa Recoletos / Uniseda, IV/M.1401, decyzja z dnia 01. 02. 1999r. 7 Sprawa Grüner + Jahr / Financial Times, IV/M. 1455, decyzja z dnia 20. 04. 1999r. 29 też tylko na terenie niektórych i jaka ilość egzemplarzy tego dziennika była sprzedawana na poszczególnych obszarach, jeśli występujące różnice wynikałyby z działań prosprzedażowych, a nie z różnic merytorycznych związanych z zawartością uwzględnianych tytułów. W obu przypadkach tytuły były kolportowane za pośrednictwem sieci RUCH SA oraz były dostępne w prenumeracie, a zatem nie występowały w tym względzie różnice, które uzasadniałyby zaliczenie każdego z tych tytułów do innego segmentu rynku. Jak jednak podkreślił Sąd Najwyższy różnice w wielkości sprzedaży poszczególnych tytułów na wybranych obszarach mogą być skutkiem regionalnego charakteru dziennika Sport (treści w nim zamieszczanych). W toku niniejszego postępowania ustalono, że w odróżnieniu od Przeglądu Sportowego, który został zarejestrowany jako dziennik ogólnopolski, Sport zarejestrowano wśród tytułów kontrolowanych przez Związek Kontroli Dystrybucji Prasy, jako dziennik regionalny 8 . Zaznaczyć przy tym trzeba, ze zgodnie z pkt. 1 1.1.2 Regulaminu kontroli nakładu i dystrybucji prasy zarejestrowanej w Związku Kontroli Dystrybucji Prasy pisma regionalne, to te, które są rozpowszechniane przez wydawcę we wszystkich powiatach położonych co najmniej w jednym województwie, ale nie na terenie całego obszaru Rzeczypospolitej Polskiej, natomiast zgodnie z pkt 1 1.1.3 pismami ogólnopolskimi są te, które są rozpowszechniane we wszystkich województwach na obszarze Rzeczpospolitej Polskiej. Rejestracja tytułu, jako regionalnego już z samego założenia wskazuje na to, iż wydawca nie zamierza działać na terenie całego kraju, a zatem sam „wyklucza” się z rynku krajowego. Już na bazie tego można stwierdzić, że pomiędzy Sportem a Przeglądem Sportowym nie zachodził stosunek konkurencji na rynku krajowym. W celu udzielenia odpowiedzi na powyższe pytania należało w dalszej kolejności dokonać analizy treści zgromadzonych egzemplarzy Sportu i Przeglądu Sportowego z 4 marca 2005 r. i z 7 marca 2005 r., kiedy to oba tytuły były wydawane przez MMP. Przeprowadzona analiza świadczy o tym, iż w Przeglądzie Sportowym zawarto wyłącznie informacje ogólnokrajowe i z zagranicy, natomiast Sport obejmował ponadto informacje dotyczące wydarzeń lokalnych. W dalszej kolejności przeanalizowano wydanie obu dzienników z 28 listopada 2005 r., kiedy to każdy z tytułów był już wydawany przez inny podmiot. W dzienniku Sport (dowód: karty nr 1417-1430) oprócz informacji sportowych z kraju i zagranicy, na str. 9 zawarto informacje na temat wydarzeń lokalnych. W Przeglądzie Sportowym (dowód: karty nr 1431-1446) na pierwszej stronie zawarto napis „Śląski Sport Codziennie”. Na str. 4 i 5, do której odsyłano na stronie tytułowej zamieszczono jednak informacje na temat ekstraklasy piłki nożnej. Nawet jeśli informacje te dotyczą drużyn pochodzących ze Śląska, to nie sposób uznać, iż są to wiadomości lokalne. Następnie zbadano treść wydań obu dzienników z 12 grudnia 2005 r. (poniedziałek). W Sporcie. oprócz informacji na temat krajowych i zagranicznych wydarzeń sportowych można było znaleźć na str. 12 informacje na tematy związane z lokalną piłką nożną. W Przeglądzie Sportowym z tej samej daty nie zamieszczono analogicznych wiadomości. Badaniu poddano wreszcie poniedziałkowe wydanie obu tytułów z dnia 13 lutego 2006 r. W Sporcie oprócz tematyki związanej z wydarzeniami sportowymi krajowymi i zagranicznymi na str. 11 zawarto artykuły poświęcone lokalnym wydarzeniom sportowym. W Przeglądzie Sportowym z tej samej daty zamieszczono informacje na temat drużyny pochodzącej ze Śląska. Jednakże informacji tych nie można uznać za lokalne, gdyż dotyczą ekstraklasy piłki nożnej. 