RKT-23/2012

1 PREZES URZĘDU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW DELEGATURA W KATOWICACH Katowice, dnia 12 września 2012 r. RKT-61-06/12/MZ DECYZJA Nr RKT – 23 /2012 Stosownie do art. 33 ust. 6 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 z późn. zm.) oraz § 2 pkt 4 i § 5 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 1 lipca 2009 r. w sprawie właściwości miejscowej i rzeczowej delegatur Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz. U. Nr 107, poz. 887), – działając w imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów: po przeprowadzeniu z urzędu postępowania w sprawie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów przeciwko Sokpol spółce z o.o. z siedzibą w Myszkowie: I. Na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów uznaje się za naruszającą zbiorowe interesy konsumentów praktykę stosowaną przez Sokpol sp. z o.o. z siedzibą w Myszkowie, o której mowa w art. 24 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, polegającą na sugerowaniu przeciętnemu konsumentowi możliwości, w przypadku nabycia określonych produktów marki Złoty Potok (napoje w kartonach o pojemności dwóch litrów: jabłkowo-miętowy, egzotyczny, jabłkowo- wiśniowy, jabłko-limonka, pomarańczowy, pomarańczowo-mandarynkowy, brzoskwiniowo- winogronowy, jabłkowy), uzyskania wyjątkowej korzyści cenowej w postaci gratisu, w sytuacji uprzedniego długotrwałego oferowania tychże produktów wyłącznie w promocyjnych opakowaniach, co stanowi nieuczciwą praktykę rynkową w rozumieniu art. 5 ust. 1 i ust. 3 pkt 5 w zw. z art. 4 ust. 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 2007 r. o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym (Dz. U. Nr 171, poz. 1206 ze zm.) i nakazuje się zaniechanie jej stosowania ; II. Na podstawie art. 27 ust. 1 i 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów uznaje się za naruszającą zbiorowe interesy konsumentów praktykę stosowaną przez Sokpol sp. z o.o. z siedzibą w Myszkowie, o której mowa w art. 24 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, polegającą na sugerowaniu przeciętnemu konsumentowi możliwości, w przypadku nabycia określonych produktów marki Złoty Potok (napoje w kartonach o pojemności dwóch litrów: Ice Tea brzoskwiniowy i Ice Tea cytrynowy), uzyskania wyjątkowej korzyści cenowej w postaci gratisu, w sytuacji uprzedniego długotrwałego oferowania tychże produktów wyłącznie w promocyjnych opakowaniach, co stanowi nieuczciwą praktykę rynkową w rozumieniu art. 5 ust. 1 i ust. 3 pkt 5 w zw. z art. 4 ust. 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 2007 r. o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym (Dz. U. Nr 171, poz. 1206 ze zm.) i stwierdza się zaniechanie jej stosowania z dniem 2 lutego 2011 r. 2 III. Na podstawie art. 106 ust. 1 pkt. 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów nakłada się na Sokpol sp. z o.o. z siedzibą w Myszkowie karę pieniężną w wysokości 32169 zł (słownie złotych: trzydziestu dwóch tysięcy stu sześćdziesięciu dziewięciu), płatną do budżetu państwa, z tytułu naruszenia zakazu, o jakim mowa w art. 24 ust. 1 i 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, w zakresie opisanym w punktach I i II sentencji niniejszej decyzji; IV. Na podstawie art. 77 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz na podstawie art. 264 § 1 ustawy z dn. 14.06.1960 r. Kodeksu postępowania administracyjnego (tekst jedn. Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 ze zm.), w związku z art. 83 i art. 80 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów postanawia się obciążyć Sokpol sp. z o.o. z siedzibą w Myszkowie kosztami przeprowadzonego postępowania w sprawie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów i zobowiązać ww. przedsiębiorcę do zwrotu na rzecz Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów kwoty 23 zł (słownie: dwadzieścia trzy złote), w terminie 14 dni od daty uprawomocnienia się niniejszej decyzji. Uzasadnienie W imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (zwanego dalej „Prezesem Urzędu”) zostało przeprowadzone z urzędu pod sygn. akt RKT-403-35/11/MZ postępowanie wyjaśniające mające na celu wstępne ustalenie, czy w związku z działalnością Sokpol sp. z o.o. z siedzibą w Myszkowie (zwanej dalej także „Spółką” lub „Sokpol”) nastąpiło naruszenie uzasadniające wszczęcie postępowania w sprawie zakazu stosowania praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów. W toku przedmiotowego postępowania zbadano wzory opakowań produktów spożywczych produkowanych przez Spółkę i oferowanych konsumentom, które zawierają informację o promocji danego produktu i były stosowane przez Spółkę w latach 2006-2011. Na podstawie analizy ich treści i informacji przedstawionych przez Spółkę Prezes Urzędu powziął podejrzenie, iż w zakresie opisanym w sentencji niniejszej decyzji mogło dojść do naruszenia art. 24 ust. 1 i 2 pkt 3 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 z późn. zm.) – zwanej dalej „ustawą o ochronie konkurencji i konsumentów”. Zgodnie z powołanymi przepisami zakazane jest stosowanie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów. Przez praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów rozumie się godzące w nie bezprawne działanie przedsiębiorcy. W dniu 3.04.2012 r. Postanowieniem Nr 1 wszczęte zostało w tej sprawie z urzędu postępowanie w sprawie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów (dowód: karty nr 2-3). Postanowieniem nr 2 z tej samej daty (dowód: karta nr 5) w poczet dowodów zaliczono materiały zgromadzone w toku ww. postępowania wyjaśniającego (dowód: karty nr 7-28). Spółce postawiono zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 i 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w drodze podejmowania bezprawnych działań godzących w zbiorowe interesy konsumentów polegających na sugerowaniu przeciętnemu konsumentowi możliwości, w przypadku nabycia określonych produktów marki Złoty Potok (napoje w kartonach o pojemności dwóch litrów: jabłkowo-miętowy, egzotyczny, jabłkowo-wiśniowy, jabłko-limonka, pomarańczowy, pomarańczowo-mandarynkowy, brzoskwiniowo-winogronowy, jabłkowy, Ice Tea brzoskwiniowy i Ice Tea cytrynowy), uzyskania wyjątkowej korzyści cenowej w postaci gratisu, w sytuacji uprzedniego długotrwałego oferowania tychże produktów wyłącznie w promocyjnych opakowaniach, co stanowić może nieuczciwą praktykę rynkową w rozumieniu art. 5 ust. 1 i ust. 3 pkt 5 w zw. z art. 4 ust. 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 2007 r. o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym (Dz. U. Nr 171, poz. 1206 ze zm.) – zwanej dalej także „ustawą o p.n.p.r.” lub „ustawą o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym”. Spółka ustosunkowała się do postawionych jej zarzutów w pismach z dn. 18.04.2012 r. (dowód: karty nr 29-31) i z dn. 15.06.2012 r. (dowód: karty nr 35-38). 3 Po przeprowadzeniu postępowania dowodowego, pismem z dnia 12.07.2012 r. Spółka została poinformowana o zakończeniu zbierania materiału dowodowego (dowód: karty nr 40-41). Spółka w dn. 24.07.2012 r. skorzystała z prawa do zapoznania się z zebranym materiałem dowodowym. Pełnomocnik Spółki oświadczył, że w terminie do dnia 30.07.2012 r. Spółka przedstawi wszelkie uwagi istotne dla zajęcia stanowiska przez Prezesa Urzędu (dowód: karty nr 48). W ww. terminie Spółka nie przedstawiła żadnych uwag. Prezes Urzędu ustalił następujący stan faktyczny. Sokpol spółka z o.o. z siedzibą w Myszkowie została zarejestrowana w Krajowym Rejestrze Sądowym pod nr 0000113233. Przedmiotem działalności Spółki jest między innymi produkcja napojów oraz sprzedaż hurtowa żywności i napojów (dowód: karty nr 8-9). Spółka produkuje między innymi napoje, sprzedawane pod marką Złoty Potok. Spółka przedstawiła wzory opakowań kartonowych napojów marki Złoty Potok o pojemności 2 litrów, na których widnieje informacja „50% gratis!”, w 10 rodzajach (smakach), oraz określiła dokładne daty rozpoczęcia ich stosowania, a także oświadczyła, że wszystkie stosowane są w obrocie do chwili obecnej: 1. napój jabłkowo-miętowy, sprzedawany od dn. 14.07.2008 r.; 2. napój egzotyczny, sprzedawany od dn. 18.07.2008 r.; 3. napój jabłkowo-wiśniowy, sprzedawany od dn. 21.07.2008 r.; 4. napój jabłko-limonka, sprzedawany od dn. 28.07.2008 r.; 5. napój pomarańczowy, sprzedawany od dn. 21.07.2008 r.; 6. napój pomarańczowo-mandarynkowy, sprzedawany od dn. 14.08.2008 r.; 7. napój brzoskiniowo-winogronowy, sprzedawany od dn. 25.07.2008 r.; 8. napój jabłkowy, sprzedawany od dn. 18.07.2008 r. Ponadto w okresie od dn. 25.07.2008 r. do dn. 02.02.2011 r. sprzedawane były napoje: Ice Tea brzoskwiniowy i Ice Tea cytrynowy. Opakowania zawierają w górnej części wyraźną informację „50% gratis!”, zamieszczoną grubymi, drukowanymi literami, w żółtym kolorze na czerwonym tle, o czcionce większego rozmiaru niż czcionka użyta do podania poniżej marki Złoty Potok oraz nazwy (rodzaju) danego napoju. Ponadto u góry bocznej części opakowania, z boku obu jego stron zamieszczono napis „50% gratis! 