RKT-38/2002

1 PREZES URZĘDU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW URZĄD OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW DELEGATURA W KATOWICACH 40-024 Katowice, ul. Powstańców 41a Tel./Fax (0-32) 256-46-96, Tel./Fax (0-32) 255-26-47, Tel./Fax (0-32) 255-44-04 E-mail: katowice@uokik.gov.pl Katowice, dn. 09.08.2002r. RKT-500-s/14/01/SG Decyzja Nr RKT-38/2002 I. Na podstawie art. 104 k.p.a. i art. 28 ust. 6 oraz art. 9 w związku z art. 8 ust. 2 pkt 4 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 roku o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2000r. Nr 122, poz.1319 oraz z 2001r. Nr 110, poz. 1189 i Nr 154, poz. 1800) po rozpatrzeniu sprawy wszczętej z urzędu przeciwko Górnośląskiemu Zakładowi Elektroenergetycznemu S.A. w Gliwicach w imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów uznaje się , Ŝe działania Górnośląskiego Zakładu Elektroenergetycznego S.A. stanowią praktykę ograniczającą konkurencję i nakazuje się zaniechanie stosowania praktyki polegającej na uzaleŜnianiu zawarcia umowy przyłączeniowej od spełnienia przez odbiorców świadczenia nie mającego rzeczowego ani zwyczajowego związku z przedmiotem umowy w postaci zawarcia w składanym przez odbiorcę „ Oświadczeniu ”, którego treścią było wyraŜenie woli wykonania własnym kosztem i staraniem przyłącza energetycznego, a następnie nieodpłatne go przekazanie na majątek Górnośląskiego Zakładu Elektroenergetycznego S.A., zapisu przewidującego odmowę podłączenia do sieci, podania napięcia i zawarcia umowy na dostawę energii elektrycznej w razie niewywiązania się przez składającego oświadczenie z treści w nim zawartych. II. Na podstawie art. 104 k.p.a. i art. 28 ust. 6 oraz art. 9 w związku z art. 8 ust. 2 pkt 6 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 roku o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2000r. Nr 122, poz.1319 oraz z 2001r. Nr 110, poz. 1189 i Nr 154, poz. 1800) po rozpatrzeniu sprawy wszczętej z urzędu przeciwko Górnośląskiemu Zakładowi Elektroenergetycznemu S.A. w Gliwicach w imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów uznaje się , Ŝe działania Górnośląskiego Zakładu Elektroenergetycznego S.A. stanowią praktykę ograniczającą konkurencję i nakazuje się zaniechanie stosowania praktyki polegającej na narzucaniu uciąŜliwych warunków umów przynoszących Górnośląskiemu Zakładowi Elektroenergetycznemu S.A. nieuzasadnione korzyści poprzez nieodpłatne przejmowanie w drodze darowizny przyłączy energetycznych wybudowanych kosztem i staraniem odbiorców w zamian za zwolnienie od konieczności uiszczenia opłaty przyłączeniowej w okresie od 01.07.2000r. do 14.02.2001r. z naruszeniem zasady ekwiwalentności świadczeń stron. III. Na podstawie art. 104 k.p.a. oraz art. 28 ust. 6 i art. 101 ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2000r. Nr 122, poz.1319 oraz z 2001r. Nr 110, poz. 1189 i Nr 154, poz. 1800) w imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów nakłada się na Górnośląski Zakład Elektroenergetyczny S.A. w Gliwicach karę pienięŜną w wysokości w wysokości 704 380 PLN (słownie złotych: siedemset cztery tysiące trzysta osiemdziesiąt) co odpowiada równowartości 200 000 euro płatną do budŜetu państwa. IV. Na podstawie art. 75 w związku z art. 72 oraz art. 28 ust. 6 oraz ustawy z dnia 15 grudnia 2000r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. z 2000r. Nr 122, poz.1319 oraz z 2001r. Nr 110, poz. 1189 i Nr 154, poz. 1800), po przeprowadzeniu 2 postępowania wszczętego z urzędu przeciwko Górnośląskiemu Zakładowi Elektroenergetycznemu S.A. w Gliwicach, w imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów postanawia się nałoŜyć na w/w przedsiębiorcę obowiązek zwrotu kosztów niniejszego postępowania w kwocie 69 PLN (słownie złotych: sześćdziesiąt dziewięć) płatne do budŜetu państwa. Uzasadnienie W dniu 26.11.2001r. wpłynęła do Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Katowicach skarga jednego z odbiorców Górnośląskiego Zakładu Elektroenergetycznego S.A. w Gliwicach (zwanego dalej GZE S.A.). Treść skargi wskazywała, Ŝe odbiorca na terenie objętym właściwością Rejonu Energetycznego GZE Pszczyna Spółka z o.o. (zwanego dalej Rejonem Energetycznym Pszczyna) wybudował na własny koszt przyłącze energetyczne, a następnie na Ŝądanie GZE S.A. podarował je nieodpłatnie Górnośląskiemu Zakładowi Elektroenergetycznemu S.A., a takŜe, zarzut uzaleŜnienia dostaw energii elektrycznej od konieczności dokonania na rzecz GZE S.A. darowizny przyłącza wybudowanego kosztem i staraniem odbiorcy. W wyniku przeprowadzonego postępowania wyjaśniającego ustalono, iŜ nastąpiło naruszenie przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów uzasadniające wszczęcie postępowania antymonopolowego. W dniu 30.04.2002r. wszczęte zostało w imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (zwanego dalej Organem Antymonopolowym) postępowanie antymonopolowe w sprawie naduŜywania przez GZE S.A. w Gliwicach pozycji dominującej na rynku dystrybucji i obrotu energią elektryczną poprzez uzaleŜnianie zawarcia umowy przyłączeniowej od spełnienia przez odbiorców świadczenia nie mającego rzeczowego ani zwyczajowego związku z przedmiotem umowy w postaci zawarcia w składanym przez odbiorcę „ Oświadczeniu ”, którego treścią było wyraŜenie woli wykonania własnym kosztem i staraniem przyłącza energetycznego, a następnie nieodpłatne go przekazanie na majątek GZE S.A., zapisu przewidującego odmowę podłączenia do sieci, podania napięcia i zawarcia umowy na dostawę energii elektrycznej w razie niewywiązania się przez składającego oświadczenie z treści w nim zawartych, a takŜe poprzez narzucanie uciąŜliwych warunków umów przynoszących GZE S.A. nieuzasadnione korzyści poprzez nieodpłatne przejmowanie w drodze darowizny przyłączy energetycznych wybudowanych kosztem i staraniem odbiorców w zamian za zwolnienie od konieczności uiszczenia opłaty przyłączeniowej w okresie od 1.07.2000r. do 14.02.2001r. z naruszeniem zasady ekwiwalentności świadczeń stron. W odpowiedzi na postanowienie o wszczęciu postępowania antymonopolowego odnośnie zarzutu pierwszego GZE S.A. podniósł, iŜ odbiorcy mieli moŜliwość wyboru pomiędzy realizacją przyłącza własnym kosztem i przekazania go w formie darowizny, a trybem zapłaty zaliczki na poczet opłaty za przyłączenie w okresie, gdy nie było podstaw do określenia wysokości stawek opłaty za przyłączenie. Informację o moŜliwości dokonania wyboru odbiorcy otrzymywali w Rejonie Energetycznym Pszczyna w trakcie zawierania umowy o przyłączenie. KaŜdy z Odbiorców mógł, zdaniem GZE S.A., wybrać jeden z dwóch wariantów umowy o przyłączenie: darowiznę i umowę o przyłączenie bez opłaty za przyłączenie (przyłącze budowane kosztem i staraniem klienta) lub umowę o przyłączenie z zaliczką na poczet opłaty przyłączeniowej (przyłącze było budowane przez GZE S.A.). GZE S.A. na poparcie w/w twierdzeń wniósł o przesłuchanie swych pracowników. GZE podniósł takŜe, iŜ odbiorcy zawierali umowy darowizny dobrowolnie z uwagi na odnoszone przez nich korzyści ekonomiczne (niŜszy koszt niŜ w przypadku zapłaty opłaty przyłączeniowej) oraz krótszy czas realizacji przyłącza. 