RKT-4/2003

PREZES URZ Ę DU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW URZ Ą D OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW DELEGATURA W KATOWICACH 40-024 Katowice, ul. Powsta ń ców 41a Tel./Fax (0-32) 256-46-96, Tel./Fax (0-32) 255-26-47, Tel./Fax (0-32) 255-44-04 E-mail: katowice@uokik.gov.pl Katowice, dn. 15.01.2003r. RKT-500-s/14/02/SG Decyzja nr RKT-4/2003 I. Na podstawie art. 104 k.p.a. i art. 28 ust. 6 oraz art. 11 ust. 1 w zwi ą zku z art. 8 ust. 2 pkt 6 ustawy z dnia 15 grudnia 2000r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2000r. Nr 122, poz. 1319; Dz. U. z 2001r. Nr 110, poz. 1189; Nr 154, poz. 1800; Dz. U z 2002r. Nr 129, poz. 1102; Nr 166, poz. 1360), po rozpatrzeniu sprawy wszcz ę tej na wniosek Przedsi ę biorstwa TiC – Z. Trzcionkowski A. Cie ś lik Spó ł ka Jawna prowadz ą cego dzia ł alno ść gospodarcz ą zgodnie z wpisem do Krajowego Rejestru S ą dowego pod numerem 0000059147 pod nazw ą Przedsi ę biorstwo TiC – Z. Trzcionkowski A. Cie ś lik Spó ł ka Jawna z siedzib ą w Bukownie przy ul. Nowej 9, 32-332 Bukowno, przeciwko B ę dzi ń skiemu Zak ł adowi Elektroenergetycznemu S.A. w B ę dzinie, w imieniu Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, nie stwierdza si ę stosowania przez B ę dzi ń ski Zak ł ad Elektroenergetyczny S.A. w B ę dzinie praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę na rynku dystrybucji i obrotu energi ą elektryczn ą , polegaj ą cej na narzucaniu uci ąż liwych warunków umów przynosz ą cych B ę dzi ń skiemu Zak ł adowi Elektroenergetycznemu S.A. nieuzasadnione korzy ś ci poprzez okre ś lenie w umowach sprzeda ż y energii elektrycznej i ś wiadczenia us ł ug przesy ł owych, mocy umownej na czas obowi ą zywania ka ż dorazowej taryfy dla energii elektrycznej zak ł adu z wykluczeniem mo ż liwo ś ci zmiany jej wysoko ś ci w tym okresie. II. Na podstawie art. 104 k.p.a. i art. 28 ust. 6 oraz art. 11 ust. 1 w zwi ą zku z art. 8 ust. 2 pkt 6 ustawy z dnia 15 grudnia 2000r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2000r. Nr 122, poz. 1319; Dz. U. z 2001r. Nr 110, poz. 1189; Nr 154, poz. 1800; Dz. U z 2002r. Nr 129, poz. 1102; Nr 166, poz. 1360), po rozpatrzeniu sprawy wszcz ę tej na wniosek Przedsi ę biorstwa TiC – Z. Trzcionkowski A. Cie ś lik Spó ł ka Jawna prowadz ą cego dzia ł alno ść gospodarcz ą zgodnie z wpisem do Krajowego Rejestru S ą dowego pod numerem 0000059147 pod nazw ą Przedsi ę biorstwo TiC – Z. Trzcionkowski A. Cie ś lik Spó ł ka Jawna z siedzib ą w Bukownie przy ul. Nowej 9, 32-332 Bukowno, przeciwko B ę dzi ń skiemu Zak ł adowi Elektroenergetycznemu S.A. w B ę dzinie, w imieniu Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, nie stwierdza si ę stosowania przez B ę dzi ń ski Zak ł ad Elektroenergetyczny S.A. w B ę dzinie praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę na rynku dystrybucji i obrotu energi ą elektryczn ą , polegaj ą cej na narzucaniu uci ąż liwych warunków umów przynosz ą cych B ę dzi ń skiemu Zak ł adowi Elektroenergetycznemu S.A. nieuzasadnione korzy ś ci poprzez zastrze ż enie w umowach sprzeda ż y energii elektrycznej i ś wiadczenia us ł ug przesy ł owych, przedp ł atowego systemu rozlicze ń nale ż no ś ci za dostarczon ą energi ę elektryczn ą i us ł ugi przesy ł owe. Uzasadnienie W dniu 09.08.2002r., wszcz ę te zosta ł o na wniosek Przedsi ę biorstwa TiC – Z. Trzcionkowski A. Cie ś lik Spó ł ka Jawna (zwanego dalej TiC lub Wnioskodawc ą ), w imieniu Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (zwanego dalej Organem Antymonopolowym), post ę powanie antymonopolowe w sprawie nadu ż ywania przez B ę dzi ń ski Zak ł ad Elektroenergetyczny S.A. w B ę dzinie (zwany dalej BZE S.A. lub Zak ł adem), pozycji 1 dominuj ą cej na rynku dystrybucji i obrotu energi ą elektryczn ą poprzez narzucanie uci ąż liwych warunków umów przynosz ą cych BZE S.A. nieuzasadnione korzy ś ci poprzez okre ś lenie w umowach sprzeda ż y energii elektrycznej i ś wiadczenia us ł ug przesy ł owych, mocy umownej na czas obowi ą zywania ka ż dorazowej taryfy dla energii elektrycznej zak ł adu z wykluczeniem mo ż liwo ś ci zmiany jej wysoko ś ci w tym okresie, co mog ł o stanowi ć naruszenie art. 8 ust. 2 pkt 6 ustawy z dnia 15 grudnia 2000r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2000r. Nr 122, poz. 1319; Dz. U. z 2001r. Nr 110, poz. 1189; Nr 154, poz. 1800; Dz. U z 2002r. Nr 129, poz. 1102; Nr 166, poz. 1360). Drugim z postawionych zarzutów by ł o narzucanie uci ąż liwych warunków umów przynosz ą cych BZE S.A. nieuzasadnione korzy ś ci poprzez zastrze ż enie w umowach sprzeda ż y energii elektrycznej i ś wiadczenia us ł ug przesy ł owych, przedp ł atowego systemu rozlicze ń nale ż no ś ci za dostarczon ą energi ę elektryczn ą i us ł ugi przesy ł owe, co mog ł o stanowi ć naruszenie art. 8 ust. 2 pkt 6 w/w ustawy. W uzasadnieniu wniosku (karta nr 2) TiC wyja ś ni ł , i ż prowadzi dzia ł alno ść o charakterze sezonowym (produkcja materia ł ów ceramicznych) i w okresie zimowym w zale ż no ś ci od popytu wyst ę puj ą przestoje w produkcji (od 1 tygodnia do 4 miesi ę cy). W tym czasie zapotrzebowanie na energi ę elektryczn ą znacznie spada tj. energia elektryczna u ż ywana jest jedynie w celu o ś wietlenia zak ł adu. W powy ż szym przypadku op ł aty za moc zamówion ą nale ż y uiszcza ć w pe ł nej wysoko ś ci co, zdaniem TiC, jest niekorzystne, a jednocze ś nie BZE S.A. odmawia spisania umowy specjalnej dopuszczaj ą cej okresowe zmiany mocy zamówionej. Wnioskodawca zakwestionowa ł równie ż pobieranie przez BZE S.A. przedp ł at na poczet nale ż no ś ci za energi ę elektryczn ą i us ł ugi przesy ł owe, gdy ż zdaniem Wnioskodawcy przedp ł aty pobrane w okresie postoju przekrocz ą nale ż no ś ci za energi ę elektryczn ą . W odpowiedzi na postanowienie o wszcz ę ciu post ę powania antymonopolowego (karta nr 110) BZE S.A. poinformowa ł , ż e nie uznaje postawionego zarzutu wyja ś niaj ą c, i ż odmowa zmiany mocy umownej cz ęś ciej ni ż raz na 12 miesi ę cy by ł a podyktowana tym, i ż zamawianie ró ż nych mocy w poszczególnych miesi ą cach roku wymaga ł oby powtórnej kalkulacji stawek op ł at zawartych w taryfie, co skutkowa ł oby wzrostem sk ł adnika sta ł ego stawki op ł aty za us ł ug ę przesy ł ow ą , aby przychody odpowiadaj ą ce kosztom dostawy energii dla danej grupy odbiorców pozosta ł y na niezmienionym poziomie. Zak ł ad wyja ś ni ł te ż , ż e z uwagi na to, ż e taryf ę ustala si ę raz do roku, niemo ż liwe by ł o by dokonanie powtórnej kalkulacji taryfy w taki sposób, aby przychody Zak ł adu by ł y nieuszczuplone. W przypadku za ś zmniejszenia przychodów BZE S.A. ponosi ł by strat ę . W zwi ą zku z powy ż szym BZE S.A. zgodnie z zatwierdzon ą przez Prezesa Urz ę du Regulacji Energetyki taryf ą dla energii elektrycznej i jej pkt 5.2.2 odsy ł aj ą cym w zakresie mocy umownej do umowy, wprowadzi ł w umowach zapis, ż e