2L w cenie 1L”, grubymi literami, w żółtym kolorze na czerwonym tle, o czcionce większego rozmiaru niż czcionka użyta do podania poniżej marki Złoty Potok (dowód: karty nr 12-21). Spółka oświadczyła w piśmie z dnia 14.11.2011 r., że innych wzorów opakowań z informacjami o promocjach w latach 2006-2011 nie stosowała (dowód: karta nr 7) oraz „ w okresie od rozpoczęcia stosowania w obrocie opakowań kartonowych napojów o pojemności dwóch litrów (…) napoje te nie były dostępne w innych opakowaniach kartonowych ” (pismo Spółki z dn. 7.12.2011 r. - dowód: karta nr 29). Napoje o ww. smakach (za wyjątkiem jabłkowo-miętowego oraz obu napojów Ice Tea) były dostępne także w opakowaniach szklanych o pojemności 0,3 litra, bez jakichkolwiek informacji o promocji, w następujących okresach, w zależności od smaku: 1. od dn. 07.11.2008 r. do dn. 25.02.2010 r. (napój egzotyczny); 2. od dn. 07.11.2008 r. do dn. 20.04.2010 r. (napój jabłkowo-wiśniowy); 3. od dn. 07.11.2008 r. do dn. 6.05.2010 r. (napój jabłko-limonka); 4 4. od dn. 07.11.2008 r. do dn. 21.04.2010 r. (napój pomarańczowy); 5. od dn. 07.11.2008 r. do dn. 30.03.2010 r. (napój jabłkowy); 6. od dn. 19.08.2009 r. do dn. 6.05.2010 r. (napój brzoskiniowo-winogronowy i napój jabłkowy). Spółka przedstawiła wzory papierowych etykiet, które stosowane były na ww. opakowaniach szklanych (dowód: karty nr 22-28). Spółka oświadczyła w piśmie z dn. 18.04.2012 r., że nie zgadza się z zarzutem naruszenia zbiorowych interesów konsumentów i stwierdziła, że celem każdego przedsiębiorcy jest „(…) oferowanie konsumentom towaru o jak najlepszej cenie możliwej do uzyskania w danych warunkach, jak najlepszej korzyści, oferowania produktów zaspakajających gusta konsumentów w jak najszerszym zakresie ”. Spółka stwierdziła, że funkcjonuje w niezmiennej formie od 1992 roku, co jej zdaniem wskazuje na trwałe związanie z branżą i konsumentami. Odnosząc się do zarzutu postawionego w Postanowieniu nr 1 o wszczęciu postępowania, Spółka stwierdziła: „ Przyznajemy, że spółka Sokpol nie oferowała ww. produktów w opakowaniu kartonowym 1l, gdyż nie ma na nie zapotrzebowania na rynku, cena produktu 1l byłaby bowiem tylko minimalnie niższa niż produktu 2l, a to z uwagi na takie same koszty stałe zawarte w obu produktach, minimalną różnicę w cenie opakowania co oznacza, że oferowanie produktu w większych opakowaniach działa z korzyścią dla klienta, gdyż otrzymuje on 2 razy więcej produktu netto, a przecież tym jest głównie zainteresowany ”. Zdaniem Spółki obecnie „(…) użycie przez producenta różnych dodatkowych określeń na opakowaniu produktu ma wtórne znaczenie w przypadku gdy na rynku są powszechnie dostępne produkty tego samego asortymentu konkurencji również w opakowaniach 2l ” (dowód: karta nr 30). Spółka podniosła, iż według badania rynku „(…) dla klienta, dla którego główną motywacją wyboru danego produktu nie jest marka producenta, szata graficzna opakowania lecz tylko cena, zapisy tej treści tracą na znaczeniu w sytuacji gdy klient ma możliwość porównania cen i napisów na opakowaniu na półce w sklepie, markecie, gdyż ktoś kto porównuje dwa opakowania 2l to patrzy na cenę za dany produkt jednostkowy czyli jeżeli zobaczy dwa identyczne produkty w opakowaniu 2l i na jednym będzie napisane np. +50% gratis a na drugim takiego napisu nie będzie, ale cena jego będzie niższa to i tak wybierze ten produkt jako tańszy ”. Zdaniem Spółki napisy typu 50% gratis mogłyby mieć znaczenie w przypadku stosowania nietypowych jednostek miary (galony, stopy) i w przypadku, gdy opakowanie zbiorcze zawiera bardzo dużo jednostek produktu (dowód: karta nr 30). Spółka podniosła, że „ praktycznie wszyscy producenci ” oferują napoje w opakowaniach o objętości 2 litrów, w związku z czym konsument dokonując zakupu w sklepie ma możliwość porównania cen tego samego asortymentu, oferowanego przez różnych producentów. Spółka stwierdziła, że jej zdaniem „(…) zapisy typu ‘50% gratis’ miały większe znaczenie, gdy powszechnym standardem opakowania dla napoi było opakowanie o pojemności 1l i wówczas pojawiające się nowe opakowania 1,5l z tego typu zapisami ‘50% gratis’ mogły wpływać na motywację klienta gdyż nie mógł on porównać ceny opakowania 1,5l danego asortymentu z innymi producentami ”. W ocenie Spółki w przypadku jej produktów „(…) konsument mógł porównać w prosty sposób cenę oferowanych przez nas produktów ” (dowód: karta nr 30). Spółka przedstawiła zestawienie „przelicznikowej” ceny 1 litra produktu Złoty Potok w latach 2008-2011, świadczącą jej zdaniem o tym, że „przelicznikowy” jeden litr produktu w opakowaniu 2-litrowym jest o połowę tańszy niż ten sam produkt w trzech opakowaniach o objętości 0,3l (dowód: karty nr 31 i 35): Rok Cena opakowania 2l Cena opakowania 0,3l Cena 1l w opakowaniu 0,3l 2008 [tajemnica przedsiębiorcy – załącznik nr 1 pkt 1] [tajemnica przedsiębiorcy – załącznik nr 1 pkt 1] [tajemnica przedsiębiorcy – załącznik nr 1 pkt 1] 5 2009 [tajemnica przedsiębiorcy – załącznik nr 1 pkt 1] [tajemnica przedsiębiorcy – załącznik nr 1 pkt 1] [tajemnica przedsiębiorcy – załącznik nr 1 pkt 1] 2010 [tajemnica przedsiębiorcy – załącznik nr 1 pkt 1] [tajemnica przedsiębiorcy – załącznik nr 1 pkt 1] [tajemnica przedsiębiorcy – załącznik nr 1 pkt 1] 2011 [tajemnica przedsiębiorcy – załącznik nr 1 pkt 1] [tajemnica przedsiębiorcy – załącznik nr 1 pkt 1] [tajemnica przedsiębiorcy – załącznik nr 1 pkt 1] Spółka poinformowała także w piśmie z dn. 18.04.2012 r., że „ całkowita zmiana szaty graficznej ” opakowań nastąpi „ z końcem bieżącego roku ” (dowód: karta nr 30). Ponadto Spółka stwierdziła, iż „ nowe opakowania nie będą miały informacji o treści ‘50% gratis’, ‘2L w cenie 1L’ lub innych podobnych sformułowań ”, a także poinformowała, że nie posiada jeszcze projektu nowych opakowań, a planowany termin ich opracowania został ustalony do dnia 31 października 2012 r. (dowód: karta nr 35). W toku przeprowadzonego postępowania Spółka oświadczyła, iż w 2011 roku osiągnęła przychód w wysokości [tajemnica przedsiębiorcy – załącznik nr 1 pkt 2] zł. Spółka oświadczyła, że w 2011 r. przychód uzyskany przez nią z tytułu sprzedaży napojów marki Złoty Potok w opakowaniach kartonowych o pojemności 2 litrów wyniósł [tajemnica przedsiębiorcy – załącznik nr 1 pkt 3] zł (dowód: karta nr 35). Osiągnięty w 2011 roku przychód Spółki ustalono na podstawie bilansu i rachunku wyników za 2011 r. (dowód: karty nr 36-38). Prezes Urzędu zważył, co następuje. W pierwszej kolejności konieczne jest ustalenie, czy w okolicznościach przedmiotowej sprawy doszło do naruszenia interesu publicznoprawnego . Zgodnie z przepisem art. 1 ust. 1 i ust. 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, celem regulacji w niej przyjętej jest zapewnienie rozwoju i ochrony konkurencji, a także podejmowana w interesie publicznym ochrona przedsiębiorców narażonych na stosowanie praktyk ograniczających konkurencję i ochrona interesów konsumentów. Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów ma zatem charakter publicznoprawny i służy ochronie interesu ogólnospołecznego; w odniesieniu do przedsiębiorców chroni konkurencję, a w odniesieniu do konsumentów ich interesy jako zjawiska o charakterze instytucjonalnym, zbiorowym. Instrumenty w niej przewidziane mogą być stosowane jedynie wówczas, gdy na skutek działań sprzecznych z przepisami prawa naruszony został interes publiczny. Ma to miejsce w szczególności wtedy, gdy określonymi działaniami dotknięty jest szerszy krąg uczestników rynku, względnie, gdy wywołują one na rynku niekorzystne zjawiska (wyrok Sądu Antymonopolowego z dn. 24 października 1991 r., sygn. akt XV Amr 8/90). O naruszeniu interesu publicznoprawnego w przedmiotowej sprawie świadczy fakt, iż objęte zarzutem działanie przedsiębiorcy wymierzone jest w szeroki krąg uczestników rynku. Jest ono skierowane do członków określonej zbiorowości tj. wszystkich rzeczywistych odbiorców oferowanych przez Spółkę produktów. Negatywne skutki wynikające z zakwestionowanej praktyki godzą zatem w szeroki i bliżej nieokreślony krąg konsumentów, będących najsłabszymi uczestnikami obrotu gospodarczego. Zachowanie Spółki skutkuje zatem znacznym stopniem zagrożenia interesu publicznoprawnego, co wynika z powszechnego charakteru stosowanych przez Spółkę praktyk. W tym stanie rzeczy uznać należy, że w niniejszej sprawie ma miejsce naruszenie przez Spółkę interesu publicznoprawnego, co uzasadnia ocenę jej zachowania na rynku w świetle przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Zgodnie z art. 24 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów zakazane jest stosowanie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów . Stosownie do art. 24 ust. 2 6 ww. ustawy przez praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów rozumie się godzące w nie bezprawne działanie przedsiębiorcy, w szczególności: 1) stosowanie postanowień wzorców umów, które zostały wpisane do rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone, o którym mowa w art. 479 45 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. – Kodeks postępowania cywilnego (Dz. U. Nr 43, poz. 296 z późn. zm.); 2) naruszanie obowiązku udzielania konsumentom rzetelnej, prawdziwej i pełnej informacji; 3) nieuczciwe praktyki rynkowe lub czyny nieuczciwej konkurencji. Art. 24 ust. 