3 Co do zarzutu drugiego GZE S.A. zauwaŜył, Ŝe jego działanie nie prowadziło do uzyskania przez niego nieuzasadnionych korzyści, przynosząc za to korzyści odbiorcom. Nie moŜna zdaniem GZE S.A mówić o naruszeniu zasady ekwiwalentności świadczeń, na poparcie czego przedstawił dowód w postaci analizy stopy zwrotu inwestycji. Po zakończeniu postępowania dowodowego w sprawie GZE S.A. w swym piśmie z dnia 24.07.2002r. (karty nr 353-355) przyznał, iŜ z przyczyn od niego niezaleŜnych, a wynikających z luki w prawie spowodowanej nowelizacją ustawy Prawo energetyczne, iŜ jego działalność w zakresie przyłączania odbiorców do sieci w okresie objętym postępowaniem moŜe zostać zakwalifikowana przez Prezesa Urzędu jako naduŜycie pozycji dominującej. GZE S.A przyznał teŜ, iŜ po dokonaniu wszechstronnej analizy sytuacji, w której znaleźli się odbiorcy w Rejonie Energetycznym Pszczyna, Ŝe odbiorcy ci ponieśli większe obciąŜenia niŜ w przypadku, gdyby przez cały okres objęty postępowaniem obowiązywały nowe stawki opłat za przyłączenie. GZE S.A. wyraził ubolewanie nad zaistniałą sytuacją zaproponowane zostało rozwiązanie polegające na ponownym rozliczeniu przyłączeń dokonanych w okresie objętym postępowaniem w Rejonie Energetycznym Pszczyna. Rozwiązanie powyŜsze miało by polegać na dokonaniu rozliczeń ze wszystkimi odbiorcami, którzy w okresie objętym postępowaniem przekazali na rzecz GZE S.A. darowiznę przyłącza o wartości większej niŜ opłata przyłączeniowa wyliczona zgodnie ze stawkami opłat za przyłączenie zatwierdzonymi przez Prezesa URE w dniu 14.02.2001r. Rozliczenie darowizn miało by nastąpić poprzez zawarcie pomiędzy GZE S.A. a kaŜdym z odbiorców dodatkowego porozumienia, przewidującego zwrot przez GZE S.A. kwoty nienaleŜnego świadczenia na rzecz danego odbiorcy w wysokości stanowiącej róŜnicę pomiędzy wartością darowizny, a opłatą przyłączeniową skalkulowaną według powyŜszych stawek. GZE S.A z uwagi na fakt, iŜ jego działanie nie było zamierzone oraz, Ŝe nie chciał w Ŝaden sposób naduŜywać swojej pozycji dominującej w stosunku do odbiorców, zwrócił się o pozytywne rozpatrzenie powyŜszego wniosku, a takŜe o zakończenie postępowania bez negatywnych dla niego konsekwencji. GZE S.A. zwrócił takŜe uwagę, iŜ zaproponowane rozwiązanie będzie stanowiło duŜe obciąŜenie ze względu na: okres zwrotu inwestycji zazwyczaj przekraczający 6 lat, zbyt niskie, zdaniem GZE S.A., stawki opłat przesyłowych w okresie objętym postępowaniem co powoduje, iŜ nie zostało pokryte ¾ kosztów przyłączenia oraz ze względu na fakt, iŜ zaledwie jedna osoba zakwestionowała zasadność darowizny. W wyniku przeprowadzonego postępowania administracyjnego Organ Antymonopolowy ustalił następujący stan faktyczny. Z wyjaśnień udzielonych przez GZE S.A. w toku postępowania wynika, Ŝe w roku 2000 w Rejonie Energetycznym Pszczyna na własność GZE S.A. przejęto (…) szt. przyłączy, wszystkie nieodpłatnie, a w roku 2001 – (…) szt. z tego (…) przyłącza przejęto odpłatnie (wykup). Odbiorca, który zdecydował się na formę darowizny nie ponosił opłaty za przyłączenie. Zgodnie z wyjaśnieniami GZE S.A. klienci odnosić mieli na skutek takiego rozwiązania korzyści polegające na ponoszeniu niŜszych kosztów niŜ gdyby mieli zapłacić opłatę przyłączeniową wyliczoną według stawek z Taryfy dla energii elektrycznej. GZE S.A. swoje postępowanie tłumaczył niejasną sytuacją prawną w okresie między wejściem w Ŝycie ustawy z dnia 26 maja 2000r. o zmianie ustawy-Prawo energetyczne (Dz. U. z 2000r. Nr 48, poz. 555), a opracowaniem przez GZE S.A. „Zasad regulujących sposób zawierania umów przyłączeniowych i pobierania opłaty dla podmiotów przyłączanych do sieci GZE S.A.” (zwane dalej „Zasadami...” karty nr 30-33), które weszły w Ŝycie w dniu 15.02.2001r., a sporządzonych na podstawie rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 14 grudnia 2000r. w sprawie szczegółowych zasad kształtowania i kalkulacji taryf oraz zasad rozliczeń w obrocie energią elektryczną (Dz. U. z 2001r. Nr 1, poz. 7). „Zasady...” te dotyczyły tych odbiorców, którzy zawarli umowy w „trybie zaliczki” i określały ostateczny sposób rozliczenia się z nimi obejmując zarówno tych, którzy te umowy juŜ zawarli jak i tych którzy takowe umowy 4 zawierali by w przyszłości. PowyŜsze „Zasady...” zawierały teŜ zapisy (pkt 4 oraz 4.1), iŜ opłaty za przyłączenie po wejściu w Ŝycie zmienionej taryfy dla energii elektrycznej naleŜy naliczać zgodnie z zatwierdzoną taryfą. Wspomniana nowelizacja ustawy Prawo energetyczne w art. 5 przewidywała, Ŝe obowiązujące taryfy, sporządzone na podstawie dotychczas obowiązujących przepisów, zachowują waŜność po 1 lipca 2000r. w zakresie, w jakim nie są sprzeczne z przepisami tejŜe nowelizacji i przepisami wykonawczymi wydanymi na podstawie upowaŜnień, w brzmieniu nadanym przepisami noweli. Zgodnie z w/w nowelą ustawy Prawo energetyczne zmienione zostały zasady pobierania opłaty przyłączeniowej wskutek czego dotychczasowa taryfa, mimo Ŝe obowiązująca, jako sprzeczna z zapisami nowelizacji nie mogła być po 1.07.2000r. stosowana w zakresie naliczania i pobierania opłat przyłączeniowych. Wspomnieć naleŜy równieŜ o charakterze w/w zmian, które powodowały, iŜ dotychczasowe zapisy taryfy dla energii elektrycznej nie mogły mieć juŜ zastosowania. Ustawodawca w art. 7 ust. 5 w/w ustawy nakazał kalkulować stawki za przyłączenie do sieci na podstawie jednej czwartej średniorocznych nakładów inwestycyjnych na budowę odcinków sieci słuŜących do przyłączenia podmiotów ubiegających się o przyłączenie, określonych w planie rozwoju w zakresie zaspokojenia obecnego i przyszłego zapotrzebowania na m.in. energię elektryczną, o którym mowa w art. 16 w/w ustawy. W związku z powyŜszym GZE S.A. zastosował dwa rozwiązania. Pierwsze polegało na wprowadzeniu nieodpłatnych przejęć przyłączy (tzw. „tryb darowizny”), drugie zaś to zaliczkowy sposób pobierania opłaty za przyłączenie (tzw. „tryb zaliczki”) polegający na określeniu w umowie z przyłączanym odbiorcą zaliczki w wysokości 20% planowanych kosztów wykonania przyłącza na poczet przyszłej opłaty przyłączeniowej. GZE S.A. twierdzi, iŜ przypadki darowizn w Rejonie Energetycznym Pszczyna były zupełnie dobrowolne oraz wydają się być korzystne dla odbiorców z uwagi na uzyskane korzyści ekonomiczne oraz uniknięcie obawy odnośnie wysokości opłaty za przyłączenie wynikających z niejasnej sytuacji prawnej w w/w okresie przejściowym. Z danych przedstawionych przez GZE S.A. (karta nr 132), a dotyczących Rejonu Energetycznego Pszczyna wynika, Ŝe w okresie od 1.07.2000r. do dnia 15.02.2001r. (tj. od dnia, po którym zgodnie z powołaną wyŜej ustawą o zmianie ustawy Prawo Energetyczne obowiązujące taryfy zachowują waŜność o ile nie są sprzeczne z nowowprowadzanymi przepisami, do pierwszego dnia obowiązywania w/w „Zasad...”) zawartych zostało (…) umów, których przedmiotem było