RKT-47/2012

1 Katowice, dnia 21 grudnia 2012 r. RKT-411-03/12/MI DECYZJA Nr RKT – 47 / 2012 I. Na podstawie art. 12 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 z późn. zm.) oraz stosownie do art. 33 ust. 6 tej ustawy, po przeprowadzeniu postępowania antymonopolowego, w toku którego zostało uprawdopodobnione, że Katowickie Wodociągi SA z siedzibą w Katowicach nadużywają pozycji dominującej na lokalnym rynku zarządzania infrastrukturą wodociągową i kanalizacyjną na obszarze gminy Katowice poprzez uzależnianie wydania warunków technicznych przyłączenia do sieci wodociągowej lub kanalizacyjnej obejmujących obowiązek wybudowania odcinka sieci ze środków własnych osoby ubiegającej się o przyłączenie od zobowiązania się przez ta osobę do przekazania wybudowanego odcinka sieci ww. przedsiębiorcy na warunkach wskazanych w umowie o przyłączenie do sieci wod-kan Katowickich Wodociągów SA , która określa finansowe warunki przejęcia urządzenia przez przedsiębiorcę (w tym sposób ustalenia wynagrodzenia) oraz przewiduje zrzeczenie się przez inwestora możliwości dochodzenia w przyszłości jakichkolwiek roszczeń z tego tytułu, co może prowadzić do ograniczenia inwestorowi możliwości skorzystania z uprawnienia do wystąpienia z roszczeniem o odpłatne przejęcie sieci na podstawie art. 49 § 2 Kodeksu cywilnego, a przez to stanowić naruszenie art. 9 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, po przyjęciu przez ww. przedsiębiorcę zobowiązania do podjęcia działań zmierzających do zapobieżenia zarzucanym naruszeniom, polegających na: 1. dokonaniu zmian we wzorcu umowy o przyłączenie do sieci wod-kan Katowickich Wodociągów SA oraz w obowiązujących umowach zawartych z jego wykorzystaniem w drodze wykreślenia z ich treści § 10 w brzmieniu: Inwestor oświadcza, że zawarcie niniejszej umowy wyczerpuje w całości jego roszczenia względem Spółki, a także wyklucza dochodzenie z tego tytułu w przyszłości jakichkolwiek roszczeń ; 2. zamieszczania w pismach informujących osoby ubiegające się o przyłączenie do sieci o braku technicznych możliwości świadczenia usług informacji o następującej treści: Spółka informuje, że w celu prawidłowego zasilania w wodę i/lub odprowadzania ścieków sanitarnych z przedmiotowego obiektu niezbędnym jest wykonanie odcinka sieci wodociągowej i/lub kanalizacyjnej ze środków własnych. Spółka proponuje zawarcie umowy o przyłączenie do sieci wodociągowej i/lub kanalizacyjnej Katowickich Wodociągów SA określającej warunki przekazania tychże sieci po zakończeniu inwestycji, przy czym projekt umowy do ewentualnych dalszych negocjacji przesyłamy w załączeniu. PREZES URZĘDU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW DELEGATURA W KATOWICACH 2 Wydanie przez naszą Spółkę warunków technicznych wykonania sieci wodociągowej i/lub kanalizacyjnej oraz jej realizacja nie jest uzależnione od podpisania umowy przyłączeniowej. Informujemy również o tym, że procedury przyłączania do wodociągu i/lub kanalizacji w przypadku konieczności budowy sieci wodociągowej i/lub kanalizacyjnej przez inwestorów prywatnych ze środków własnych znajdują się na stronie internetowej www.wodociagi- katowice.pl (zakładka: PORADNIK KLIENTA/Przewodnik dla klienta), − − − − w imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów: nakłada się na Katowickie Wodociągi SA z siedzibą w Katowicach obowiązek wykonania ww. zobowiązania:
w terminie 2 tygodni od dnia uprawomocnienia się niniejszej decyzji, jeżeli chodzi o zmianę treści wzorca umowy o przyłączenie do sieci wod-kan Katowickich Wodociągów SA ;
w terminie 3 miesięcy od dnia uprawomocnienia się niniejszej decyzji, jeżeli chodzi o zmianę obowiązujących umów o przyłączenie do sieci wod-kan Katowickich Wodociągów SA – poprzez przedstawienie inwestorom propozycji zawarcia stosownych aneksów uwzględniających zaproponowane zmiany;