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów przewiduje natomiast, że nie jest zbiorowym interesem konsumentów suma indywidualnych interesów konsumentów. Konsumentem w rozumieniu ww. ustawy jest osoba fizyczna dokonująca czynności prawnej niezwiązanej bezpośrednio z jej działalnością gospodarczą lub zawodową, zgodnie z art. 22 1 Kodeksu cywilnego w związku z art. 4 pkt 12 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Zbiorowe interesy konsumentów podlegają zatem ochronie przed wymierzonymi w nie naruszeniami polegającymi na sprzecznych z prawem działaniach przedsiębiorców. Uznanie określonego działania przedsiębiorcy za niezgodne z zakazem stosowania praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów wymaga wykazania, że spełnione zostały kumulatywnie następujące przesłanki: − oceniane zachowanie musi być podejmowane przez podmiot będący przedsiębiorcą w rozumieniu przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, − praktyka musi godzić w zbiorowe interesy konsumentów, − zachowanie przedsiębiorcy nosi znamiona bezprawności. Status przedsiębiorcy Zgodnie z art. 4 pkt. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów przez przedsiębiorcę rozumie się przedsiębiorcę w rozumieniu przepisów o swobodzie działalności gospodarczej. Zgodnie z art. 4 ust. 1 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (tekst jedn. Dz. U. z 2010 r. Nr 220, poz. 1447 ze zm.) wynika, że przedsiębiorcą jest osoba fizyczna, osoba prawna oraz jednostka organizacyjna niebędąca osobą prawną, która we własnym imieniu wykonuje działalność gospodarczą. W rozważanym przypadku podmiot będący stroną postępowania bez wątpienia posiada status przedsiębiorcy, gdyż jest to spółka prawa handlowego prowadząca działalność gospodarczą na podstawie wpisu do rejestru przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego, a więc podmiot prawa odznaczający się wyodrębnieniem organizacyjnym i majątkowym, prowadzący we własnym imieniu działalność gospodarczą. W związku z powyższym Prezes Urzędu uznał, że Sokpol sp. z o.o. z siedzibą w Myszkowie jest przedsiębiorcą w rozumieniu art. 4 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Tym samym Prezes Urzędu stwierdził, że pierwsza przesłanka niezbędna do uznania działań Spółki za niezgodne z zawartym w ustawie o ochronie konkurencji i konsumentów zakazie stosowania praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów została spełniona. Naruszenie zbiorowych interesów konsumentów Kolejną przesłanką, jaką należy wziąć pod uwagę w niniejszej sprawie jest udowodnienie, iż kwestionowane zachowanie przedsiębiorcy godzi w interesy konsumentów oraz, że narusza zbiorowe interesy konsumentów. Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów nie objaśnia znaczenia pojęć „godzenia w interesy konsumentów” oraz „zbiorowego interesu konsumentów”. Należy przyjąć, że interesem, który podlega ochronie na podstawie art. 24 powołanej ustawy jest interes prawny, rozumiany jako 7 określone potrzeby konsumenta uznane przez ustawodawcę za godne ochrony. Działanie przedsiębiorcy godzi w interesy konsumentów wtedy, gdy wywołuje negatywne skutki w sferze ich praw i obowiązków. Wskazówki co do tego, jak należy pojmować zbiorowy interes konsumentów zawarte są natomiast w art. 24 ust. 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, który stanowi, że nie jest zbiorowym interesem suma indywidualnych interesów konsumentów. W wyroku z dnia 10 kwietnia 2008 r. (sygn. akt III SK 27/07) Sąd Najwyższy wskazał, iż wystarczające dla stwierdzenia, że ma miejsce naruszenie zbiorowych interesów konsumentów powinno być ustalenie, że zachowanie przedsiębiorcy nie jest podejmowane w stosunku do zindywidualizowanych konsumentów, lecz względem członków danej grupy (określonego kręgu podmiotów) wyodrębnionych spośród ogółu konsumentów za pomocą wspólnego dla nich kryterium. W ww. wyroku Sąd Najwyższy stanął na stanowisku, iż sformułowanie „ nie jest zbiorowym interesem konsumentów suma indywidualnych interesów konsumentów” należy rozumieć w ten sposób, że liczba indywidualnych konsumentów, których interesy zostały naruszone nie decyduje o tym, czy dana praktyka narusza zbiorowe interesy konsumentów. Praktyką naruszającą zbiorowe interesy konsumentów jest bowiem takie zachowanie przedsiębiorcy, które podejmowane jest w warunkach wskazujących na powtarzalność zachowania w stosunku do indywidualnych konsumentów wchodzących w skład grupy, do której adresowane są zachowania przedsiębiorcy w taki sposób, iż potencjalnie ofiarą takiego zachowania może być każdy konsument będący klientem lub potencjalnym klientem przedsiębiorcy. Zgodnie z powołanym wyrokiem Sądu Najwyższego przez interes zbiorowy należy rozumieć zatem interes dotyczący konsumentów jako określonej zbiorowości. Naruszenie zbiorowego interesu konsumentów ma miejsce wówczas, gdy negatywnymi skutkami działań przedsiębiorcy dotknięty jest szerszy krąg uczestników rynku, mających status konsumentów. Do naruszenia zbiorowego interesu konsumentów konieczne jest, żeby działanie przedsiębiorcy było skierowane nie do konkretnej osoby, lecz do grupy adresatów wyodrębnionych za pomocą wspólnego dla nich kryterium. Działanie o takim charakterze jest w stanie wywołać niekorzystne następstwa nie tylko w odniesieniu do konkretnych konsumentów, lecz wobec każdego z członków danej zbiorowości. Przy tym zaistnienie przesłanki naruszenia zbiorowego interesu konsumenta nie jest bezpośrednio uzależnione od liczby konsumentów, których interesy zostały rzeczywiście naruszone wskutek działań przedsiębiorcy. Istotne jest to, że przedmiotowe działanie może zagrozić, przynajmniej potencjalnie, interesom pewnego kręgu nieprofesjonalnych uczestników rynku. Bezprawność działań Ostatnią z przesłanek, jakie należy rozważyć w celu udowodnienia naruszenia zakazu określonego w art. 24 ust. 1 i 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, jest bezprawność podejmowanych przez przedsiębiorcę zachowań. Bezprawność ujmowana jest jako sprzeczność z obowiązującymi przepisami prawa. Praktyki przedsiębiorcy, by zakwalifikować je jako naruszające zbiorowe interesy konsumentów „muszą być zatem wymierzone w uprawnienia, jakie konsumentom przyznają obowiązujące przepisy prawa” 1 . Porządek prawny, którego naruszenie może wypełniać dyspozycję art. 24 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, obejmuje normy prawa powszechnie obowiązującego, a także nakazy i zakazy wynikające z zasad współżycia społecznego i dobrych obyczajów 2 . Same przepisy ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów nie regulują konstrukcji bezprawności działań przedsiębiorcy. Art. 24 tej ustawy nie ma samodzielnego znaczenia prawnego, lecz powinien być 1 Uchwała SN z dnia 13 lipca 2006 r. (sygn. akt III SZP 3/06), OSNP 2007/1-2/35. Por. również: M. Szydło: Publicznoprawna ochrona zbiorowych interesów konsumentów, Monitor Prawniczy nr 2004/17/791. 2 Wyrok SOKiK z dnia 13 listopada 2007 r. (sygn. akt XVII AmA 45/07). 8 interpretowany oraz stosowany w określonym kontekście normatywnym. W związku z tym, w celu konkretyzacji przesłanki bezprawności należy sięgnąć do przepisów innych ustaw. Na ich podstawie możliwe jest dokonanie oceny działań przedsiębiorcy w aspekcie ich zgodności z prawem 3 . W art. 24 ust. 