nieodpłatne przekazanie przyłączy wybudowanych kosztem i staraniem klientów, przy czym umów, w których przewidywano „tryb zaliczkowy” zawarto w analogicznym okresie (…). GZE S.A. wyjaśniło, Ŝe klienci byli ustnie informowani o moŜliwości wyboru między realizacją przyłącza własnym kosztem i przekazania go w formie darowizny, a trybem zapłaty zaliczki na poczet opłaty za przyłączenie. Według twierdzeń GZE S.A. procedura zawierania umowy o przyłączenie przewidywała, Ŝe do warunków przyłączenia dołączany był projekt umowy przyłączeniowej, zawierający postanowienie, zgodnie z którym realizacja przyłącza następuje przez GZE S.A. (pismo z dnia 11.03.2002r., karta nr 133), natomiast odbiorca wpłaca zaliczkę w wysokości ok. 20 % rzeczywistych kosztów realizacji przyłącza. Projekt umowy nie określał kwotowo wysokości zaliczki oraz opłaty końcowej. Wysokość zaliczki była ustalana w chwili podpisywania umowy przyłączeniowej. Odbiorca był ustnie informowany o moŜliwości zawarcia umowy w „trybie darowizny”. W przypadku gdy podmiot przyłączany wyraŜał chęć wykonania przyłącza we własnym zakresie, podpisywał „Oświadczenie o woli wykonania przyłącza” (zwane dalej „Oświadczeniem...” karta nr 40 - wzór, karta nr 198 - przykład) wraz ze skorygowaną w tym zakresie umową przyłączeniową. Po wykonaniu i odbiorze technicznym przyłącza (przed podaniem napięcia) strony podpisywały umowę darowizny (karta nr 39 - wzór, karta nr 220 - przykład). Na okoliczność pozostawienia odbiorcom moŜliwości dokonania wyboru pomiędzy realizacją przyłącza własnym kosztem i przekazania go w formie darowizny na rzecz GZE S.A., a realizacją przyłącza przez GZE S.A. w „trybie zaliczki” oraz ustnego poinformowania ich o powyŜszej moŜliwości, GZE S.A. wnioskował o przesłuchanie pracowników Rejonu 5 Energetycznego Pszczyna wskazanych w piśmie z dnia 11.03.2002r. (karta nr 133) oraz z dnia 08.04.2002r. (karta nr 226), a takŜe z dnia 09.05.2002r. (karta nr 308). Organ Antymonopolowy w piśmie z dnia 03.06.2002r. wyjaśnił, iŜ okoliczność proponowania alternatywnych moŜliwości pokrycia kosztów przyłączenia nie była przez Organ Antymonopolowy kwestionowana, umoŜliwiając jednakŜe przedstawienie w formie pisemnej oświadczeń w/w pracowników. GZE S.A. w dniu 14.06.2002 przedstawił oświadczenia dwóch pracowników Rejonu Energetycznego Pszczyna (karty nr 322, 323)., które zaliczono w poczet materiału dowodowego zebranego w toku przedmiotowego postępowania antymonopolowego. Godzi się nadmienić, iŜ w/w „Oświadczenie...” stanowiące załącznik nr 2 do umowy o przyłączenie (karta nr 202), zawierało zapis głoszący: „Po zrealizowaniu przyłącza zobowiązuję się przekazać je nieodpłatnie na majątek GZE S.A.” oraz zapis stanowiący objaśnienie do „Oświadczenia...”, Ŝe „niewywiązanie się przez składającego oświadczenie z treści w nim zawartych jest dla GZE S.A. podstawą odmowy podłączenia do sieci, podania napięcia i zawarcia umowy na dostawę energii elektrycznej”. GZE S.A. twierdzi, iŜ zapis ten „w praktyce pełni jedynie funkcję przypominającą odbiorcy o konieczności uregulowania z GZE S.A. formalności związanych z przekazaniem przyłącza po podaniu napięcia” (karty nr 23-24). JednakŜe we wcześniejszych wyjaśnieniach (karta nr 23) GZE S.A. twierdzi z kolei, iŜ odmowa przekazania przyłącza skutkuje pozostawieniem go na majątku odbiorcy i w związku z tym granicę własności i eksploatacji sieci ustala się w miejscu przyłączania do istniejącej sieci. GZE S.A. przyznaje takŜe, iŜ taki przypadek w praktyce w RE Pszczyna nie wystąpił. (karta 24). NaleŜy odnotować, Ŝe w umowie przyłączeniowej (karta nr 38 - wzór, karta nr 202 - przykład) w § 10 znalazł się zapis (pkt 1), Ŝe miejsce dostarczania energii elektrycznej jest jednocześnie miejscem rozgraniczenia własności sieci elektroenergetycznej przedsiębiorstwa sieciowego i instalacji podmiotu przyłączanego oraz, Ŝe (pkt 2) podmiot przyłączany zobowiązuje się do nieodpłatnego przekazania na rzecz Przedsiębiorstwa sieciowego elementów sieci i przyłącza do miejsca dostarczania energii elektrycznej, a przekazanie nastąpi na podstawie odrębnej umowy darowizny. Umowa darowizny (karta nr 39 - wzór oraz karta nr 220 - przykład) zawierała zaś w § 3 zapis głoszący, iŜ darczyńca oświadcza, Ŝe zrzeka się w stosunku do obdarowanego i jego następców prawnych wszelkich roszczeń związanych z kosztami wybudowania urządzeń przyłącza, będących przedmiotem darowizny. GZE S.A. przedstawił wyliczenie obrazujące wysokość hipotetycznej opłaty przyłączeniowej, którą zapłaciłby odbiorca Rejonu Energetycznego Pszczyna, który podpisał umowę przyłączeniową w w/w okresie przejściowym gdyby zdecydował się ponieść opłatę przyłączeniową „w trybie zaliczki” obliczanej i pobieranej zgodnie z w/w „Zasadami...”, nie budując przyłącza (karty nr 237-250). Wysokość opłaty przyłączeniowej wynosiła, zgodnie z pkt 2.1 „Zasad...” jedną czwartą średniorocznych nakładów na budowę odcinków sieci, określonych na podstawie stawek z taryfy według załącznika do „Zasad...”. Sposób ustalenia „jednej czwartej średniorocznych nakładów na budowę odcinków sieci” został przedstawiony przez GZE S.A. w piśmie o znaku DSI/AB/3468/2000 z dnia 19.07.2000r. (karty nr 317-318) skierowanym do Departamentu Taryf Urzędu Regulacji Energetyki. Stawki z taryfy zatwierdzonej 28.04.2000r., zawierające upusty 50% i 90% zostały sprowadzone do jednolitego poziomu 25%. Ze sporządzonego przez GZE S.A. zestawienia wynika, iŜ gdyby odbiorcy ci nie budując własnym kosztem i staraniem przyłącza zdecydowali się ponieść opłatę przyłączeniową ustalaną zgodnie z „Zasadami...”, to wówczas jeden z nich poniósłby opłatę równą wartości darowizny, ośmiu poniosłoby opłatę wyŜszą, a 153 poniosłoby opłatę niŜszą. W dniu 14.02.2001r. została zatwierdzona przez Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki nowela do Taryfy dla energii elektrycznej GZE S.A. przewidująca nowy sposób obliczania opłaty przyłączeniowej zgodny z rozporządzeniami wykonawczymi do znowelizowanej ustawy Prawo energetyczne tj. z w/w rozporządzeniem Ministra Gospodarki z dnia 14.12.2000r. w sprawie szczegółowych zasad kształtowania i kalkulacji taryf oraz zasad rozliczeń w obrocie energią elektryczną, a takŜe Rozporządzeniem Ministra Gospodarki z dnia 25 września 2000r. 6 w sprawie szczegółowych warunków przyłączenia podmiotów do sieci elektroenergetycznych, obrotu energią elektryczną, świadczenia usług przesyłowych, ruchu sieciowego i eksploatacji sieci oraz standardów jakościowych obsługi odbiorców (Dz. U. z 2000r. Nr 85, poz. 957). Nowela weszła w Ŝycie w dniu 01.03.2001r. W przypadku gdyby rozpatrywać sytuację w/w odbiorców w oparciu o nowelę Taryfy dla energii elektrycznej zatwierdzoną dnia 14.02.2001r., a wchodzącą w Ŝycie 01.03.2001r. wówczas spośród 162 odbiorców 1 poniósłby opłatę równą wartości darowizny, 75 opłatę niŜszą od wartości darowizny, a 86 opłatę wyŜszą od wartości darowizny. Gdyby porównać wysokość opłat przyłączeniowych wyliczanych według kaŜdej z dwóch taryf, wówczas według