RKT-107/2008

PREZES URZ Ę DU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW DELEGATURA W KATOWICACH Katowice, dnia 31.12.2008r. RKT-410-01/08/MK Decyzja nr RKT-107/2008 I. Na podstawie art. 11 ust. 1 i ust. 2 ustawy z dnia 16 lutego 2007r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. Nr 50, poz. 331 ze zmian. Dz.U. Nr 99, poz. 660, Dz.U. Nr 171, poz. 1206) oraz stosownie do art. 33 ust. 6 tej ustawy i § 7 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 17 lipca 2007r. w sprawie w ł a ś ciwo ś ci miejscowej i rzeczowej delegatur Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz. U. Nr 134, poz. 939), po przeprowadzeniu wszcz ę tego z urz ę du post ę powania przeciwko Przedsi ę biorstwu Produkcji Lodów „KORAL” – Józef Koral spó ł ka jawna w Limanowej oraz „ Ż abka Polska” SA w Poznaniu, w imieniu Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów uznaje za praktyk ę ograniczaj ą c ą konkurencj ę zawarcie przez Przedsi ę biorstwo Produkcji Lodów „KORAL” – Józef Koral spó ł ka jawna w Limanowej oraz „ Ż abka Polska” SA w Poznaniu niedozwolonego porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę na krajowym rynku sprzeda ż y hurtowej lodów przeznaczonych do bezpo ś redniego spo ż ycia, polegaj ą cego na ustalaniu cen sprzeda ż y towarów, poprzez ustalanie pomi ę dzy ww. przedsi ę biorcami cen sprzeda ż y przez „ Ż abka Polska” SA w Poznaniu lodów produkowanych i sprzedawanych przez Przedsi ę biorstwo Produkcji Lodów „KORAL” – Józef Koral spó ł ka jawna w Limanowej, co stanowi naruszenie art. 6 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów i stwierdza si ę zaniechanie jej stosowania z dniem 01.01.2008r. II. Na podstawie art. 106 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007r. o ochronie konkurencji i konsumentów oraz stosownie do art. 33 ust. 6 tej ustawy i § 7 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 17 lipca 2007r. w sprawie w ł a ś ciwo ś ci miejscowej i rzeczowej delegatur Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz. U. Nr 134, poz. 939), w imieniu Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów nak ł ada si ę , z tytu ł u naruszenia zakazu, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 1 ww. ustawy, w zakresie opisanym w punkcie I sentencji niniejszej decyzji, kary pieni ęż ne na poni ż ej wskazanych przedsi ę biorców w nast ę puj ą cej wysoko ś ci: a) na Przedsi ę biorstwo Produkcji Lodów „KORAL”- Józef Koral spó ł ka jawna w Limanowej w wysoko ś ci 269.598 z ł (s ł ownie: dwie ś cie sze ść dziesi ą t dziewi ęć tysi ę cy pi ęć set dziewi ęć dziesi ą t osiem z ł otych). b) na „ Ż abka Polska” SA w Poznaniu w wysoko ś ci 829.462 z ł . (s ł ownie: osiemset dwadzie ś cia dziewi ęć tysi ę cy czterysta sze ść dziesi ą t dwa z ł ote). 1 III. Na podstawie art. 77 w zwi ą zku z art. 80 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów oraz stosownie do art. 33 ust. 6 tej ustawy i § 7 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 17 lipca 2007r. w sprawie w ł a ś ciwo ś ci miejscowej i rzeczowej delegatur Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz. U. Nr 134, poz. 939), w imieniu Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów postanawia si ę obci ąż y ć poni ż ej wskazanych przedsi ę biorców kosztami opisanego w punkcie I post ę powania w nast ę puj ą cej wysoko ś ci: a) Przedsi ę biorstwo Produkcji Lodów „KORAL”- Józef Koral spó ł ka jawna w Limanowej w wysoko ś ci 31 z ł (s ł ownie: trzydzie ś ci jeden z ł otych), b) „ Ż abka Polska” SA w Poznaniu w wysoko ś ci 31 z ł (s ł ownie: trzydzie ś ci jeden z ł otych) oraz zobowi ą zuje si ę tych przedsi ę biorców do ich zwrotu na rzecz Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów. Uzasadnienie W zwi ą zku z uzyskanymi przez Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (zwany dalej równie ż organem antymonopolowym) informacjami w toku badania rynku krajowego lodów, pozwalaj ą cymi na przypuszczenie, i ż „ Ż abka Polska” SA w Poznaniu (zwana dalej: Ż abka) oraz Przedsi ę biorstwo Produkcji Lodów „KORAL”- Józef Koral spó ł ka jawna w Limanowej (zwane dalej: KORAL) zawar ł y w umowie o wspó ł pracy zapis mówi ą cy o tym, i ż Ż abka zobowi ą zuje si ę do stosowania cen nie ni ż szych, ni ż sugerowane przez Sprzedaj ą cego czyli przez KORAL, w imieniu Prezesa Urz ę du, zosta ł o przeprowadzone post ę powanie wyja ś niaj ą ce, które potwierdzi ł o przypuszczenia tego organu wynikaj ą ce z badania rynku. Dlatego te ż postanowieniem nr 1 z dnia 03.03.2008r. zosta ł o wszcz ę te z urz ę du post ę powanie w zwi ą zku z podejrzeniem zawarcia przez KORAL oraz Ż abk ę , niedozwolonego porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę na krajowym rynku sprzeda ż y lodów, polegaj ą cego na ustalaniu cen sprzeda ż y towarów, poprzez ustalanie pomi ę dzy ww. przedsi ę biorcami cen sprzeda ż y przez Ż abk ę lodów produkowanych i sprzedawanych przez KORAL, co w ocenie organu antymonopolowego stanowi naruszenie art. 6 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, co czym strony zosta ł y zawiadomione pismem z tego samego dnia. Ponadto postanowieniem nr 2 z tego dnia zaliczono w poczet dowodów post ę powania, informacje i dokumenty zebrane w toku post ę powania wyja ś niaj ą cego o sygn. RKT-400- 35/07/MK poprzedzaj ą cego wszcz ę cie niniejszego post ę powania, o czym strony post ę powania zosta ł y zawiadomione pismem z dnia 03.03.2008r. (karta nr 4). W ustosunkowaniu si ę do wszcz ę cia niniejszego post ę powania KORAL w pi ś mie z dnia 25.03.2008r. (karty od nr 85 do nr 100) wskaza ł , i ż nie zgadza si ę z zarzutem zawarcia niedozwolonego porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę . Zdaniem przedsi ę biorcy zapis zamieszczony w umowie o wspó ł pracy mówi ą cy o tym, ż e Ż abka zobowi ą zuje si ę do stosowania cen nie ni ż szych, ni ż sugerowane przez Sprzedaj ą cego czyli przez KORAL, by ł w istocie zapisem martwym. W ocenie przedsi ę biorcy, nie prowadzi ł on nigdy kontroli stosowanych cen, a umowa nie ustala ł a ż adnych sankcji z tego tytu ł u. Jako za łą cznik przedsi ę biorca przedstawi ł kopi ę pisma z dnia 14.03.2008r. (karta nr 87), z którego jego zdaniem wynika, i ż powy ż szy zapis zawarty w § 1 pkt 1 ppkt e umowy, traktuje jako nieobowi ą zuj ą cy i nie jest zainteresowany jego egzekwowaniem oraz przestrzeganiem. Odpowiedni ą polityk ę w zakresie cen sprzeda ż y winien prowadzi ć kupuj ą cy na w ł asn ą odpowiedzialno ść i rachunek. Natomiast Ż abka w ustosunkowaniu si ę do wszcz ę cia w pi ś mie z dnia 10.03.2008r. stwierdzi ł a, i ż nie dopu ś ci ł a si ę naruszenia przepisów art. 6 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Przedsi ę biorca zaj ął stanowisko, i ż zarzucane porozumienie a w 2 szczególno ś ci kwestionowany zapis w umowie, nie wp ł yn ął w ż aden sposób na funkcjonowanie zasad konkurencji na rynku produktowym, na którym dzia ł aj ą strony post ę powania. Kwestionowany zapis w umowie nie wp ł ywa na ograniczenie ż adnemu podmiotowi dost ę pu do rynku, nie mo ż e wp ł ywa ć na mechanizmy konkurencji, gdy ż nie ogranicza mo ż liwo ś ci swobodnego ustalania cen przez podmioty trzecie i nie mo ż e wp ł ywa ć na konsumentów. Trudno tak ż e zdaniem Ż abki przyj ąć , i ż zapis taki móg ł nawet potencjalnie by ć zagro ż eniem dla innych uczestników rynku, którego umowa stron dotyczy. Dlatego te ż trudno przyj ąć , ż e strony umowy mog ł y nawet potencjalnie wp ł yn ąć na naruszenie zasad konkurencji poprzez zastosowanie omawianego przepisu. St ą d te ż brak jest podstaw do uznania, i ż dosz ł o w tej sprawie do naruszenia interesu publiczno-prawnego. W ocenie przedsi ę biorcy brak jest równie ż podstaw do uznania, i ż dosz ł o w tej sprawie do zawarcia niedozwolonego porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę , gdy ż Ż abka samodzielnie ustala ceny sprzeda ż y lodów. Przedstawi ł a ona firmie KORAL informacj ę o cenach po jakich zamierza oferowa ć swoim klientom lody kupione poprzednio od tego przedsi ę biorcy. Jednak ż e jest to konsekwencj ą faktu, i ż KORAL zapewnia ł Ż abce materia ł y wspomagaj ą ce sprzeda ż tj. cenniki lodów zawieraj ą ce ceny wskazane przez Ż abk ę . Przedsi ę biorca jeszcze raz stwierdzi ł , i ż ustala ł ceny samodzielnie jedynie w oparciu o w ł asne analizy rynkowe. W uzupe ł nieniu do ustosunkowania si ę do wszcz ę cia post ę powania w pi ś mie dnia 03.04.2008r. Ż abka wskaza ł a (karty od nr 101 do nr 121), i ż od 2000r. jest organizatorem sieci sprzeda ż y detalicznej typu „convienience”. Ide ą tej sieci jest umo ż liwienie konsumentom dokonywania drobnych, codziennych zakupów, szybko i w najbli ż szej okolicy ich miejsca zamieszkania. Wizja ta realizowana jest poprzez model prowadzenia dzia ł alno ś ci poprzez ok. 2000 sklepów. Sklepy tej sieci oferuj ą produkty najbardziej oczekiwane przez konsumentów, zarówno wysokiej jako ś ci jak i ta ń sze, na które wyst ę puje zapotrzebowanie konsumentów. W ofercie sklepów s ą tak ż e us ł ugi dodatkowe takie jak np. zakup kart telefonicznych czy te ż op ł acenie rachunków. Powy ż sze czynniki sprawiaj ą , ż e sklepy sieci Ż abka konkuruj ą nie z supermarketami, dyskontami spo ż ywczymi lecz z placówkami handlowymi ma ł o-powierzchniowymi. Specyfik ą rynku jest to, i ż placówki te stosuj ą ceny wy ż sze ni ż du ż e sieci handlowe. Przedsi ę biorca stwierdzi ł , i ż inicjatorem zawarcia w umowie o wspó ł pracy zapisu, mówi ą cego o tym, i ż Ż abka zobowi ą za ł a si ę do stosowania cen nie ni ż szych ni ż sugerowane przez sprzedaj ą cego czyli przez KORAL, by ł ten przedsi ę biorca. Oferta asortymentowo- cenowa by ł a tak ż e przedstawiona z inicjatywy firmy KORAL. Ż abka podkre ś li ł a, i ż pierwotny, zaproponowany przez ni ą tekst umowy, nie zawiera ł zapisu o cenach sugerowanych. Jako dowód na powy ż sze przedsi ę biorca przedstawi ł wydruk z korespondencji elektronicznej pomi ę dzy Ż abk ą a KORALEM z dnia 27.05.2005r. i z dnia 03.04.2006r. oraz o ś wiadczenie pracownika tej firmy (karty od nr 130 do nr 145). Przedsi ę biorca wskaza ł , i ż kwestionowany przez organ antymonopolowy zapis w umowie by ł de facto zapisem martwym, gdy ż Ż abka jako sie ć typu „ convienience” i tak stosuje ceny wy ż sze ni ż sugerowane przez producenta. Natomiast w pi ś mie z dnia 10.03.2008r. Ż abka wskaza ł a, i ż przyj ęł a propozycj ę zapisu uregulowa ń zawartych w § 1 pkt 1 ppkt e umowy o wspó ł pracy, traktuj ą c go tylko i wy łą cznie jako element negocjacji warunków handlowych (karta nr 56). Organ antymonopolowy ustali ł co nast ę puje Z dokonanych przez organ antymonopolowy ustale ń wynika, i ż KORAL jest obok Unilever Polska SA w Warszawie jednym ze znacz ą cych producentów lodów na rynku krajowym. Natomiast Ż abka jest organizatorem sieci sprzeda ż y detalicznej typu „convienience ” tj. sieci ok. 2000 sklepów ma ł o-powierzchniowych w ca ł ej Polsce, oferuj ą cych zarówno artyku ł y spo ż ywcze, napoje w tym alkohol jak i artyku ł y gospodarstwa domowego. 