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów ustawodawca wskazał przykładowe rodzaje praktyk, które naruszają zbiorowe interesy konsumentów, zaliczając do nich stosowanie postanowień wzorców umów, które zostały wpisane do rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone, o którym mowa w art. 479 45 Kodeksu postępowania cywilnego, naruszanie obowiązku udzielania konsumentom rzetelnej, prawdziwej i pełnej informacji, nieuczciwe praktyki rynkowe lub czyny nieuczciwej konkurencji. Katalog ten nie jest jednak wyczerpujący. Obowiązek udzielenia rzetelnej informacji oznacza, iż niedozwolone jest dostarczanie konsumentom informacji nieuczciwych, niesprawdzonych bądź nie dających się zweryfikować 4 . Ustawodawca posłużył się tutaj terminem „w szczególności”, co oznacza, że ma on charakter przykładowy. Zamiarem ustawodawcy było uznanie za praktykę określoną w art. 24 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów działań, które naruszyły przepisy innych aktów prawnych. Oprócz praktyk wskazanych bezpośrednio przez ustawodawcę w ustawie o ochronie konkurencji i konsumentów „za praktyki naruszające zbiorowe interesy konsumentów można uznać zachowania naruszające przepisy innych ustaw, które nakładają na przedsiębiorcę określone obowiązki względem konsumenta. Zdaniem Sądu Najwyższego zachowania takie (…) stanowią bowiem jednocześnie zachowania bezprawne i skutkują zniesieniem, ograniczeniem lub zniekształceniem praw konsumentów, wpływając tym samym na chronioną przez przepis obowiązującego prawa sferę ich interesów” 5 . Podkreślenia wymaga także, że bezprawność jest kategorią obiektywną. Rozważenia przy ocenie bezprawności wymaga zatem kwestia, czy zachowanie przedsiębiorcy było zgodne, czy też niezgodne z obowiązującymi zasadami porządku prawnego. O bezprawności działania decyduje całokształt okoliczności konkretnego stanu faktycznego 6 . Dla stwierdzenia bezprawności działania przedsiębiorcy bez znaczenia pozostaje ponadto strona podmiotowa czynu, a zatem wina sprawcy (w znaczeniu subiektywnym, oznaczającym wadliwość procesu decyzyjnego sprawcy) i stopień tej winy (umyślność bądź nieumyślność), a także świadomość istnienia naruszonych norm prawnych. Ad I-II W przedmiotowym postępowaniu pierwszy postawiony Spółce zarzut stosowania praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów, o jakiej mowa w art. 24 ust. 1 i 2 pkt 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów polega na sugerowaniu przeciętnemu konsumentowi możliwości, w przypadku nabycia określonych produktów marki Złoty Potok (napoje w kartonach o pojemności dwóch litrów: jabłkowo-miętowy, egzotyczny, jabłkowo-wiśniowy, jabłko-limonka, pomarańczowy, pomarańczowo-mandarynkowy, brzoskwiniowo-winogronowy, jabłkowy), uzyskania wyjątkowej korzyści cenowej w postaci gratisu, w sytuacji uprzedniego długotrwałego oferowania tychże produktów wyłącznie w promocyjnych opakowaniach, co godzi w zbiorowe interesy konsumentów oraz stanowi nieuczciwą praktykę rynkową w rozumieniu art. 5 ust. 1 i ust. 3 pkt 5 w zw. z art. 4 ust. 1 ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym. Drugi postawiony Spółce zarzut stosowania praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów, o jakiej mowa w art. 24 ust. 1 i 2 pkt 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów polega na sugerowaniu przeciętnemu konsumentowi możliwości, w przypadku nabycia określonych produktów marki Złoty Potok (napoje w kartonach o pojemności dwóch litrów: Ice Tea brzoskwiniowy i Ice Tea cytrynowy), uzyskania wyjątkowej korzyści cenowej w 3 Por. wyrok SOKiK z dnia 23 czerwca 2006 r. (sygn. akt XVIII AmA 32/05). 4 Dawid Miąsik, w: T. Skoczny (red.), „ Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz ”, Warszawa 2009, str. 972. 5 Uchwała SN z dnia 13 lipca 2006 r. (sygn. akt III SZP 3/06), OSNP 2007/1-2/35. 6 Wyrok SN z dnia 8 maja 2002 r. (sygn. akt I PKN 267/2001). 9 postaci gratisu, w sytuacji uprzedniego długotrwałego oferowania tychże produktów wyłącznie w promocyjnych opakowaniach, co godzi w zbiorowe interesy konsumentów oraz stanowi nieuczciwą praktykę rynkową w rozumieniu art. 5 ust. 1 i ust. 3 pkt 5 w zw. z art. 4 ust. 1 ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym. Ponieważ w obu ww. przypadkach zarzuty dotyczą sugerowaniu przeciętnemu konsumentowi możliwości, w przypadku nabycia określonych produktów tej samej marki (tyle że o różnych smakach) uzyskania wyjątkowej korzyści cenowej w postaci gratisu, w sytuacji uprzedniego długotrwałego oferowania tychże produktów wyłącznie w promocyjnych opakowaniach, w ocenie Prezesa Urzędu zasadne jest wspólne ich omówienie. Analizując przesłankę bezprawności kwestionowanego zachowania Spółki Sokpol należy wskazać, iż bezprawność działań Spółki Prezes Urzędu wywodzi z przepisów powołanej wyżej ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym. Zgodnie z art. 2 pkt 4 ww. ustawy praktyką rynkową jest działanie lub zaniechanie przedsiębiorcy, sposób postępowania, oświadczenie lub informacja handlowa, w szczególności reklama lub marketing, bezpośrednio związane z promocją lub nabyciem produktu przez konsumenta. Sformułowanie dotyczące działań związanych z promocją lub nabyciem produktu należy rozumieć jako działania przedsiębiorców, mające handlowy charakter, to jest zachowania związane z wprowadzeniem towaru do obrotu konsumenckiego. np. promocja, informacje o produkcie, sprzedaż premiowana i wyprzedaż 7 . Stosownie do przepisu art. 2 pkt 3 ustawy o p.n.p.r. przez produkt rozumie się każdy towar lub usługę, w tym nieruchomości, prawa i obowiązki wynikające ze stosunków cywilnoprawnych. Działanie Spółki polegające na zamieszczaniu na opakowaniach napojów widocznej informacji o promocji niewątpliwie bezpośrednio związane jest z promowaniem tego produktu i mieści się w przedstawionym powyżej pojęciu praktyki rynkowej. Na podstawie art. 3 ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym stosowanie nieuczciwych praktyk rynkowych jest zakazane. Naruszenie zakazu wynikającego z tego przepisu skutkuje bezprawnością zachowania przedsiębiorcy. Praktyka rynkowa stosowana przez przedsiębiorcę jest nieuczciwa, jeżeli jest sprzeczna z dobrymi obyczajami i w istotny sposób zniekształca lub może zniekształcić zachowanie rynkowe przeciętnego konsumenta przed zawarciem umowy dotyczącej produktu, w trakcie jej zawierania lub po jej zawarciu (art. 4 ust. 1 powołanej ustawy). Art. 4 ust. 2 ustawy o p.n.p.r. zawiera otwarty katalog nieuczciwych praktyk rynkowych i wyróżnia m.in. praktyki rynkowe wprowadzające w błąd oraz agresywne praktyki rynkowe. Jak wyjaśnił SOKiK w wyroku z dnia 23.02.2006 r. (sygn. akt XVII Ama 118/04) istotą pojęcia dobrego obyczaju jest szeroko pojęty szacunek dla drugiego człowieka. W stosunkach z konsumentami powinien on wyrażać sie właściwym informowaniem o przysługujących uprawnieniach, niewykorzystywaniu uprzywilejowanej pozycji profesjonalisty i rzetelnym traktowaniu partnerów umów. Za sprzeczne z dobrymi obyczajami można uznać działania zmierzające do dezorientacji czy wywołaniu błędnego przekonania u konsumenta. Zgodnie z art. 5 ust. 1 ustawy o p.n.p.r. praktykę rynkową uznaje się za działanie wprowadzające w błąd, jeżeli działanie to w jakikolwiek sposób powoduje lub może powodować podjęcie przez przeciętnego konsumenta decyzji dotyczącej umowy, której inaczej by nie podjął. Chodzi tu o każdą podejmowaną przez konsumenta decyzję, w tym decyzję o zakupie produktu, na którą wpływa lub może potencjalnie wpływać praktyka rynkowa przedsiębiorcy 8 . Nie jest konieczne, aby zachowanie przedsiębiorcy rzeczywiście wywołało skutek, wystarczająca jest sama hipotetyczna możliwość, samo niebezpieczeństwo wprowadzenia w błąd 9 . 7 Dawid Miąsik, op. cit., str. 997. 8 C. Banasiński, E. Piontek (red.), „ Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz ”, Warszawa 2009, str. 442. 9 Dawid Miąsik, op. cit., str. 1000. 10 Wprowadzające w błąd działanie może w szczególności dotyczyć: ceny, sposobu obliczania ceny lub istnienia szczególnej korzyści cenowej (art. 5 ust. 3 pkt 5 ustawy o p.n.p.r.). Na podstawie art. 5 ust. 4 tej ustawy przy ocenie, czy praktyka rynkowa wprowadza w błąd przez działanie, należy uwzględnić wszystkie jej elementy oraz okoliczności wprowadzenia produktu na rynek, w tym sposób jego prezentacji. Zgodnie z art. 2 pkt 7 ustawy o p.n.p.r. przez decyzję dotyczącą umowy rozumie się podejmowaną przez konsumenta decyzję, co do tego, czy, w jaki sposób i na jakich warunkach dokona zakupu, zapłaci za produkt w całości lub w części, zatrzyma produkt, rozporządzi nim lub wykona uprawnienie umowne związane z produktem, bez względu na to, czy konsument postanowi dokonać określonej czynności, czy też powstrzymać się od jej dokonania. Praktyki rynkowe wprowadzające w błąd uznaje się w doktrynie za szczególnie nieuczciwe, ponieważ najczęściej oddziaływują na sferę decyzyjną konsumenta, prowadząc do zniekształcenia jego decyzji rynkowych i wykluczają tym samym możliwość podjęcia świadomej decyzji rynkowej przez konsumenta 10 . Na podstawie art. 2 ust. 8 ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym za przeciętnego konsumenta uznaje się konsumenta, który jest dostatecznie dobrze poinformowany, uważny i ostrożny. Wymaga się zarazem dokonania oceny tych cech z uwzględnieniem czynników społecznych, kulturowych, językowych i przynależności danego konsumenta do szczególnej grupy konsumentów, przez którą rozumie się dającą się jednoznacznie zidentyfikować grupę konsumentów, szczególnie podatną na oddziaływanie praktyki rynkowej lub na produkt, którego praktyka rynkowa dotyczy, ze względu na szczególne cechy, takie jak wiek, niepełnosprawność fizyczna lub umysłowa. Definicja przeciętnego konsumenta