noweli taryfy obowiązującej od 01.03.2001r. 128 (ze 162) odbiorców poniosłoby opłatę przyłączeniową niŜszą niŜ ta, która przewidywana była taryfą obowiązującą od 28.04.2000r. (karty nr 238-250, porównanie danych z dwóch ostatnich kolumn). We wspomnianym juŜ piśmie o znaku DSI/AB/3468/2000 z dnia 19.07.2000r., GZE S.A. zwrócił się do Departamentu Taryf Urzędu Regulacji Energetyki o opinię w sprawie interpretacji zapisów znowelizowanej ustawy Prawo energetyczne oraz, co po części juŜ wskazano, stosowanych rozwiązań przejściowych dotyczących sposobu obliczania wysokości opłaty przyłączeniowej w okresie do wydania przepisów wykonawczych do znowelizowanej ustawy Prawo energetyczne. Z odpowiedzi udzielonej dnia 31.07.2000r. (pismo o znaku DTA- E/610/2979/2000/AG, karty nr 137-138) wynika, iŜ brak było, do czasu wydania aktów wykonawczych do w/w ustawy, podstaw do wystąpienia z wnioskiem o korektę taryfy w zakresie opłat za przyłączenie do sieci. Jako tymczasowe zaakceptowane zostało, zaproponowane w w/w piśmie GZE S.A., rozwiązanie polegające na przyjęciu, iŜ stawka opłaty za budowę przyłącza wynosi 25% dotychczasowych nakładów czyli 50% stawki ustalonej w obecnie (tj. na dzień 19.07.2000r.) obowiązującej taryfie. Zaaprobowane zostało takŜe rozwiązanie tymczasowe (do momentu ukazania się rozporządzeń wykonawczych do znowelizowanej ustawy) stosowane przez GZE S.A., a polegające na tym, Ŝe GZE S.A. zawiera z klientami umowy o przyłączenie do sieci z 20% zaliczką pobieraną na poczet opłaty przyłączeniowej, a podstawę do wyliczenia kwoty zaliczki kalkulowano na podstawie 100 % kosztów, według dotychczasowych wzorów. W tym jednak przypadku Urząd Regulacji Energetyki zastrzegł, iŜ umowa zawarta według powyŜszego sposobu winna zawierać klauzulę stanowiącą, iŜ ostateczne rozliczenie kosztów przyłączenia nastąpi po ukazaniu się rozporządzeń wykonawczych i zatwierdzeniu taryfy GZE S.A. Rozwiązanie powyŜsze wprowadzone zostało dnia 07.07.2000r. wewnętrznym pismem GZE S.A. o znaku DSI/AB/3259/2000 (karta nr 168) i przewidywało m.in., Ŝe zaliczka na poczet opłaty przyłączeniowej powinna wynosić 20% całkowitego rzeczywistego kosztu realizacji przyłącza, a takŜe, iŜ miejsce dostarczania energii powinno być w umowie przyłączeniowej określone tak jak w warunkach przyłączenia, oraz Ŝe zapis o granicy eksploatacji i własności moŜe być zmieniany w zaleŜności od konkretnych uwarunkowań. W celu zapewnienia moŜliwości windykacji naleŜnej opłaty przyłączeniowej po wybudowaniu przyłącza przewidziano zawieranie z odbiorcą umowy na sprzedaŜ energii elektrycznej i świadczenie usług przesyłowych na czas określony. PowyŜsze pismo wskazuje, Ŝe rozwiązanie takie stosowano na całym terenie działalności GZE S.A. tj. nie ograniczono wprowadzanych rozwiązań do konkretnego Rejonu Energetycznego, a ponadto odniesiono się do wszystkich Rejonów Energetycznych (zapis w nagłówku strony: RE 1÷RE 13 karta nr 168). Okolicznością świadczącą o powszechności opisywanej praktyki jest takŜe wzmiankowane pismo do Urzędu Regulacji Energetyki odnoszące się do działań GZE S.A. jako całości, a nie odosobnionego Rejonu Energetycznego. RównieŜ GZE S.A. w swych wyjaśnieniach nigdy nie podniosło, iŜ działania powyŜsze dotyczą wyłącznie Rejonu Energetycznego Pszczyna. Organ Antymonopolowy zwaŜył co następuje: Dla uznania, Ŝe sprawa ma charakter antymonopolowy niezbędne jest ustalenie czy w okolicznościach sprawy doszło do naruszenia interesu publicznoprawnego. W świetle art. 1 ust. 7 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów celem regulacji w niej przyjętej jest zapewnienie rozwoju konkurencji, ochrona przedsiębiorców naraŜonych na stosowanie praktyk monopolistycznych i ochrona interesów konsumentów. Pozwala to więc przyjąć, Ŝe ma ona charakter publicznoprawny i słuŜy ochronie interesu ogólnospołecznego. Znajduje zatem zastosowanie jedynie wówczas, gdy zagroŜony lub naruszony zostaje interes publiczny, polegający na zapewnieniu właściwych warunków funkcjonowania rynku gospodarczego. Ustawa przeto, w odniesieniu do przedsiębiorców, chroni konkurencję, a w odniesieniu do konsumentów, ich interesy jako zjawiska o charakterze instytucjonalnym. Działaniami wymierzonymi w tak rozumianą konkurencję, bądź wymierzonymi w tak pojmowane interesy konsumentów, są zatem jedynie takie działania, które dotykają sfery interesów szerszego kręgu uczestników rynku, a więc gdy dotyczą nie sytuacji pojedynczego przedsiębiorcy czy konsumenta, lecz zaburzeń na rynku, w rozumieniu negatywnych zjawisk charakteryzujących jego funkcjonowanie. Ingerencja Organu Antymonopolowego uzasadniona jest tylko wówczas, gdy słuŜy ochronie tak pojętej konkurencji lub interesu konsumentów. Celem ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów nie jest więc ochrona prywatnoprawnego interesu przedsiębiorcy bądź konsumenta. W rozpatrywanej sprawie praktykami GZE S.A bezpośrednio dotknięci zostali ci odbiorcy, którzy w okresie będącym przedmiotem zarzutu nieodpłatnie przekazali na majątek GZE S.A. wybudowane własnym kosztem i staraniem przyłącza. Potencjalnie praktyka taka dotyczyć mogła wszystkich odbiorców, którzy w opisywanym okresie zdecydowali by się na przyłączenie do sieci elektroenergetycznej GZE S.A. Rozpatrywana sprawa wiąŜe się zatem z naruszeniem interesu publicznego. Wszczynając postępowanie z urzędu Organ Antymonopolowy zarzucił GZE S.A. naduŜywanie pozycji dominującej w postaci stosowania praktyki polegającej na uzaleŜnianiu zawarcia umowy przyłączeniowej od spełnienia przez odbiorców świadczenia nie mającego rzeczowego ani zwyczajowego związku z przedmiotem umowy w postaci zawarcia w składanym przez odbiorcę „Oświadczeniu...”, którego treścią było wyraŜenie woli wykonania własnym kosztem i staraniem przyłącza energetycznego, a następnie nieodpłatne przekazanie go na majątek GZE S.A., zapisu przewidującego odmowę podłączenia do sieci, podania napięcia i zawarcia umowy na dostawę energii elektrycznej w razie niewywiązania się przez składającego oświadczenie z treści w nim zawartych. Zarzutem drugim było narzucanie uciąŜliwych warunków umów przynoszących GZE S.A. nieuzasadnione korzyści poprzez nieodpłatne przejmowanie w drodze darowizny przyłączy energetycznych wybudowanych kosztem i staraniem odbiorców w zamian za zwolnienie od konieczności uiszczenia opłaty przyłączeniowej w okresie od 01.07.2000r. do 14.02.2001r. z naruszeniem zasady ekwiwalentności świadczeń stron. Z praktyką przewidzianą w art. 8 ust. 2 pkt 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów mamy do czynienia, w razie łącznego spełnienia dwóch przesłanek:
pozycja dominująca przedsiębiorcy,