odbiorca mo ż e zmienia ć moc umown ą raz do roku tak, aby zmieniona moc umowna mog ł a by ć przyj ę ta do rozlicze ń od daty wej ś cia w ż ycie kolejnej taryfy. W zakresie przedp ł atowego systemu rozlicze ń BZE S.A. wyja ś ni ł , i ż w rzeczywisto ś ci nie jest to „przedp ł atowy system rozlicze ń ” lecz pobieranie zaliczek na poczet bie żą cych dostaw, a przy dostawach ci ą g ł ych nie jest mo ż liwe jednoczesne spe ł nienie ś wiadcze ń przez obie strony. BZE S.A. podniós ł te ż , ż e rozliczenia zaliczkowe za energi ę elektryczn ą zosta ł y zaakceptowane przez S ą d Najwy ż szy. W wyniku przeprowadzonego post ę powania administracyjnego Organ Antymonopolowy ustali ł nast ę puj ą cy stan faktyczny. W dniu 01.08.2000r. zosta ł a zawarta umowa sprzeda ż y energii elektrycznej Nr O/ZO/WO/USE/JJ/4022/00/WO (karta nr 203-210) mi ę dzy BZE S.A., a TiC (dotycz ą ca Cegielni w S ł awkowie), której postanowienia przewidywa ł y, ż e b ę dzie obowi ą zywa ć do 31.12.2000r. (§ 19 umowy), oraz, ż e wzajemne rozliczenia b ę d ą si ę odbywa ć za pomoc ą rat planowych wynosz ą cych 70 % faktury z miesi ą ca n-2 (n - miesi ą c p ł atno ś ci raty planowej) oraz rachunków wyrównawczych. W dniu 30.06.1999r. zawarta zosta ł a umowa sprzeda ż y energii elektrycznej Nr O/ZO/WO/USE/PM/7014/99/WO (karta nr 212-222) mi ę dzy BZE 2 S.A., a TiC dotycz ą ca Cegielni w Ogrodzie ń cu, której termin obowi ą zywania up ł yn ąć mia ł 31.12.1999r. Sposób rozlicze ń by ł podobny do wskazanego powy ż ej z t ą jednak ż e ró ż nic ą , ż e wysoko ść rat planowych okre ś lono na 90 % faktury z miesi ą ca n-2 (n - miesi ą c p ł atno ś ci raty planowej). Obie umowy przewidywa ł y zaliczenie odbiorcy do grupy taryfowej B (cegielnia S ł awków – B 22a , karta nr 204; cegielnia Ogrodzieniec – B 21 , karta nr 213), co oznacza, ż e cegielnie by ł y zasilane ś rednim napi ę ciem (np. cegielnia Ogrodzieniec 15 kV, karta nr 220). Nowe umowy sprzeda ż y energii elektrycznej nie zosta ł y zawarte. Mimo, ż e uprzednio obowi ą zuj ą ce umowy zawiera ł y zapisy o tre ś ci wskazanej powy ż ej, wzajemne rozliczenia by ł y dokonywane na podstawie comiesi ę cznych odczytów licznika i wystawianej na tej podstawie jednej faktury (przyk ł adowe faktury karty od nr 82 do nr 108). W dniu 20.12.2001r. zaproponowano TiC podpisanie nowych umów sprzeda ż y energii elektrycznej, w których to umowach (karta nr 41-49, cegielnia Ogrodzieniec; karta nr 50-58, cegielnia S ł awków), przewidziany zosta ł system wzajemnych rozlicze ń polegaj ą cy na naliczaniu rat planowych na podstawie faktury z miesi ą ca n-2 w wysoko ś ci 70% faktury. Jako terminy realizacji dla raty planowej przyj ę to do 25-go ka ż dego miesi ą ca (100% sumy rat planowych), a dla rachunku wyrównawczego do 20 dnia nast ę pnego miesi ą ca (karta nr 47 oraz nr 56). BZE S.A. zobowi ą za ł si ę w tych umowach, do dostarczenia rachunków, na podstawie których b ę d ą regulowane raty planowe, w terminie do ko ń ca miesi ą ca, poprzedzaj ą cego miesi ą c, w którym przypada termin p ł atno ś ci rat planowych (§ 16 pkt 6, karta nr 47 oraz nr 56), natomiast rachunku wyrównawczego najpó ź niej na 7 dni przed terminem jego p ł atno ś ci (§ 16 pkt. 7, karta nr 47 oraz nr 56). Zawarty zosta ł równie ż zapis, ż e kwoty rat planowych mog ą by ć podwy ż szone lub zmniejszone w wyniku zmiany pory roku (§ 16 pkt 4 in fine , karta nr 47 oraz nr 56). Równie ż nowe umowy przewidywa ł y zaliczenie do grupy taryfowej B (karta nr 42, oraz nr 51), co oznacza ł o zasilanie ś rednim napi ę ciem (cegielnia Ogrodzieniec –15 kV, karta nr 42; cegielnia S ł awków – 6 kV, karta nr 51). Umowy z 20.12.2001r. nie zosta ł y podpisane przez TiC., za ś od maja 2002r. (karta nr 73 oraz nr 118, cegielnia S ł awków) oraz od lipca 2002r. (karta nr 72 oraz nr 117, cegielnia Ogrodzieniec) rozpocz ę to naliczanie rat planowych. W dniu 12.06.2002r. TiC zwróci ł si ę do BZE S.A. o odst ą pienie od naliczania rat planowych i prowadzenie wzajemnych rozlicze ń na podstawie faktur wystawianych na podstawie cz ę stych odczytów licznika (karta nr 201), w odpowiedzi (karta nr 200) BZE S.A. wyja ś ni ł , i ż rachunki okresowe s ą fakturami VAT stosowanymi wobec wszystkich odbiorców, gdy ż BZE S.A. nie jest w stanie kredytowa ć dostaw energii elektrycznej przez okres pó ł tora miesi ą ca. Jednocze ś nie poinformowano, i ż otrzymywane z miesi ę cznym wyprzedzeniem rachunki okresowe mog ą by ć po uprzednim zg ł oszeniu korygowane. TiC w toku post ę powania przyzna ł , i ż nie korespondowa ł z BZE S.A. w zakresie korekty wysoko ś ci i terminów p ł atno ś ci uiszczanych rat planowych, a rozmowy w tym zakresie by ł y prowadzone telefoniczne z dzia ł em rozlicze ń i obs ł ugi klienta. Energia elektryczna nadal jest dostarczana przez BZE S.A. TiC reguluje swoje nale ż no ś ci wed ł ug faktycznego zu ż ycia energii na dotychczasowych zasadach (karta nr 267), natomiast BZE S.A., wed ł ug zasad zawartych w, jak ju ż wspomniano, nieobowi ą zuj ą cych umowach sprzeda ż y energii elektrycznej nr O/ZO/WO/USE/JJ/4022/00/WO z dnia 01.08.2000r. (karta nr 203-210) oraz nr O/ZO/WO/USE/PM/7014/99/WO z dnia 30.06.1999r.(karta nr 212-222), wystawia noty za przekroczenie terminu p ł atno ś ci oraz wezwania do zap ł aty, (karty nr 268-274), gro żą c odci ę ciem zasilania. W toku post ę powania TiC przedstawi ł umow ę sprzeda ż y energii elektrycznej nr 10264/AJ/2001 z dnia 20.10.2001r. (karta nr 258), w której przewidziano dwumiesi ę czny okres rozliczeniowy (§ 6 pkt 1 w/w umowy) oraz rozliczanie na podstawie faktury VAT wystawianej na podstawie odczytu uk ł adu pomiarowego w terminie okre ś lonym na fakturze (§ 6 pkt 4 b w/w umowy). Energia elektryczna dostarczana na podstawie w/w umowy przeznaczona jest do zasilania sk ł adu przy ul. Nowej 9 w Bukownie. Moc przy łą czeniowa wynosi 40 kW. Odbiorca zosta ł zaliczony do grupy taryfowej C 11 . 