zamieszczona w przepisach ustawy o p.n.p.r. jest wynikiem dorobku orzeczniczego ETS. Stopniowy rozwój orzecznictwa ETS doprowadził do utrwalenia modelu konsumenta jako konsumenta rozważnego, przeciętnie zorientowanego, mającego prawo do rzetelnej informacji niewprowadzającej w błąd, zawierającej wszelkie niezbędne dane wynikające z funkcji i przeznaczenia danego towaru. To czego można oczekiwać od rozsądnego konsumenta wynika przede wszystkim z tego, jak daleko sięga obowiązek informacji handlowej, jej dostępności, jasności, niedwuznaczności, pełności i odpowiedniości. Orzecznictwo sądów polskich nie wypracowało natomiast do tej pory ujednoliconej wykładni, która pozwoliłaby na utrwalenie modelu przeciętnego konsumenta. Z jednej strony sądy traktowały konsumenta jako osobę nieuważną i nieświadomą, próbując w ten sposób wyrównać jego szanse w relacji z przedsiębiorcą. Wynikało to ze specyfiki uwarunkowań społeczno- gospodarczych (przemiana z gospodarki uspołecznionej w wolnorynkową) i braku wiedzy konsumenta na temat mechanizmów wolnorynkowych, zwłaszcza co do pozyskiwania klienteli za pomocą reklamy. Z drugiej zaś strony wskazywano także na model konsumenta mocno wyedukowanego łącząc wysoki standard powinności konsumenta z samym faktem uczestnictwa na coraz bardziej nieprzejrzystym rynku („skoro kupuje, powinien wiedzieć”, „gdyby przeczytał, byłby wiedział”), przy jednoczesnym braku odniesienia tej powinności nie tylko do istniejącej i realizowanej polityki informacyjno-edukacyjnej wobec konsumenta, ale także oceny konkretnych obowiązków w tym zakresie jego kontrahenta 11 . Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 20.06.2006 r. (sygn. akt III SK 7/06) stwierdził, że konsument ma prawo do kompletnej i jednoznacznej informacji w sprawach mających istotne znaczenie dla zabezpieczenia jego interesu prawnego w warunkach globalizacji (masowości) obrotu prawnego i wielości ofert na rynku, które nie zawsze posługują się prawdziwymi i pełnymi informacjami, a niekiedy wprowadzają w błąd lub w sposób ukryty godzą w indywidualny i zbiorowy interes konsumentów. 10 Małgorzata Sieradzka, „ Ustawa o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym. Komentarz ”, Lex, Warszawa 2008 r. 11 Ewa Łętowska, „ Europejskie prawo umów konsumenckich ”, Warszawa 2004 r., str. 66-67. 11 Odnosząc powyższe do niniejszej sprawy należy zauważyć na wstępie, że działania Spółki, zakwestionowane w niniejszym postępowaniu, adresowane były do szerokiego kręgu odbiorców. Oferta napojów i forma zamieszczenia informacji o promocji nie wskazują bowiem, by Spółka chciała dotrzeć do szczególnej grupy konsumentów, którą można by wyodrębnić na podstawie szczególnej, wspólnej im cechy. Zatem przyjmując model przeciętnego konsumenta na potrzeby niniejszego rozstrzygnięcia zasadnym jest nieuwzględnianie ostatniej przesłanki wskazanej w powołanej definicji. Konstrukcję modelu przeciętnego konsumenta należy zatem stworzyć bez odwoływania się do przynależności do szczególnej grupy konsumentów. Przeciętnego konsumenta należy rozumieć jako dostatecznie dobrze poinformowanego, uważnego i ostrożnego przy uwzględnieniu czynników społecznych, kulturowych i językowych - charakterystycznych dla polskiego konsumenta. Wskazanie na cechy takie jak dostateczne poinformowanie, uwaga oraz ostrożność określa pewien zespół cech mentalnych konsumenta (jego „przeciętność”), polegającą na tym, że z jednej strony możemy wymagać od niego pewnego stopnia wiedzy i orientacji w rzeczywistości, lecz z drugiej strony nie możemy uznać, że jego wiedza jest kompletna i profesjonalna oraz że konsument nie ma prawa pewnych rzeczy nie wiedzieć. Spółce postawiono zarzut naruszenia cytowanych wyżej przepisów art. 5 ust. 1 i ust. 3 pkt 5 ustawy o p.n.p.r. Przepis art. 5 ust. 3 wskazuje przykładowe elementy, których może dotyczyć wprowadzenie w błąd. Wśród nich wskazano między innymi istnienie szczególnej korzyści cenowej (pkt 5). W toku postępowania Prezes Urzędu ustalił, że w okresie od początku 2006 roku, Spółka oferuje w sprzedaży od połowy 2008 roku (pkt I sentencji decyzji), a więc od około czterech lat, a także oferowała przez okres trwający dwa i pół roku (pkt II sentencji decyzji) w sprzedaży określone produkty, napoje marki Złoty Potok, wyłącznie w promocyjnych opakowaniach kartonowych o pojemności 2 litrów. O promocyjnym charakterze tych opakowań świadczy zamieszczona na nich informacja „50% gratis!”, podana grubymi, drukowanymi literami, czcionką większego rozmiaru niż czcionka użyta do podania poniżej marki Złoty Potok oraz nazwy danego napoju. Dodatkowo w górnej bocznej części opakowania, z obu stron zamieszczono napis „50% gratis! 2L w cenie 1L”. W tym samym okresie czasu nie oferowano napojów marki Złoty Potok w opakowaniach kartonowych o innej pojemności, w tym nie oferowano ich w opakowaniach kartonowych o objętości mniejszej o połowę (tj. jednego litra), dostępnych w tej samej cenie, co umożliwiłoby konsumentom łatwe porównanie oferty Spółki i potwierdziło istnienie szczególnej korzyści cenowej przy zakupie promocyjnego opakowania. W analizowanym przedziale czasowym ww. napoje (za wyjątkiem jabłkowo-miętowego oraz dwóch smaków napojów Ice Tea) były dostępne także w opakowaniach szklanych o pojemności 0,3 litra, przez okres trwający do roku i 5 miesięcy (w zależności od smaku). Jak z tego wynika napój jabłkowo-miętowy oraz napoje Ice Tea brzoskwiniowy i Ice Tea cytrynowy, były oferowane konsumentom wyłącznie w dwulitrowych opakowaniach kartonowych. Biorąc pod uwagę, że napój jabłkowo-miętowy sprzedawany jest przez Spółkę od dnia 14.07.2008 r., a więc od ponad czterech lat, nigdy w tym okresie czasu konsument nie miał możliwości porównania ceny takiego opakowania produktu (z oznaczeniem o promocji) z jakimkolwiek innym opakowaniem napoju Złoty Potok o tym smaku, gdyż takich opakowań nie było. Skoro Spółka nie wprowadzała do obrotu innych opakowań, ewentualna korzyść cenowa wynikająca z promocyjnego charakteru oferty mogłaby mieć wyłącznie hipotetyczny charakter. Taka wieloletnia praktyka przedsiębiorcy oferowania jedynie promocyjnego opakowania produktu świadczy o tym, że było to normalne zachowanie przedsiębiorcy, będące jego zwykłą, standardową ofertą, pozbawioną charakteru szczególnej korzyści cenowej. Innymi słowy, płacona przez konsumenta cena za dwulitrowe opakowanie kartonowe napoju była jego normalną ceną, stosowaną przez bardzo długi okres czasu, nie mającą przez to przymiotu „wyjątkowości”, polegającej na oferowaniu produktu ze szczególną korzyścią cenową. Należy zwrócić uwagę na istotne różnice pomiędzy opakowaniami kartonowymi napojów (niezależnie od tego czy ich objętość wynosi 2 litry, półtora litra czy jeden litr) a opakowaniami 12 szklanymi o pojemności 0,3 litra, a więc o pojemności wielokrotnie mniejszej. Większe napoje w kartonach nie będą najczęściej wypijane w całości, ich spożycie może trwać kilka dni lub będą przeznaczone dla większego grona osób. Opakowanie o objętości 0,3 litra będzie najczęściej wypijane „za jednym razem”, najczęściej przez jedną osobę. Z dużej różnicy objętości tych opakowań wynika ich odmienne przeznaczenie, inny sposób korzystania z produktu. Przeciętny konsument, podejmując decyzję o zakupie napoju, kierując się swoimi potrzebami, w zależności od celu zakupu, najczęściej będzie zainteresowany dokonaniem wyboru albo spośród mniejszych opakowań albo spośród większych, to jest o pojemności jednego litra lub więcej. Wyjątkowo tylko przeciętny konsument może zdecydować się na zakup 6 lub 7 opakowań szklanych o pojemności 0,3 litra (razem 1,8 litra lub 2,1 litra) jako odpowiednik jednego kartonu dwulitrowego tego samego napoju. W ocenie Prezesa Urzędu przeciętny konsument jest przeświadczony, iż tego typu oferty promocyjne trwają przez określony czas (choćby nawet był to stosunkowo długi okres czasu), po upływie którego dokonując zakupu produktu, nie można osiągnąć już korzyści oferowanych w ramach promocji – tj. w niniejszym przypadku gratisu w postaci dodatkowego, drugiego litra napoju w cenie jednego litra. Jak wynika z analizy zgromadzonych w toku postępowania dokumentów, zarówno przedmiot promocji jak i oferta nie ulegały zmianie przez ostatnie kilka lat. Stosowana przez Spółkę praktyka, polegająca na wprowadzaniu do obrotu, przez tak długi okres czasu, określonych produktów napojów marki Złoty Potok wyłącznie w promocyjnych opakowaniach kartonowych, wprowadzała przeciętnego konsumenta w błąd co istnienia szczególnej korzyści cenowej, związanej z zakupem produktów tej właśnie marki. Należy uznać, iż przedmiotowa praktyka mogła dezinformować konsumentów – sugerowała im bowiem możliwość nabycia określonych produktów marki Złoty Potok przy równoczesnym uzyskaniu dodatkowej korzyści finansowej w postaci gratisu, podczas gdy od kilku lat produkty te były sprzedawane