3 Z ustale ń organu wynika, ż e w dniu 18.04.2006r. zosta ł a pomi ę dzy KORALEM oraz Ż abk ą zawarta umowa o wspó ł pracy nr U-HSS/44 (karty od nr 15 do nr 17). W umowie zawartej na czas nieokre ś lony, przedsi ę biorcy ci ustalili zasady zakupu towarów handlowych od firmy KORAL oraz zasady dostaw do sieci sklepów Ż abka. Zgodnie z § 1.1 umowy Ż abka zobowi ą za ł a si ę do zakupu towaru zgodnie z zapotrzebowaniem sieci. Ponadto w pkt § 1 pkt 1 ppkt e umowy, Ż abka zobowi ą za ł a si ę do stosowania cen nie ni ż szych ni ż sugerowane przez Sprzedaj ą cego czyli przez KORAL. Zgodnie z postanowieniami umowy, integraln ą jej cz ęść stanowi ą za łą czniki oraz „Ogólne Warunki Dostawy Towarów Do Sklepów Ż abka”. Z tre ś ci umowy wynika, ż e zosta ł a ona podpisana przez osoby nale ż ycie reprezentuj ą ce jej strony i wesz ł a w ż ycie od dnia 3 kwietnia 2006r. Za łą cznikiem nr 1 do umowy by ł a „Oferta asortymentowo-cenowa, sezon 2006. Propozycja indeksów do sklepów sieci Ż abka” opracowana przez KORAL (karta nr 17 verte i karta nr 18). Oferta zawiera ł a m.in. wykaz asortymentu tj. lodów marki KORAL, cen ę zbytu netto oraz cen ę detaliczn ą sugerowan ą za jedn ą sztuk ę . Z kolei za łą cznikiem nr 4 do umowy, jest wykaz asortymentu oraz ceny detaliczne proponowane przez Ż abk ę za jedn ą sztuk ę . Z porównania wysoko ś ci cen proponowanych przez KORAL oraz Ż abk ę w za łą cznikach do umowy wynika, i ż Ż abka jedynie w dwóch spo ś ród siedemnastu lodów marki KORAL, ustali ł a ceny detaliczne sprzeda ż y lodów tej marki, na poziomie zaproponowanym przez KORAL. Natomiast jak wynika z za łą cznika nr 4, w pozosta ł ych 15 przypadkach ceny sprzeda ż y lodów marki zosta ł y ustalone przez Ż abk ę na poziomie wy ż szym ni ż zaproponowane przez KORAL w za łą czniku nr 1 do umowy. Oznacza to, i ż Ż abka w za łą czniku nr 4 do umowy zaproponowa ł a ceny detaliczne sprzeda ż y lodów w 2 przypadkach na poziomie takim samym, natomiast w 15 przypadkach na poziomie wy ż szym ni ż sugerowane przez KORAL w za łą czniku nr 1 do umowy o wspó ł pracy. Tym samym Ż abka zgodnie z § 1 pkt 1 ppkt e umowy o wspó ł pracy, ustali ł a ceny detaliczne sprzeda ż y lodów marki KORAL, na poziomie nie ni ż szym ni ż sugerowane przez tego przedsi ę biorc ę . W podobny sposób zosta ł y równie ż ustalone ceny na sezon rozpoczynaj ą cy si ę od 07.05.2007r. Mianowicie z porównania wysoko ś ci cen sugerowanych przez KORAL na 2007r. (karta nr 50) oraz propozycji cen Ż abki na ten sezon wynika (karta nr 73), i ż Ż abka ustali ł a w jednym przypadku ceny detaliczne sprzeda ż y lodów na poziomie proponowanym przez KORAL, natomiast w przypadku 16 rodzajów lodów, ustali ł a ich ceny na poziomie wy ż szym ni ż proponowane przez tego przedsi ę biorc ę . Oznacza to, i ż zarówno na sezon w roku 2006 jak i w roku 2007, zosta ł y ustalone pomi ę dzy KORALEM oraz Ż abk ą ceny sprzeda ż y lodów zgodnie z § 1 pkt 1 ppkt e umowy o wspó ł pracy tj. w wysoko ś ci nie ni ż szej ni ż sugerowane przez KORAL. W dniu 03.07.2008r. KORAL na wezwanie organu antymonopolowego, przedstawi ł aneks nr 3 z dnia 04.04.2008r. do umowy o wspó ł pracy z dnia 18.04.2006r. (karta nr 126). Z aneksu wynika, i ż strony umowy tj. KORAL i Ż abka postanowi ł y o wykre ś leniu z jej tre ś ci w § 1.1 punktu e, mówi ą cego o tym, i ż Ż abka zobowi ą zuje si ę do stosowania cen nie ni ż szych, ni ż sugerowane przez sprzedaj ą cego. Zgodnie z tre ś ci ą aneksu, postanowienia jego wchodz ą w ż ycie od dnia 01.01.2008r. St ą d te ż mo ż na przyj ąć , i ż zarzucane tym przedsi ę biorcom porozumienie przesta ł o obowi ą zywa ć z dniem 01.01.2008r. Ponadto jak wynika z wyja ś nie ń Ż abki zawartych w pi ś mie z dnia 10.03.2008r., przedsi ę biorca ustali ł na rok 2008r. jedynie asortyment lodów. Nie zosta ł y natomiast ustalone pomi ę dzy KORAL i Ż abka ceny sprzeda ż y lodów przez t ą sie ć sklepów. Pismem z dnia 23.10.2008r. strony post ę powania zosta ł y zawiadomione o zako ń czeniu zbierania materia ł u dowodowego i mo ż liwo ś ci zapoznania si ę z aktami sprawy. Z prawa tego skorzysta ł a jedynie Ż abka, która w pi ś mie z dnia 20.11.2008r. po zapoznaniu si ę z zgromadzonym w sprawie materia ł em dowodowym zaj ęł a nast ę puj ą ce stanowisko. Ż abka ponownie wskaza ł a, i ż nie zawar ł a niedozwolonego porozumienia, poniewa ż tre ść umowy nie wynika ł a z jej woli, w zwi ą zku z wprowadzeniem do wcze ś niej uzgodnionego projektu, kwestionowanego zapisu jednostronnie przez KORAL, co nie zosta ł o zauwa ż one przed podpisaniem umowy. W celu udowodnienia powy ż szego Ż abka wnios ł a o 4 przeprowadzenie rozprawy administracyjnej. Ponadto w pi ś mie tym przedsi ę biorca stwierdzi ł , i ż poniewa ż kwestionowany przez Prezesa Urz ę du zapis nie wynika ł z woli Ż abki, st ą d te ż nie jest mo ż liwe, aby zgodzi ł a si ę na taki zapis. O dobrowolno ś ci tego zapisu, mo ż na mówi ć jedynie w przypadku, gdy dana osoba zdaje sobie spraw ę z jego istnienia i godzi si ę na takie jego brzmienie. W tym miejscu przedsi ę biorca powo ł a ł si ę na wyrok S ą du Apelacyjnego z dnia 05.10.2005r. w sprawie VI ACa 1146/04 mówi ą cym, ż e „warunkiem uznania okre ś lonych skoordynowanych dzia ł a ń przedsi ę biorców za porozumienie, jest ich dobrowolno ść u wszystkich uczestników”. Przedsi ę biorca podkre ś li ł , i ż zawarcie kwestionowanego przez organ antymonopolowy zapisu wynika ł o z po ś piechu Ż abki przy zawieraniu umowy i niedopatrzeniu co zawiera jej tre ść . Ż abka ponownie podkre ś li ł a, i ż kwestionowany zapis nie stanowi niedozwolonego porozumienia, poniewa ż ani jego celem ani skutkiem, nie by ł o jakiekolwiek wp ł ywanie na konkurencj ę na rynku w ł a ś ciwym. W ustosunkowaniu si ę do zgromadzonego materia ł u przedsi ę biorca podniós ł równie ż , i ż kwestionowany zapis umowy nie mo ż e zosta ć uznany za niedozwolony na podstawie art. 8 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów gdy ż : - porozumienie to przyczyni ł o si ę do polepszenia dystrybucji lodów w zwi ą zku z problemami w zaopatrzeniu si ę u dotychczasowego dostawcy tj. Unilever Polska SA, - konsumenci odnie ś li korzy ść w postaci zwi ę kszenia wyboru lodów oraz zapewnienia sta ł ej ich dost ę pno ś ci, - celem umowy by ł o zapewnienie dost ę pno ś ci lodów oraz zwi ę kszenie ich wyboru, co w zwi ą zku z procedurami ustalania cen detalicznych w Ż abce oznacza, i ż porozumienie to nie na ł o ż y ł o na przedsi ę biorców ograniczenia, które nie by ł o niezb ę dne dla osi ą gni ę cia celu umowy, - porozumienie to zmierza ł o do zwi ę kszenia konkurencji w zakresie lodów sprzedawanych przez Ż abk ę . Przedsi ę biorca podniós ł , i ż zawarcie kwestionowanego przez organ antymonopolowy zapisu w umowie handlowej by ł o wynikiem jego narzucenia przez KORAL, posiadaj ą cego na rynku w ł a ś ciwym tj. rynku krajowym dostaw lodów do ma ł ych sklepów pozycj ę dominuj ą c ą . Zdaniem Ż abki niezale ż nie od tego czy w niniejszej sprawie rynek zostanie okre ś lony tak w ą sko czy jako krajowy rynek dostaw lodów, to na tak okre ś lonym rynku KORAL zajmuje pozycj ę dominuj ą c ą , poniewa ż mo ż e dzia ł a ć w znacznym zakresie niezale ż nie od konkurentów, kontrahentów oraz konsumentów oraz mo ż e zapobiega ć skutecznej konkurencji na tym rynku. Dowodem na powy ż sze ma by ć w ocenie Ż abki wstrzymanie w 2008r. przez KORAL dostaw do sieci jej sklepów, jednego z rodzajów lodów w czasie ich sprzeda ż y po cenie promocyjnej. W przypadku nie uwzgl ę dnienia powy ż szych wniosków przez organ antymonopolowy, Ż abka wnios ł a o wydanie decyzji na podstawie art. 12 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, zobowi ą zuj ą cej Ż abk ę do podj ę cia w terminie do dnia 31.01.2009r. dzia ł a ń zmierzaj ą cych do zapobie ż enia skutkom tej praktyki. Ponadto w przypadku nieuwzgl ę dnienia powy ż szych wniosków, przedsi ę biorca wniós ł o nie nak ł adanie na niego kary pieni ęż nej o jakiej mowa w art. 106 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, argumentuj ą c to zaniechaniem stosowania tego porozumienia poprzez zawarcie aneksu do umowy o wspó ł pracy, oraz ze wzgl ę du na obecn ą oraz prognozowan ą sytuacj ę finansow ą spó ł ki (tajemnica przedsi ę biorcy – karta nr 212). 5 Organ antymonopolowy zwa ż y ł co nast ę puje I. Interes publicznoprawny Zarówno zgodnie z art. 1 ust. 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów obowi ą zuj ą cej do dnia 20.04.2007r., jak i obecnie obowi ą zuj ą cej ustawy z dnia 16 lutego 2007r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. Nr 50, poz. 331 ze zmian.), organ antymonopolowy podejmuje dzia ł ania w przypadku podejrzenia naruszenia przez przedsi ę biorców interesu publicznego konkurentów i (lub) konsumentów. Wobec powy ż szego warunkiem niezb ę dnym do oceny dzia ł ania danego przedsi ę biorcy w ś wietle ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, jest wykazanie, i ż jego dzia ł ania naruszy ł y interes publicznoprawny konkurentów i (lub) konsumentów. W ustawie o ochronie konkurencji i konsumentów brak jest definicji ustawowej co nale ż y rozumie ć poprzez interes publicznoprawny. Dlatego te ż kryterium dokonywania oceny czy w danej sprawie zosta ł naruszony interes publicznoprawny jest nieostre. Jednak ż e na tle dotychczasowego orzecznictwa antymonopolowego, wykszta ł conego co prawda w czasie obowi ą zywania poprzedniej ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, ale zachowuj ą cego swoj ą aktualno ść równie ż obecnie, utrwali ł si ę pogl ą d, i ż naruszenie interesu publicznoprawnego ma miejsce wówczas gdy dzia ł aniami, b ę d ą cymi przedmiotem post ę powania, zagro ż ony jest interes ogólnospo ł eczny, co mo ż e mie ć miejsce m.in. wówczas, gdy skutkiem okre ś lonych sprzecznych z przepisami ustawy dzia ł a ń , dotkni ę ty jest szerszy kr ą g uczestników rynku (E.Modzelewska-Wachal. Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz. Wyd. Twigger. Warszawa 2002r . ) . Przyk ł adowo nale ż y wskaza ć na wyrok S ą du Najwy ż szego z dnia 29.05.2001r. (sygn. akt I CKN 1217/98), w którym to wyroku S ą d uzna ł , i ż ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów ma s ł u ż y ć ochronie interesu ogólnospo ł ecznego (publicznego) polegaj ą cego na zapewnieniu w ł a ś ciwych warunków funkcjonowania rynku gospodarczego, tj. prowadzenia przez przedsi ę biorców dzia ł alno ś ci w warunkach konkurencji oraz mo ż liwo ś ci swobodnego podejmowania decyzji co do warunków prowadzenia tej dzia ł alno ś ci. Rynek taki mo ż e jednak funkcjonowa ć prawid ł owo tylko je ś li s ą zapewnione warunki powstania i rozwoju konkurencji. Jedynie w warunkach niezak ł óconej konkurencji przedsi ę biorcy i konsumenci maj ą gwarancj ę realizacji konstytucyjnej wolno ś ci gospodarczej i ochrony swoich praw. Istot ą bowiem konkurencji jest wspó ł zawodnictwo przedsi ę biorców w celu uzyskania przewagi na rynku, pozwalaj ą cej na osi ą gni ę cie maksymalnych korzy ś ci ekonomicznych ze sprzeda ż y towarów i us ł ug oraz maksymalne zaspokojenie potrzeb konsumentów przy jak najni ż szej cenie. Decyduje o tym wolne i nieskr ę powane dzia ł anie mechanizmów rynkowych w tym zapewnienie mo ż liwo ś ci swobodnego podejmowania decyzji. Natomiast wszelkie formy uzgodnionych dzia ł a ń przedsi ę biorców, których celem lub skutkiem jest ograniczenie wolno ś ci dzia ł alno ś ci gospodarczej uczestników rynków, jest naruszeniem regu ł konkurencji i stanowi naruszenie przepisów ustawy. Tym samym ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów chroni konkurencj ę jako zjawisko o charakterze instytucjonalnym. Za zagro ż enie lub naruszenie konkurencji w tym rozumieniu nale ż y uzna ć wi ę c takie dzia ł ania, które dotykaj ą sfery interesów szerszego kr ę gu uczestników rynku gospodarczego, a wi ę c gdy dotycz ą konkurencji rozumianej nie jako sytuacj ę pojedynczego przedsi ę biorcy (konsumenta), lecz jako zjawisko charakteryzuj ą ce funkcjonowanie gospodarki. W takich przypadkach ingerencja organu antymonopolowego jest uzasadniona. Nale ż y ponadto wskaza ć , i ż przy ocenie czy dosz ł o w danej sprawie do naruszenia interesu publicznoprawnego, nie nale ż y poprzesta ć na zbadaniu ewentualnych negatywnych skutków bezpo ś rednich kontrahentów danego przedsi ę biorcy. Ale niezb ę dne jest spojrzenie szersze, uwzgl ę dniaj ą ce tak ż e to, w jaki sposób dzia ł ania przedsi ę biorstwa odbijaj ą si ę na interesach konsumentów bezpo ś redniego kontrahenta przedsi ę biorstwa, co 6 mo ż e skutkowa ć naruszeniem interesu publicznoprawnego. W tym kontek ś cie w ocenie organu antymonopolowego porozumienie cenowe w tym pomi ę dzy producentem oraz jego Dystrybutorem (Partnerem Handlowym), zawsze wywo ł uje niekorzystne dzia ł ania na rynku, zniekszta ł caj ą c ten rynek, ograniczaj ą c albo eliminuj ą c na nim konkurencj ę . Dzia ł ania te naruszaj ą wi ę c interes ogólnospo ł eczny 1 . W okoliczno ś ciach niniejszej sprawy oznacza to, i ż warunkiem niezb ę dnym do oceny czy porozumienie zawarte przez KORAL oraz Ż abk ę stanowi naruszenie przepisów ustawy, jest wykazanie, i ż porozumienie to naruszy ł o interes publicznoprawny konkurentów i (lub) konsumentów. Jak przedstawiono to na wcze ś niejszych stronach niniejszej decyzji, Ż abka i KORAL w umowie o wspó ł pracy ustali ł y, i ż Ż abka nie b ę dzie sprzedawa ć lodów marki KORAL po cenach ni ż szych ni ż sugerowane przez tego przedsi ę biorc ę . St ą d te ż w ocenie organu antymonopolowego pomi ę dzy tymi przedsi ę biorcami dosz ł o do zawarcia niedozwolonego porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę o jakim mowa w art. 6 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, co szczegó ł owo uzasadniono w dalszej cz ęś ci decyzji. Skutkiem zawartego porozumienia, Ż abka w sklepach swojej sieci by ł a zobligowana do sprzeda ż y lodów marki KORAL po cenach nie ni ż szych ni ż sugerowane przez tego przedsi ę biorc ę . Omawiana praktyka doprowadzi ł a do tego, i ż Ż abk ę pozbawiono mo ż liwo ś ci swobodnego kszta ł towania cen sprzedawanych przez siebie towarów. Natomiast skutki takich dzia ł a ń odczu ł a nieograniczona liczba klientów tego przedsi ę biorcy czyli konsumenci, którzy nabywali lody marki KORAL po cenach ustalonych pomi ę dzy stronami porozumienia. Wobec powy ż szego skutki zawarcia porozumienia przez KORAL oraz Ż abk ę by ł y odczuwalne dla nieograniczonej liczby uczestników tego rynku, co uzasadnia twierdzenie, i ż w niniejszej sprawie zosta ł naruszony interes publicznoprawny konkurentów i konsumentów. Oznacza to, i ż porozumienie zawarte przez KORAL oraz Ż abk ę mo ż e podlega ć ocenie w ś wietle przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Rynek w ł a ś ciwy Kolejnym warunkiem niezb ę dnym do oceny czy przedsi ę biorcy przeciwko, którym wszcz ę to to post ę powanie naruszyli przepisy ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów jest zdefiniowanie rynku w ł a ś ciwego w tej sprawie, na którym dosz ł o do zawarcia porozumienia. Zgodnie z art. 4 pkt 9 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów poprzez rynek w ł a ś ciwy rozumie si ę rynek towarów , które ze wzgl ę du na ich przeznaczenie, cen ę oraz w ł a ś ciwo ś ci, w tym jako ść , s ą uznawane przez ich nabywców za substytuty oraz s ą oferowane na obszarze, na którym, ze wzgl ę du na ich rodzaj i w ł a ś ciwo ś ci, istnienie barier dost ę pu do rynku, preferencje konsumentów, znacz ą ce ró ż nice cen i koszty transportu, panuj ą zbli ż one warunki konkurencji. Tym samym elementami niezb ę dnymi do okre ś lenia rynku w ł a ś ciwego jest jego zdefiniowanie pod wzgl ę dem produktowym i geograficznym. Rynek produktowy Podstawowym kryterium wyznaczania rynku produktowego w danej sprawie jest zdefiniowanie towarów, które ze wzgl ę du na ich przeznaczenie, cen ę oraz w ł a ś ciwo ś ci s ą uznawane przez nabywców za substytuty. W ocenie organu antymonopolowego rynkiem produktowym w tej sprawie jest rynek sprzeda ż y hurtowej lodów przeznaczonych do bezpo ś redniego spo ż ycia. Mo ż na by co prawda dokona ć dalszej segmentacji tego rynku np. ze wzgl ę du na pojemno ść danego opakowania i 1 Wyrok S ą du Najwy ż szego z dnia 24.07.2003r. I CKN 496/01, Dz.Urz. UOKiK 2004/1/283. 7 podzieli ć lody na np. familijne tj. w pojemniku wi ę kszej pojemno ś ci oraz lody tzw. impulsowe czyli w ma ł ych opakowaniach. Jednak ż e na potrzeby niniejszego post ę powania organ antymonopolowy uzna ł za niecelowe dokonywanie dalszej segmentacji rynku, gdy ż nie wp ł ynie to w ż aden sposób na ocen ę niniejszej sprawy. Post ę powanie to dotyczy porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę polegaj ą cego na ustalaniu cen odsprzeda ż y, które nie podlega wy łą czeniu spod zakazu porozumie ń ograniczaj ą cych konkurencj ę niezale ż nie od posiadanych przez uczestników porozumienia, udzia ł ów na rynku w ł a ś ciwym. St ą d te ż w ocenie organu antymonopolowego niecelowe jest dokonywanie dalszej segmentacji tego rynku oraz ustalanie zajmowanej na nim pozycji, stron tego post ę powania. Ponadto za ujmowaniem rynku lodów niezale ż nie od rodzaju opakowania, przemawia orzecznictwo S ą du Pierwszej Instancji. Przyk ł adowo w wyroku dot. Van den Bergh Foods Ltd przeciwko Komisji, S ą d uzna ł za jeden rynek produktowy lody przeznaczone do bezpo ś redniej konsumpcji sprzedawane w indywidualnych opakowaniach 2 . Za szerokim ujmowaniem tego rynku na potrzeby niniejszego post ę powania przemawia równie ż inne orzecznictwo Komisji Europejskiej. Przyk ł adowo w decyzjach Komisji (decyzja nr IV/M.009-Fiat Geotech/Ford New Holland , decyzja nr IV/M.256- Linde/Fiat ), za produktowy rynek w ł a ś ciwy zosta ł a uznana dystrybucja pewnej grupy towarów, bez w ęż szej segmentacji uwzgl ę dniaj ą cej poszczególne towary, stanowi ą ce przedmiot obrotu 3 . Podobne stanowisko w kwestii okre ś lenia rynku w ł a ś ciwego zaj ął równie ż organ antymonopolowy, który w jednej z decyzji uwzgl ę dniaj ą c szczebel obrotu, uzna ł za w ł a ś ciwy rynek produktowy dystrybucj ę kot ł ów grzewczych, mimo tego, ż e z punktu widzenia finalnego odbiorcy rynek ten móg ł by podlega ć dalszej segmentacji 4 . S ą d Ochrony Konkurencji i Konsumentów rozpatruj ą c odwo ł anie od decyzji, podtrzyma ł ustalenia Prezesa Urz ę du co do w ł a ś ciwego rynku produktowego w tej sprawie. St ą d te ż pomimo tego, i ż rynek w ł a ś ciwy definiowany jest zwykle przez organy ochrony konkurencji i konsumentów dosy ć w ą sko, tak aby zosta ł zidentyfikowany poziom konkurencji na rynku, to jednak ż e w niniejszej sprawie organ uzna ł , i ż w niniejszej sprawie rynek lodów mo ż na uzna ć za jeden rynek produktowy niezale ż nie od pojemno ś ci danego opakowania lodów. S ą d w ww. wyroku tym wskaza ł tak ż e, i ż przy okre ś laniu rynku produktowego nale ż y m.in., obok towaru na nim oferowanego, wzi ąć pod uwag ę faz ę obrotu towarowego (zbyt, hurt, detal) oraz okre ś li ć , w jakim zakresie uczestnicy rynku poddani s ą wspó ł zawodnictwu ze strony konkurencji 5 . Dlatego te ż organ antymonopolowy uzna ł w rozpatrywanej sprawie za uzasadnione uwzgl ę dnienie przy okre ś laniu rynku produktowego, równie ż fazy obrotu tymi wyrobami. Z uwagi na to, i ż ustalanie ceny odsprzeda ż y lodów marki KORAL odby ł o si ę pomi ę dzy producentem lodów oraz Ż abk ą nabywaj ą c ą hurtowo te wyroby, organ antymonopolowy uzna ł , i ż rynkiem produktowym w tej sprawie jest rynek sprzeda ż y hurtowej lodów. Dlatego te ż w ocenie organu antymonopolowego, rynkiem w ł a ś ciwym produktowo w tej sprawie, jest rynek sprzeda ż y hurtowej lodów przeznaczonych do bezpo ś redniego spo ż ycia. Rynek geograficzny Bior ą c pod uwag ę definicj ę rynku w ł a ś ciwego wynikaj ą c ą z art. 4 pkt 9 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, rynkiem geograficznym w ł a ś ciwym w danej sprawie 2 Decyzja KE z dnia 11.03.1998r. (Case 98/531/EC) oraz wyrok ETS z dnia 23.10.2003r. (Case T-65/98). 3 S. Gronowski, Ustawa Antymonopolowa Komentarz , Wydawnictwo C.H. Beck, Warszawa 1999, 4 Decyzja Prezesa UOKiK z dnia 2 wrze ś nia 2004 r., nr RPZ 21/2004 5 Wyrok S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 23 marca 2006 r., sygn. akt XVII AmA 130/04 8 jest obszar na którym bior ą c pod uwag ę bariery dost ę pu do tego rynku, preferencje konsumentów, znacz ą ce ró ż nice cen i koszty transportu, panuj ą zbli ż one warunki konkurencji. W ocenie organu antymonopolowego rynkiem w ł a ś ciwym w niniejszej sprawie w uj ę ciu geograficznym dla sprzeda ż y hurtowej lodów przeznaczonych do bezpo ś redniego spo ż ycia jest rynek krajowy. Jak ustali ł organ antymonopolowy w post ę powaniu wyja ś niaj ą cym dotycz ą cym badania rynku krajowego lodów (sygn. akt RKT-401-12/06/MK), obecnie na rynku tym obecni s ą tacy potentaci europejscy w produkcji lodów tacy jak Unilever Polska SA czy te ż Nestle. Ponadto obok znacz ą cych producentów lodów, na rynku tym dzia ł aj ą tak ż e i mali producenci, sprzedaj ą cy swoje wyroby jedynie na rynku lokalnym. Z badania rynku wynika, i ż w ocenie producentów lodów, rynek produkcji i dystrybucji lodów jest co najwy ż ej rynkiem krajowym. Przes ą dza o tym m.in. krótki czas przydatno ś ci do spo ż ycia tego rodzaju wyrobów oraz konieczno ść spe ł nienia odpowiednich wymogów technicznych i organizacyjnych, niezb ę dnych to ich transportu i przechowywania, które podwy ż szaj ą cen ę lodów. St ą d te ż zdecydowana wi ę kszo ść producentów krajowych, nie eksportuje swoich wyrobów. Eksport lodów stanowi jedynie niewielk ą cz ęść produkcji krajowej, gdy ż w 2005r. wyniós ł ok. 3.000 ton 6 tj. ok. 3.000.000 litrów co przy ok. 200.000.000 litrów produkcji krajowej stanowi ok.1,5% tego rynku. Tak ż e Komisja Europejska oraz Europejski Trybuna ł Sprawiedliwo ś ci w swoich orzeczeniach dotycz ą cych tego rynku produktowego np. w sprawie (Van den Bergh Foods Ltd) 7 uzna ł y, i ż rynek produkcji i dystrybucji lodów jest rynkiem krajowym. Bior ą c pod uwag ę powy ż sze ustalenia organ antymonopolowy uzna ł , i ż rynkiem w ł a ś ciwym w tej sprawie jest rynek krajowy sprzeda ż y hurtowej lodów przeznaczonych do bezpo ś redniego spo ż ycia. Istota i skutki zawartego porozumienia Stronom niniejszego post ę powania zosta ł postawiony zarzut zawarcia porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę na rynku krajowym sprzeda ż y hurtowej lodów przeznaczonych do bezpo ś redniego spo ż ycia polegaj ą cego na bezpo ś rednim ustalaniu cen sprzeda ż y towarów, poprzez ustalanie pomi ę dzy KORALEM oraz Ż abk ą w umowie o wspó ł pracy dotycz ą cych sprzeda ż y lodów marki KORAL, cen sprzeda ż y tych towarów przez Ż abk ę , co stanowi naruszenie art. 6 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Zgodnie z art. 4 pkt 5 i pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów przez porozumienia rozumie si ę umowy zawierane mi ę dzy przedsi ę biorcami lub zwi ą zkami przedsi ę biorców albo niektóre postanowienia tych umów, a tak ż e uzgodnienia dokonane w jakiejkolwiek formie przez dwóch lub wi ę cej przedsi ę biorców lub te ż uchwa ł y i inne akty zawi ą zków przedsi ę biorców lub ich organów. Szczególnym rodzajem porozumie ń s ą porozumienia dystrybucyjne zawierane mi ę dzy przedsi ę biorcami dzia ł aj ą cymi na ró ż nych szczeblach obrotu, których celem jest zakup towarów dokonywany z zamiarem ich dalszej odsprzeda ż y. Porozumienia takie s ą zakazane zgodnie z art. 