8 www.zkdp.pl 30 W kontekście przedstawionej powyżej analizy stwierdzić trzeba, że Przegląd Sportowy zarówno zgodnie z deklaracją, jak i faktycznie należało zaklasyfikować jako dziennik ogólnopolski. W zakresie dotyczącym wydarzeń krajowych zawierał on informacje, jakie mogły zostać uznane za istotne przez osoby zamieszkujące na terenie całego kraju. W przeciwieństwie do powyższego dziennik Sport, oprócz analogicznych do powyższych wiadomości obejmował każdorazowo wiadomości dotyczące wydarzeń ściśle lokalnych, związanych z terenem regionu śląskiego. Ten element odróżnia od siebie oba tytuły. Oznacza to, że w zakresie rynku produktowego nie sposób mówić o tym, iż oba tytuły są wobec siebie w pełni substytucyjne. Ze względu więc na przeznaczenie, posiadane właściwości oba towary nie są związane z jednym rynkiem, lecz z dwoma różnymi rynkami właściwymi. Osoby zainteresowane wiadomościami lokalnymi nie mogły takowych otrzymać poprzez lekturę Przeglądu Sportowego. Na bazie wyżej opisanych ustaleń stwierdzić należało, że MMP wydając Przegląd Sportowy działał na krajowym rynku sportowej prasy codziennej, na którym był jedynym uczestnikiem. KTK Sport wydając dziennik Sport było natomiast jedynym uczestnikiem lokalnego rynku sportowej prasy codziennej. W rozumieniu przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów obaj przedsiębiorcy nie byli zatem wobec siebie konkurentami. Wydawane przez nich tytuły tylko częściowo były wobec siebie substytucyjne, podczas gdy możliwość zaliczenia określonych towarów do jednego rynku zachodzi wówczas, gdy porównywane towary są w pełni i w łatwy sposób zastępowalne. Podmiot, który wnosił o wszczęcie niniejszego postępowania zarzucał wydawcy Przeglądu Sportowego, iż: - stosował na terenie województwa śląskiego nieuczciwe ceny Przeglądu Sportowego, - przeciwdziałał ukształtowaniu się warunków niezbędnych do rozwoju konkurencji poprzez stosowanie na terenie województwa śląskiego ceny detalicznej dziennika Przegląd Sportowy w wysokości 1 zł, podczas gdy na pozostałym obszarze kraju cena ta jest wyższa i zróżnicowana w zależności od dnia tygodnia, w celu eliminacji z rynku jedynego konkurenta, tj. wydawcy dziennika „Sport”, - dokonał podziału rynku według kryteriów terytorialnych w ten sposób, że stosował na obszarze województwa śląskiego cenę detaliczną sprzedaży dziennika Przegląd Sportowy w wysokości znacznie niższej niż stosowana w sprzedaży tego tytułu na innych obszarach Polski. Skoro MMP działał na rynku ogólnokrajowym, to i stosowane przez niego praktyki należy oceniać na takim rynku. Skoro przedsiębiorca ten był monopolistą w rozważanym zakresie, to bez wątpienia mógł dopuścić się nadużycia pozycji dominującej. Z drugiej jednak strony wnioskodawca upatrywał skutków zarzucanych praktyk na rynku lokalnym. Na rynku lokalnym, na którym sam działał jako monopolista. Tak więc dla oceny niniejszej sprawy podstawowe znaczenie ma, czy działania podejmowane na rynku ogólnokrajowym mogły mieć wpływ na lokalny rynek sportowej prasy