wyłącznie w opakowaniach oznakowanych wyraźnie jako promocyjne. Takie działanie przedsiębiorcy miało na celu wzbudzenie zainteresowania konsumentów ofertą tego przedsiębiorcy, poprzez widoczne wyeksponowanie jej promocyjnego charakteru, a w rezultacie skłonienia konsumenta do dokonania zakupu produktu Spółki w wyjątkowo atrakcyjnych – w przekonaniu konsumenta – warunkach. Należy zauważyć, że na promocyjnych opakowaniach kartonowych napojów Spółka w żaden sposób nie doprecyzowała ani nie wyjaśniła, skąd wywodzi promocyjny charakter oferty, to jest na czym konkretnie polega uzyskiwana korzyść cenowa bądź w jaki sposób konsument może porównać ceny i różne opakowania napojów marki Złoty Potok. Konsument nie otrzymywał informacji, że na przykład kupując dwulitrowe opakowanie kartonowe napoju, zapłaci połowę tego, ile wydałby kupując tyle samo litrów, ale w postaci kilku znacznie mniejszych opakowań szklanych (w sytuacji, gdy napój był jednocześnie dostępny w takim szklanym opakowaniu). Taka ewentualna informacja, nawet zamieszczona np. niewielką czcionką w bocznej części opakowania, mogłaby ułatwić konsumentowi zrozumienie na czym polega korzyść cenowa związana z zakupem danego produktu, co pozwoliłoby na podjęcie w pełni racjonalnej decyzji dotyczącej zakupu. Przeciętny konsument wiedząc, że sformułowania „50% gratis” i „2L w cenie 1L” oznaczają na przykład, że dwa lata temu (w sytuacji, gdy od dwóch lat napój nie jest już sprzedawany w opakowaniu szklanym 0,3 litra) napój o danym smaku, zakupiony w postaci jednego opakowanie kartonowego o pojemności 2 litrów jest korzystniejszym zakupem niż było zakupienie (dwa lata temu lub nawet dawniej) kilku opakowań szklanych tego samego napoju, byłby w stanie ocenić, czy tego rodzaju oferta promocyjna rzeczywiście oznacza istnienie szczególnej korzyści cenowej. Trudno oczekiwać od przeciętnego konsumenta wiedzy o cenach, jakie były stosowane dwa lata temu lub wcześniej. Przeciętny konsument podejmując decyzję o zawarciu umowy, poddaje ocenie wszystkie cechy towaru. Jednym z czynników, który ma zasadnicze znaczenie przy dokonaniu wyboru konkretnego towaru jest jego cena. Stanowi ona skuteczny instrument powiększania liczby 13 odbiorców 12 . Niewątpliwie przy podejmowaniu decyzji o zakupie przeciętny konsument bierze pod uwagę elementy związane z ustaleniem ceny, takie jak rabaty, upusty i przeceny, czyli wszelkie oznaki tego, iż dana oferta ma szczególny charakter, wyróżniający ją od innych ofert podobnych produktów. Zdaniem Prezesa Urzędu możliwość uzyskania korzyści finansowych w postaci gratisu powoduje, iż oferta napojów produkowanych przez Spółkę wydaje się bardziej atrakcyjna dla konsumentów i może ich skłaniać do podjęcia decyzji dotyczącej umowy (zakupu napojów Złoty Potok), której w innych okolicznościach by nie podjęli. Promocyjnie oznaczone opakowania produktów Spółki mogą stwarzać u przeciętnego konsumenta wrażenie, że wyjątkowość tej oferty stanowi o jej konkurencyjności wobec oferty innych producentów, niezależnie od tego, jak będą faktycznie kształtować się różnice między cenami napojów o tych samych (lub podobnych) smakach, oferowanych przez różnych producentów. Czynnikiem decydującym o zakupie produktu, oznaczonego jako promocyjny, może być bowiem samo wrażenie uzyskania korzyści cenowej poprzez zakup takiego towaru, a nie skorzystanie ze zwykłej (czyli nie mającej charakteru promocji cenowej) oferty innego przedsiębiorcy. Wobec powyższego nie ma wątpliwości, że Spółka wyczerpała swoim zachowaniem znamiona nieuczciwej praktyki rynkowej opisanej w art. 5 ust. 1 i ust. 3 pkt 5 ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym. Zachowanie Spółki godzi w interesy konsumentów , gdyż skierowanie do konsumentów wprowadzających w błąd informacji co do uzyskania szczególnej korzyści cenowej w postaci gratisu może prowadzić do podjęcia przez konsumenta decyzji o zakupie „promocyjnego” napoju, której inaczej by nie podjął, gdyby nie owa informacja o promocyjnym charakterze oferowanego produktu. Wskazując na interes konsumentów, jaki został zagrożony poprzez działania Spółki, zdaniem Prezesa Urzędu, zasadnym jest uwzględnienie zagrożenia interesu pozaekonomicznego rozumianego jako nierzetelność i wprowadzenie w błąd. Należy zauważyć, że zakwestionowane zachowanie Spółki podejmowane jest w sposób powszechny. Praktyka Spółki wymierzona jest we wszystkich rzeczywistych odbiorców jej produktów, a także do nieograniczonego kręgu wszystkich potencjalnych klientów Spółki, którzy mogliby dokonać zakupu przedmiotowych napojów. Mając powyższe na uwadze stwierdzić należy, iż kwestionowane zachowanie Spółki stanowi praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów, o jakiej mowa w art. 24 ust. 1 i 2 pkt 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. W tym miejscu pragniemy odnieść się do podniesionego przez Spółkę stwierdzenia, iż brak jest zapotrzebowania na rynku na soki w opakowaniach o pojemności 1 litra, gdyż cena takiego produktu byłaby tylko minimalnie niższa niż produktu w opakowaniu 2-litrowym, a „ oferowanie produktu w większych opakowaniach działa z korzyścią dla klienta, gdyż otrzymuje on 2 razy więcej produktu ”. Stwierdzić należy, że w niniejszym postępowaniu Prezes Urzędu nie kwestionuje braku sprzedaży napojów w opakowaniu określonej wielkości, lecz praktykę umieszczania na opakowaniu informacji o promocyjnym charakterze oferty, w sytuacji trwałego oferowania produktu wyłącznie w opakowaniu promocyjnym, co sugeruje konsumentowi uzyskanie wyjątkowej korzyści cenowej. Ustosunkowując się do podniesionego przez Spółkę stwierdzenia, iż stosowanie na opakowaniach oznaczeń typu „50% gratis!” i „2L e cenie 1L” ma jedynie „ wtórne znaczenie ”, ponieważ powszechnie dostępne są produkty tego samego asortymentu, oferowane przez innych producentów, również w opakowaniach o pojemności 2 litrów. Jak wyjaśniono powyżej, tego rodzaju promocyjne oznaczenia wprowadzają w błąd konsumentów, powodując lub mogąc powodować podjęcie przez przeciętnego konsumenta decyzji zakupu tego właśnie promocyjnego produktu, której to decyzji konsument nie podjąłby, wiedząc o tym, że nie ma do czynienia z 12 E. Nowińska, M. du Vall, „ Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz ”, Warszawa 2010, str. 214. 14 okresową promocją cenową, lecz stałą praktyką przedsiębiorcy, stosowaną przez długi okres czasu. Mając do wyboru produkty tego samego asortymentu, pochodzące od różnych producentów, w opakowanych o tej samej pojemności, z których tylko niektóre zawierają wyraźne oznaczenia „50% gratis!”, konsument zamiast ceną może sugerować się przy wyborze konkretnego produktu, promocyjnym charakterem oferty. Podniesione przez Spółkę argumenty dotyczące nietypowych jednostek miary i opakowań zbiorczych, zawierających bardzo dużo jednostek produktu, pozostają bez znaczenia w przedmiotowej sprawie, bowiem takie jednostki miary nie znajdują zastosowania do sprzedaży napojów na polskim rynku krajowym, a napojów w kartonowych 2-litrowych opakowaniach przeciętny konsument nie kupuje zazwyczaj w opakowaniach zbiorczych. Odnosząc się do przedstawionego przez Spółkę zestawienia „przelicznikowej” ceny 1 litra produktu Złoty Potok w latach 2008-2011, stwierdzić należy, że napoje w opakowaniach szklanych o znacznie mniejszej pojemności 0,3 litra sprzedawane były tylko przez pewien okres czasu, w którym Spółka oferowała kartonowe opakowania 2-litrowe z informacją „50% gratis!” i tylko część ze smaków była sprzedawana w takich opakowaniach szklanych. Nawiązując do przedstawionej przez Spółkę informacji o roli kosztów stałych w cenie produktu, stwierdzić należy, iż przeciętny konsument jest świadomy, iż produkt w opakowaniu o pojemności 0,3 litra może być zazwyczaj droższy od tego samego produktu, sprzedawanego w opakowaniu o pojemności 1 lub 2 litrów. Przedstawione przez Spółkę wyliczenie „przelicznikowej” ceny 1 litra napoju zawiera dane według stanu na dzień 31 grudnia każdego roku w latach 2008-2011, jednakże w przypadku lat 2010-2011 takie wyliczenia może mieć jedynie charakter symulacji, gdyż Spółka wyjaśniła w toku postępowania, że sprzedaż napojów Złoty Potok w opakowaniach szklanych o pojemności 0,3 litra zakończono w dn. 6.05.2010 r. (w przypadku trzech smaków: napój brzoskiniowo-winogronowy, jabłkowy, jabłko-limonka), zaś pozostałych czterech smaków jeszcze wcześniej – pomiędzy dn. 25.02.2010 r. a dn. 21.04.2010 r. Ponadto na „promocyjnych” opakowaniach kartonowych Spółka nie zamieściła żadnego wyjaśnienia, pozwalającego konsumentowi zrozumieć promocyjny charakter oferty „50% gratis!”