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów je ś li ich celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie konkurencji. Tym samym ustawodawca przewidzia ł , i ż dla uznania porozumienia za ograniczaj ą ce konkurencj ę wystarczaj ą ce jest wykazanie, i ż celem lub skutkiem zawartego porozumienia by ł o naruszenie regu ł konkurencji na rynku. 6 Ź ród ł o „Raport o stanie i perspektywach przemys ł u rolno-spo ż ywczego” Rada Gospodarki Ż ywno ś ciowej Warszawa, 2006r. 7 Decyzja KE z dnia 11.03.1998r. (Case 98/531/EC) oraz wyrok ETS z dnia 23.10.2003r. (Case T-65/98). 9 Dla okre ś lenia celu porozumienia podstawowe znaczenie ma obiektywny cel umowy, a nie subiektywne wyobra ż enia jej stron o celach czy motywach dzia ł ania. St ą d te ż warunkiem wystarczaj ą cym do stwierdzenia zawarcia porozumienia, jest wykazanie, i ż przedsi ę biorcy zrezygnowali ze swej suwerenno ś ci decyzyjnej lub jej cz ęś ci poprzez np. zawarcie w umowie uregulowa ń ograniczaj ą cych stronom tak ą samodzielno ść w zakresie ustalania cen. Trybuna ł Sprawiedliwo ś ci wielokrotnie w swoich orzeczeniach zajmowa ł stanowisko, i ż ustalanie przez uczestników porozumienia ogólnie obowi ą zuj ą cych cen, nawet gdy ceny te nie s ą stosowane w praktyce stanowi naruszenie zasad konkurencji, je ż eli ich celem jest naruszenie konkurencji. 8 Podobnie równie ż S ą d Ochrony Konkurencji i Konsumentów w wyroku z dnia 7 listopada 2005 r. uzna ł , i ż stwierdzenie wskazanej w art. 5 obowi ą zuj ą cej uprzednio ustawy z dnia 15.12.2000r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst. jedn. Dz.U. z 2005r. Nr 244, poz. 2080 ze zmian. Dz.U. z 2006r. Nr 157, poz. 1119, Dz.U. Nr 170, poz. 1217, Dz.U. Nr 249, poz. 1834) praktyki, nast ę puje w drodze wykazania wspólnych uczestnikom porozumienia zachowa ń , nawet je ż eli na rynku nie ujawniaj ą si ę antykonkurencyjne skutki takiego dzia ł ania. 9 St ą d te ż bez znaczenia dla stwierdzenia zawarcia przez przedsi ę biorców porozumienia, jest czy na skutek jego zawarcia, wyst ą pi ł y skutki antykonkurencyjne oraz czy dosz ł o do zrealizowania zawartego porozumienia przez jego uczestników. Okoliczno ś ci te mog ą mie ć wp ł yw na wymiar kary pieni ęż nej na ł o ż onej przez organ antymonopolowy na uczestników porozumienia. Porozumienia ograniczaj ą ce konkurencj ę zarówno w prawie konkurencji jak i w orzecznictwie organów ochrony konkurencji, uznawane s ą za jedne z najci ęż szych narusze ń tego prawa, zniekszta ł caj ą cych konkurencj ę na rynku lub te ż zmierzaj ą cymi do jej zniekszta ł cenia i oddzia ł uj ą cymi niekorzystnie na uczestników rynku tj. nie tylko na uczestników porozumienia ale i na ich kontrahentów. Poprzez zawarcie niedozwolonego porozumienia, konkurenci pozbywaj ą si ę mo ż liwo ś ci posiadania swobody decyzyjnej, jaka istnieje gdy mechanizmy konkurencji dzia ł aj ą w sposób nieskr ę powany. Natomiast konsumenci zostaj ą pozbawieni mo ż liwo ś ci wyboru na rynku najkorzystniejszej oferty. Porozumienia mog ą by ć zarówno porozumieniami poziomymi tj. zawieranymi przez konkurentów, jak i pionowymi czyli zawieranymi przez przedsi ę biorców dzia ł aj ą cych na ró ż nych szczeblach obrotu towarowego. Do porozumie ń pionowych zalicza si ę w szczególno ś ci porozumienia dystrybucyjne, zawierane przez producentów lub importerów z odbiorcami, których skutkiem mo ż e by ć np. ustalanie cen odsprzeda ż y. Przyk ł adowy wykaz zachowa ń przedsi ę biorców na rynku, które mog ą by ć uznane za porozumienia ograniczaj ą ce konkurencj ę zawiera art. 6 ust. 1 w pkt od 1 do pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Jednym z najci ęż szych rodzajów porozumie ń s ą porozumienia cenowe, które w ustawie o ochronie konkurencji i konsumentów zakazane s ą na podstawie art. 6 ust. 1 pkt 1 tej ustawy. Zgodnie z tym przepisem zakazane s ą w szczególno ś ci porozumienia, polegaj ą ce na ustalaniu bezpo ś rednio lub po ś rednio cen sprzeda ż y. Ten rodzaj porozumie ń by ł równie ż zakazany na podstawie art. 5 ust. 1 pkt 1 obowi ą zuj ą cej do dnia 20.04.2007r. ustawy z dnia 15 grudnia 2000r. o ochronie konkurencji i konsumentów. Ceny s ą elementem umowy na ogó ł najsilniej oddzia ł uj ą cym na relacje konkurencyjne pomi ę dzy przedsi ę biorcami, a zarazem wp ł ywaj ą cymi na atrakcyjno ść oferty dla konsumentów. Nieskr ę powana i niezak ł ócona konkurencja cenowa pomi ę dzy przedsi ę biorcami pozwala na utrzymanie cen na poziomie mo ż liwym do zaakceptowania zarówno dla konkurentów jak i dla konsumentów. Wymusza ponadto na przedsi ę biorcach podejmowanie dzia ł a ń zmierzaj ą cych do racjonalizacji wysoko ś ci kosztów oraz wzrostu 8 Np. Wyroki Trybuna ł u Sprawiedliwo ś ci: z dnia 11 lipca 1989r. w sprawie 246/86 S.C.Belasco i inni p-ko Komisji Wspólnot Europejskich (Prawo konkurencji Wspólnoty Europejskiej .orzecznictwo. Tom 1. orzeczenia ETS z lat 1962-1989, str. 488), z dnia 17 pa ź dziernika 1972r. w sprawie 8/72 Vereeniging van Cementhandelaren p-ko Komisji („Prawo konkurencji Wspólnoty Europejskiej. Orzecznictwo. Orzeczenia ETS z lat 1962-1989, str. 138). 9 Wyrok S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 7 listopada 2005 r. XVII Ama 26/04 10 efektywno ś ci. Dlatego te ż prawo konkurencji jak i orzecznictwo organów zajmuj ą cych si ę ochron ą konkurencji, k ł adzie szczególny nacisk na wykrywanie tego rodzaju porozumie ń na rynku. W my ś l art. 6 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, zakazane jest nie tylko ustalanie cen, ale tak ż e i ich elementów, tj. np. mar ż handlowych, wszelkich narzutów do cen, rabatów, upustów jak i innych sk ł adników kalkulacyjnych ceny maj ą cych wp ł yw na ostateczny poziom cen. Przy czym zakazane s ą porozumienia cenowe maj ą ce na celu ustalenie konkretnego poziomu cen jak i cen minimalnych tj. takich poni ż ej, których przedsi ę biorcy b ę d ą cy stronami porozumienia nie mog ą stosowa ć w relacjach z kontrahentami. Porozumienia cenowe s ą zakazane zarówno wtedy gdy s ą zawierane przez konkurentów jak i przez przedsi ę biorców dzia ł aj ą cych na ró ż nych szczeblach obrotu (tzw. porozumienia wertykalne-pionowe) o ile maj ą potencjalny lub rzeczywisty wp ł yw na konkurencj ę . Typowym przyk ł adem tego rodzaju praktyki jest ustalanie pomi ę dzy przedsi ę biorcami dzia ł aj ą cymi na ró ż nych szczeblach obrotu minimalnych cen odsprzeda ż y lub te ż minimalnych mar ż nale ż nych dystrybutorowi, gdy ż ogranicza to mo ż liwo ść reagowania przez tego dystrybutora na impulsy rynkowe, a w efekcie zniekszta ł ca dzia ł anie mechanizmów konkurencji. Nale ż y zauwa ż y ć , i ż prawid ł owo funkcjonuj ą cy system konkurencji wywiera równie ż wp ł yw na konsumentów, tworzy bowiem na nim mo ż liwo ść dokonywania racjonalnych wyborów produktów, które najpe ł niej zabezpieczaj ą potrzeby konsumenta. Natomiast zak ł ócenie systemu konkurencji poprzez np. niedozwolone porozumienia cenowe powoduje, ż e ceny kszta ł tuj ą si ę na wy ż szym poziomie ni ż wynika ł oby to z wolnorynkowej gry popytu i poda ż y. W wyniku porozumie ń , ceny produktów ulegaj ą sztucznemu podwy ż szeniu z oczywist ą szkod ą dla konsumenta. Celem zakazu porozumie ń cenowych jest zatem oprócz maksymalizacji efektywno ś ci dzia ł a ń ekonomicznych, ochrona interesów konsumentów. Dla konsumentów konkurencja oznacza bowiem bogatsz ą ofert ę , ni ż sze ceny i wy ż sz ą jako ść towarów i us ł ug. Jednak ż e warunkiem niezb ę dnym do stwierdzenia przez organ antymonopolowy, i ż okre ś leni przedsi ę biorcy zawarli niedozwolone porozumienie ograniczaj ą ce konkurencj ę o jakim mowa w art. 6 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów jest wykazanie, i ż porozumienie to nie podlega wy łą czeniu z zakazu porozumie ń ograniczaj ą cych konkurencj ę , na podstawie przepisów tej ustawy. Zgodnie z art. 7 ust. 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, do porozumie ń o jakich mowa w art. 6 ust.1 pkt 1 ustawy, nie stosuje si ę wy łą cze ń o jakich mowa w jej art. 7 ust. 1. Ponadto art. 8 ust. 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów stanowi, i ż Rada Ministrów mo ż e w drodze rozporz ą dzenia wy łą czy ć okre ś lone rodzaje porozumie ń spod zakazu porozumie ń ograniczaj ą cych konkurencj ę . Podobne uregulowania zawiera ł równie ż art. 7 poprzednio obowi ą zuj ą cej ustawy z dnia 15.12.2000r. o ochronie konkurencji i konsumentów. W dniu 13.08.2002r. zosta ł o wydane na podstawie art. 7 poprzednio obowi ą zuj ą cej ustawy z dnia 15.12.2000r. o ochronie konkurencji i konsumentów, rozporz ą dzenie Rady Ministrów z dnia 13.08.2002r. w sprawie wy łą czenia okre ś lonych porozumie ń wertykalnych spod zakazu porozumie ń ograniczaj ą cych konkurencj ę , obowi ą zuj ą ce do dnia 31.12.2007r. Natomiast od dnia 01.01.2008r. obowi ą zuje rozporz ą dzenie z dnia 19.11.2007r. w sprawie wy łą czenia niektórych rodzajów porozumie ń wertykalnych spod zakazu porozumie ń ograniczaj ą cych konkurencj ę . Jednak ż e zarówno w my ś l § 10 ww. rozporz ą dzenia z 2002r. jak i § 7 rozporz ą dzenia z 2007r., wy łą czenia okre ś lonych porozumie ń spod zakazu porozumie ń ograniczaj ą cych konkurencj ę , nie stosuje si ę do porozumie ń wertykalnych, które bezpo ś rednio lub po ś rednio, samodzielnie lub w powi ą zaniu z innymi okoliczno ś ciami zale ż nymi od stron tych porozumie ń , maj ą na celu lub powoduj ą ograniczenie prawa nabywcy do ustalania cen sprzeda ż y poprzez narzucanie przez dostawc ę m.in. minimalnych cen sprzeda ż y towarów obj ę tych porozumieniem. Zawarcie w umowie tego rodzaju ograniczenia jest tzw. klauzul ą niedozwolon ą . Ustalanie zatem 11 pomi ę dzy producentem (dostawc ą ) danych dóbr a dystrybutorem cen minimalnych, czyli cen poni ż ej, których dany towar nie mo ż e by ć sprzedawany lub te ż cen sztywnych, czyli cen o ustalonej wysoko ś ci, jest z mocy prawa zakazane i stanowi jedno z najpowa ż niejszych narusze ń prawa konkurencji . Tym samym zakazane w ś wietle ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów jest ustalanie cen odsprzeda ż y o okre ś lonej wysoko ś ci lub te ż cen minimalnych. „…Taka formu ł a cen (mar ż ) ogranicza w istotnym stopniu mo ż liwo ść reagowania przez dystrybutora na impulsy rynkowe, a co za tym idzie, zniekszta ł ca dzia ł anie mechanizmów konkurencji…” (El ż bieta Modzelewska-W ą chal. Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz. Twigger. Warszawa 2002r. str. 73), gdy ż uniemo ż liwia danemu przedsi ę biorcy oferowanie towarów po cenach korzystniejszych ni ż jego konkurenci. Powy ż sze oznacza, i ż ustalanie przez strony porozumienia cen minimalnych odsprzeda ż y towarów, nie podlega wy łą czeniu na podstawie przepisów aktualnie obowi ą zuj ą cej ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, rozporz ą dzenia z dnia 13.08.2002r. jak i rozporz ą dzenia z dnia 19.11.2007r. Wobec powy ż szego zawarte pomi ę dzy KORALEM a Ż abk ą porozumienie, mo ż e podlega ć ocenie w ś wietle przepisu art. 6 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Przedmiotem niniejszego post ę powania jest ocena czy zawarcie w umowie o wspó ł pracy pomi ę dzy KORALEM oraz Ż abk ą zapisu, i ż Ż abka zobowi ą zuje si ę do stosowania cen nie ni ż szych ni ż sugerowane przez KORAL, jest porozumieniem o jakim mowa w art. 6 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, polegaj ą cym na bezpo ś rednim ustalaniu cen sprzeda ż y towarów na rynku sprzeda ż y hurtowej lodów przeznaczonych do bezpo ś redniego spo ż ycia. Jak wskazano to w opisie stanu faktycznego, Ż abka w zawartej z KORALEM umowie o wspó ł pracy zobowi ą zywa ł a si ę do stosowania cen nie ni ż szych ni ż sugerowane przez sprzedaj ą cego czyli przez KORAL. Ponadto jak przedstawiono to w opisie stanu faktycznego zgodnie z umow ą o wspó ł pracy, KORAL wskaza ł Ż abce zarówno w 2006r. jak i w 2007r. wysoko ść cen detalicznych sugerowanych przez tego przedsi ę biorc ę . Nast ę pnie Ż abka ustali ł a wysoko ść cen detalicznych sprzeda ż y lodów marki KORAL w sieci jej sklepów. Ceny te zarówno w 2006r. jak i w 2007r. by ł y w zdecydowanej wi ę kszo ś ci wy ż sze ni ż sugerowane przez KORAL. Tylko w przypadku kilku rodzajów lodów ceny zaproponowane przez Ż abk ę by ł y na poziomie cen zaproponowanych przez KORAL. Tym samym Ż abka ustali ł a wysoko ść cen sprzeda ż y lodów marki KORAL w wysoko ś ci nie ni ż szej ni ż zaproponowane przez KORAL tj. w wysoko ś ci w jakiej zobowi ą za ł a si ę je ustala ć w umowie o wspó ł pracy. Powy ż szy stan faktyczny dowodzi, i ż pomi ę dzy KORALEM oraz Ż abk ą , poprzez zawarcie i realizacj ę umowy o wspó ł pracy, dosz ł o do ustalania cen minimalnych odsprzeda ż y lodów marki KORAL przez Ż abk ę , co jest porozumieniem ograniczaj ą cym konkurencj ę o jakim mowa w art. 6 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Na skutek zawartego porozumienia KORAL, posiada ł pewno ść co do minimalnej wysoko ś ci cen detalicznych sprzeda ż y jego wyrobów odbiorcom ko ń cowym tj. konsumentom. 12 Natomiast Ż abce na skutek zawartego porozumienia uniemo ż liwiono sprzeda ż lodów marki KORAL po cenie ni ż szej ni ż sugerowane przez KORAL. Ż abka mog ł a jedynie ustala ć wysoko ść cen sprzeda ż y na poziomie takim samym lub wy ż szym ni ż sugerowany przez KORAL. Tym samym zosta ł a temu przedsi ę biorcy ograniczona mo ż liwo ść swobodnego ustalania cen sprzedawanych przez siebie wyrobów oraz zdolno ść do bezpo ś redniego kszta ł towania w relacji z nabywc ą , cen sprzedawanych przez siebie produktów. Zawarte porozumienie uniemo ż liwi ł o temu przedsi ę biorcy nieograniczone reagowanie na zaistnia łą sytuacj ę na rynku, dostosowywania stosowanych przez siebie cen w zale ż no ś ci od posuni ęć cenowych konkurentów tj. innych sklepów sprzedaj ą cych lody tej marki. Tym samym skutkiem zawartego porozumienia by ł o ograniczenie konkurencji „wewn ą trzmarkowej” pomi ę dzy dystrybutorami lodów KORAL. Ponadto nie poddanie stosowanych przez Ż abk ę cen mechanizmom konkurencji spowodowa ł o, ż e ceny detaliczne sprzeda ż y lodów marki KORAL, kszta ł towa ł y si ę na poziomie wy ż szym, ni ż w przypadku poddania ich swobodnej grze rynkowej. Dlatego te ż ujemne skutki zawarcia takiego porozumienia by ł y przede wszystkim odczuwalne dla finalnych konsumentów tj. klientów sklepów sieci Ż abka. Szkodliwo ść porozumienia polegaj ą cego na ustalaniu cen, wynika równie ż z wyroku Trybuna ł u Sprawiedliwo ś ci 10 , który uzna ł , i ż ustalanie cen sprzeda ż y a ż do poziomu cen ko ń cowych dla konsumentów, pozbawia dystrybutorów wszelkiej swobody dzia ł ania oraz pozbawia konsumentów zaopatrywania si ę w towary na bardziej korzystniejszych warunkach ekonomicznych. Z drugiej strony natomiast zawarte porozumienie umo ż liwi ł o Ż abce osi ą gni ę cie niew ą tpliwych korzy ś ci ekonomicznych, gdy ż nale ż y mie ć równie ż na uwadze, i ż firma KORAL posiada na rynku krajowym lodów du ż y udzia ł , co oznacza, ż e konsumenci bardzo ch ę tnie nabywaj ą lody tej marki. Organ antymonopolowy odnosz ą c si ę natomiast do argumentów przedstawionych przez KORAL i Ż abk ę w toku post ę powania, stan ął na stanowisku, i ż nie mog ą one zosta ć uwzgl ę dnione. Przede wszystkim nale ż y stwierdzi ć , ż e brak wiedzy o tym, i ż ustalanie cen odsprzeda ż y jest dzia ł aniem bezprawnym, czy te ż niedopatrzenie faktu istnienia w umowie kwestionowanego przez organ antymonopolowy zapisu, nie mo ż e usprawiedliwia ć dzia ł a ń tych przedsi ę biorców. Nale ż y równie ż mie ć na uwadze, i ż zgodnie z art. 83 Konstytucji RP ka ż dy ma obowi ą zek przestrzegania prawa Rzeczypospolitej Polskiej. Obowi ą zek znajomo ś ci i przestrzegania prawa ci ąż y tym bardziej na profesjonalnych uczestnikach obrotu rynkowego, takich jak uczestnicy niniejszego post ę powania. Podmioty profesjonalnie dzia ł aj ą ce na rynku powinny by ł y przewidzie ć , ż e podejmowane przez nie dzia ł ania mog ą by ć uznane przez organ antymonopolowy za niezgodne z przepisami ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Organ antymonopolowy pragnie ponadto wskaza ć , i ż uzna ł w niniejszej sprawie obie strony porozumienia za winne w tym samym stopniu zawarcia w umowie o wspó ł pracy zapisu dotycz ą cego ustalenia cen minimalnych sprzeda ż y lodów marki KORAL i tym samym zawarcia porozumienia. W toku post ę powania, Ż abka stara ł a si ę przedstawi ć dowody maj ą ce ś wiadczy ć o tym, i ż kwestionowany przez organ antymonopolowy punkt umowy, zosta ł zamieszczony przez KORAL (karty od nr 130 do nr 145). Na poparcie tego twierdzenia Ż abka przedstawi ł a opracowany przez ni ą wzór umowy, nie zawieraj ą cy kwestionowanego zapisu (karty od nr 140 do nr 145), który jej zdaniem zosta ł nast ę pnie zmodyfikowany przez KORAL poprzez dodanie w § 1 punkcie 1 ppkt e. Jednak ż e Prezes Urz ę du wzi ął pod uwag ę , i ż zapis dotycz ą cy ustalenia cen minimalnych sprzeda ż y lodów marki KORAL przez Ż abk ę , zosta ł ostatecznie zamieszczony w umowie, której tre ść zgodnie z nag ł ówkiem zosta ł a opracowana przez Ż abk ę . St ą d te ż organ antymonopolowy uzna ł , i ż przedsi ę biorca ten musia ł 10 Wyrok Trybuna ł u Sprawiedliwo ś ci z dnia 17 stycznia 1984r. w po łą czonych sprawach 43 i 63/82 De Vereeniging (…) p-ko Komisji („Prawo konkurencji Wspólnoty Europejskiej. Orzecznictwo. Orzeczenia ETS z lat 1962-1989, str. 337). 13 zna ć tre ść dokumentu, który nast ę pnie zosta ł przez niego podpisany. Dlatego te ż t ł umaczenia Ż abki, i ż tre ść umowy nie by ł a obj ę ta jej wol ą lub te ż , i ż nie zdawa ł a sobie sprawy z istnienia takiego zapisu w umowie, nale ż y uzna ć za niezrozumia ł e. St ą d te ż wobec braku jednoznacznego dowodu, co do faktu kto by ł inicjatorem zawartego porozumienia, organ antymonopolowy uzna ł zarówno KORAL jak i Ż abk ę za winnych w tym samym stopniu jego zawarcia. Nale ż y ponadto wskaza ć , i ż obie strony umowy mia ł y mo ż liwo ść zapoznania si ę z jej projektem. Podpisuj ą c umow ę przedsi ę biorcy zaakceptowali warunki na jakich mia ł a odbywa ć si ę wspó ł praca handlowa pomi ę dzy nimi. Trzeba równie ż wskaza ć , i ż po podpisaniu umowy, ż aden z przedsi ę biorców nie zdystansowa ł si ę w jednoznaczny sposób od jej tre ś ci, co jedynie potwierdza ich udzia ł w porozumieniu. W opinii Prezesa Urz ę du przyzwolenie na zawarcie porozumienia mo ż e mie ć równie ż charakter milcz ą cy. Przedsi ę biorca, który ewidentnie nie uczestniczy w niezgodnym z prawem porozumieniu powinien dowie ść , ż e otwarcie zdystansowa ł si ę od porozumienia. Jak zauwa ż y ł S ą d Ochrony Konkurencji i Konsumentów w wyroku z dnia 10 maja 2006 r.: „porozumieniem jest tak ż e faktyczne stosowanie si ę do regu ł okre ś lonych przez inne podmioty. Post ę puj ą ce w ten sposób podmioty dzia ł aj ą w sposób uzgodniony, a nie wynikaj ą cy z rynkowej konieczno ś ci. Przedsi ę biorca, który nie tylko otwarcie nie dystansuje si ę od porozumienia, które ma na celu zapobie ż enie, ograniczenie lub zak ł ócenie konkurencji, ale wr ę cz stosuje si ę do jego tre ś ci, staje si ę jego rzeczywistym uczestnikiem. Stwarza w ten sposób, przynajmniej wra ż enie, ż e jego nastawienie jest analogiczne jak konkurentów” 11 . Podobne stanowisko zaj ął S ą d Pierwszej Instancji, który w wyroku 12 rozpatruj ą cym odwo ł anie od decyzji Komisji Europejskiej uzna ł , i ż porozumienie opiera si ę na istnieniu zgodno ś ci i ch ę ci przynajmniej dwóch stron. Dalej w wyroku tym S ą d uzna ł , i ż jednostronna decyzja przedsi ę biorstwa dotycz ą ca jego zachowania nie jest porozumieniem o ile nie uzyska wyra ź niej lub domy ś lnej zgody dystrybutorów na zachowanie producenta. Tym samym nie tylko z faktu podpisania umowy ale i stosowania si ę do jej tre ś ci tj. sprzeda ż y towarów marki KORAL po cenach nie ni ż szych ni ż sugerowane przez tego przedsi ę biorc ę , nale ż y uzna ć , ż e Ż abka zaakceptowa ł a warunki umowy, dobrowolnie przyst ą pi ł a do porozumienia i go realizowa ł a. Organ antymonopolowy pragnie jednak ż e podkre ś li ć , i ż nawet brak stosowania si ę przez Ż abk ę do kwestionowanego zapisu w umowie, nie oznacza ł by, ż e do zawarcia tego porozumienia faktycznie nie dosz ł o. Jak wskaza ł a Komisja w decyzji w sprawie przeciwko Yamaha, stwierdzaj ą cej uczestnictwo tego przedsi ę biorcy w porozumieniu ograniczaj ą cym konkurencj ę , fakt istnienia w danym dokumencie klauzuli ograniczaj ą cej bezpo ś rednio lub po ś rednio swobod ę dystrybutora do ustalania cen odsprzeda ż y ju ż samo w sobie jest naruszeniem konkurencji. 