codziennej, rynek obejmujący swym zasięgiem teren województwa śląskiego, na którym to MMP stosował ceny niższe niż na pozostałym obszarze kraju. Istotne w okolicznościach niniejszej sprawy jest zatem to, czy MMP będąc wydawcą Przeglądu Sportowego wywoływał swym zachowaniem skutki na obszarze rynku powiązanego, które mogły spowodować przede wszystkim zmianę struktury tego rynku. Dla oceny niniejszego zagadnienia należy uwzględnić poziom sprzedaży dziennika Sport oraz Przeglądu Sportowego, zwłaszcza po wprowadzeniu przez MMP obniżonej ceny Przeglądu Sportowego na terytorium województwa śląskiego, do czego doszło w lipcu 2005 r. Analiza danych liczbowych przedstawionych w części zawierającej ustalenia faktyczne 31 wskazuje na to, że zdecydowaną większość egzemplarzy Sportu sprzedawano na terenie województwa śląskiego (ponad 80%). Obszar ten ma zatem największe znaczenie. Porównując wysokość średniej sprzedaży Sportu i Przeglądu Sportowego w miesiąca następujących po lipcu 2005 r. należy wskazać, co następuje: W kolejnych miesiącach sprzedaż Sportu odpowiednio: - wzrosła o 13,8 p.p., 9,6 p.p., 1,5 p.p., - a następnie w listopadzie i grudniu zmalała o 10 p.p. i 20 p.p. Zauważyć jednak trzeba w tym samym okresie sprzedaż Przeglądu Sportowego: - wzrosła o 15,8 p.p., 2,8 p.p., - a następnie zmalała o 10,1p.p., 18 p.p. i 22 p.p. Z tego porównania wynika, że w przypadku obu dzienników odnotowano podobne tendencje, jeśli chodzi o wzrost i spadek sprzedaży, przy czym wzrost sprzedaży Sportu był co do zasady większy, a spadek mniejszy. Jeśli porównamy analogiczne dane dotyczące tego samego okresu jednakże w odniesieniu wyłącznie do województwa śląskiego, to otrzymamy następujące wyniki: Sprzedaż Przeglądu Sportowego wzrosła w poszczególnych miesiącach o następujące wielkości wyrażone w p.p.: 37,5, 39, 25, 17,5, 9,25. Sprzedaż Sportu wzrosła natomiast o 13 p.p., 9,26 p.p. i 0,23 p.p., a następnie zmalała o 11 i 22 p.p. Koncentrując się na sprzedaży dziennika Sport zważyć trzeba, że dane dotyczące województwa śląskiego zasadniczo pokrywają się z danymi dotyczącymi sprzedaży realizowanej na innych obszarach (w szczególności na terenie woj. opolskiego, czy małopolskiego). Z tego wynika, że zachodzące zmiany, wahania w wielkości sprzedaży były jednakowe dla wszystkich obszarów, na których swą działalność prowadziło KTK Sport. To z kolei dowodzi faktu, iż działalność MMP – wydawcy Przeglądu Sportowego na obszarze województwa śląskiego nie znalazła przełożenia na rynku lokalnym, na którym aktywne było KTK. W okolicznościach niniejszej sprawy stwierdzić zatem należało, że skoro działania podejmowane na krajowym rynku codziennej prasy sportowej były obojętne dla sytuacji na analogicznym rynku lokalnym, to nie można mówić w niniejszym przypadku o stosowaniu praktyk, które spółce MMP zarzucono. Trudno obronić stanowisko, zgodnie z którym stosowanie przez MMP niższych cen miałoby mieć wymiar antykonkurencyjny zarówno jeśli oceniamy uczciwość cen, jak i dokonanie podziału terytorialnego rynku krajowego oraz przeciwdziałanie ukształtowaniu się warunków do rozwoju konkurencji. MMP było jedynym graczem na rynku krajowym, jego działania nie miały przełożenia na rynek lokalny i jednocześnie obniżka cen nie godziła w żaden sposób w interesy odbiorców końcowych. Z tych też względów nie jest zasadne dokonywanie w niniejszej sprawie dalszych analiz. Jak zwrócił uwagę Sąd Najwyższy w