3 W dzia ł alno ś ci BZE S.A. system rozlicze ń z odbiorcami zasilanymi ś rednim i wysokim napi ę ciem, polegaj ą cy na naliczaniu rat planowych oraz wystawianiu rachunków wyrównawczych jest stosowany powszechnie i od 01.07.2001r. zosta ł wprowadzony we wszystkich 18 przypadkach zawarcia umowy sprzeda ż y energii elektrycznej z nowymi odbiorcami (karta nr 114), a rozliczenia z TiC polegaj ą ce na wystawianiu faktury raz w miesi ą cu na podstawie dokonywanych odczytów uk ł adu pomiarowo rozliczeniowego BZE S.A. wyt ł umaczy ł b łę dem operatora wprowadzaj ą cego umowy sprzeda ż y do systemu komputerowego. BZE S.A. wyja ś ni ł te ż (karta nr 229), ż e system rozlicze ń polegaj ą cy na naliczaniu rat planowych oraz wystawianiu rachunków wyrównawczych jest stosowany w ró ż nej wysoko ś ci w zale ż no ś ci od terminów p ł atno ś ci ustalonych w umowie z klientem. Mo ż liwe jest te ż negocjowanie zawartych w obowi ą zuj ą cej umowie warunków i tak np. w 2002r. nast ą pi ł o to we wszystkich 4 przypadkach, w których odbiorcy wyst ą pili z pro ś b ą o modyfikacje warunków umów (karta nr 379-385), w tym czasowego odst ą pienia od rozlicze ń z tytu ł u rat planowych (karta nr 381-382) oraz zmiany terminu p ł atno ś ci oraz liczby i wysoko ś ci rat planowych (karta nr 383-384), a tak ż e obni ż enia wysoko ś ci raty planowej (karta nr 385). BZE S.A. przedstawi ł zawarte z odbiorcami umowy, w których zarówno wysoko ś ci rat planowych jak te ż ich ilo ść ró ż ni ł y si ę od tego, który zaproponowano TiC. (karta nr 349-353 verte oraz karta nr 358-376). Postanowienia umowne w w/w zakresie przewidywa ł y np. dwie raty planowe w wysoko ś ci 50 % sumy rat planowych (p ł atne odpowiednio do 15-go i 25-go ka ż dego miesi ą ca, ustalane w wysoko ś ci 90 % faktury z miesi ą ca n-2) i rachunek wyrównawczy do 20-go dnia nast ę pnego miesi ą ca (karta nr 352 verte ) albo trzy raty planowe, z których dwie przewidywane s ą w wysoko ś ci 25 % sumy rat planowych i jednej w wysoko ś ci 50 % sumy rat planowych (p ł atne odpowiednio do 08-go, 15-go i 25-go ka ż dego miesi ą ca, ustalane w wysoko ś ci 70 % faktury za miesi ą ca n-2) i rachunek wyrównawczy do 20-go dnia nast ę pnego miesi ą ca (karta nr 360 verte ). Mo ż liwa jest równie ż wi ę ksza liczba rat planowych (np. cztery, z których ka ż da w wysoko ś ci 25 % sumy rat planowych p ł atne odpowiednio do 06- go, 12-go, 18-go, 24-go ka ż dego miesi ą ca, karta nr 373 albo pi ęć rat planowych, z których ka ż da w wysoko ś ci 20 % sumy rat planowych, p ł atne odpowiednio do 05-go, 10-go, 15-go, 20- go, 25-go ka ż dego miesi ą ca, karta nr 365). Zgodnie z § 2 pkt 9 rozporz ą dzenia Ministra Gospodarki z dnia 14 grudnia 2000r. w sprawie szczegó ł owych zasad kszta ł towania i kalkulacji taryf oraz zasad rozlicze ń w obrocie energi ą elektryczn ą (Dz. U. z 2001r. Nr 1, poz. 7) przez moc umown ą nale ż y rozumie ć moc czynn ą pobieran ą lub wprowadzan ą do sieci, okre ś lan ą w umowie o ś wiadczenie us ł ug przesy ł owych lub w umowie sprzeda ż y energii, jako warto ść maksymaln ą ze ś rednich warto ś ci tej mocy w okresie 15 minut lub, je ż eli urz ą dzenia pomiarowe na to pozwalaj ą , w okresie godziny. Moc umowna zgodnie z § 8 ust. 1 pkt 2 w/w rozporz ą dzenia jest jednym z kryteriów, wed ł ug których dokonywany jest podzia ł odbiorców na grupy taryfowe. Moc umowna, zgodnie z § 18 ust 2 pkt 1 w/w rozporz ą dzenia s ł u ż y do okre ś lania wielko ś ci sk ł adnika sta ł ego stawki sieciowej, zgodnie za ś z § 19 ust. 3 sk ł adnik sta ł y stawki sieciowej, dla odbiorców przy łą czonych do sieci danego poziomu napi ęć znamionowych okre ś lany jest za pomoc ą wzoru, w którym jedn ą z wielko ś ci jest suma mocy umownych pobieranych przez odbiorców, w tym innych operatorów z sieci o okre ś lonym poziomie napi ę cia znamionowego. Taryfa dla energii elektrycznej BZE S.A. opublikowana w Biuletynie Bran ż owym URE Nr 18/2002 w dniu 15.06.2002r. (zwana dalej taryf ą BZE S.A., karta nr 282) przewiduje w pkt 5.2.2, ż e dopuszcza si ę zmian ę wielko ś ci mocy umownej w terminach i na zasadach okre ś lonych w umowie. Umowy zaproponowane TiC przez BZE S.A. przewidywa ł y w § 15 pkt 2 (karta nr 46 oraz nr 55), i ż odbiorca mo ż e zmieni ć moc umown ą , zg ł aszaj ą c zmian ę na pi ś mie w terminie do ko ń ca lutego danego roku na okres obowi ą zywania kolejnej taryfy. Zmieniona moc umowna zostaje przyj ę ta do rozlicze ń od daty wej ś cia w ż ycie kolejnej Taryfy dla energii elektrycznej. W przypadku braku pisemnej informacji od odbiorcy o planowanej zmianie mocy umownej, w okresie obowi ą zywania kolejnej taryfy do rozlicze ń zostanie przyj ę ta dotychczas obowi ą zuj ą ca wielko ść mocy umownej (§ 15 pkt 3). Zgodnie z umow ą jest 4 to jedyny przypadek zmiany mocy umownej. BZE S.A. dopuszcza jednak w drodze wyj ą tku, zmniejszenie mocy umownej w trakcie trwania roku taryfowego, w sytuacji og ł oszenia upad ł o ś ci firmy b ą d ź postawienia jej w stan likwidacji. Moc umowna przyjmowana jest wówczas na poziomie tzw. mocy bezpiecznej, zapewniaj ą cej bezpiecze ń stwo mienia i ludzi przy wstrzymanym procesie produkcji (karta nr 110). BZE S.A. zamawia moc umown ą jako wielko ść sta łą i niezmienn ą dla poszczególnych miesi ę cy roku taryfowego (karta nr 116). Zapisy umowy o ś wiadczenie us ł ug przesy ł owych zawartej mi ę dzy BZE S.A., a Polskimi Sieciami Elektroenergetycznymi S.A. (zwanymi dalej PSE S.A.) przewiduj ą (karta nr 347), i ż moc umowna, b ę d ą ca podstaw ą do naliczania sk ł adnika sta ł ego op ł aty przesy ł owej wg stawki sieciowej na kolejny rok obowi ą zywania taryfy PSE S.A. powinna by ć zamawiana do ko ń ca miesi ą ca lutego ka ż dego roku, w którym zaczyna si ę kolejny „rok obowi ą zywania taryfy”. Okre ś laj ą tak ż e wielko ść mocy umownej oraz miejsca dostarczania na okres obowi ą zywania umowy (karta nr 348). BZE S.A. nie wyklucza zastosowania w przysz ł o ś ci rozwi ą zania polegaj ą cego na mo ż liwo ś ci zamawiania mocy umownej na kolejny rok taryfowy w wysoko ś ci zró ż nicowanej dla poszczególnych miesi ę cy (karta nr 229 oraz nr 344), uzale ż niaj ą c to jednak ż e od poprawy swojej kondycji finansowej (karta nr 116). W aktach sprawy znajduje si ę przedstawione przez TiC pismo Po ł udniowego Oddzia ł u Terenowego Urz ę du Regulacji Energetyki (karta nr 81) dotycz ą ce zamawiania mocy umownej, w którym wyja ś niono, i ż op ł aty sta ł e za us ł ugi przesy ł owe uiszczane przez odbiorców, uzale ż nione s ą od zamówionej mocy umownej i maj ą na celu pokrycie uzasadnionych kosztów sta ł ych poniesionych przez przedsi ę biorstwo sieciowe, o których mowa w § 19 ust. 1 Ministra Gospodarki z dnia 14 grudnia 2000r. w sprawie szczegó ł owych zasad kszta ł towania i kalkulacji taryf oraz zasad rozlicze ń w obrocie energi ą elektryczn ą . Wskazano równie ż (karta nr 81 verte ), i ż wysoko ść sk ł adnika sta ł ego stawki sieciowej, zale ż na jest m.in. od sumarycznej mocy umownej pobieranej przez odbiorców na danym poziomie napi ęć . W toku post ę powania Organ Antymonopolowy zwróci ł si ę do innych zak ł adów energetycznych z terenu w ł a ś ciwo ś ci miejscowej Delegatury w Katowicach tj. Górno ś l ą skiego Zak ł adu Elektroenergetycznego S.A. (zwanego dalej GZE S.A.), Zak ł adu Energetycznego Cz ę stochowa S.A. (zwanego dalej ZECZ S.A.), Zak ł adu Energetycznego Opole S.A. (zwanego dalej ZEO S.A.) oraz Beskidzkiej Energetyki S.A. (zwanej dalej BE S.A.), o wyja ś nienie jak kszta ł tuj ą si ę postanowienia umowne w zakresie mocy umownej oraz rat planowych i rachunków wyrównawczych, zawarte w umowach w/w zak ł adów energetycznych z odbiorcami zasilanymi w szczególno ś ci ś rednim i wysokim napi ę ciem. W przypadku GZE S.A. zgodnie z pkt 5.1.9 Taryfy dla energii elektrycznej GZE S.A. (zwanej dalej taryf ą GZE S.A., karta nr 280) zamówienia mocy umownej dokonuje si ę do ko ń ca roku poprzedzaj ą cego rok