uzaleŜnienie zawarcia umowy od przyjęcia lub spełnienia przez drugą stronę innego świadczenia, niemającego rzeczowego ani zwyczajowego związku z przedmiotem umowy. Warunkiem koniecznym dla zarzucenia przedsiębiorcy, zakazanego w art. 8 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, naduŜywania pozycji dominującej na rynku, niezbędnym jest stwierdzenie, iŜ przedsiębiorca takową pozycję posiada. W sprawie będącej przedmiotem niniejszego postępowania ustalono, Ŝe GZE S.A. na terenie objętym swoją działalnością zajmuje pozycję dominującą na rynku dystrybucji i obrotu energią elektryczną. Jest tzw. monopolistą naturalnym, co wynika z faktu sieciowego charakteru urządzeń słuŜących do dostarczania energii elektrycznej. Odbiorcy, którzy chcą być zaopatrywani w energię elektryczną nie mają zatem moŜliwości wyboru alternatywnego dostawcy. Tak więc GZE S.A. podlega wszystkim ograniczeniom wynikającym z ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. 8 W omawianym przypadku podpisywane przez odbiorców „Oświadczenie...”, którego treścią było wyraŜenie woli wykonania własnym kosztem i staraniem przyłącza energetycznego, a następnie nieodpłatne go przekazanie na majątek GZE S.A., zawierało zapis przewidujący odmowę podłączenia do sieci, podania napięcia i zawarcia umowy na dostawę energii elektrycznej w razie niewywiązania się przez składającego oświadczenie z treści w nim zawartych. Z treści „ Oświadczenia ” będącego załącznikiem do umowy przyłączeniowej, a przez to integralną jej częścią, ewidentnie wynika, Ŝe przyłączenie uzaleŜniono od nieodpłatnego przekazania przyłącza pod groźbą późniejszej odmowy podłączenia do sieci, podania napięcia i zawarcia umowy na dostawę energii elektrycznej. Zapis o zobowiązaniu odbiorcy do przekazania na majątek GZE S.A. elementów sieci i przyłącza do miejsca dostarczania energii elektrycznej, wybudowanych kosztem i staraniem odbiorcy znalazł się równieŜ w § 10 pkt 2 umowy o przyłączenie do sieci (karta nr 38 - wzór, karta nr 202 - przykład). Umowa ta zawierała w § 10 pkt 1 zapis ustalający granice własności sieci elektroenergetycznej. Zapis rozgraniczający zakres uprawnień własnościowych stron umowy sam w sobie stanowić mógł źródło zobowiązania odbiorcy do przekazania na majątek GZE S.A. przyłącza, gdyŜ nawet w przypadku odmowy przekazania na majątek GZE S.A. zapis ten stanowić mógł dla GZE S.A. podstawę ewentualnych roszczeń. W związku z tym, co stwierdzono powyŜej, nie znajdują uzasadnienia twierdzenia GZE S.A. o moŜliwości pozostawienia przyłącza na majątku odbiorcy (pismo z dnia 7.01.2002r. karta nr 23). Takie rozwiązanie gwarantowało zatem GZE S.A. przekazanie przez odbiorcę przyłącza, z jednoczesną sankcją w przypadku odmowy takiego przekazania. GZE S.A. podniósł, iŜ odbiorcom pozostawiano wybór co do trybu zawarcia umowy przyłączeniowej, w związku z czym nie moŜna mówić o uzaleŜnianiu zawarcia umowy przyłączeniowej od spełnienia przez odbiorców świadczenia nie mającego rzeczowego ani zwyczajowego związku z przedmiotem umowy. Jak to juŜ wskazano, GZE S.A. w dniu 14.06.2002r. przedstawił oświadczenia dwóch pracowników Rejonu Energetycznego Pszczyna (karty nr 322, 323), na okoliczność pozostawienia odbiorcom moŜliwości dokonania wyboru pomiędzy realizacją przyłącza własnym kosztem i przekazania go w formie darowizny na rzecz GZE S.A., a realizacją przyłącza przez GZE S.A. w „trybie zaliczki” oraz ustnego poinformowania ich o powyŜszej moŜliwości. Odnosząc się do powyŜszego stwierdzić naleŜy, iŜ samo pozostawienie wyboru odbiorcy nie uzasadnia niemoŜności postawienia zarzutu naduŜywania pozycji dominującej, gdyŜ istotny jest tutaj fakt nie samego przedstawienia istniejącej alternatywy, lecz zakres podawanej informacji. Z w/w oświadczeń pracowników GZE S.A. nie wynika w Ŝaden sposób, iŜ odbiorcy byli informowani o zakresie i charakterze zmian w prawie energetycznym, których skutkiem, generalnie było obniŜenie opłat przyłączeniowych. Mimo zatem pozostawienia teoretycznej moŜliwości wyboru jednego z dwóch rozwiązań, faktycznie odbiorca został takowej alternatywy pozbawiony, gdyŜ GZE S.A. nie informował odbiorców o skutkach finansowych związanych z danym trybem zawarcia umowy o przyłączenie. Poinformowanie o w/w moŜliwości z pominięciem jednakŜe zaprezentowania róŜnic w wysokości kosztów, które zostałyby poniesione potwierdza, Ŝe decyzje podejmowane przez osoby przyłączane, nie były podejmowane ze świadomością skutków związanych z oświadczeniem woli składanym GZE S.A. Świadczenie polegające na podarowaniu GZE S.A. przyłącza wybudowanego kosztem i staraniem odbiorcy nie jest równieŜ, zdaniem Organu Antymonopolowego, w Ŝaden sposób związane z przedmiotem umowy przyłączeniowej nie posiadając ani rzeczowego ani zwyczajowego związku z przedmiotem umowy. śaden z powszechnie obowiązujących aktów prawnych nie przewiduje jako warunku niezbędnego do zawarcia umowy przyłączeniowej, nieodpłatnego przekazania na rzecz zakładu elektroenergetycznego przyłącza wykonanego kosztem i staraniem odbiorcy, a juŜ tym bardziej nie przewiduje moŜliwości obwarowania tego przekazania sankcją późniejszej odmowy podłączenia do sieci, podania napięcia i zawarcia umowy na dostawę energii elektrycznej. Organowi Antymonopolowemu nie jest równieŜ wiadomy jakikolwiek zwyczaj przewidujący powyŜszą moŜliwość. W przypadku realizacji przyłącza przez odbiorcę istnieje teoretyczna moŜliwość pozostawienia tegoŜ przyłącza na 9 majątku odbiorcy, co pośrednio wynika takŜe z twierdzeń GZE S.A. o moŜliwości pozostawienia przyłącza na majątku odbiorcy. Tryb zawierania umowy przyłączeniowej w „trybie darowizny” przewidujący wspomniane „Oświadczenie” , uzaleŜniał zatem zawarcie umowy przyłączeniowej od realizacji zawartych w nim warunków niemających rzeczowego ani zwyczajowego związku z przedmiotem umowy i w związku z powyŜszym naleŜało orzec jak w pkt I sentencji decyzji. Rozpoznając sprawę w zakresie zarzucanej GZE S.A. praktyki polegającej na narzucaniu uciąŜliwych warunków umów przynoszących jej nieuzasadnione korzyści, odnoszących się do art. 8 ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów naleŜy wskazać, iŜ z taką praktyką mamy do czynienia w razie łącznego spełnienia następujących przesłanek:
pozycja dominująca przedsiębiorcy,
uciąŜliwy charakter warunków umowy,
narzucanie tych warunków kontrahentowi przez podmiot dominujący,