. Konsument może oczekiwać, że podejmując decyzję o zakupie takiego napoju w promocji, dokonuje korzystniejszego wyboru niż kupując standardowe opakowanie o połowę mniejszej objętości w tej samej cenie. W doktrynie zwrócono uwagę, iż niezależnie od tego, czy informacje są obiektywnie prawdziwe, czy też obiektywnie nieprawdziwe, efekt (skutek) jest ten sam w postaci wprowadzenia w błąd konsumentów, które może wywrzeć wpływ lub wpływa na podjęcie decyzji co do nabycia produktu 13 . Stosownie do art. 26 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, jeżeli Prezes Urzędu stwierdzi naruszenie zakazu określonego w art. 24 tej ustawy wydaje decyzję o uznaniu praktyki za naruszającą zbiorowe interesy konsumentów i nakazującą zaniechanie jej stosowania. Na podstawie art. 27 ust. 1 i ust. 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów nie wydaje się decyzji, o której mowa w art. 26, jeżeli przedsiębiorca zaprzestał stosowania praktyki, o której mowa w art. 24. W tym przypadku Prezes Urzędu wydaje decyzję o uznaniu praktyki za naruszającą zbiorowe interesy konsumentów i stwierdzającą zaniechanie jej stosowania. Ciężar udowodnienia okoliczności zaprzestania stosowania praktyki spoczywa na przedsiębiorcy. W przedmiotowej sprawie, w zakresie określonym w punkcie I sentencji niniejszej decyzji, nakazano zaniechanie stosowania praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów, a w zakresie określonym w punkcie II sentencji niniejszej decyzji stwierdzono zaniechanie stosowania praktyki z dniem 2 lutego 2011 r. W toku postępowania ustalono, że napoje Złoty Potok w kartonach o pojemności dwóch litrów, o następujących smakach: jabłkowo-miętowy, egzotyczny, jabłkowo-wiśniowy, jabłko- limonka, pomarańczowy, pomarańczowo-mandarynkowy, brzoskwiniowo-winogronowy, jabłkowy; 13 Małgorzata Sieradzka, op. cit. 15 nie zostały wycofane przez Spółkę ze sprzedaży ani też Spółka nie zmieniła opakowań tych produktów, usuwając z nich „promocyjne” oznaczenia. Zaprzestanie stosowania praktyki mogłoby mieć miejsce z chwilą odstąpienia od używania dotychczasowej szaty graficznej produktu, nie wystarczy samo nawet przedstawienie projektu nowych etykiet, przy braku wprowadzenia produktu ze zmodyfikowanymi etykietami do obrotu 14 . Przedsiębiorca poinformował w toku postępowania, że „ z końcem bieżącego roku ” zmieni szatę graficzną stosowanych opakowań, przy czym nowe opakowania nie będą miały oznaczeń „50% gratis!”, „2L w cenie 1L” lub innych podobnych. Spółka nie przedstawiła projektów nowych opakowań napojów i oświadczyła, że planuje opracować ww. projekty nowych opakowań do dnia 31 października 2012 r. Taka informacja nie stanowi dostatecznej podstawy do wydania decyzji na podstawie art. 27 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów 15 . Wobec powyższego należy uznać, że mimo zaplanowania przez Sokpol pewnych działań, które mogą w przyszłości doprowadzić do zaniechania praktyki, brak jest podstaw do stwierdzenia przez Prezesa Urzędu takiego zaniechania. W toku postępowania ustalono, że napoje Złoty Potok w kartonach o pojemności dwóch litrów, o smakach Ice Tea brzoskwiniowy i Ice Tea cytrynowy, z promocyjnymi oznaczeniami („50% gratis!” i „2L w cenie 1L”), były przez Spółkę sprzedawane w okresie od dnia 25 lipca 2008 r. do dnia 2 lutego 2011 r. Zaniechaniem praktyki jest każda sytuacja, w której praktyka naruszająca zbiorowe interesy konsumentów nie jest kontynuowana, niezależnie od tego czy zaprzestanie jej stosowania jest wynikiem świadomego działania przedsiębiorcy czy innych okoliczności 16 . Wobec powyższego należy uznać, że z dniem 2 lutego 2011 r. nastąpiło zaniechanie praktyki. W związku z powyższym orzeczono jak w punktach I i II sentencji niniejszej decyzji. Ad III Zgodnie z treścią art. 106 ust. 1 pkt 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, Prezes Urzędu może nałożyć na przedsiębiorcę, w drodze decyzji, karę pieniężną w wysokości nie większej niż 10% przychodu osiągniętego w roku rozliczeniowym poprzedzającym rok nałożenia kary, jeżeli przedsiębiorca ten, choćby nieumyślnie dopuścił się stosowania praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów w rozumieniu art. 24 tejże ustawy. Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów nie zawiera zamkniętego katalogu przesłanek, od których uzależniana jest wysokość nakładanych na przedsiębiorców kar. Norma prawna wynikająca z art. 111 ww. ustawy stanowi jedynie, iż przy ustalaniu wysokości kar pieniężnych, o których mowa między innymi w art. 106 należy uwzględnić w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów ustawy. Wskazać również należy, że kara pieniężna może być nałożona na przedsiębiorcę niezależnie od tego, czy dopuścił się naruszenia przepisów ustawy umyślnie, czy też nieumyślnie. Z powyższego wynika, że kara może być nałożona bez względu na okoliczność występowania po stronie przedsiębiorcy winy rozumianej jako świadomość bezprawności zachowania. Okoliczność ta jest jednak czynnikiem relewantnym przy miarkowaniu wysokości nakładanej kary pieniężnej 17 . Kara nakładana przez Prezesa Urzędu na przedsiębiorcę, który dopuścił się stosowania praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów służy podkreśleniu naganności ocenianego 14 Dawid Miąsik, w: „ Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz ”, C.H. Beck, Warszawa 2009 r., str. 1042-1043. 15 Dawid Miąsik, op. cit., str. 1044. 16 „ Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz ”, pod red. C. Banasińskiego i E. Piontka, LexisNexis, Warszawa 2009 r., str. 472. 17 Konrad Kohutek, w: „ Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz ”, Wolters Kluwer Polska, Warszawa 2008 r., str. 1027. 16 zachowania. Przedsiębiorca, jako profesjonalista powinien wiedzieć, że określając warunki umowne nie może stosować bezprawnych postanowień, ani w żaden inny sposób godzić w interesy konsumentów. Orzeczona kara powinna stanowić dolegliwość dla uczestnika niniejszego postępowania, tak aby jej nałożenie skutkowało w przyszłości zapobieżeniem zaistnienia podobnych sytuacji. W opinii Prezesa Urzędu należy podkreślić aspekt edukacyjny i wychowawczy zastosowanego środka oraz wyrazić nadzieję, że odniesie on spodziewany skutek na przyszłość. Poza wymiarem indywidualnym kary należy zwrócić uwagę na jej wymiar ogólny, funkcję odstraszającą i wychowawczą w stosunku do innych uczestników rynku. W punktach I i II sentencji niniejszej decyzji Prezes Urzędu stwierdził stosowanie przez Sokpol sp. z o.o. z siedzibą w Myszkowie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów, o jakich mowa w art. 24 ust. 1 i 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, co daje podstawy do nałożenia na Spółkę kary pieniężnej określonej w art. 106 ust. 1 pkt 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. W punkcie I sentencji decyzji nakazano zaniechanie trwających praktyk dotyczących ośmiu smaków napojów, natomiast w punkcie II sentencji decyzji stwierdzono zaniechanie praktyk dotyczących dwóch smaków napojów. Pomimo stwierdzenia zaniechania praktyki okoliczność ta nie wynikała z wyrażonej przez Spółkę woli zaprzestania stosowania bezprawnych działań, ale z samego zaprzestania sprzedaży napojów o smakach wymienionych w punkcie II sentencji. Wobec powyższego zaniechanie praktyki nie może mieć wpływu na wysokość kary. W ocenie Prezesa Urzędu zasadne jest wymierzenie jednej kary za obie stwierdzone praktyki. Kara określona w niniejszej decyzji jest wymierzana w związku ze stosowaniem praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów, o której mowa w art. 24 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, polegającej na sugerowaniu przeciętnemu konsumentowi możliwości, w przypadku nabycia określonych produktów marki Złoty Potok (napoje w kartonach o pojemności dwóch litrów: jabłkowo-miętowy, egzotyczny, jabłkowo-wiśniowy, jabłko-limonka, pomarańczowy, pomarańczowo-mandarynkowy, brzoskwiniowo-winogronowy, jabłkowy, Ice Tea brzoskwiniowy i Ice Tea cytrynowy), uzyskania wyjątkowej korzyści cenowej w postaci gratisu, w sytuacji uprzedniego długotrwałego oferowania tychże produktów wyłącznie w promocyjnych opakowaniach, co stanowi nieuczciwą praktykę rynkową w rozumieniu art. 5 ust. 1 i ust. 3 pkt 5 w zw. z art. 4 ust. 1 ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym. Ustalając wymiar kary pieniężnej Prezes Urzędu w pierwszej kolejności dokonał oceny wagi stwierdzonych praktyk. Do naruszenia dochodzi na etapie przedkontraktowym, jego istotą jest zachowanie przedsiębiorcy ukierunkowane na pozyskanie konsumenta. Wzięto pod uwagę fakt, iż stwierdzone praktyki wpływają negatywnie na interesy konsumenta, gdyż dokonuje on wyboru produktu, będąc wprowadzany w błąd przez przedsiębiorcę co do promocyjnego charakteru oferty napojów. Stosowanie powyższych praktyk przez Spółkę ma niewielki wpływ na sytuację finansową konsumenta, będącego słabszą stroną stosunku prawnego, gdyż praktyki dotyczą produktów spożywczych powszechnego użytku, których koszt nie wpływa w szczególnie istotny sposób na finanse przeciętnego konsumenta. W kontekście analizy