obj ę ty zamówieniem z podzia ł em na poszczególne kwarta ł y. Jak wyja ś ni ł GZE S.A. (karta nr 180) warto ść zamawianej mocy mo ż e by ć ró ż na w poszczególnych kwarta ł ach. Dopuszczalne jest zarówno obni ż enie wielko ś ci mocy umownej (zgodnie z pkt 5.1.10 taryfy GZE S.A.), jak i jej podwy ż szenie przy spe ł nieniu warunków okre ś lonych w pkt 5.1.10 taryfy GZE S.A., wniosek nale ż y z ł o ż y ć przed rozpocz ę ciem kwarta ł u, którego zmiana dotyczy. GZE S.A. do rozlicze ń z odbiorcami standardowo przyjmuje 4 raty planowe stanowi ą ce 90 % nale ż no ś ci z poprzedniego miesi ą ca p ł atne do 5, 10, 15, 20 miesi ą ca, w którym nast ę puje dostawa. Po miesi ą cu sprzeda ż y wystawiany jest rachunek rozliczeniowy z terminem p ł atno ś ci do 20 miesi ą ca nast ę puj ą cego po miesi ą cu sprzeda ż y (karta nr 181). Mo ż liwe jest jednak negocjowanie zarówno terminów p ł atno ś ci, jak i wysoko ś ci rat planowych oraz ich ilo ś ci. Stosowane s ą np. rozwi ą zania polegaj ą ce na nie pobieraniu rat planowych w ogóle (termin p ł atno ś ci faktury rozliczeniowej do 20 miesi ą ca nast ę puj ą cego po miesi ą cu sprzeda ż y), na pobieraniu jednej raty planowej w wysoko ś ci 50 % faktury z miesi ą ca poprzedniego (termin p ł atno ś ci raty planowej do 10 dnia miesi ą ca, w którym nast ę puje sprzeda ż , a faktury rozliczeniowej do 20 miesi ą ca nast ę puj ą cego po miesi ą cu sprzeda ż y) lub dwie wp ł aty cz ęś ciowe, ka ż da w wysoko ś ci nie mniejszej ni ż 45 % p ł atne do 10 i 20 ka ż dego miesi ą ca, wp ł ata rozliczeniowa p ł atna do 20 nast ę pnego miesi ą ca po miesi ą cu sprzeda ż y. 5 Zgodnie z rozdzia ł em 5.2 taryfy dla energii elektrycznej Beskidzkiej Energetyki S.A. (zwanej dalej taryf ą BE S.A., karta nr 331 verte ) moc umowna zamawiana jest dla ka ż dego miejsca dostarczania w jednakowej wysoko ś ci na ka ż dy miesi ą c roku obowi ą zywania taryfy (pkt 5.2.1) w terminie okre ś lonym w umowie, a mo ż liwe jest jedynie jej zwi ę kszenie (pkt 5.2.4 taryfy BE S.A.). Brak mo ż liwo ś ci obni ż enia wielko ś ci mocy umownej BE S.A. t ł umaczy zasadami kalkulacji sk ł adnika sta ł ego sk ł adki sieciowej, gdy ż ka ż de obni ż enie poziomu mocy umownej w stosunku do wielko ś ci przyj ę tej przy kalkulacji cen i stawek op ł at spowodowa ł o by zmniejszenie przychodów w tym zakresie (karta nr 241-242). Ewentualne sezonowe zamawianie mocy umownej wi ą za ł oby si ę jedynie z innym okre ś leniem wysoko ś ci poszczególnych okresowych wp ł at z tytu ł u zamówionej mocy umownej, które b ę d ą jednak ż e odpowiada ć takiej samej sumarycznej wysoko ś ci, jak gdyby kwoty te by ł y wp ł acane w równej wysoko ś ci. BE S.A. przewiduje standardowo (rozwi ą zanie pierwsze, karta nr 242) do 5 rat planowych p ł atnych 5, 10, 15, 20, 25 danego miesi ą ca oraz rachunku wyrównawczego. Ilo ść rat planowych zale ż y od wysoko ś ci nale ż no ś ci okre ś lonej na poprzedniej fakturze tj. 2 raty planowe przy wysoko ś ci nale ż no ś ci od 2 do 5 tys. PLN, 5 rat planowych obliczanych w wysoko ś ci 90% pe ł nego cyklu rozliczeniowego przy wysoko ś ci nale ż no ś ci powy ż ej 5 tys. PLN. Je ż eli za ś nale ż no ść nie przekracza 2 tys. PLN wówczas nie nalicza si ę rat planowych. Dodatkowo w przypadku odbiorców sezonowych (wyci ą gi narciarskie, lodowiska) BE S.A. nie nalicza rat planowych w tzw. okresie martwym (lato). Mo ż liwe jest tak ż e indywidualne negocjowanie ilo ś ci i wysoko ś ci rat planowych. Drugim z rozwi ą za ń , stosowanym dla odbiorców zasilanych wysokim napi ę ciem jest (karta nr 242 i 243) tzw. system dekadowy, w którym zamiast rat planowych wprowadzono system rzeczywistego odczytu urz ą dze ń pomiarowych co 10 dni i wystawiania faktur za te okresy. W przypadku ZEO S.A. (karta nr 136), 99,2 % wszystkich odbiorców z grup taryfowych A, B, C rozliczanych jest za pomoc ą jednej faktury miesi ę cznej wystawianej w oparciu o odczyt uk ł adu pomiarowo rozliczeniowego na koniec miesi ą ca, p ł atn ą w terminie 14 dni od daty jej otrzymania lub innym terminie wynegocjowanym w umowie. 0,8 % odbiorców rozliczanych jest w oparciu o faktury okresowe w ilo ś ci od 1 do 6, których suma stanowi nie mniej ni ż 80 % warto ś ci faktury z miesi ą ca poprzedzaj ą cego miesi ą c jej wystawienia w terminie okre ś lonym w fakturze (ostatni dzie ń okresu rozliczeniowego). Faktura wyrównawcza wyliczana jest na podstawie dokonanego odczytu urz ą dzenia pomiarowo rozliczeniowego na koniec ka ż dego miesi ą ca i p ł atna w terminie 14 dni od daty jej otrzymania. Mo ż liwe jest równie ż zastosowanie rozwi ą zania odmiennego od standardowego, je ż eli mo ż liwa jest zdalna transmisja danych z urz ą dzenia pomiarowego tj. np. za pomoc ą dwóch faktur okresowych (dekadowych: od 1-go do 10-go oraz od 11-go do 20 go ka ż dego dnia miesi ą ca) w oparciu o dane przes ł ane w w/w sposób, oraz faktury wyrównawczej w oparciu o dokonane odczyty uk ł adu pomiarowo rozliczeniowego na koniec ka ż dego miesi ą ca, obie faktury p ł atne w terminach okre ś lonych w umowie. Taryfa dla energii elektrycznej ZEO S.A. (zwana dalej taryf ą ZEO S.A., karty nr 304-321) przewiduje w pkt 5.2.1 (karta nr 312), i ż odbiorcy zamawiaj ą moce umowne dla ka ż dego przy łą cza oddzielnie, które s ą stosowane przez ca ł y rok obowi ą zywania taryfy. Dopuszczona jest mo ż liwo ść zwi ę kszenia mocy umownej, w trakcie trwania roku taryfowego po spe ł nieniu okre ś lonych wymaga ń technicznych (pkt 5.2.4 oraz 5.2.6 taryfy ZEO S.A., karta nr 312), a tak ż e w uzasadnionych przypadkach zmniejszenie mocy umownej (pkt 5.2.5 oraz 5.2.6 taryfy ZEO S.A., karta nr 311-312). Uzasadnione przypadki to wed ł ug wyja ś nie ń ZEO S.A. (karta nr 135) te, w których odbiorca zg ł osi ł ZEO S.A. sw ą upad ł o ść b ą d ź likwidacj ę albo utraci ł ca ł kowicie zdolno ść p ł atnicz ą . Odbiorcy, których dzia ł alno ść zwi ą zana jest z sezonowym poborem mocy (kot ł ownie, suszarnie i elewatory zbo ż a) w umowach sprzeda ż y energii elektrycznej i ś wiadczenia us ł ug przesy ł owych okre ś lenie mocy umownej dokonane jest w rozbiciu na poszczególne miesi ą ce w zró ż nicowanej ale niezmiennej w ci ą gu roku wysoko ś ci (karty nr 135 oraz 288-302), konieczne jest jednak uprzednie zg ł oszenie przez odbiorc ę takiego zapotrzebowania, tak aby zosta ł o ono uwzgl ę dnione przy opracowywaniu przez ZEO S.A. kalkulacji stawek przysz ł ej taryfy. ZEO S.A. t ł umaczy niemo ż liwo ść zmian mocy umownej w trakcie trwania roku taryfowego (poza w/w przypadkami) zaleceniami Prezesa Urz ę du 6 Regulacji Energetyki podczas kalkulacji stawek taryfy oraz potrzeb ą pokrycia zaplanowanych kosztów sta ł ych. ZECZ S.A. w swej taryfie dla energii elektrycznej (zwanej dalej taryf ą ZECZ S.A.) w cz ęś ci dotycz ą cej mocy umownej (karty nr 277-278) przewiduje w pkt 5.2.5, w uzasadnionych przypadkach, mo ż liwo ść zarówno zmniejszenia jak i zwi ę kszenia