obu jego wyrokach zapadłych w związku z tą sprawą kluczowe, rozstrzygające znaczenie ma w tym przypadku określenie rynku właściwego. Konsekwencją poczynionych ustaleń jest stwierdzenie, że z uwagi na uwarunkowania rynkowe w okolicznościach tej sprawy nie sposób mówić o naruszeniu przez MMP art. 8 ust. 2 pkt 1, 5 i 8 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. W tym miejscu zaznaczyć również trzeba, że w kontekście postawionych MMP zarzutów niezasadne jest dokonywanie ocen działalności tej spółki w czasu, kiedy to ona była wydawcą dziennika Sport. W związku z tym, że była ona wydawcą jednocześnie obu rozważanych tytułów, decyzje podejmowane względem jednego z tytułów nie mogły 32 świadczyć o nadużywaniu pozycji dominującej nakierowanym na eliminację z rynku tego lub drugiego z tytułów. W czasie, gdy prawa do wydawania Przeglądu Sportowego i Sportu kumulowały się w rękach jednego przedsiębiorcy, bez względu na rodzaj podejmowanych przez niego decyzji, należy uznać, iż wykonywał on przysługujące mu wówczas uprawnienia. W świetle wyżej przytoczonych okoliczności, stosownie do art. 11 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów należało orzec, jak w pkt. I sentencji niniejszej decyzji. Dodatkowo wskazać warto, że dziennik Sport był wydawany przez KTK Sport do 31 marca 2008 r. Od kwietnia 2008 r. do listopada 2010 r. Sport był wydawany przez Axel Springer Polska Sp. z o.o., a po tym czasie przez Ringier Axel Springer Polska Sp. z o.o., przy czym podmioty te nie są następcami prawnymi KTK „Sport”, wobec czego nie są uczestnikami niniejszego postępowania. MMP był wydawcą Przeglądu Sportowego tylko do 30 grudnia 2006 r., natomiast od listopada 2007 r . wydawcą tego tytułu jest wydawca dziennika Sport. W związku z kumulacją praw do obu tytułów w rękach jednego podmiotu, wszelkie rozważania dotyczące istnienia ewentualnej konkurencji, wpływu działań podejmowanych na rynku krajowym na sytuację na rynku lokalnym od kwietnia 2008 r. stają się zatem bezprzedmiotowe. Ewentualne działania Prezesa Urzędu w żaden sposób nie mogły zmienić sytuacji na krajowym, czy to lokalnym rynku sportowej prasy codziennej w rozważanym zakresie. W związku z niestwierdzeniem w niniejszej decyzji stosowania praktyk ograniczających konkurencję, a przede wszystkim ze względu na to, iż MMP nie jest obecnie wydawcą Przeglądu Sportowego, brak jest podstaw do uwzględnienia wniosku MMP o wydanie decyzji zobowiązującej złożonego w toku postępowania antymonopolowego. W tym miejscu Prezes Urzędu pragnie odnieść się do stanowiska spółki MMP wyrażonego w piśmie z 2 grudnia 2014 r., która alternatywnie wniosła o trzy sposoby zakończenia niniejszej sprawy. Prezes Urzędu stoi na stanowisku, iż w sprawie powinna zostać wydana decyzja administracyjna. Postępowanie zostało wszczęte w związku z wnioskiem, jaki wpłynął do Urzędu, a stosownie do art. 104 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t. j. Dz. U. z 2013 r. poz. 267) organ administracji publicznej załatwia sprawę przez wydanie decyzji, chyba że przepisy kodeksu stanowią inaczej. W niniejszej sprawie Decyzja Nr RKT-35/2006, która została wydana przez Prezesa Urzędu, została uchylona. Skoro Sąd nie „utrzymał w mocy” decyzji oddalając odwołanie, ani też nie zmienił jej z stosownym zakresie, lecz ją uchylił, to oznacza to, że w rzeczywistości brak jest w sprawie merytorycznego rozstrzygnięcia. Trudno wywodzić, iż