osiągnięcie nieuzasadnionych korzyści. Wykazane juŜ zostało, iŜ GZE S.A. w związku z sieciowym charakterem urządzeń słuŜących zaopatrzeniu w energię elektryczną zajmuje pozycję dominującą na rynku, co oznacza, Ŝe jej działanie moŜe być oceniane w świetle art. 8 ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Dodać naleŜy, Ŝe sankcjonowaniu w trybie przewidzianym w art. 8 ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów podlega nie samo posiadanie na rynku pozycji dominującej ale jej naduŜywanie. Jeśli postanowienia umowy naruszają prawo lub są w inny sposób uciąŜliwe dla kontrahenta, zgodnie z orzecznictwem antymonopolowym przyjmuje się, Ŝe przedsiębiorca posiadający silną pozycję na rynku narzucił warunki tej umowy. Nie ulega wątpliwości, Ŝe przedsiębiorca posiadający pozycję monopolistyczną lub dominującą ma moŜliwość narzucania uciąŜliwych warunków umowy innym podmiotom. Spółka dysponuje więc siłą rynkową pozwalającą jej jednostronnie dyktować warunki umowy swym kontrahentom. Za uciąŜliwy warunek umowy naleŜy uznać kaŜdy warunek oznaczający dla jednej ze stron umowy cięŜar większy od powszechnie przyjętych w stosunkach danego rodzaju. Ustalenia te powinny być dokonywane według kryteriów obiektywnych. W okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy naleŜałoby zatem ustalić, czy w warunkach istnienia wolnej konkurencji na rynku dostaw energii elektrycznej GZE S.A. byłby w stanie wynegocjować takie warunki umów z odbiorcami. Zgodnie z ustawą o ochronie konkurencji i konsumentów narzucanie uciąŜliwych warunków umowy musi mieć takŜe charakter przymusowy, to znaczy będący wynikiem siły rynkowej przedsiębiorcy narzucającego te warunki. Warunki umowy są narzucane dzięki zajmowaniu przez danego przedsiębiorcę pozycji dominującej na rynku. W związku z tym, Ŝe GZE S.A. jako dostawca energii elektrycznej zajmuje pozycję tzw. monopolisty naturalnego, prowadzi swoją działalność gospodarczą w takich warunkach, w których odizolowany jest od potencjalnych konkurentów zarówno barierą kosztów niezbędnych dla uruchomienia działalności w danej dziedzinie, jak i teŜ ustanowioną wcześniej strukturą organizacyjną lub technologiczną, posiada niezbędny potencjał do narzucania swoim kontrahentom warunków umów. Jednocześnie o tym, czy w konkretnej sytuacji treść umowy została kontrahentowi narzucona, czy teŜ umowa była rezultatem negocjacji w ramach przysługującej stronom swobody kontraktowania decyduje ostatecznie treść umowy oraz okoliczności jej zawarcia. NaleŜy zaznaczyć, Ŝe kontrahenci biorący udział w grze rynkowej zachowują się racjonalnie. Zgodnie z tym załoŜeniem, jeŜeli podmiot dominujący na rynku nie byłby w stanie wynegocjować treści umowy, do zawarcia której doszło w warunkach dominacji rynkowej, 10 umowę naleŜy uznać jako ograniczającą samodzielność kontrahenta podmiotu dominującego, a umowa ta jest mu jednocześnie narzucona. Nieuzasadnione korzyści osiągane przez podmiot gospodarczy stosujący praktykę ograniczającą konkurencję z art. 8 ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów są odpowiednikiem uciąŜliwych warunków umów narzuconych kontrahentowi. Nieuzasadnione korzyści określają sytuację korzystniejszą od powszechnie przyjętych w stosunkach danego rodzaju. Organ Antymonopolowy zarzucił GZE S.A. narzucanie uciąŜliwych warunków umów przynoszących GZE S.A. nieuzasadnione korzyści poprzez nieodpłatne przejmowanie w drodze darowizny przyłączy energetycznych wybudowanych kosztem i staraniem odbiorców w zamian za zwolnienie od konieczności uiszczenia opłaty przyłączeniowej w okresie od 01.07.2000r. do 14.02.2001r. z naruszeniem zasady ekwiwalentności świadczeń stron. Termin początkowy wynika z zapisu art. 5 ustawy z dnia 26.05.2000r. o zmianie ustawy-Prawo energetyczne (Dz. U. z 2000r. Nr 48, poz. 555), głoszącego, iŜ „obowiązujące taryfy, sporządzone na podstawie dotychczas obowiązujących przepisów, zachowują waŜność po 01.07.2000r. w zakresie, w jakim nie są sprzeczne z przepisami niniejszej ustawy i przepisami wykonawczymi wydanymi na podstawie upowaŜnień, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą”. Termin końcowy zaś jest dniem poprzedzającym wejście w Ŝycie „Zasad regulujących sposób zawierania umów przyłączeniowych i pobierania opłaty dla podmiotów przyłączanych do sieci GZE S.A.”. Zasady te zostały wydane po wejściu w Ŝycie i na podstawie rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 14.12.2000r. w sprawie szczegółowych zasad kształtowania i kalkulacji taryf oraz zasad rozliczeń w obrocie energią elektryczną. Zdaniem Organu Antymonopolowego zapisy „Zasad...” jasno określały sposób dokonywania rozliczeń z klientami na podstawie zapisów zmienionej ustawy Prawo energetyczne oraz w/w rozporządzenia Ministra Gospodarki i mogą być uznane za co najmniej ekwiwalentne choć nie stanowią one zapisów taryfowych, gdyŜ znowelizowana taryfa jak juŜ wspomniano weszła w Ŝycie 01.03.2001r. W uzasadnieniu pkt I niniejszej decyzji opisany został tryb zawierania umowy przyłączeniowej. Tryb taki, zdaniem Organu Antymonopolowego, nie pozostawiał odbiorcom wyboru co do ewentualnego finansowania przyłącza w inny sposób niŜ narzucona przez GZE S.A. darowizna, a ewentualne wzajemne rozliczenia zostały ograniczone. Trudno zatem mówić o dobrowolności podejmowanej decyzji, a jednocześnie spełniona jest przesłanka narzucenia uciąŜliwego warunku umowy. Jak to juŜ wskazano zakres podawanej odbiorcom informacji co do moŜliwych sposobów zawarcia i realizacji umowy przyłączeniowej powodował, iŜ w rzeczywistości jedyną moŜliwą drogą zawarcia umowy przyłączeniowej było nieodpłatne podarowanie GZE S.A. przyłącza wybudowanego kosztem i staraniem odbiorcy. Liczba odbiorców, którzy zdecydowali się na podpisanie umowy w „trybie darowizny” jest nieporównywalnie większa od tych, którzy zawarli tę umowę w „trybie zaliczki”. W okresie od 01.07.2000r. do 14.02.2001r. w Rejonie Energetycznym Pszczyna umowy w „trybie darowizny” zawarło (…) odbiorców, w trybie zaliczki (…). (karta nr 132). Trudno przyjąć, aby racjonalnie myślący i kalkulujący odbiorca wobec perspektywy generalnego obniŜenia opłat przyłączeniowych, jeśli była by mu ta okoliczność wiadoma, zdecydowałby się na podarowanie wykonanej przez siebie inwestycji. Trudno nie zarzucić takiej sytuacji charakteru uciąŜliwości dla odbiorcy, co wypełnia przesłankę uciąŜliwości narzuconego warunku umowy Na okoliczność zachowania zasady ekwiwalentności świadczeń stron GZE S.A. zgłosił wniosek o przeprowadzenie dowodu z analizy zwrotu poniesionych nakładów. Jak juŜ wskazano, znowelizowana ustawa Prawo energetyczne w art. 7 ust. 5 wprowadziła sposób określania wysokości opłaty przyłączeniowej. NaleŜy zatem przyjąć, iŜ ustawodawca określił sposób ustalania tej opłaty, tak aby zapewnić ekwiwalentność świadczeń stron. Brak rozporządzeń wykonawczych moŜe oczywiście wprowadzać wątpliwość co do ostatecznej 11 wysokości w/w opłaty aczkolwiek w Ŝaden sposób nie daje to podstawy do nieodpłatnego przejmowania wartości majątkowych, niekiedy dość znacznych, i finansowania tym samym rozwoju przedsiębiorstwa kosztem i staraniem odbiorców. Ze względu na fakt ustalenia przez ustawodawcę zasad obliczania opłat przyłączeniowych przedstawiona przez GZE S.A. na okoliczność wykazania, iŜ zachowana została zasada ekwiwalentności świadczeń analiza zwrotu poniesionych nakładów nie moŜe być brana pod uwagę. Zdaniem Organu Antymonopolowego nie moŜna mówić o zachowaniu zasady ekwiwalentności świadczeń stron przy zastosowaniu rozwiązania polegającego na podarowaniu przyłącza, wybudowanego kosztem i staraniem odbiorcy, w zamian za zwolnienie od opłaty przyłączeniowej, ustalanej na podstawie jednej czwartej średniorocznych nakładów inwestycyjnych na budowę odcinków sieci słuŜących do przyłączenia podmiotów ubiegających się o przyłączenie. Niejasna sytuacja prawna wzbudzać moŜe wątpliwość co do ostatecznej wysokości opłaty przyłączeniowej i zasad wzajemnych rozliczeń, ale nie co do samego faktu niedopuszczalności