mocy umownej w trakcie trwania roku kalendarzowego. Punkt 5.2.6. taryfy ZECZ S.A. przewiduje, ż e odbiorcy maj ą prawo do sezonowego zamówienia mocy umownej. ZECZ S.A. podkre ś la jednak (karta nr 162), ż e z uwagi na to, i ż w umowie z Polskimi Sieciami Energetycznymi S.A., w cz ęś ci dotycz ą cej zakupu us ł ug przesy ł owych w zakresie sposobu zamawiania mocy umownej, nie jest przewidziana mo ż liwo ść sezonowego zamawiania mocy, sytuacja korzystania przez odbiorców z w/w uprawnienia jest dla ZECZ S.A. bardzo niekorzystna. ZECZ S.A. przewiduje, ż e raty planowe dotycz ą ju ż pobranej energii elektrycznej, w wysoko ś ci okre ś lanej na podstawie zu ż ycia z poprzedniego okresu. Pierwsza rata w wysoko ś ci 30 % warto ś ci pobranej energii i op ł at przesy ł owych p ł atne w terminie do 5 miesi ą ca, druga rata i trzecia rata równie ż w wysoko ś ci 30 % p ł atne odpowiednio do 15 i do 20 dnia miesi ą ca. Faktura rozliczeniowa podlega zap ł acie w terminie od 5 do 14 dni (termin ustalany indywidualnie) od jej otrzymania. Raty planowe naliczane s ą w wypadku przekroczenia nale ż no ś ci powy ż ej 2000 PLN. Do tej kwoty rozliczenie dokonywane jest za pomoc ą jednorazowej faktury miesi ę cznej. W uzasadnionych przypadkach mo ż liwe jest odst ą pienie od w/w zasad w zakresie ilo ś ci i wysoko ś ci rat planowych, terminów p ł atno ś ci oraz zmian progu nale ż no ś ci, od którego wystawiane s ą raty planowe. W przypadku sezonowego obni ż enia poboru mocy raty planowe nie s ą wystawiane. Organ Antymonopolowy zwa ż y ł co nast ę puje: Dla uznania, ż e sprawa ma charakter antymonopolowy niezb ę dne jest ustalenie czy w okoliczno ś ciach sprawy dosz ł o do naruszenia interesu publicznego. W ś wietle art. 1 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, ustawa okre ś la warunki rozwoju i ochrony konkurencji oraz zasady podejmowanej w interesie publicznym ochrony interesów przedsi ę biorców i konsumentów. Pozwala to wi ę c przyj ąć , ż e ma ona charakter publicznoprawny i s ł u ż y ochronie interesu ogólnospo ł ecznego. Znajduje zatem zastosowanie jedynie wówczas, gdy zagro ż ony lub naruszony zostaje interes publiczny, polegaj ą cy na zapewnieniu w ł a ś ciwych warunków funkcjonowania rynku gospodarczego. Ustawa w odniesieniu do przedsi ę biorców, chroni konkurencj ę , a w odniesieniu do konsumentów, ich interesy jako zjawiska o charakterze instytucjonalnym. Dzia ł aniami wymierzonymi w tak rozumian ą konkurencj ę , b ą d ź wymierzonymi w tak pojmowane interesy konsumentów, s ą zatem jedynie takie dzia ł ania, które dotykaj ą sfery interesów szerszego kr ę gu uczestników rynku, a wi ę c gdy dotycz ą nie sytuacji pojedynczego przedsi ę biorcy czy konsumenta, lecz zaburze ń na rynku, w rozumieniu negatywnych zjawisk charakteryzuj ą cych jego funkcjonowanie. Ingerencja Organu Antymonopolowego uzasadniona jest tylko wówczas, gdy s ł u ż y ochronie tak poj ę tej konkurencji lub interesu konsumentów. Celem ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów nie jest wi ę c ochrona prywatnoprawnego interesu przedsi ę biorcy b ą d ź konsumenta. W rozpatrywanej sprawie skutkami praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę dotkni ę ci zosta ć mogli ci z przedsi ę biorców, którzy swoje nale ż no ś ci musieli regulowa ć w formie przedp ł atowej (raty planowe), a tak ż e ci, w umowach, z którymi przewidywano okre ś lanie mocy umownej na czas obowi ą zywania ka ż dorazowej taryfy bez mo ż liwo ś ci zmiany jej wysoko ś ci w tym okresie. Jak wskazano w opisie stanu faktycznego oba w/w rozwi ą zania s ą stosowane powszechnie przez BZE S.A. wobec czego przyj ąć nale ż y, i ż w niniejszej sprawie dzia ł ania BZE S.A. mog ł y godzi ć w interes publiczny, którego rzecznikiem jest Organ Antymonopolowy. 7 Rozpoznaj ą c spraw ę w zakresie zarzucanych BZE S.A. praktyk nale ż y wskaza ć , i ż z praktyk ą okre ś lon ą w art. 8 ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów mamy do czynienia w razie łą cznego spe ł nienia nast ę puj ą cych przes ł anek: ƒ pozycja dominuj ą ca przedsi ę biorcy, ƒ uci ąż liwy charakter warunków umowy, ƒ narzucanie tych warunków kontrahentowi przez podmiot dominuj ą cy, ƒ osi ą gni ę cie nieuzasadnionych korzy ś ci. Warunkiem koniecznym dla zarzucenia przedsi ę biorcy, zakazanego w art. 8 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, nadu ż ywania pozycji dominuj ą cej na rynku, niezb ę dnym jest stwierdzenie, i ż przedsi ę biorca takow ą pozycj ę posiada. W sprawie b ę d ą cej przedmiotem niniejszego post ę powania ustalono, ż e BZE S.A. na terenie obj ę tym swoj ą dzia ł alno ś ci ą zajmuje pozycj ę dominuj ą c ą na rynku dystrybucji i obrotu energi ą elektryczn ą . Jest tzw. monopolist ą naturalnym, co wynika z faktu sieciowego charakteru urz ą dze ń s ł u żą cych do dostarczania energii elektrycznej. Odbiorcy, którzy zaopatrywani s ą przez BZE S.A. w energi ę elektryczn ą nie maj ą zatem mo ż liwo ś ci wyboru alternatywnego dostawcy. Tak wi ę c BZE S.A. podlega wszystkim ograniczeniom wynikaj ą cym z ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Doda ć nale ż y, ż e sankcjonowaniu w trybie przewidzianym w art. 8 ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów podlega nie samo posiadanie na rynku pozycji dominuj ą cej ale jej nadu ż ywanie. Je ś li postanowienia umowy naruszaj ą prawo lub s ą w inny sposób uci ąż liwe dla kontrahenta, zgodnie z orzecznictwem antymonopolowym przyjmuje si ę , ż e przedsi ę biorca posiadaj ą cy siln ą pozycj ę na rynku narzuci ł warunki tej umowy. Nie ulega w ą tpliwo ś ci, ż e przedsi ę biorca posiadaj ą cy pozycj ę monopolistyczn ą lub dominuj ą c ą ma mo ż liwo ść narzucania uci ąż liwych warunków umowy innym podmiotom. BZE S.A., jak wskazano powy ż ej dysponuje si łą rynkow ą pozwalaj ą c ą jednostronnie dyktowa ć warunki swoim kontrahentom. Zgodnie z ustaw ą o ochronie konkurencji i konsumentów narzucanie uci ąż liwych warunków umowy musi mie ć tak ż e charakter przymusowy, to znaczy b ę d ą cy wynikiem si ł y rynkowej przedsi ę biorcy narzucaj ą cego te warunki. Warunki umowy s ą narzucane dzi ę ki zajmowaniu przez danego przedsi ę biorc ę pozycji dominuj ą cej na rynku. W zwi ą zku z tym, ż e BZE S.A., jak ju ż wy ż ej wskazano, prowadzi swoj ą dzia ł alno ść gospodarcz ą w takich warunkach, w których odizolowany jest od potencjalnych konkurentów zarówno barier ą kosztów niezb ę dnych dla uruchomienia konkurencyjnej dzia ł alno ś ci, jak i te ż ustanowion ą wcze ś niej struktur ą organizacyjn ą i technologiczn ą (sieciowy charakter prowadzonej dzia ł alno ś ci), to posiada niezb ę dny potencja ł do narzucania swoim kontrahentom warunków umów. Jednocze ś nie o tym, czy w konkretnej sytuacji tre ść umowy zosta ł a kontrahentowi narzucona, czy te ż umowa by ł a rezultatem negocjacji w ramach przys ł uguj ą cej stronom swobody kontraktowania decyduje