13 Tym samym brak realizacji porozumienia móg ł by mie ć co najwy ż ej wp ł yw na wysoko ść na ł o ż onej kary na tych przedsi ę biorców, nie mo ż e natomiast prowadzi ć co stwierdzenia, i ż w sprawie niedosz ł o do zawarcia niedozwolonego porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę . Nale ż y w tym miejscu równie ż podkre ś li ć , i ż sam zapis literalny w umowie „ceny sugerowane” nie oznacza, i ż w rzeczywisto ś ci uregulowania w niej zawarte dotycz ą jedynie cen rekomendowanych czyli zalecanych, a nie cen do których stosowania jest zobowi ą zany dany przedsi ę biorca. O tym czy ceny, o których jest mowa w umowie, s ą to ceny sugerowane- rekomendowane, czy te ż ceny do jakich stosowania jest zobowi ą zany dany przedsi ę biorca, decyduje tre ść umowy, a nie jedynie sformu ł owanie literalne. W ocenie organu antymonopolowego je ś li tre ść umowy zobowi ą zuje strony do ustalania cen odsprzeda ż y zgodnie z zapisami w niej zamieszczonymi, to w istocie ceny te nie s ą cenami sugerowanymi, lecz obowi ą zuj ą cymi przedsi ę biorców, których nie zastosowanie mo ż e spowodowa ć nawet 11 Wyrok S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 10 maja 2006 r. XVII AmA 13/05 12 Wyrok S ą du Pierwszej Instancji z dnia 03.12.2003r. w sprawie T-208/01 Volkswagen AG p-ko Komisji (zb.orz. 2003, II-5141) 13 Decyzja w sprawie Yamaha (COMP/37.975/PO) 14 rozwi ą zanie umowy. St ą d te ż trudno zgodzi ć si ę z wyja ś nieniami firmy KORAL, i ż przedsi ę biorca ten jedynie sugeruje wysoko ść cen. Ponadto nale ż y podkre ś li ć , i ż sam fakt braku kontroli ze strony KORAL, co do wysoko ś ci cen stosowanych przez Ż abk ę , czy te ż brak wyci ą gania konsekwencji za stosowanie cen w wysoko ś ci innej ni ż w umowie, nie oznacza, i ż porozumienie rzeczywi ś cie nie zosta ł o przez tych przedsi ę biorców zawarte, gdy ż istnienie porozumienia nie musi zak ł ada ć istnienia systemu monitorowania i sankcji. Organ antymonopolowy pragnie równie ż odnie ść si ę do twierdzenia Ż abki, i ż tre ść umowy, by ł a wynikiem narzucenia jej tre ś ci przez KORAL, który posiada na rynku krajowym dostaw lodów pozycj ę dominuj ą c ą . Ustosunkowuj ą c si ę do powy ż szego twierdzenia Ż abki, organ antymonopolowy pragnie wskaza ć , i ż je ś li na etapie negocjowania warunków umowy pomi ę dzy oboma przedsi ę biorcami, Ż abka uwa ż a ł a, ż e KORAL posiada pozycj ę dominuj ą c ą na tym rynku i wykorzystuje j ą do narzucania warunków umów, to mog ł a z ł o ż y ć odpowiednie zawiadomienie Prezesowi Urz ę du, czego jednak ż e nie uczyni ł a. Nale ż y w tym miejscu wskaza ć na niekonsekwencj ę firmy Ż abka, która twierdzi, i ż nie zadawa ł a sobie sprawy z kwestionowanego przez organ antymonopolowy zapisu w umowie, natomiast w innym miejscu post ę powania uwa ż a, i ż zapis ten zosta ł jej narzucony. Organ antymonopolowy pragnie równie ż podnie ść , i ż nie zgadza si ę z twierdzeniem Ż abki, i ż kwestionowane porozumienie powinno by ć dozwolone w ś wietle art. 8 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Nale ż y wskaza ć , i ż kwestionowane porozumienie mo ż e podlega ć wy łą czeniu na podstawie art. 8 tej ustawy, zgodnie z którym, zakazu, o którym mowa w art. 6 ust. 1 tej ustawy, nie stosuje si ę do porozumie ń , które jednocze ś nie: 1) przyczyniaj ą si ę do polepszenia produkcji, dystrybucji towarów lub do post ę pu technicznego lub gospodarczego; 2) zapewniaj ą nabywcy lub u ż ytkownikowi odpowiedni ą cz ęść wynikaj ą cych z porozumie ń korzy ś ci; 3) nie nak ł adaj ą na zainteresowanych przedsi ę biorców ogranicze ń , które nie s ą niezb ę dne do osi ą gni ę cia tych celów; 4) nie stwarzaj ą tym przedsi ę biorcom mo ż liwo ś ci wyeliminowania konkurencji na rynku w ł a ś ciwym w zakresie znacznej cz ęś ci okre ś lonych towarów. Ci ęż ar udowodnienia okoliczno ś ci, o których mowa w art. 8 ust. 1, spoczywa na przedsi ę biorcy (art. 8 ust. 2 ww. ustawy). Poza tym konieczne jest łą czne spe ł nienie wszystkich czterech przes ł anek. Innymi s ł owy brak spe ł nienia cho ć by jednej z nich wyklucza mo ż liwo ść indywidualnego zwolnienia spod zakazu w trybie art. 8 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Wymóg spe ł nienia wszystkich tych przes ł anek dotyczy ca ł ego okresu, w którym wykonywane jest stwierdzone porozumienie 14 . Z kolei organ antymonopolowy analizuj ą c wskazane przez Ż abk ę w pi ś mie z dnia 20.11.2008r. przes ł anki uzasadniaj ą ce zdaniem przedsi ę biorcy zwolnienie przedmiotowego porozumienia spod zakazu o którym mowa w art. 6 tej ustawy uzna ł , i ż przes ł anki te nie s ą uzasadnione. Przede wszystkim nale ż y wskaza ć , i ż Ż abka uzasadniaj ą c, ż e zawarte porozumienie mo ż e korzysta ć z zwolnienia o jakim mowa w art. 8 ust. 1, wskaza ł a na okoliczno ść , ż e porozumienie przyczyni ł o si ę do polepszenia dystrybucji lodów, w zwi ą zku z problemami w zaopatrzeniu u dotychczasowego dostawcy tj. Unilever Polska SA. Organ antymonopolowy pragnie równie ż wskaza ć , i ż przes ł anka z art. 8 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów opiera si ę na kryterium efektywno ś ci i odnosi si ę do obiektywnych korzy ś ci gospodarczych, które maj ą zrekompensowa ć negatywne nast ę pstwa wynikaj ą ce z zawartego porozumienia antykonkurencyjnego. Ponadto przynoszenie korzy ś ci gospodarczych nie mo ż e by ć oceniane z subiektywnego punktu widzenia uczestników porozumienia. Wyst ą pienie stanu polepszenia dystrybucji towarów ocenia ć trzeba, dokonuj ą c 14 K. Kohutek, M. Sieradzka „Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz”, Wolters Kluwer Polska Sp. z o.o., Warszawa 2008, str. 309-310 15 porównania sytuacji, jaka mia ł a miejsce przed zawarciem porozumienia oraz po jego zawarciu. Tym samym w niniejszej sprawie wymagane jest wykazanie, aby pomi ę dzy wskazan ą obiektywn ą korzy ś ci ą gospodarcz ą , któr ą zdaniem Ż abki jest polepszenie dystrybucji towarów, a porozumieniem zachodzi ł bezpo ś redni zwi ą zek przyczynowy 15 . Natomiast w ocenie organu antymonopolowego zawarcie w umowie o wspó ł pracy zapisu, zobowi ą zuj ą cego Ż abk ę do stosowania cen nie ni ż szych ni ż sugerowane przez KORAL w ż aden sposób nie przyczyni ł o si ę do polepszenia dystrybucji towarów z uwagi na brak zwi ą zku przyczynowo-skutkowego. Nawet utrudnienie w zaopatrzeniu w lody produkowane przez Unilever Polska SA oraz konieczno ść zawarcia umowy z innym dostawc ą tj. KORALEM, nie oznacza, i ż Ż abka musia ł a zgadza ć si ę na ka ż dy zapis zawarty w umowie, a tym bardziej zapis skutkuj ą cy zawarciem porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę . Tym samym nale ż y wskaza ć , ż e Ż abka w ż aden sposób nie udowodni ł a, by zawarte przez ni ą porozumienie cenowe w jakikolwiek sposób przyczyni ł o si ę do zaistnienia na rynku obiektywnych korzy ś ci gospodarczych, w szczególno ś ci do racjonalizacji dystrybucji towarów. Post ę powanie dowiod ł o, i ż zawarte porozumienie ograniczaj ą ce konkurencj ę przynios ł o wymierne korzy ś ci stronom tego porozumienia, a przede wszystkim Ż abce. Natomiast niew ą tpliwe koszty finansowe z zawartego porozumienia ponie ś li konsumenci, którzy byli zmuszeni do zakupu lodów marki KORAL po cenie wy ż szej ni ż w przypadku gdyby porozumienie to nie istnia ł o. Zatem ju ż pierwsza z przes ł anek wynikaj ą cych z art. 8 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów daj ą cego podstaw ę do indywidualnego zwolnienia spod zakazu zawierania antykonkurencyjnych porozumie ń nie zosta ł a spe ł niona. Uwzgl ę dniaj ą c to, i ż do zastosowania przedmiotowego wy łą czenia konieczne jest jednoczesne spe ł nienie wszystkich czterech przes ł anek z art. 8 ust. 1 ww. ustawy, w tym stanie rzeczy jasnym jest, i ż w okoliczno ś ciach sprawy zwolnienie spod zakazu nie mo ż e nast ą pi ć , a analizowanie pozosta ł ych przes ł anek wynikaj ą cy ze wskazanej podstawy prawnej nie jest celowe. Ponadto organ antymonopolowy pragnie ustosunkowa ć si ę do z ł o ż onego przez Ż abk ę wniosku o wydanie w niniejszej sprawie decyzji na podstawie art. 12 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz zobowi ą zania si ę tego przedsi ę biorcy do podj ę cia w terminie do 31.01.2009r. dzia ł a ń zmierzaj ą cych do zapobie ż enia skutkom tej praktyki poprzez ustalanie cen lodów marki KORAL samodzielnie, bez kwestionowanego zapisu umowy handlowej oraz opublikowanie przez tego przedsi ę biorc ę dwóch og ł osze ń prasowych informuj ą cych, i ż nie mia ł on zamiaru zawarcia niedozwolonego porozumienia, nie by ł inicjatorem oraz zaprzesta ł jego stosowania. Zgodnie z art. 12 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, je ż eli w toku post ę powania antymonopolowego zostanie uprawdopodobnione na podstawie okoliczno ś ci sprawy, informacji zawartych w zawiadomieniu lub b ę d ą cych podstaw ą do wszcz ę cia post ę powania z urz ę du, ż e zosta ł naruszony zakaz, o którym mowa w art. 6 ww. ustawy, a przedsi ę biorca, któremu jest zarzucane naruszenie tego zakazu, zobowi ąż e si ę do podj ę cia lub zaniechania okre ś lonych dzia ł a ń zmierzaj ą cych do zapobie ż enia tym naruszeniom, organ antymonopolowy mo ż e, w drodze decyzji, zobowi ą za ć przedsi ę biorc ę do wykonania tych zobowi ą za ń . Rozpatruj ą c wniosek Ż abki, po pierwsze nale ż y wskaza ć , i ż decyzja wydawana na podstawie ww. przepisu jest decyzj ą opart ą o uznanie administracyjne. Art. 12 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów daje organowi antymonopolowemu uprawnienie, a nie obowi ą zek do wydania przedmiotowej decyzji. Zatem od uznania organu antymonopolowego zale ż y uko ń czenie post ę powania poprzez wydanie decyzji na podstawie art. 12 ust. 1 tej ustawy. 15 K. Kohutek, M. Sieradzka „Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz”, Wolters Kluwer Polska Sp. z o.o., Warszawa 2008, str. 313-314 16 Ponadto wskaza ć nale ż y, ż e ww. przepis znajduje zastosowanie w przypadkach, gdy w toku post ę powania zostanie uprawdopodobnione, na podstawie m.in. ustalonych okoliczno ś ci sprawy, ż e dosz ł o do naruszenia przepisu art. 