nieodpłatnego przejmowania tychŜe przyłączy. Trudno przyjąć teŜ, Ŝe odbiorca wiedząc o faktycznym obniŜeniu opłat przyłączeniowych decydowałby się na podarowanie GZE S.A. przyłącza w całości przez siebie sfinansowanego. Podarowanie przyłącza w zamian za zwolnienie od opłaty przyłączeniowej nie zapewnia ekwiwalentności świadczeń stron takŜe dlatego, iŜ ewentualna opłata byłaby ustalona na podstawie wspomnianych zapisów ustawowych zakładających co do zasady obniŜenie opłat przyłączeniowych, tak aby odbiorca zobowiązany był ponosić opłaty za przyłączenie do sieci w mniejszej wysokości, co zostało zobrazowane poprzez wykazanie róŜnicy w wysokości opłat przyłączeniowych obliczanych na podstawie taryfy obowiązującej od 28.04.2000r. oraz taryfy obowiązującej od 01.03.2001r. RóŜnica między świadczeniem naleŜnym, a faktycznie pobranym, stanowi nieuzasadnione korzyści osiągnięte przez GZE S.A., spełniona zatem zostaje przesłanka osiągania przez przedsiębiorcę nieuzasadnionych korzyści. GZE S.A. dysponował w kwestionowanym okresie całą gamą środków, aby zabezpieczyć swoje interesy, winien był jednak co najmniej w tym samym stopniu dbać o interesy swoich kontrahentów. Stosowane przez GZE S.A. rozwiązanie przejściowe wskazane w piśmie do Urzędu Regulacji Energetyki mogło czynić zadość takiemu wymogowi i zapewnić ekwiwalentność świadczeń tym bardziej, Ŝe rozwiązanie stosowane przez GZE S.A. zostało przez Urząd Regulacji Energetyki zaakceptowane, wszelako z zastrzeŜeniem wymogu dokonania końcowego rozliczenia z odbiorcą. Dodatkowo w w/w piśmie URE zasygnalizowano, iŜ zgodnie z brzmieniem art. 7 ust 5 ustawy Prawo energetyczne „opłata za przyłączenie nie pokrywa obecnie kosztów rozbudowy sieci niezbędnej dla wykonania przyłącza”. Zdaniem Organu Antymonopolowego w świetle przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, z uwzględnieniem regulacji ustawy Prawo energetyczne, praktyka nieodpłatnego przejmowania przyłączy energetycznych wybudowanych kosztem i staraniem odbiorców nie znajduje uzasadnienia i dlatego naleŜało orzec jak w pkt. II sentencji decyzji. Odnosząc się do przedstawionego w piśmie z dnia 24.07.2002r. wniosku GZE S.A. co do proponowanych rozliczeń z odbiorcami oraz zakończenia postępowania bez negatywnych konsekwencji dla GZE S.A. stwierdzić naleŜy, iŜ zaproponowane rozwiązanie dotyczy tych odbiorców, którzy w okresie objętym postępowaniem przekazali darowiznę na rzecz GZE nie odnosząc się w Ŝaden sposób do tych odbiorców, którzy umowę darowizny podpisali lecz nie została ona jeszcze wykonana. Odbiorcy ci równieŜ zostali dotknięci praktykami GZE S.A. i w związku z tym konieczne jest uregulowanie zaistniałej sytuacji równieŜ z nimi. Co więcej, podkreślić naleŜy, iŜ propozycja GZE S.A. dotyczy tylko Rejonu Energetycznego Pszczyna, natomiast w postanowieniu o wszczęciu postępowania antymonopolowego Organ Antymonopolowy w Ŝaden sposób nie ograniczył postawionych zarzutów tylko do wspomnianego Rejonu Energetycznego oraz, co wskazano w niniejszej decyzji, kwestionowane rozwiązania GZE S.A. dotyczyły wszystkich Rejonów Energetycznych. 12 Przypadek Rejonu Energetycznego Pszczyna posłuŜył jedynie jako zobrazowanie działań GZE S.A. Gdy idzie o ewentualne obciąŜenie GZE S.A., jakie spowodować ma proponowane rozliczenie, nadmienić naleŜy, iŜ jak juŜ wskazano, to zakład elektroenergetyczny winien dochować naleŜytej staranności w przypadku rozliczeń z odbiorcami. Dysponując profesjonalną obsługą prawną moŜe w naleŜyty sposób zabezpieczać swoje interesy choćby stosując rozwiązanie, które sam zasugerował we wspomnianym juŜ piśmie skierowanym do Urzędu Regulacji Energetyki, a które zostało, jako przejściowe, zaakceptowane. Argument, Ŝe proponowane przez GZE S.A. rozwiązanie polegające na rozliczeniu dokonanych darowizn będzie niezwykle korzystne dla odbiorców, a takŜe, Ŝe okres zwrotu przekracza przewaŜnie 6 lat, nie zasługuje wobec powyŜszego na uwzględnienie. Przypadek pojedynczej skargi znajdującej się w aktach sprawy w niczym nie ujmuje naganności postępowania GZE S.A. Jak wskazano powyŜej odbiorcy nie zostali właściwie poinformowani o charakterze zmian w ustawie Prawo energetyczne przez co nie mieli świadomości nieprawidłowego działania GZE S.A., dodatkowo zaś sama świadomość nieprawidłowości postępowania GZE S.A. niekoniecznie musiała ich skłonić do wystosowania skargi. Wniosek o zakończenie postępowania bez negatywnych konsekwencji dla GZE S.A. nie zasługuje na uwzględnienie. Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów przewiduje w art. 89, w sprawach mniejszej wagi dla ochrony konkurencji i konsumentów, moŜliwość wydania decyzji nakazującej zaniechanie naruszenia przepisów ustawy o ile przedsiębiorca po wystąpieniu o to Prezesa Urzędu, do takowego naruszenia się przyzna, a naruszenie zakazu stosowania praktyk ograniczających konkurencję jest w ocenie Prezesa Urzędu bezsporne. Nie stosuje się wówczas przepisów art. 101 ust. 2 pkt 1 w/w ustawy (tj. uprawnienia Prezesa Urzędu do nałoŜenia kary za naruszenie zakazów określonych w ustawie). AŜeby zaistniała jednakŜe moŜliwość skorzystania przez przedsiębiorcę z opisanego powyŜej dobrodziejstwa ustawowego konieczne jest wystąpienie kilku przesłanek m.in. przyznanie się przedsiębiorcy do naruszenia przepisów ustawy (po wystąpieniu o to Prezesa Urzędu) musi nastąpić przed przeprowadzeniem postępowania dowodowego, a takŜe, zgodnie z art. 89 ust 4 pkt 2 nie stosuje się powyŜszej procedury w przypadku naduŜycia pozycji dominującej przez przedsiębiorcę, którego udział w rynku przekracza 80%. Nie stosuje się równieŜ opisywanych przepisów jeŜeli w ciągu ostatnich 3 lat poprzedzających wszczęcie postępowania antymonopolowego ostateczną decyzją Prezesa Urzędu lub prawomocnym wyrokiem sądu stwierdzone zostało naruszenie przez przedsiębiorcę zakazu określonego w art. 8 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. W ciągu trzech lat poprzedzających wszczęcie postępowania antymonopolowego wydane zostały decyzje RKT-27/2000 oraz RKT-05/2001, w których nakazano zaniechanie narzucania uciąŜliwych warunków umów przynoszących GZE S.A. nieuzasadnione korzyści, powyŜej zaś wskazano, iŜ GZE S.A. na rynku dystrybucji i obrotu energią elektryczną jest monopolistą o charakterze sieciowym. RównieŜ przyznanie przez GZE S.A., Ŝe sposób jego postępowania moŜe zostać zakwalifikowany jako naduŜycie pozycji dominującej w stosunku do odbiorców, nastąpiło juŜ po zakończeniu postępowania dowodowego i zapoznaniu się strony z dowodami zebranymi w sprawie, a Organ Antymonopolowy w Ŝaden sposób nie występował do GZE S.A. o przyznanie się do naruszenia przepisów ustawy. W niniejszej sprawie brak jest więc podstaw do uwzględnienia wniosku GZE S.A. Zgodnie z art. 101 ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000r. o ochronie konkurencji i konsumentów, w przypadku dopuszczenia się przez przedsiębiorcę naruszenia zakazu określonego w art. 8 w/w ustawy, Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów moŜe nałoŜyć na tego przedsiębiorcę karę pienięŜną w wysokości stanowiącej równowartość od 1 000 do 5 000 000 euro, jednak nie większej niŜ 10% przychodu osiągniętego w roku rozliczeniowym poprzedzającym rok nałoŜenia kary. Wysokość nałoŜonej kary powinna spełniać funkcję prewencyjną tj. zapobiegać w przyszłości naruszeniom przepisów ustawy, a 13 takŜe i represyjną tj. stanowić reperkusje za jej naruszenie. W zaleŜności od stopnia naruszenia przepisów ustawy uznaje się funkcję prewencyjną lub represyjną za wiodącą. W punkcie I i II sentencji niniejszej decyzji, Organ Antymonopolowy uznał, iŜ GZE S.A. naduŜył pozycji dominującej, wobec czego zgodnie z art. 101 ust. 2 pkt 1 w/w ustawy, istnieją przesłanki do nałoŜenia przez Organ Antymonopolowy na GZE S.A. kary pienięŜnej w wysokości stanowiącej równowartość od 1 000 do 5 000 000 euro. O wysokości kary, decyduje zgodnie z art. 104 w/w ustawy, okres, stopień oraz okoliczności uprzedniego naruszenia przepisów ustawy. Ponadto zgodnie z art. 112 tej ustawy, przy ustalaniu wysokości kary pienięŜnej bierze się pod uwagę równieŜ naruszenie przepisów ustawy z dnia 24 lutego 1990r. o przeciwdziałaniu praktykom monopolistycznym i ochronie interesów konsumentów. Biorąc powyŜsze pod uwagę Organ Antymonopolowy postanowił o nałoŜeniu na Górnośląski Zakład Elektroenergetyczny S.A. kary pienięŜnej w wysokości 704 380 PLN tj. równowartości 200 000 euro. Zgodnie z art. 115 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, wartość euro podlega przeliczeniu na złote według kursu średniego walut obcych ogłoszonego przez Narodowy Bank Polski w ostatnim dniu roku kalendarzowego poprzedzającego rok nałoŜenia kary pienięŜnej. Średni kurs euro ogłoszony przez NBP w ostatnim dniu roboczym, roku kalendarzowego poprzedzającego rok nałoŜenia kary, tj. w dniu 31.12.2001r. wyniósł 3,5219 PLN. Zatem równowartość 200 000 euro na koniec grudnia 2001r. wynosiła 704 380 PLN (słownie: siedemset cztery tysiące trzysta osiemdziesiąt PLN). Wysokość przychodu GZE S.A. w roku 2001r. (karta nr 436) wyniosła 2 568 437 549,18 PLN (słownie dwa miliardy pięćset sześćdziesiąt osiem milionów czterysta trzydzieści siedem tysięcy pięćset czterdzieści dziewięć złotych i osiemnaście groszy), a zatem kara maksymalna wynieść mogła 5 000 000 euro (tj. 17 609 500 PLN), gdyŜ 10% przychodu GZE S.A. wynosi 256 843 754,91 PLN. Kwota kary wymierzona zatem została w wysokości 4 % kary maksymalnej jaką zgodnie z art. 101 ust. 2 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, mógł nałoŜyć Organ Antymonopolowy za naruszenie przepisów tej ustawy. Ponadto, zgodnie z art. 104 w/w ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, Organ Antymonopolowy przy ustaleniu wysokości kary wziął pod uwagę uprzednie naruszenie przez Górnośląski Zakład Elektroenergetyczny S.A. przepisów ustawy antymonopolowej stwierdzone w decyzjach nr RKT-31/98, RKT-27/2000 oraz RKT-05/2001. We wszystkich przypadkach nakazano w decyzji zaniechanie narzucania uciąŜliwych warunków umów przynoszących GZE S.A. nieuzasadnione korzyści, wymierzając w przypadku decyzji RKT- 27/2000 karę w wysokości 75 000 PLN, zaś w przypadku decyzji RKT-05/2001 karę w wysokości 10 000 PLN. Przy ustalaniu wysokości kary pienięŜnej Organ Antymonopolowy wziął równieŜ pod uwagę fakt, iŜ, zarzucane GZE S.A. działania powodują ujemne skutki dla odbiorców, którzy nieodpłatnie przekazali na rzecz GZE S.A. wybudowane własnym kosztem i staraniem przyłącza. W przedmiotowej sprawie pokrzywdzeni zostali przede wszystkim najsłabsi uczestnicy rynku – konsumenci, którzy w duŜo mniejszym stopniu niŜ inne podmioty działające na rynku mają moŜliwość dochodzenia swoich słusznych praw. Dlatego teŜ, aby kara pienięŜna spełniała swoją przede wszystkim swą funkcję represyjną za naruszenie przepisów ustawy, oraz biorąc pod uwagę uprzednie naruszenia przepisów ustawy antymonopolowej, Organ Antymonopolowy postanowił w pkt III sentencji o nałoŜeniu kary pienięŜnej w wysokości równowartości 200 000 euro. Karę naleŜy wpłacić na konto Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Warszawie w NBP o/o Warszawa Nr 51101010100078782231000000 w terminie 14 dni od dnia uprawomocnienia się niniejszej decyzji. Zgodnie z art. 75 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, Organ Antymonopolowy rozstrzyga o kosztach w drodze postanowienia, które moŜe być zamieszczone w decyzji 14 kończącej postępowanie. W myśl art. 72 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów jeŜeli postępowanie zostało wszczęte z urzędu i w jego wyniku Organ Antymonopolowy stwierdził naruszenie przepisów ustawy, przedsiębiorca, który dopuścił się tego naruszenia, zobowiązany jest ponieść koszty postępowania. Przepis powyŜszy wyraŜa przyjętą przez ustawodawcę zasadę, przewidującą konieczność poniesienia przez stronę przegrywająca kosztów przeprowadzonego postępowania. Niniejsze postępowanie antymonopolowe zostało wszczęte z urzędu i prowadzone w interesie publicznym. W wyniku tego postępowania Organ Antymonopolowy w punkcie I i II sentencji decyzji. stwierdził naruszenie przez GZE S.A. przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Kosztem niniejszego postępowania dla Organu Antymonopolowego, są wydatki związane z wymianą korespondencji pomiędzy stroną, a Urzędem, oraz koszty materiałów biurowych, które to koszty Organ Antymonopolowy obliczył w wysokości 69 PLN (słownie złotych: sześćdziesiąt dziewięć). Z uwagi na stwierdzone w punkcie I i II sentencji niniejszej decyzji naruszenie przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów przez GZE S.A. Organ Antymonopolowy w postanowieniu zawartym w punkcie IV sentencji decyzji postanowił obciąŜyć GZE S.A. w/w kosztami postępowania. Koszty niniejszego postępowania strona obowiązana jest wpłacić na konto Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Warszawie w NBP o/o Warszawa Nr 51101010100078782231000000, w terminie 14 dni od dnia uprawomocnienia się niniejszej decyzji. Na postanowienie w sprawie kosztów zawarte w punkcie IV sentencji decyzji stosownie do art. 78 ust. 6 w związku z art. 78 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 15 grudnia 2000r. o ochronie konkurencji i konsumentów przysługuje stronie zaŜalenie do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Antymonopolowego za pośrednictwem Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Katowicach w terminie tygodnia od dnia jego doręczenia. Zgodnie z art. 78 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 15 grudnia 2000r. o ochronie konkurencji i konsumentów od niniejszej decyzji przysługuje stronie prawo wniesienia odwołania do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Antymonopolowego za pośrednictwem Delegatury Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Katowicach, w terminie dwutygodniowym od dnia doręczenia decyzji. W imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów Dyrektor Delegatury Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Katowicach Alicja Kral