ostatecznie tre ść umowy oraz okoliczno ś ci jej zawarcia. Nale ż y zaznaczy ć , ż e kontrahenci bior ą cy udzia ł w grze rynkowej zachowuj ą si ę racjonalnie. Zgodnie z tym za ł o ż eniem, je ż eli podmiot dominuj ą cy na rynku nie by ł by w stanie wynegocjowa ć tre ś ci umowy, do zawarcia której dosz ł o w warunkach dominacji rynkowej, umow ę nale ż y uzna ć jako ograniczaj ą c ą samodzielno ść kontrahenta podmiotu dominuj ą cego i umowa ta jest mu jednocze ś nie narzucona. Narzucanie warunku umowy ma miejsce wówczas, gdy przedsi ę biorca posiadaj ą cy pozycj ę dominuj ą c ą wykorzystuj ą c sytuacj ę przymusow ą kontrahenta, wynikaj ą c ą z braku rzeczywistych alternatyw na rynku, wymusza na nim okre ś lone zachowanie. Dla oceny sytuacji istotne jest natomiast, ż e brak jest wewn ę trznej zgodno ś ci stron dla tre ś ci umowy, która obiektywnie jest umow ą nierównoprawn ą . Do narzucania mo ż e dochodzi ć zarówno w drodze aktywnego dzia ł ania w negocjacjach, jak równie ż zaniechania – odmowy podejmowania negocjacji odno ś nie spornych kwestii. 8 Za uci ąż liwy warunek umowy nale ż y uzna ć ka ż dy warunek oznaczaj ą cy dla jednej ze stron umowy ci ęż ar wi ę kszy od powszechnie przyj ę tych w stosunkach danego rodzaju. Ustalenia te powinny by ć dokonywane wed ł ug kryteriów obiektywnych. W okoliczno ś ciach faktycznych niniejszej sprawy nale ż a ł oby zatem ustali ć , czy w warunkach istnienia wolnej konkurencji na rynku BZE S.A. by ł by w stanie wynegocjowa ć takie warunki umów ze swoimi odbiorcami. Nieuzasadnione korzy ś ci osi ą gane przez podmiot gospodarczy stosuj ą cy praktyk ę ograniczaj ą c ą konkurencj ę z art. 8 ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów s ą odpowiednikiem uci ąż liwych warunków umów narzuconych kontrahentowi. Nieuzasadnione korzy ś ci okre ś laj ą sytuacj ę korzystniejsz ą od powszechnie przyj ę tych w stosunkach danego rodzaju. Pierwszy z zarzutów postawionych przez TiC obejmowa ł narzucanie uci ąż liwych warunków umów przynosz ą cych nieuzasadnione korzy ś ci poprzez okre ś lenie w umowach sprzeda ż y energii elektrycznej i ś wiadczenia us ł ug przesy ł owych, mocy umownej na czas obowi ą zywania ka ż dorazowej taryfy dla energii elektrycznej zak ł adu z wykluczeniem mo ż liwo ś ci zmiany jej wysoko ś ci w tym okresie, co mog ł o stanowi ć naruszenie art. 8 ust.2 pkt 6 w/w ustawy. Ju ż na wst ę pie nale ż y zwróci ć uwag ę , ż e fakt wyga ś ni ę cia z dniem 31.12.1999r. (cegielnia Ogrodzieniec) oraz dniem 31.12.2000r. (cegielnia S ł awków) umów łą cz ą cych strony oraz nie podpisania przez strony nowych umów nie stanowi przeszkody dla oceny, w kontek ś cie art. 8 ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, proponowanych przez BZE S.A. warunków umów z dnia 20.12.2001r., jak równie ż warunków umów faktycznie stosowanych przez BZE S.A. od maja 2002r. Dla bytu praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę nie jest konieczne wyst ą pienie na rynku dzia ł a ń sprzecznych z ustaw ą o ochronie konkurencji i konsumentów. Wed ł ug utrwalonego kierunku orzecznictwa ju ż sama mo ż liwo ść wyst ą pienia takich skutków uzasadnia uruchomienie ustawowych sankcji, a w szczególno ś ci przewidzianej w art. 8 w zakresie nakazania zaniechania praktyk. Takie stanowisko dobitnie wyrazi ł S ą d Najwy ż szy w wyroku z dnia 12.05.1997r. I CKN 114/97 wskazuj ą c, ż e istota rozpoznawanej sprawy nie sprowadza si ę do tego, czy wnosz ą cy kasacj ę odnosi korzy ś ci z ca ł o ś ci prowadzonej dzia ł alno ś ci gospodarczej, lecz do tego, czy w zawieranych umowach zastrzega sobie uzasadnione, czy nieuzasadnione korzy ś ci. W okoliczno ś ciach faktycznych niniejszej sprawy zauwa ż y ć nale ż y, ż e zaproponowane przez BZE S.A. umowy sprzeda ż y energii elektrycznej zawieraj ą w § 15 pkt 2 zapis o mo ż liwo ś ci zmiany wysoko ś ci zamówionej mocy umownej, co wynika z pkt 5.2.2 Taryfy BZE S.A. Jak wspomniano, BZE S.A. nie przewiduje, co do zasady, odst ę pstw od tego zapisu, a ewentualne rozwi ą zania odmienne maj ą charakter wyj ą tkowy. Tak ż e je ż eli rozpatrywa ć sytuacj ę umowy zawartej w drodze faktów dokonanych (a tylko taka wi ąż e obecnie strony) to zauwa ż y ć nale ż y, ż e równie ż i w tym przypadku BZE S.A. nie przewiduje innej, od wskazanej powy ż ej, mo ż liwo ś ci zamawiania mocy umownej. Nale ż y wi ę c przyj ąć , i ż warunek powy ż szy zosta ł narzucony. Zdaniem Organu Antymonopolowego brak mo ż liwo ś ci zamawiania mocy umownej cz ęś ciej ni ż na okres obowi ą zywania taryfy charakteryzuje si ę uci ąż liwo ś ci ą dla odbiorców. Ż aden z powszechnie obowi ą zuj ą cych aktów prawnych nie wyklucza powy ż szej mo ż liwo ś ci, za ś taryfa BZE S.A. odsy ł a w tym zakresie do umowy łą cz ą cej BZE S.A. z odbiorcami. Uci ąż liwo ść powy ż sza wynika z faktu konieczno ś ci jednokrotnego zamówienia mocy umownej w wysoko ś ci sta ł ej na ca ł y rok taryfowy, co w wyniku sezonowo ś ci produkcji mo ż e spowodowa ć , i ż w okresie przestoju produkcji wyst ą pi ć mo ż e po stronie odbiorcy brak ś rodków na pokrycie nale ż no ś ci. Niew ą tpliwie lepiej odzwierciedla ł aby wzajemne rozliczenia stron sytuacja zró ż nicowania wysoko ś ci zamówionej mocy umownej co wi ą za ł oby si ę z ró ż n ą wysoko ś ci ą nale ż no ś ci. Jak wynika z zebranego w sprawie materia ł u dowodowego inne zak ł ady energetyczne przewiduj ą rozwi ą zania, które umo ż liwiaj ą ró ż nicowanie wysoko ś ci zamówionej mocy umownej (ZEO S.A., GZE S.A., ZECZ S.A.), b ą d ź wy łą cznie wysoko ś ci 9 miesi ę cznych op ł at za moc umown ą (BE S.A.), nawet w sytuacji, gdy rozwi ą zanie to jest niekorzystne dla zak ł adu (ZECZ S.A.). Mo ż na zatem przyj ąć , ż e w sytuacji istnienia wolnej konkurencji (w przypadku us ł ug dystrybucji energii elektrycznej sytuacji w zasadzie teoretycznej) okoliczno ść ró ż nicowania mocy umownej by ł aby jednym z istotnych czynników, które mia ł yby wp ł yw na wybór dostawcy us ł ug dystrybucji i obrotu energi ą elektryczn ą . Nale ż y jednak ż e podnie ść , i ż sytuacja braku mo ż liwo ś ci zmiany mocy umownej dotyczy wszystkich odbiorców BZE S.A., a jednocze ś nie wynika z umowy łą cz ą cej BZE S.A. z PSE S.A. W przedmiotowej sprawie mimo, i ż powy ż szy warunek umowny zosta ł narzucony i charakteryzuje si ę uci ąż liwo ś ci ą dla odbiorców nie mo ż na przyj ąć , i ż prowadzi on do uzyskania jakichkolwiek korzy ś ci, a tym bardziej korzy ś ci nieuzasadnionych. Wynika to z charakteru sk ł adnika sta ł ego stawki sieciowej, do którego obliczenia s ł u ż y wielko ść mocy umownej oraz sposobu kalkulacji taryfy dla energii elektrycznej. Dopuszczenie mo ż liwo ś ci zmiany wysoko ś ci mocy umownej w trakcie roku taryfowego, w sytuacji, gdy umowa z PSE S.A. nie przewiduje tego typu okoliczno ś ci b ę dzie dla BZE S.A. niekorzystne (co np. podniós ł ZECZ S.A., a sygnalizowa ł y tak ż e inne zak ł ady energetyczne). Nale