w terminie 2 tygodni od dnia uprawomocnienia się niniejszej decyzji, jeżeli chodzi o zmianę treści pism informujących osoby ubiegające się o przyłączenie do sieci o braku technicznych możliwości świadczenia usług. II. Na podstawie art. 12 ust. 3 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. Nr 50, poz. 331 z późn. zm.) oraz stosownie do art. 33 ust. 6 tej ustawy, nakłada się na Katowickie Wodociągi SA z siedzibą w Katowicach obowiązek złożenia – w terminie 4 miesięcy od dnia uprawomocnienia się niniejszej decyzji – sprawozdania o stopniu realizacji przyjętego zobowiązania, które powinno obejmować: 1) zmieniony wzorzec umowy o przyłączenie do sieci wod-kan Katowickich Wodociągów SA, z treści którego wykreślone zostało postanowienie zawarte w § 10 wraz z informacją o dacie wprowadzenia ww. wzorca do obrotu; 2) informację o liczbie umów zawartych z wykorzystaniem zmienionego wzorca; 3) 3 przykładowe umowy zawarte z wykorzystaniem ww. wzorca, o ile umowy takie zostaną zawarte; 4) informację o liczbie wydanych warunków technicznych przyłączenia obejmujących obowiązek wybudowania sieci ze środków własnych inwestora, w tym informację o liczbie warunków wydanych bez podpisywania umowy o przyłączenie do sieci wod-kan Katowickich Wodociągów SA; 5) informację o liczbie kontrahentów, którym przedstawiono propozycję zawarcia aneksu w sprawie zmiany obowiązującej umowy o przyłączenie do sieci wod-kan Katowickich Wodociągów SA w zakresie wykreślenia z jej treści postanowienia zawartego w § 10 oraz 3 przykładowe aneksy, o jakich mowa powyżej wraz z umowami, których te aneksy dotyczą; 6) informację o liczbie kontrahentów, którym nie złożono propozycji zawarcia ww. aneksu wraz z wyjaśnieniem przyczyn takiego stanu rzeczy; 7) wzór pisma informującego osoby ubiegające się o przyłączenie do sieci o braku technicznych możliwości świadczenia usług wraz z 3 przykładowymi pismami, które zostały wysłane do osób ubiegających się o przyłączenie. 3 Uzasadnienie W okresie od dnia 4 kwietnia 2012 r. do dnia 22 sierpnia 2012 r., w imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (zwanego dalej „Prezesem Urzędu”), zostało przeprowadzone pod sygn. akt RKT-400-23/12/MI postępowanie wyjaśniające mające na celu wstępne ustalenie, czy w związku z działalnością Katowickich Wodociągów SA z siedzibą w Katowicach (zwanych dalej „Wodociągami” lub „Spółką”) w zakresie dotyczącym przejmowania urządzeń wodociągowych i kanalizacyjnych od prywatnych inwestorów nastąpiło naruszenie przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów uzasadniające wszczęcie postępowania antymonopolowego. Przedmiotowe postępowanie zostało wszczęte w związku ze zgłoszeniem otrzymanym drogą elektroniczną, w którym zakwestionowane zostały warunki stosowanego przez ww. przedsiębiorcę wzoru umowy o przyłączenie do sieci wodociągowej Katowickich Wodociągów SA. W toku postępowania wyjaśniającego analizie poddano obowiązującą w Spółce procedurę przyłączania przyszłych odbiorców do sieci wodociągowej lub kanalizacyjnej w sytuacji, gdy w danym rejonie brak jest technicznych możliwości świadczenia usług oraz zasady dotyczące przejmowania na majątek Spółki odcinków sieci wybudowanych w takiej sytuacji przez prywatnych inwestorów. Jak ustalono w toku postępowania wyjaśniającego, w przypadku, gdy w danym rejonie brak jest technicznych możliwości świadczenia usług, Spółka może wydać osobie ubiegającej się o przyłączenie do sieci warunki przyłączenia obejmujące również warunki budowy odcinka sieci wodociągowej lub kanalizacyjnej z własnych środków. W okolicznościach przedmiotowej sprawy Spółka uzależnia wydanie ww. warunków od podpisania przez potencjalnego odbiorcę umowy o przyłączenie do sieci wod-kan Katowickich Wodociągów SA. Umowa ta określa wstępne warunki przekazania Spółce wybudowanego przez inwestora urządzenia oraz sposób jego rozliczenia. Zgodnie z treścią umowy Inwestor oświadcza, iż jej zawarcie wyczerpuje w całości jego roszczenia względem Spółki, a także wyklucza dochodzenie z tego tytułu jakichkolwiek roszczeń w przyszłości. Poczynione ustalenia dotyczące trybu przejmowania przez Wodociągi urządzeń wodociągowych lub kanalizacyjnych wybudowanych przez prywatnych inwestorów dały podstawy do przyjęcia, iż w przedmiotowym zakresie mogło dojść do naruszenia art. 9 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, w związku z czym Postanowieniem Nr 1 z dnia 5 