wagi stwierdzonego naruszenia wzięto także pod uwagę okoliczność, iż naruszenia dopuścił się przedsiębiorca działający na rynku, na którym występuje konkurencja między wieloma przedsiębiorcami oferującymi napoje o różnych smakach w opakowaniach kartonowych. Produkty te sprzedawane są na masową skalę, są łatwo dostępne, w różnego rodzaju sklepach, kupowane są przez bardzo szeroki krąg konsumentów. W kontekście analizy wagi stwierdzonego naruszenia wzięto pod uwagę długotrwały okres stosowania zakwestionowanych praktyk. Na podstawie zgromadzonych w toku dokumentów ustalono, iż praktyka jest stosowana od: dn. 14.07.2008 r. (napój jabłkowo-miętowy), dn. 18.07.2008 r. (napój egzotyczny i napój jabłkowy), dn. 21.07.2008 r. (napój jabłkowo-wiśniowy, napój pomarańczowy), dn. 25.07.2008 r. (napój brzoskiniowo-winogronowy), dn. 28.07.2008 r. (napój jabłko-limonka) i dn. 14.08.2008 r. (napój pomarańczowo-mandarynkowy). Napoje Ice Tea 17 brzoskwiniowy i Ice Tea cytrynowy sprzedawane były w okresie od dn. 25.07.2008 r. do dn. 02.02.2011 r. Analizując wagę stwierdzonego naruszenia Prezes Urzędu uznał, że zachowanie Spółki należy traktować jako nieumyślne naruszenie przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. W toku postępowania nie stwierdzono bowiem, aby Spółka miała świadomość, iż swoim działaniem celowo narusza zbiorowe interesy konsumentów. Stąd nie można Spółce przypisać umyślności działania. Podstawą obliczenia wysokości niniejszej kary jest przychód osiągnięty przez Spółkę w roku rozliczeniowym poprzedzającym rok nałożenia kary, tj. w 2011 r. Ponieważ w 2011 roku Spółka uzyskała przychód w wysokości [tajemnica przedsiębiorcy – załącznik nr 1 pkt 2] zł, maksymalna kara pieniężna, jaka może zostać nałożona na przedsiębiorcę w oparciu o ww. przepis wynosi [tajemnica przedsiębiorcy – załącznik nr 1 pkt 4] zł. W związku z powyższym Prezes Urzędu uznał, iż natura naruszenia uzasadnia ustalenie wyjściowego poziomu kary pieniężnej na poziomie [tajemnica przedsiębiorcy – załącznik nr 1 pkt 5] % przychodu uzyskanego przez Spółkę w 2011 r., czyli kwotę na poziomie 134036 zł . Jak ustalono w toku postępowania, przychód osiągnięty w 2011 r. przez Spółkę z tytułu sprzedaży napojów marki Złoty Potok w opakowaniach kartonowych o pojemności 2 litrów wyniósł (czyli działalności, której dotyczy zarzut naruszenia zbiorowych interesów konsumentów) wyniósł [tajemnica przedsiębiorcy – załącznik nr 1 pkt 3] zł, a więc stanowił około 2,28% całkowitego przychodu osiągniętego przez Spółkę z tytułu działalności gospodarczej. Powyższa okoliczność uzasadnia zmniejszenie kwoty bazowej o 80%, to jest do poziomu 26804 zł. Po ustaleniu kwoty bazowej przystąpiono do analizy, czy w niniejszej sprawie zaszły okoliczności obciążające i łagodzące, które mogłyby mieć wpływ na wymiar kary. W sprawie tej wystąpiła okoliczność obciążająca, polegająca na tym, iż zarzucana Spółce praktyka miała zasięg ogólnopolski, gdyż Spółka prowadzi działalność na terenie całej Rzeczypospolitej Polskiej. W związku z tym kwotę bazową należy zwiększyć o 20%. W sprawie tej nie wystąpiły okoliczności łagodzące. Wprawdzie praktyka, o której mowa w punkcie II sentencji decyzji została zaniechana, jednak nie wynikało to z wyrażonej przez Spółkę woli zaprzestania stosowania bezprawnych działań, ale z zaprzestania sprzedaży określonych napojów. Z powyższego względu okoliczność ta nie może stanowić przesłanki łagodzącej, która wpłynęłaby na wymiar kary. Uwzględniając powyższe okoliczności kwotę bazową zwiększono o 20% , to jest do kwoty 32169 zł. Prezes Urzędu poddał analizie okoliczność uprzedniego naruszenia przez przedsiębiorcę przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Na podstawie art. 130 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów przesłanka uprzedniego naruszenia przepisów ustawy odnosi się nie tylko do obecnie obowiązującej ustawy z dn. 16 lutego 2007 r., ale dotyczy również naruszenia przepisów ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jedn. Dz. U. z 2005 r. Nr 244, poz. 2080 ze zm.). Spółka nie dopuściła się naruszenia przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. W związku z powyższym Prezes Urzędu uznał, że analizowana okoliczność nie ma wpływu na kwotę bazową kary. Na ostatnim etapie sprawdzono, czy kara obliczona w ww. sposób nie przewyższa kary w maksymalnej wysokości, jaka została przewidziana w przepisie art. 106 ust. 1 pkt. 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Sytuacja taka nie ma w niniejszym przypadku miejsca. W związku z powyższym ustalono wysokość kary na kwotę 32169 zł (słownie złotych: trzydziestu dwóch tysięcy stu sześćdziesięciu dziewięciu). W ocenie Prezesa Urzędu wymierzona kara w wysokości [tajemnica przedsiębiorcy – załącznik nr 1 pkt 6] % przychodu uzyskanego przez Spółkę w 2011 r. i stanowiąca około [tajemnica przedsiębiorcy – załącznik nr 1 pkt 7] % maksymalnego wymiaru kary przewidzianego w art. 106 ust. 1 pkt 4 ustawy o ochronie 18 konkurencji i konsumentów jest adekwatna do stopnia naruszenia przepisów ww. ustawy i współmierna do możliwości finansowych Spółki. Prezes Urzędu uznał, że orzeczona kara powinna pełnić funkcję dyscyplinującą i prewencyjną tak, aby zapobiec w przyszłości stosowaniu podobnych naruszeń. Niniejsza kara powinna pełnić również funkcję edukacyjną i wychowawczą, a także podkreślać naganność zakwestionowanego w niniejszym postępowaniu zachowania przedsiębiorcy. Kara powinna pełnić także funkcję egzekucyjną, to jest doprowadzić do zaniechania stosowania zakwestionowanej praktyki. Wobec powyższego orzeczono, jak w punkcie III sentencji niniejszej decyzji. Zgodnie z art. 112 ust. 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów karę pieniężną należy uiścić w terminie 14 dni od dnia uprawomocnienia się niniejszej decyzji. Karę należy wpłacić na konto Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w NBP o/o Warszawa Nr 51101010100078782231000000. Ad IV Stosownie do art. 77 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, jeżeli w wyniku postępowania Prezes Urzędu stwierdził naruszenie przepisów ww. ustawy, przedsiębiorca, który dopuścił się tego naruszenia, jest obowiązany ponieść koszty postępowania. Zgodnie z art. 80 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, Prezes Urzędu rozstrzyga o kosztach, w drodze postanowienia, które może być zamieszczone w decyzji kończącej postępowanie. W punktach I-II sentencji niniejszej decyzji Prezes Urzędu w wyniku przeprowadzonego przeciwko Sokpol spółce z o.o. z siedzibą w Myszkowie postępowania w sprawie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów stwierdził naruszenie przez ww. przedsiębiorcę 24 ust. 1 i 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Spełniona została zatem przesłanka wynikająca z art. 77 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów pozwalająca na obciążenie Spółki kosztami przeprowadzonego postępowania, którymi są dla Prezesa Urzędu wydatki w kwocie 23 zł związane z prowadzoną w toku tego postępowania korespondencją. W związku z tym postanowiono obciążyć przedsiębiorcę kosztami postępowania w wysokości 23 zł (słownie: dwadzieścia trzy złote). Wobec powyższego orzeczono jak w punkcie IV sentencji niniejszej decyzji. Koszty niniejszego postępowania, na podstawie art. 264 § 1 Kodeksu postępowania administracyjnego, w związku z art. 83 i art. 80 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, przedsiębiorca obowiązany jest wpłacić na konto Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Warszawie w NBP o/o Warszawa Nr 51101010100078782231000000 w terminie 14 dni od daty uprawomocnienia się niniejszej decyzji. Stosownie do treści art. 81 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w związku z art. 479 28 § 2 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. Kodeks postępowania cywilnego (Dz. U. Nr 43, poz. 296 z późn. zm.) – od niniejszej decyzji przysługuje odwołanie do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie dwutygodniowym od daty jej doręczenia, za pośrednictwem Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów – Delegatury Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Katowicach. W przypadku jednak kwestionowania wyłącznie postanowienia o kosztach zawartego w punkcie IV niniejszej decyzji, stosownie do treści art. 81 ust. 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w związku z art. 479 32 § 1 i 2 Kodeksu postępowania cywilnego, należy wnieść zażalenie do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, za pośrednictwem Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów – Delegatury Urzędu 19 Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Katowicach w terminie tygodnia od dnia doręczenia niniejszej decyzji. DYREKTOR DELEGATURY URZĘDU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW W KATOWICACH Maciej Fragsztajn