ż y wobec powy ż szego podzieli ć twierdzenia BZE S.A., ż e w obecnym stanie faktycznym ewentualne obni ż enie mocy umownej przez odbiorc ę spowodowa ć mo ż e, i ż koszty, które ma pokry ć sk ł adnik sta ł y stawki sieciowej pokryte nie zostan ą , a BZE S.A. poniesie z tego powodu strat ę . Zauwa ż y ć nale ż y równie ż , i ż koszty, o których mowa powy ż ej powstaj ą niezale ż nie od tego jak cz ę sto poziom mocy umownej zosta ł osi ą gni ę ty przez odbiorc ę , gdy ż sk ł adnik sta ł y stawki sieciowej nie odzwierciedla aktualnie wykorzystywanej wysoko ś ci mocy umownej tylko koszty sta ł e poniesione przez zak ł ad energetyczny konieczne do zapewnienia odbiorcy maksymalnej zamówionej mocy umownej. Obni ż enie mocy umownej, a przez to sk ł adnika sta ł ego stawki sieciowej w jednym z miesi ę cy roku taryfowego skutkowa ć zatem musi dla odbiorcy odpowiednim podwy ż szeniem sk ł adnika sta ł ego stawki sieciowej w pozosta ł ych miesi ą cach, tak aby przychody zak ł adu energetycznego pozosta ł y na niezmienionym poziomie. Z istoty sk ł adnika sta ł ego stawki sieciowej wynika, i ż stanowi on dla danego odbiorcy okre ś lon ą kwot ę na któr ą sk ł ada si ę suma wp ł at za poszczególne miesi ą ce. Jak ju ż o tym by ł a mowa, BZE S.A. zamawia w umowie z PSE S.A. moc umown ą , na analogicznych zasadach jak odbiorcy BZE S.A. i niezale ż nie od tego jak cz ę sto faktycznie osi ą gnie wysoko ść zamówionej mocy umownej, b ę dzie zobligowany do uiszczenia sk ł adnika sta ł ego op ł aty przesy ł owej. Op ł ata dotyczy sumy zamówionych mocy umownych z sieci o okre ś lonym poziomie napi ęć . Warunki zamawiania mocy umownej przez odbiorców BZE S.A. maj ą zatem swoje ź ród ł o w sposobie zamawiania mocy umownej przez BZE S.A., gdy ż BZE S.A. dokonuj ą c zamówienia mocy umownej w wysoko ś ci sta ł ej na ca ł y rok taryfowy oraz kalkulacji sk ł adnika sta ł ego stawki sieciowej opiera si ę na informacjach otrzymanych od odbiorców. Przychody uzyskane od odbiorców przez BZE S.A. za pomoc ą sk ł adnika sta ł ego stawki sieciowej, pozwalaj ą wi ę c na pokrycie kosztów BZE S.A. z tytu ł u zamawiania mocy umownej od PSE S.A. W zwi ą zku z tym BZE S.A. nie uzyskuje nieuzasadnionych korzy ś ci z tytu ł u nie zapewnienia odbiorcom mo ż liwo ś ci zmiany mocy umownej w trakcie trwania roku taryfowego. W przypadku zapewnienia takiej mo ż liwo ś ci suma przychodów z tytu ł u pobierania od odbiorców sk ł adnika sta ł ego stawki sieciowej mog ł aby by ć mniejsza, ni ż koszty ponoszone przez BZE S.A. na rzecz PSE S.A., co skutkowa ł oby wyst ą pieniem po stronie BZE S.A. straty, a nie korzy ś ci. Nie mo ż na wobec powy ż szego przyj ąć , zwa ż ywszy równie ż trudn ą sytuacj ę finansow ą BZE S.A. (karty nr 377-378), i ż okre ś lenie w umowach sprzeda ż y energii elektrycznej i ś wiadczenia us ł ug przesy ł owych, mocy umownej na czas obowi ą zywania ka ż dorazowej taryfy dla energii elektrycznej zak ł adu z wykluczeniem mo ż liwo ś ci zmiany jej wysoko ś ci w tym okresie stanowi praktyk ę ograniczaj ą c ą konkurencj ę . W zwi ą zku z powy ż szym orzeczono jak w pkt I sentencji. Drugi z zarzutów obejmowa ł narzucanie uci ąż liwych warunków umów przynosz ą cych B ę dzi ń skiemu Zak ł adowi Elektroenergetycznemu S.A. nieuzasadnione korzy ś ci poprzez 10 zastrze ż enie w umowach sprzeda ż y energii elektrycznej i ś wiadczenia us ł ug przesy ł owych, przedp ł atowego systemu rozlicze ń nale ż no ś ci za dostarczon ą energi ę elektryczn ą i us ł ugi przesy ł owe. Równie ż w przypadku rozpatrywania drugiego z zarzutów aktualne pozostaj ą rozwa ż ania dotycz ą ce zastrze ż enia okre ś lonego warunku umownego w jeszcze nie obowi ą zuj ą cej umowie i rozpatrywania go pod k ą tem naruszenia przepisów o ochronie konkurencji i konsumentów. Na wst ę pie rozwa ż a ń nad drug ą z zarzucanych BZE S.A. praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę , stwierdzi ć nale ż y, ż e energia elektryczna jest specyficznym towarem dlatego, ż e jest dostarczana w sposób ci ą g ł y i to odbiorca decyduje o wielko ś ci poboru. Rozliczenia za ten towar mog ą nast ę powa ć albo przed, albo w trakcie jego dostarczania, albo po jego dostarczeniu. Nie jest mo ż liwe dok ł adne skorelowanie momentu dostaw i rozlicze ń za te dostawy. Z uwagi na specyfik ę towaru, jakim jest energia, kredytuj ą cym jest albo dostawca, albo odbiorca, albo strony wzajemnie si ę kredytuj ą . Podnie ść nale ż y równie ż , i ż zaliczkowy system rozlicze ń i wzajemne kredytowanie si ę stron umowy o sprzeda ż energii elektrycznej i ś wiadczenie us ł ug przesy ł owych, co do zasady zosta ł o uznane przez S ą d Najwy ż szy i S ą d Antymonopolowy za zgodny z prawem, w tym prawem antymonopolowym: np. uchwa ł a S ą du Najwy ż szego z dnia 6.08.1996r. III CZP 86/96, wyrok S ą du Najwy ż szego z dnia 14.05.1999r. sygn. akt I CKN 1152/97, wyrok S ą du Antymonopolowego z dnia 12.03.1997r. sygn. akt XVII Ama 80/96, wyrok S ą du Antymonopolowego z dnia 22.10.1997r. sygn. akt XVII Ama 27/97, wyrok S ą du Antymonopolowego z dnia 7.06.2000r. sygn. akt XVII Ama 83/99. Jak wspomniano w opisie stanu faktycznego, od dnia 01.01.2001r. (cegielnia S ł awków) oraz od dnia 1.01.2000r. (cegielnia Ogrodzieniec), Wnioskodawcy nie łą czy ł a z BZE S.A. umowa pisemna, a wzajemne rozliczenia by ł y dokonywane na podstawie comiesi ę cznych odczytów licznika i wystawianej na tej podstawie jednej faktury. Zaproponowane dnia 20.12.2001r. umowy sprzeda ż y energii elektrycznej przewidywa ł y, i ż wzajemne rozliczenia stron b ę d ą si ę odbywa ć na podstawie rat planowych ustalanych w wysoko ś ci 70 % nale ż no ś ci z miesi ą ca n-2 i rachunków wyrównawczych. Oferta BZE S.A. nie zosta ł a przyj ę ta przez TiC, a od maja 2002 (cegielnia S ł awków) oraz od lipca 2002r. (cegielnia Ogrodzieniec) mimo, i ż nowe umowy nie zosta ł y podpisane, BZE S.A. rozpocz ął naliczanie rat planowych wed ł ug zasad zawartych w umowach z 1999r. (cegielnia Ogrodzieniec) oraz 2000r. (cegielnia S ł awków), które w zakresie rat planowych i rachunków wyrównawczych by ł y analogiczne do wskazanych powy ż ej propozycji z roku 2001. Ro ż na by ł a jedynie wysoko ść rat planowych naliczanych dla cegielni Ogrodzieniec, gdy ż wynosi ł a ona 90 % nale ż no ś ci z miesi ą ca n-2 czyli tak jak w umowie z 1999r. Wprowadzony przez BZE S.A. sposób rozlicze ń zosta ł zakwestionowany przez Wnioskodawc ę . Rozpatruj ą c pierwsz ą z przes ł anek niezb ę dnych dla bytu b ę d ą cej przedmiotem zarzutu praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę tj. element narzucenia, stwierdzi ć trzeba, i ż w okoliczno ś ciach faktycznych niniejszej sprawy, w przypadku w/w przes ł anki nale ż y łą cznie rozpatrywa ć kilka elementów. Pierwszym z nich jest fakt stosowania przez BZE S.A. zapisów umowy (nieobowi ą zuj ą cej) w zakresie naliczania rat planowych i naliczanie odsetek za nieterminowe spe