września 2012 r. wszczęte zostało w tej sprawie postępowanie antymonopolowe w zakresie wskazanym w pkt I sentencji niniejszej decyzji. W uzasadnieniu postanowienia o wszczęciu wskazano, iż ustalone przez Spółkę zasady przejmowania urządzeń wybudowanych przez inwestorów prywatnych mogą im utrudniać możliwość skorzystania z uprawnień przewidzianych w art. 49 § 2 Kodeksu cywilnego. Przepis ten przyznaje podmiotom, które poniosły koszty budowy urządzeń wodociągowych i kanalizacyjnych prawo do wystąpienia do przedsiębiorcy, który przyłączył te urządzenia do swojej sieci z roszczeniem o nabycie ich własności za odpowiednim wynagrodzeniem. W ocenie Prezesa Urzędu przyjęta przez Spółkę procedura postępowania może pozbawiać inwestorów możliwości dochodzenia swoich praw (jako właścicieli odcinków sieci) na drodze postępowania sądowego w razie braku porozumienia ze Spółką (dowód: karty nr 1 – 1 verte). Postanowieniem Nr 2 z dnia 5 września 2012 r. (dowód: karty nr 3 – 3 verte) zaliczono w poczet dowodów w prowadzonym przeciwko Wodociągom postępowaniu antymonopolowym dokumenty uzyskane przez Prezesa Urzędu w toku postępowania wyjaśniającego przeprowadzonego w sprawie działalności Spółki pod sygn. akt RKT-400-23/12/MI (dowód: karty nr 5-344). W odpowiedzi na zawiadomienie o wszczęciu postępowania antymonopolowego Wodociągi wniosły o wydanie przez Prezesa Urzędu decyzji zobowiązującej Spółkę do podjęcia lub zaniechania określonych działań zmierzających do zapobieżenia zarzucanym naruszeniom 4 w trybie art. 12 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (dowód: karta nr 488). W piśmie z dnia 2 listopada 2012 r. Spółka przedstawiła szczegółowe propozycje działań objętych zobowiązaniem oraz terminy ich wykonania (dowód: karty nr 501-504). Niezależnie od powyższego Spółka poinformowała, że pomimo wprowadzonego do umowy o przyłączenie do sieci wod-kan Katowickich Wodociągów SA postanowienia § 10 (zgodnie z którym Inwestor oświadcza, że zawarcie niniejszej umowy wyczerpuje w całości jego roszczenia względem Spółki, a także wyklucza dochodzenie z tego tytułu w przyszłości jakichkolwiek roszczeń ) złożone w Spółce wnioski o odpłatne przekazanie sieci wod.-kan. zostały przez nią rozpatrzone i zakończone zawarciem stosownej umowy po przeprowadzonych negocjacjach. Powyższe postanowienie dotyczy tylko i wyłącznie ewentualnych roszczeń inwestora wynikających z zawartej ze Spółką umowy przyłączenia konkretnej sieci wod.-kan., w której to umowie strony ustaliły formę przekazania tej sieci, wartość, za którą Spółka przejmie sieć i jej parametry techniczne. Powyższe zapisy chronią Spółkę przed ewentualnymi późniejszymi roszczeniami inwestora np. co do ustalonej w umowie przyłączeniowej wartości przejętego urządzenia, czy formy przekazania ww. urządzenia na rzecz Spółki. Ponadto ww. zapis § 10 w żaden sposób nie wyklucza możliwości wystąpienia przez inwestora do Spółki z roszczeniem o przejęcie na własność urządzenia w oparciu o art. 49 § 2 K.c. Wydaje się to jednak zdaniem Wodociągów zbędne, gdyż w zawartej umowie przyłączeniowej Spółka wskazuje, że jedną z form przejęcia sieci jest jej odpłatne nabycie przez przedsiębiorstwo wodociągowo – kanalizacyjne, zaś zgodnie z art. 49 § 2 k.c. Osoba, która poniosła koszty budowy urządzeń, o których mowa w § 1 i jest ich właścicielem może żądać, aby przedsiębiorca, który przyłączył urządzenia do swojej sieci, nabył ich własność za odpowiednim wynagrodzeniem, chyba, że w umowie strony postanowiły inaczej. Z żądaniem przeniesienia własności tych urządzeń może wystąpić także przedsiębiorca. Ponadto, jak wskazała Spółka, umowa odpłatnego przejęcia sieci zawierana jest na podstawie art. 31 ustawy z dnia 7 czerwca 2001 r. o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków (tekst jedn. Dz. U. z 2006 r. Nr 123, poz. 858 z późn. zm.) (zwanej dalej „ustawą o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę”) i art. 49 k.c. W razie braku porozumienia między zainteresowanymi stronami co do zawarcia umowy o przeniesienie własności urządzeń, inwestor, który poniósł koszty budowy urządzeń, może dochodzić roszczenia na drodze