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Nale ż y podkre ś li ć zatem, ż e wydanie decyzji, o jakiej mowa w art. 12 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów jest mo ż liwe po uprawdopodobnieniu przes ł anek stosowania praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę . Wydanie takiej decyzji ma s ł u ż y ć przyspieszeniu toku post ę powania bez konieczno ś ci udowadniania stosowania zarzucanych praktyk, z mo ż liwo ś ci ą poprzestania na ich uprawdopodobnieniu. W wyroku z dnia 15 grudnia 2006 r. sygn. akt XVII AmA 35/06 S ą d Ochrony Konkurencji i Konsumentów – analizuj ą c odpowiednik art. 12 ust. 1 aktualnie obowi ą zuj ą cej ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów tj. art. 11a poprzednio obowi ą zuj ą cej ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów wskaza ł , i ż z tre ś ci ww. przepisu wynika, ż e okre ś lon ą w nim decyzj ę wydaje si ę na wst ę pnym etapie post ę powania antymonopolowego po uprawdopodobnieniu, na podstawie okoliczno ś ci sprawy, informacji zawartych we wniosku lub b ę d ą cych podstaw ą do wszcz ę cia post ę powania z urz ę du, i ż zosta ł naruszony zakaz zawierania porozumie ń ograniczaj ą cych konkurencj ę . Przepis ten ma na celu przede wszystkim przyspieszenie czasu trwania post ę powania antymonopolowego, a w szczególno ś ci zako ń czenie post ę powania antymonopolowego w sytuacji, gdy jego cel tj. usuni ę cie narusze ń , mo ż e by ć osi ą gni ę ty bez przeprowadzania post ę powania dowodowego w ca ł o ś ci. Natomiast w niniejszej sprawie wniosek Ż abki o wydanie decyzji z art. 12 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, zosta ł z ł o ż ony pismem z dnia 20.11.2008r., a wi ę c ponad 8 miesi ę cy po wszcz ę ciu post ę powania antymonopolowego. Ponadto wniosek wp ł yn ął po zawiadomieniu przez organ antymonopolowy tego przedsi ę biorcy o zako ń czeniu zbierania materia ł u dowodowego oraz po zapoznaniu si ę przez niego z dowodami zebranymi w post ę powaniu. Tym samym wniosek o wydanie decyzji na podstawie art. 12 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów zosta ł z ł o ż ony w tym post ę powaniu, w ko ń cowym jego etapie oraz po zebraniu przez organ antymonopolowy kompletnego materia ł u dowodowego niezb ę dnego do stwierdzenia, czy w okoliczno ś ciach sprawy dosz ł o do naruszenia art. 6 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Organ antymonopolowy uzna ł zatem, i ż , uwzgl ę dnienie wniosku Ż abki o wydanie decyzji z art. 12 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów nie doprowadzi do spe ł nienia podstawowego celu, jaki wynika z tego przepisu tj. przyspieszenia post ę powania antymonopolowego i jego zako ń czenia skutkuj ą cego usuni ę ciem zarzucanych narusze ń bez konieczno ś ci jego przeprowadzania w ca ł o ś ci. Z ł o ż enie zatem wniosku po ponad 8 miesi ą cach trwania post ę powania nale ż y uzna ć za spó ź nione, gdy ż w ż aden sposób nie przyczyni ł o si ę do przyspieszenia prowadzonego post ę powania. St ą d te ż organ antymonopolowy z uwagi na opisane powy ż ej okoliczno ś ci, dzia ł aj ą c w ramach uznania administracyjnego, wniosku tego nie mo ż e uwzgl ę dni ć . Dlatego te ż z uwagi na to, i ż posiadany przez organ antymonopolowy w dniu 20.11.2008r. tj. dniu z ł o ż enia wniosku o wydanie decyzji na podstawie art. 12 ust. 1 tej ustawy, materia ł dowodowy pozwala ł na udowodnienie zarzucanego stronom post ę powania porozumienia, a nie tylko jego uprawdopodobnienie, brak jest podstaw do uwzgl ę dnienia ww. wniosku. Ponadto nale ż y wskaza ć , i ż tre ść art. 12 ust. 1 umo ż liwia Prezesowi Urz ę du wydanie decyzji na podstawie ww. przepisu jedynie wówczas gdy przedsi ę biorca sk ł adaj ą cy taki wniosek zobowi ąż e si ę do podj ę cia lub zaniechania okre ś lonych dzia ł a ń zmierzaj ą cych do zapobie ż enia tym naruszeniom. Wnioskowa ć z tego nale ż y, i ż zobowi ą zania powinny by ć takie, aby ich realizacja mog ł a faktycznie doprowadzi ć do „zapobie ż enia” naruszeniom 17 wskazanych w art. 6 tej ustawy, czyli ich zaniechania 16 . Mog ł yby one polega ć na np. zmianie tre ś ci danego porozumienia, jego wykre ś leniu, czy te ż usuniecie kwestionowanego przez organ antymonopolowy zapisu. Tym samym zobowi ą zania te powinny polega ć na podj ę ciu dzia ł a ń zmierzaj ą cych do zapobie ż enia tym naruszeniom w dalszym ci ą gu. Natomiast jak przedstawiono to w opisie stanu faktycznego i co szerzej uzasadniono poni ż ej w rozpatrywanej sprawie po wszcz ę ciu niniejszego post ę powania, przedsi ę biorcy b ę d ą cy stronami post ę powania wykre ś lili kwestionowany przez organ antymonopolowy zapis w umowie i zaniechali stosowania porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę . St ą d te ż bior ą c powy ż sze pod uwag ę nale ż y uzna ć , i ż brak jest podstaw do wydania w niniejszej sprawie decyzji na podstawie art. 12 ust. 1 tej ustawy. Bior ą c powy ż sze ustalenia pod uwag ę , organ antymonopolowy zawarcie porozumienia o jakim mowa w art. 6 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów uzna ł za udowodnione. Zgodnie z art. 10 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, je ż eli organ antymonopolowy stwierdzi naruszenie zakazu okre ś lonego w art. 6 tej ustawy, wydaje decyzj ę o uznaniu praktyki za ograniczaj ą c ą konkurencj ę i nakazuje zaniechanie jej stosowania. Jednocze ś nie art. 11 ust. 2 przedmiotowej ustawy stanowi, ż e powy ż szej decyzji nie wydaje si ę w przypadku, gdy zachowanie rynkowe przedsi ę biorcy przesta ł o narusza ć zakazy okre ś lone w art. 6 wydaje si ę w takim przypadku decyzj ę o uznaniu praktyki za ograniczaj ą c ą konkurencj ę i stwierdza zaniechanie jej stosowania. W okoliczno ś ciach przedmiotowej sprawy jak wykazano to powy ż ej zachodz ą przes ł anki pozwalaj ą ce na stwierdzenie, i ż przedsi ę biorcy, którym postawiono zarzut zawarcia niedozwolonego porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę naruszyli art. 6 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Jednak ż e jak ustali ł w tym post ę powaniu organ antymonopolowy, w dniu 04.04.2008r. KORAL oraz Ż abka zawar ł y aneks nr 3 do umowy o wspó ł pracy z dnia 18.04.2006r. (karta nr 126). Z aneksu tego wynika, i ż strony umowy tj. KORAL i Ż abka postanowi ł y o wykre ś leniu z jej tre ś ci w § 1 punktu 1 e, mówi ą cego o tym, i ż Ż abka zobowi ą zuje si ę do stosowania cen nie ni ż szych, ni ż sugerowane przez sprzedaj ą cego. Ponadto jak wynika z informacji uzyskanych w post ę powaniu (karty nr 53, 54 i 158), KORAL i Ż abka na 2008r. ustali ł y jedynie asortyment sprzedawanych lodów, nie poczyniono natomiast ż adnych uzgodnie ń w zakresie wysoko ś ci cen detalicznych sprzeda ż y lodów marki KORAL w sklepach sieci Ż abka. Dodatkowym dowodem na samodzielne ustalenie przez Ż abk ę wysoko ś ci cen detalicznych sprzeda ż y lodów marki KORAL, mog ą by ć równie ż obowi ą zuj ą ce w 2008r. w jej sklepach cenniki z pustym polem na wpisanie wysoko ś ci ceny sprzeda ż y lodów tej marki przez sprzedawców. Oznacza to w ocenie organu antymonopolowego, i ż KORAL i Ż abka zaprzesta ł y ustalania cen detalicznych sprzeda ż y lodów w sklepach tej sieci. Zgodnie z tre ś ci ą wspomnianego powy ż ej aneksu, wszed ł on w ż ycie od dnia 01.01.2008r. St ą d te ż nale ż y przyj ąć , i ż zarzucane tym przedsi ę biorcom porozumienie przesta ł o obowi ą zywa ć z dniem 01.01.2008r. Oznacza to, i ż z dat ą t ą przedsi ę biorcy ci, zaprzestali stosowania niedozwolonego porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę na krajowym rynku sprzeda ż y hurtowej lodów przeznaczonych do bezpo ś redniego spo ż ycia, polegaj ą cego na ustalaniu cen sprzeda ż y towarów, poprzez ustalanie pomi ę dzy ww. przedsi ę biorcami cen odsprzeda ż y, co stanowi naruszenie art. 6 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. 16 K.Kohutek, M.Sieradzka.Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów.Komentarza. Wolters Kluwer Polska. Warszawa 2008r. Str. 430-444. 18 St ą d nale ż a ł o orzec jak w punkcie I sentencji tej niniejszej decyzji. II. Artyku ł 106 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów stanowi, i ż organ antymonopolowy mo ż e na ł o ż y ć na przedsi ę biorc ę kar ę pieni ęż n ą w wysoko ś ci nie wi ę kszej ni ż 10% przychodu okre ś lonego w roku rozliczeniowym poprzedzaj ą cym rok na ł o ż enia kary, je ż eli przedsi ę biorca ten, cho ć by nieumy ś lnie, dopu ś ci ł si ę naruszenia zakazu okre ś lonego w art. 6 tej ustawy, w zakresie niewy łą czonym na podstawie art. 7 i 8. Rozstrzygni ę cie w przedmiocie na ł o ż enia administracyjnej kary pieni ęż nej posiada wi ę c fakultatywny charakter. Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów nie zawiera zamkni ę tego katalogu przes ł anek, od których uzale ż niana jest wysoko ść nak ł adanych na przedsi ę biorców kar. Jednak ż e art. 111 tej ustawy stanowi, ż e przy ustalaniu wysoko ś ci kar pieni ęż nych o których mowa w art. 106-108, nale ż y uwzgl ę dni ć w szczególno ś ci okres, stopie ń oraz okoliczno ś ci naruszenia przepisów ustawy, a tak ż e uprzednie naruszenie jej przepisów. Jest rzecz ą oczywist ą , i ż na wysoko ść kary musi mie ć tak ż e wp ł yw stopie ń zagro ż enia lub naruszenia interesu publicznoprawnego stosowanymi praktykami ograniczaj ą cymi konkurencj ę . Ponadto w orzecznictwie wskazuje si ę , ż e w przypadku kar za stosowanie praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę przes ł ankami, które nale ż y bra ć pod uwag ę s ą : potencja ł ekonomiczny przedsi ę biorcy, skutki praktyki dla konkurencji lub kontrahentów, dopuszczalny poziom kary wynikaj ą cy z przepisów ustawy oraz cele, jakie kara ma osi ą gn ąć 17 . Na ł o ż ona przez organ antymonopolowy kara pieni ęż na powinna pe ł ni ć przy tym funkcj ę represyjn ą tj. stanowi ć dolegliwo ść za naruszenie przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, a tak ż e prewencyjn ą czyli dyscyplinuj ą c ą (tj. zapobiega ć podobnym naruszeniom w przysz ł o ś ci). W pkt I sentencji niniejszej decyzji uznano za praktyk ę ograniczaj ą c ą konkurencj ę i naruszaj ą c ą zakaz, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, zawarcie przez strony niniejszego post ę powania porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę na rynku krajowym sprzeda ż y lodów, polegaj ą cego na ustalaniu cen sprzeda ż y towarów, poprzez ustalanie pomi ę dzy ww. przedsi ę biorcami cen sprzeda ż y lodów marki KORAL. Ustalaj ą c wysoko ść kar pieni ęż nych organ antymonopolowy wzi ął pod uwag ę , i ż przedmiotowe porozumienie ograniczaj ą ce konkurencj ę zawi ą zane zosta ł o mi ę dzy podmiotami dzia ł aj ą cymi na ró ż nych szczeblach obrotu czyli by ł o porozumieniem tzw. „wertykalnym”. Przedmiotem porozumienia by ł o ustalenie pomi ę dzy KORALEM oraz Ż abk ą cen minimalnych odsprzeda ż y lodów marki KORAL, co w ocenie organu antymonopolowego jest jednym z powa ż niejszych narusze ń prawa konkurencji. Skutkiem porozumienia by ł a z jednej strony pewno ść firmy KORAL co do wysoko ś ci cen stosowanych przez Ż abk ę w sprzeda ż y detalicznej oraz umo ż liwienie utrzymania cen lodów KORAL, przynajmniej potencjalnie, na poziomie ponadkonkurencyjnym. Ponadto skutkiem tego porozumienia ograniczono Ż abce mo ż liwo ść swobodnego ustalania cen detalicznych lodów marki KORAL i tym samym ograniczono mo ż liwo ść bezpo ś redniego kszta ł towania w relacji z nabywc ą , cen sprzedawanych przez siebie produktów. Tym samym zawarte porozumienie uniemo ż liwi ł o Ż abce nieograniczone reagowanie na zaistnia łą sytuacj ę na rynku oraz dostosowywania stosowanych przez siebie cen w zale ż no ś ci od posuni ęć cenowych konkurentów tj. innych sklepów. Oznacza to, i ż bezpo ś redni skutek tego porozumienia by ł odczuwalny przede wszystkim dla odbiorców Ż abki tj. indywidualnych konsumentów. 17 Wyrok S ą du Najwy ż szego z dnia 27.06.2000 r., I CKN 793/98. 