ł nienie ś wiadczenia. Faktem bezspornym jest, ż e BZE S.A. nalicza raty planowe i odsetki za zw ł ok ę bez uzyskania zgody drugiej strony umowy. Takie dzia ł anie, je ż eli rozpatrywa ć je w oderwaniu od innych okoliczno ś ci niew ą tpliwie nosi cechy narzucenia warunku umowy. Tak ż e zastrze ż enie w projektach umów rat planowych jako sposobu wzajemnych rozlicze ń bez mo ż liwo ś ci ich negocjacji, stanowi ć by mog ł o przejaw narzucenia tego warunku umowy, co jednak nie mia ł o miejsca wobec przytoczonych zapisów o mo ż liwo ś ci sezonowego korygowania wielko ś ci rat planowych. Pomimo wskazanych powy ż ej okoliczno ś ci zwróci ć nale ż y uwag ę na fakt, i ż BZE S.A. mimo zastrze ż enia w umowach w/w warunku, jak i mimo faktycznego jego wprowadzenia bardzo wyra ź nie dopuszcza mo ż liwo ść negocjacji w zakresie uiszczania rat planowych, w tym korygowania, zarówno dora ź nego (karta nr 381-384) jak i umownego (karta nr 349-353 verte oraz karta nr 358-376) ich wysoko ś ci, ilo ś ci oraz terminów 11 p ł atno ś ci. TiC nie skorzysta ł z mo ż liwo ś ci korekty uiszczanych rat planowych obstaj ą c przy dotychczas stosowanym systemie rozlicze ń polegaj ą cym na wystawianiu jednej faktury po zako ń czeniu miesi ą ca, w którym nast ą pi ł a dostawa i dokonaniu odczytu urz ą dzenia pomiarowego b ą d ź sugeruj ą c rozliczenia na podstawie cz ę stszych odczytów tych ż e urz ą dze ń . P ł atno ś ci nast ę powa ł yby jednak ż e zawsze z do ł u, ju ż po spe ł nieniu ś wiadczenia przez BZE S.A. Wzi ą wszy pod uwag ę ca ł okszta ł t okoliczno ś ci faktycznych przedmiotowej sprawy nie mo ż na zdaniem Organu Antymonopolowego przyj ąć , ż e kwestionowany przez TiC warunek umowny zosta ł narzucony. Nie mo ż na równie ż przyj ąć , i ż raty planowe oraz rachunki wyrównawcze maj ą charakter uci ąż liwy. Z pewno ś ci ą stanowi ą system odmienny od tego, który stosowany by ł faktycznie do tej pory, jednak ż e szczegó ł owa analiza jego postanowie ń prowadzi ć musi do konkluzji, i ż nie mamy tu do czynienia z uci ąż liwo ś ci ą w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Po pierwsze nale ż y zwróci ć uwag ę na powszechno ść tego systemu w rozliczeniach zarówno BZE S.A. jak i pozosta ł ych zak ł adów energetycznych z terenu w ł a ś ciwo ś ci Delegatury w Katowicach. W przypadku odbiorców zasilanych ś rednim i wysokim napi ę ciem, niezale ż nie od zak ł adu energetycznego, system powy ż szy przyjmowany jest jako standardowy. Przedstawiona przez TiC umowa sprzeda ż y energii elektrycznej o nr 10264/AJ/2001 (karta nr 258-265) dotyczy zasilania niskim napi ę ciem, nie u ż ytkowanego bezpo ś rednio na cele produkcyjne i nie mo ż e stanowi ć wobec tego argumentu na poparcie twierdze ń o dopuszczalno ś ci systemu rozlicze ń innego ni ż raty planowe i rachunki wyrównawcze. Po drugie, wysoko ś ci rat planowych znane s ą odbiorcy najpó ź niej na ok. miesi ą c przed terminem ich p ł atno ś ci, a rachunków wyrównawczych, na 7 dni przed terminem ich p ł atno ś ci co umo ż liwia bie żą c ą kontrol ę nale ż no ś ci. Kolejn ą cech ą opisywanego systemu rozlicze ń jest równie ż okoliczno ść , która nierozerwalnie wi ąż e si ę z ostatni ą przes ł ank ą niezb ę dn ą aby stwierdzi ć stosowanie zarzucanej praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę , a mianowicie, z osi ą ganiem przez przedsi ę biorc ę nieuzasadnionych korzy ś ci. W przypadku uiszczania nale ż no ś ci w sposób żą dany przez TiC zauwa ż y ć nale ż y, i ż w istocie BZE S.A. zawsze kredytowa ł by TiC z uwagi na to, i ż zap ł ata za dostarczon ą energi ę nast ę powa ł aby zawsze z do ł u, tj. ok. 2 do 3 tygodni po wykonaniu przez BZE S.A. ca ł o ś ci ś wiadczenia. Raty planowe przewiduj ą , i ż cz ęść nale ż no ś ci (70 % faktury z miesi ą ca n-2) b ę dzie wp ł acona do 25 dnia miesi ą ca, w którym nast ę powa ć b ę dzie dostawa energii elektrycznej. Nietrudno jednak ż e zauwa ż y ć , ż e przy za ł o ż eniu identycznego w ka ż dym dniu zu ż ycia energii elektrycznej, w przypadku zap ł aty raty planowej w ostatnim dniu terminu (25 ka ż dego miesi ą ca), warto ść pobranej energii przewy ż sza ć b ę dzie wysoko ść uiszczonej raty planowej tzn. 83,33 % ca ł o ś ci nale ż no ś ci wobec 70 % nale ż no ś ci wynikaj ą cych z faktury. Nawet w przypadku, gdy raty planowe b ę d ą wynosi ć 90 % nale ż no ś ci z miesi ą ca n-2 (tak jak jest to w przypadku cegielni Ogrodzieniec) to odbiorca spe ł ni to ś wiadczenie jedynie na dwa dni przed momentem zrównowa ż enia w/w warto ś ci (na te dwa dni nast ą pi zap ł ata z góry). Do tego czasu jednak ż e BZE S.A., w danym miesi ą cu, b ę dzie dostarcza ł energi ę elektryczn ą bez jakiejkolwiek zap ł aty. W przypadku sezonowo ś ci produkcji i w zwi ą zku z tym zró ż nicowania zu ż ycia energii elektrycznej (karta nr 72 i nr 73) wielko ś ci powy ż sze ulegaj ą naturalnie zachwianiu, co mo ż e spowodowa ć , i ż raty planowe przewy ż sz ą warto ść zakupionej w danym miesi ą cu energii elektrycznej (karta nr 117 i nr 118), aczkolwiek sytuacja odwrotna jest równie ż mo ż liwa i wyst ą pi w momencie, gdy raty planowe b ę d ą naliczane na podstawie nale ż no ś ci z okresów, w których nast ą pi ł przestój w produkcji. Jak wskazano powy ż ej, istnieje jednak mo ż liwo ść korygowania rat planowych w szerokim zakresie i zniwelowania efektu wzajemnego kredytowania stron. Nie mo ż na zatem mówi ć , ż e BZE S.A. zastrzegaj ą c na swoj ą korzy ść w/w warunek umowny osi ą ga lub pragnie osi ą ga ć korzy ś ci, które w ś wietle ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów uzna ć by mo ż na za nieuzasadnione. Nale ż y przyj ąć , i ż BZE S.A. podejmuj ą c decyzj ę o wprowadzeniu rat planowych kierowa ł si ę przede wszystkim rachunkiem ekonomicznym. Nie ka ż de dzia ł anie przedsi ę biorcy zajmuj ą cego pozycj ę dominuj ą c ą jest praktyk ą ograniczaj ą c ą konkurencj ę . Nie mo ż e stanowi ć tego typu dzia ł ania post ę powanie przedsi ę biorcy zmierzaj ą cego do ochrony swych s ł usznie poj ę tych interesów. 12 Jak ju ż o tym by ł a mowa, wzajemne rozliczenia stron oparte na dotychczasowych, ukszta ł towanych per facta concludentia zasadach, oznaczaj ą w istocie, ż e to BZE S.A. zawsze kredytowa ł swego odbiorc ę , a zwa ż ywszy fataln ą kondycj ę finansow ą BZE S.A. (karty nr 377- 378) zrozumia ł e jest podejmowanie dzia ł a ń maj ą cych zmniejszy ć koszty prowadzonej dzia ł alno ś ci. W zwi ą zku z powy ż szym orzeczono jak w pkt II sentencji. Od niniejszej decyzji s ł u ż y odwo ł anie do S ą du Okr ę gowego w Warszawie – S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów za po ś rednictwem Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Katowicach w terminie dwutygodniowym od dnia dor ę czenia decyzji. W imieniu Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów Dyrektor Delegatury Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Katowicach Alicja Kral 13