rozstrzygnięcie takie stanowi uchylenie decyzji. W takiej sytuacji mamy bowiem stan, gdy wniosek inicjujący postępowanie nie jest w żaden sposób rozstrzygnięty. Zgodnie z art. 479 31a § 3 Kodeksu postępowania cywilnego, w razie uwzględnienia odwołania, Sąd zaskarżoną decyzję albo uchyla, albo zmienia w całości lub w części i orzeka co do istoty sprawy. Tylko w przypadku zmiany decyzji, oczywiście oprócz rozstrzygnięcia o oddaleniu odwołania, sprawa zostaje merytorycznie rozstrzygnięta. W przypadku natomiast uchylenia, jak ma to miejsce w niniejszym przypadku, brak jest merytorycznego rozstrzygnięcia. Skoro natomiast w związku z otrzymanym przez Prezesa Urzędu wnioskiem merytoryczne rozstrzygnięcie sprawy powinno być wyrażone w decyzji administracyjnej, to zasadne jest jej wydanie w rozważanym stanie faktycznym. Na gruncie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów z 2000 r., której przepisy należy uwzględnić przy rozstrzyganiu przedmiotowej sprawy, w związku z przepisami kodeksu 33 postępowania administracyjnego, nie jest też zasadne umorzenie niniejszego postępowania antymonopolowego. Postępowanie nie stało się bezprzedmiotowe, a interes publiczny, który jest chroniony na mocy ustawy antymonopolowej, przemawiał za wydaniem w tej sprawie rozstrzygnięcia merytorycznego. Stąd też orzeczono, jak w pkt. niniejszej decyzji. II. Zgodnie z art. 75 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów Prezes Urzędu rozstrzyga o kosztach, w drodze postanowienia, które może być zamieszczone w decyzji kończącej postępowanie. Niniejsze postępowanie zostało wszczęte na wniosek. W takim przypadku, zgodnie z art. 69 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów strona przegrywająca sprawę jest obowiązana zwrócić drugiej stronie, na jej żądanie, koszty niezbędne do celowego dochodzenia praw i celowej obrony, w tym także koszty opinii biegłych i instytutów naukowych. Przed złożeniem odwołania od Decyzji Nr RKT-35/2006 spółka MMP wniosła o przyznanie kosztów według norm przepisanych. W okolicznościach niniejszej sprawy, z uwagi na niestwierdzenie stosowania praktyk, należy wskazać, że stroną przegrywającą byłby wnioskodawca. Z uwagi jednak na fakt, iż spółka KTK Sport przestała istnieć, brak jest podmiotu zobowiązanego. Z tego względu wniosek spółki MMP o zwrot kosztów nie może zostać uwzględniony. Stąd też orzeczono, jak w pkt. II sentencji niniejszej decyzji. Stosownie do treści art. 78 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów z 2000 r. , w związku z art. 479 28 § 2 k.p.c., od niniejszej decyzji przysługuje odwołanie do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie dwutygodniowym od dnia jej doręczenia, za pośrednictwem Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów – Delegatury Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Katowicach. Na postanowienie zawarte w punkcie II niniejszej decyzji, na podstawie art. 78 ust.6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów z 2000 r. , w związku z art.479 32 § 1 pkt 2 k.p.c. przysługuje zażalenie do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, za pośrednictwem Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów - Delegatury Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Katowicach, w terminie tygodnia od dnia doręczenia. DYREKTOR DELEGATURY URZĘDU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW W KATOWICACH Maciej Fragsztajn