19 Nale ż y mie ć równie ż na uwadze, i ż firma KORAL posiada na rynku krajowym lodów znacz ą cy udzia ł w rynku co oznacza, i ż konsumenci bardzo ch ę tnie nabywaj ą lody tej marki. Tym samym Ż abka osi ą gn ęł a równie ż niew ą tpliwe korzy ś ci finansowe z zawartego porozumienia. Maj ą c powy ż sze przes ł anki na uwadze organ antymonopolowy stan ął na stanowisku, i ż przedmiotowe porozumienie stanowi ł o powa ż ne naruszenie regu ł konkurencji st ą d te ż na ł o ż ona kara pieni ęż na zarówno na KORAL jak i Ż abk ę powinna mie ć przede wszystkim walor represyjny. St ą d te ż organ antymonopolowy uzna ł za uzasadnione na ł o ż enie kary pieni ęż nej w nast ę puj ą cej wysoko ś ci, na: a) Przedsi ę biorstwo Produkcji lodów „KORAL”- Józef Koral spó ł ka jawna w Limanowej w wysoko ś ci 269.598 z ł (s ł ownie: dwie ś cie sze ść dziesi ą t dziewi ęć tysi ę cy pi ęć set dziewi ęć dziesi ą t osiem z ł otych). Postanawiaj ą c o takiej wysoko ś ci kary, organ antymonopolowy wzi ął pod uwag ę przede wszystkim fakt, i ż przedsi ę biorca uczestniczy ł w porozumieniu ograniczaj ą cym konkurencj ę maj ą cym na celu ustalanie cen sprzeda ż y wyrobów produkowanych i sprzedawanych przez tego przedsi ę biorc ę , która to praktyka jest uznawana za jedno z powa ż niejszych narusze ń prawa konkurencji. Miarkuj ą c kar ę pieni ęż n ą uwzgl ę dniono równie ż skutki zawartego porozumienia a w szczególno ś ci to, i ż doprowadzi ł o ono do ograniczenia konkurencji tzw. „wewn ą trzmarkowej” na lody produkowane i sprzedawane przez KORAL. Ustalaj ą c wymiar kary pieni ęż nej organ antymonopolowy mia ł równie ż na uwadze fakt, i ż dosz ł o do faktycznego stosowania zawartego porozumienia. Ponadto na wymiar na ł o ż onej kary pieni ęż nej mia ł a równie ż wp ł yw przes ł anka, i ż na skutek porozumienia, dosz ł o do eksploatacji najs ł abszych uczestników rynku tj. konsumentów, którzy w wyniku jego stosowania, nabywali lody marki KORAL po cenach wy ż szych ni ż wynikaj ą ce z swobodnego dzia ł ania mechanizmów konkurencji. Przy ustalaniu wysoko ś ci kary pieni ęż nej uwzgl ę dniono równie ż umy ś lno ść dzia ł ania spó ł ki KORAL, która jako profesjonalista dzia ł aj ą cy od wielu lat na rynku, powinna zdawa ć sobie spraw ę z uregulowa ń jakie zawiera ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Miarkuj ą c wymiar kary pieni ęż nej organ antymonopolowy mia ł równie ż na uwadze du ż y zasi ę g terytorialny zawartego porozumienia, gdy ż sie ć sklepów Ż abka dzia ł a na obszarze prawie ca ł ego kraju. Ponadto ustalaj ą c wysoko ść kary pieni ęż nej uwzgl ę dniono przes ł ank ę , i ż kwestionowane porozumienie by ł o d ł ugotrwa ł e, gdy ż trwa ł o d ł u ż ej ni ż rok i tym samym jego skutki by ł y odczuwalne dla konsumentów przez tak d ł ugi okres. Organ antymonopolowy miarkuj ą c wysoko ść nak ł adanej kary wzi ął równie ż pod uwag ę znaczn ą pozycj ę spó ł ki KORAL na rynku krajowym produkcji i sprzeda ż y lodów. Jednak ż e ustalaj ą c wysoko ść kary pieni ęż nej uwzgl ę dniono równie ż specyfik ę krajowego rynku lodów tj., ż e kwestionowane porozumienie dotyczy ł o jedynie niewielkiej ilo ś ci wyrobów spó ł ki KORAL, gdy ż sklepy sieci Ż abka s ą jednym z wielu sprzedawców detalicznych lodów tej marki. Ponadto dla sklepów sieci Ż abka lody marki KORAL s ą jednym z wielu sprzedawanych towarów i lodów. St ą d te ż organ antymonopolowy uzna ł , i ż zawarte porozumienie nie spowodowa ł o znacz ą cych szkód na rynku krajowym sprzeda ż y detalicznej lodów. 20 Na ustalenie kary pieni ęż nej w stosunkowo niewielkiej wysoko ś ci w odniesieniu do kary maksymalnej jaka mog ł a zosta ć na ł o ż ona na przedsi ę biorc ę , mia ł równie ż wp ł yw charakter towarów, których dotyczy ł o porozumienie tj., i ż lody nie s ą produktem niezb ę dnym do ż ycia konsumentom oraz, ż e s ą to wyroby, które nie maj ą wi ę kszego wp ł ywu na inne kluczowe sektory gospodarki. Przy wymierzaniu wysoko ś ci kary pieni ęż nej organ antymonopolowy uwzgl ę dni ł tak ż e inne przes ł anki ł agodz ą ce maj ą ce wp ł yw na jej wysoko ść a przede wszystkim to, i ż przedsi ę biorca ten podpisa ł aneks do umowy, w toku trwania niniejszego post ę powania co skutkowa ł o zaniechaniem stosowania praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę oraz wspó ł pracowa ł z Prezesem Urz ę du. Bior ą c powy ż sze pod uwag ę organ antymonopolowy postanowi ł o na ł o ż eniu na KORAL kary pieni ęż nej w wysoko ś ci tj. 269.598 z ł (s ł ownie: dwie ś cie sze ść dziesi ą t dziewi ęć tysi ę cy pi ęć set dziewi ęć dziesi ą t osiem z ł otych), stanowi ą cej ok. (…)% (tajemnica przedsi ę biorcy - za łą cznik do decyzji), kary maksymalnej jaka mog ł aby by ć na niego na ł o ż ona za udzia ł w porozumieniu. b) „ Ż abka Polska” SA w Poznaniu w wysoko ś ci 829.462 z ł . (s ł ownie: osiemset dwadzie ś cia dziewi ęć tysi ę cy czterysta sze ść dziesi ą t dwa z ł ote ). Postanawiaj ą c o takiej wysoko ś ci kary, organ antymonopolowy wzi ął pod uwag ę przede wszystkim fakt, i ż przedsi ę biorca uczestniczy ł w porozumieniu ograniczaj ą cym konkurencj ę maj ą cym na celu ustalanie cen sprzeda ż y wyrobów produkowanych i sprzedawanych przez KORAL, która to praktyka jest uznawana za jedno z powa ż niejszych narusze ń prawa konkurencji. Miarkuj ą c kar ę pieni ęż n ą uwzgl ę dniono równie ż skutki zawartego porozumienia, a przede wszystkim to, i ż doprowadzi ł o ono do ograniczenia konkurencji tzw. „wewn ą trzmarkowej” na lody marki KORAL. Ustalaj ą c wymiar kary pieni ęż nej organ antymonopolowy, uwzgl ę dni ł równie ż , i ż dosz ł o do faktycznego stosowania zawartego porozumienia. Ponadto na wymiar na ł o ż onej kary pieni ęż nej mia ł a równie ż wp ł yw przes ł anka, i ż na skutek porozumienia, dosz ł o do eksploatacji najs ł abszych uczestników rynku tj. konsumentów, którzy w wyniku jego stosowania, nabywali lody marki KORAL po cenach wy ż szych ni ż wynikaj ą ce z swobodnego dzia ł ania mechanizmów konkurencji. Miarkuj ą c wymiar kary pieni ęż nej wzi ę to pod uwag ę równie ż umy ś lno ść dzia ł ania spó ł ki Ż abka, która jako profesjonalista dzia ł aj ą cy od wielu lat na rynku, powinna zdawa ć sobie spraw ę z uregulowa ń jakie zawiera ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Przy ustalaniu wymiaru kary pieni ęż nej organ antymonopolowy mia ł równie ż na uwadze du ż y zasi ę g terytorialny zawartego porozumienia gdy ż sie ć sklepów Ż abka dzia ł a na obszarze prawie ca ł ego kraju. Ponadto na wymiar kary pieni ęż nej mia ł równie ż wp ł yw fakt, i ż kwestionowane porozumienie by ł o d ł ugotrwa ł e, gdy ż trwa ł o d ł u ż ej ni ż rok i tym samym jego skutki by ł y odczuwalne dla konsumentów przez tak d ł ugi okres. Jednak ż e organ antymonopolowy uwzgl ę dni ł równie ż specyfik ę rynku sprzeda ż y lodów tj. przes ł ank ę , i ż kwestionowane porozumienie dotyczy ł o jedynie niewielkiej ilo ś ci wyrobów firmy KORAL, gdy ż sklepy sieci Ż abka s ą jednym w wielu sprzedawców detalicznych lodów tej marki. Równie ż dla sklepów sieci Ż abka, lody marki KORAL s ą jednym z wielu sprzedawanych towarów. St ą d te ż organ antymonopolowy uzna ł , i ż zawarte porozumienie nie spowodowa ł o znacz ą cych szkód na rynku krajowym sprzeda ż y detalicznej lodów. 21 Na ustalenie kary pieni ęż nej w stosunkowo niewielkiej wysoko ś ci w odniesieniu do kary maksymalnej jaka mog ł a by by ć na ł o ż ona na tego przedsi ę biorc ę , mia ł równie ż wp ł yw charakter towarów, których dotyczy ł o porozumienie tj., i ż lody nie s ą produktem niezb ę dnym do ż ycia konsumentom oraz, ż e s ą to wyroby, które nie maj ą wi ę kszego wp ł ywu na inne kluczowe sektory gospodarki. Przy wymierzaniu nak ł adanej na przedsi ę biorc ę kary pieni ęż nej organ antymonopolowy mia ł równie ż na uwadze inne przes ł anki ł agodz ą ce maj ą ce wp ł yw na jej wysoko ść a przede wszystkim to, i ż przedsi ę biorca podpisa ł aneks do umowy, w toku trwania niniejszego post ę powania, co skutkowa ł o zaniechaniem stosowania praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę oraz wspó ł pracowa ł z Prezesem Urz ę du. Bior ą c powy ż sze pod uwag ę organ antymonopolowy postanowi ł o na ł o ż eniu na Ż abk ę kary pieni ęż nej w wysoko ś ci 829.462 z ł (s ł ownie: osiemset dwadzie ś cia dziewi ęć tysi ę cy czterysta sze ść dziesi ą t dwa z ł ote), stanowi ą cej ok. 0,52% kary maksymalnej jaka mog ł aby by ć na ni ą na ł o ż ona za udzia ł w porozumieniu. St ą d te ż orzeczono jak w punkcie II sentencji decyzji. Zgodnie z art. 112 ust. 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów kar ę pieni ęż n ą nale ż y ui ś ci ć w terminie 14 dni od dnia uprawomocnienia si ę niniejszej decyzji na konto Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów: NBP o/o Warszawa Nr 51101010100078782231000000. III. Zgodnie z art. 80 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, organ antymonopolowy rozstrzyga o kosztach w drodze postanowienia, które mo ż e by ć zamieszczone w decyzji ko ń cz ą cej post ę powanie. W my ś l art. 77 tej ustawy, je ż eli post ę powanie zosta ł o wszcz ę te z urz ę du i w jego wyniku organ antymonopolowy stwierdzi ł naruszenie przepisów tej ż e ustawy, przedsi ę biorca lub zwi ą zek przedsi ę biorców, który dopu ś ci ł si ę tego naruszenia, zobowi ą zany jest ponie ść koszty post ę powania. Niniejsze post ę powanie antymonopolowe zosta ł o wszcz ę te z urz ę du. W jego wyniku organ antymonopolowy w punkcie I sentencji przedmiotowej decyzji stwierdzi ł naruszenie art. 6 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów przez strony post ę powania wymienione w sentencji decyzji. Kosztami niniejszego post ę powania s ą dla organu antymonopolowego wydatki zwi ą zane z prowadzon ą w toku tego post ę powania korespondencj ą . W zwi ą zku z powy ż szym organ antymonopolowy postanowi ł obci ąż y ć KORAL oraz Ż abk ę kwot ą kosztów w wysoko ś ci po 31 z ł (s ł ownie: trzydzie ś ci jeden z ł otych). W zwi ą zku z powy ż szym orzeczono jak w punkcie III sentencji. Koszty niniejszego post ę powania w/w podmioty s ą obowi ą zane wp ł aci ć na konto Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów: NBP o/o Warszawa Nr 51101010100078782231000000 w terminie 14 dni od dnia uprawomocnienia si ę niniejszej decyzji. Stosownie do tre ś ci art. 81 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w zwi ą zku z art. 479 28 § 2 Kpc – od niniejszej decyzji przys ł uguje odwo ł anie do S ą du Okr ę gowego w Warszawie – S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie dwutygodniowym od dnia jej dor ę czenia, za po ś rednictwem Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów - Delegatury Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Katowicach. 22 W przypadku jednak kwestionowania wy łą cznie postanowienia o kosztach zawartego w punkcie III niniejszej decyzji, stosownie do art. 81 ust. 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w zwi ą zku z 479 28 § 1 pkt 2 Kpc, nale ż y wnie ść za ż alenie do S ą du Okr ę gowego w Warszawie – S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, za po ś rednictwem Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów – Delegatury Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Katowicach w terminie tygodnia od dnia dor ę czenia niniejszej decyzji. Otrzymuj ą : 1. „ Ż abka Polska” SA Ul. Ogrodowa 12 61-821 Pozna ń reprezentowana przez: Marka Szczepa ń skiego „ Ż abka Polska” SA Ul. Ogrodowa 12 61-821 Pozna ń 2. Przedsi ę biorstwo Produkcji Lodów „KORAL” – Józef Koral sp.j. Ul. Fabryczna 5 34-600 Limanowa 23