sądowej. Orzeczenie sądu zastąpi wówczas oświadczenie przedsiębiorcy (art. 64 K.c.). Wodociągi podniosły też, iż zgodnie z art. 49 § 2 zdanie pierwsze in fine, może zostać zawarta umowa między inwestorem a przedsiębiorcą przesyłowym, która określi wzajemne prawa i obowiązki odmiennie niż to przewiduje ten przepis. Jest to zatem przepis względnie obowiązujący, mający zastosowanie wówczas, gdy z umowy stron nie wynika nic innego. Nie ulega bowiem wątpliwości, że zainteresowane strony mogą dowolnie w umowie uregulować wzajemne relacje (dowód: karty nr 345-346). Ponadto w toku przeprowadzonego w niniejszej sprawie postępowania wyjaśniającego RKT- 400-23/12/MI Spółka wyjaśniła, iż obowiązujący projekt (wzór) umowy o przyłączenie do sieci wod.-kan. będącej własnością lub w eksploatacji przedsiębiorstwa powstał w oparciu i zgodnie z przepisami ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę, art. 15 i 31 tejże ustawy, Regulaminem dostarczania wody i odprowadzania ścieków obowiązującym na terenie miasta Katowice i przepisami Kodeksu Cywilnego. Zgodnie z ww. umową Spółka dokonuje przejęcia wybudowanych przez Inwestora urządzeń w drodze zawarcia jednej z następujących umów: umowy dzierżawy na czas określony, umowy odpłatnego przekazania, umowy nieodpłatnego przekazania w zamian za eksploatację. Decyzja odnośnie wyboru formy przekazania urządzenia (wybudowanego przez inwestora na jego koszt) leży zawsze w gestii inwestora, który w porozumieniu ze Spółką dokonuje wyboru najbardziej odpowiadającej mu formy przekazania (dowód: karty nr 49-50). Pismem z dnia 28 listopada 2012 r. Wodociągi zostały zawiadomione o zakończeniu zbierania materiału dowodowego w niniejszym postępowaniu (dowód: karta nr 506), a w dniu 5 5 grudnia 2012 r. przedstawiciele przedsiębiorcy zapoznali się z aktami sprawy (dowód: karta nr 508). Spółka nie przedstawiła stanowiska odnośnie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego. W toku postępowania Prezes Urzędu ustalił następujący stan faktyczny. Katowickie Wodociągi SA z siedzibą w Katowicach zostały wpisane do rejestru przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego pod numerem KRS 0000270143. Zgodnie z przedstawionym odpisem przedmiotem ich działalności jest m.in. „Działalność usługowa w zakresie rozprowadzania wody” oraz „Odprowadzanie i oczyszczanie ścieków” (dowód: karty nr 15 – 18). Wodociągi są przedsiębiorstwem wodociągowo – kanalizacyjnym w rozumieniu art. 2 pkt 4 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków. Spółka prowadzi działalność w zakresie dostawy wody i odbioru ścieków na terenie gminy Katowice na podstawie Decyzji Prezydenta Miasta Katowice Nr 1/2002 z dnia 18 grudnia 2002 r. (ze zm.) udzielającej zezwolenia, o jakim mowa w art. 16 powołanej wyżej ustawy (dowód: karty 20 – 25 verte). Na obszarze działalności Spółki obowiązuje Regulamin dostarczania wody i odprowadzania ścieków wprowadzony Uchwałą Rady Miasta Katowice Nr XX/374/07 z dnia 20 grudnia 2007 r., opublikowany w Dzienniku Urzędowym Województwa Śląskiego Nr 22 z dnia 8 lutego 2008 r. pod pozycją 508 (dowód: karty nr 26 – 30 verte) (zwany dalej „Regulaminem”). Regulamin został wprowadzony w oparciu o art. 19 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę. Zgodnie ust. 2 pkt 4 i 5 ww. przepisu określa on między innymi warunki przyłączania do sieci oraz techniczne warunki określające możliwości dostępu do usług wodociągowo – kanalizacyjnych. Eksploatowana przez Spółkę na terenie gminy Katowice sieć wodociągowa w 94% jest jej własnością. 5% Spółka dzierżawi od Katowickiej Infrastruktury Wodociągowo – Kanalizacyjnej Sp. z o.o. Pozostałe 1% sieci należy do podmiotów prywatnych (głównie przedsiębiorstw, ale również osób fizycznych) i jest eksploatowana przez Wodociągi na podstawie umów użyczenia (dowód: karty nr 10-11). W przypadku kanalizacji ponad 62% sieci jest własnością Spółki. Blisko 37% sieci należy do Katowickiej Infrastruktury Wodociągowo – Kanalizacyjnej Sp. z o.o. i jest eksploatowane przez Wodociągi na podstawie umowy dzierżawy. Pozostałe niecałe 1% sieci Spółka eksploatuje na podstawie umów użyczenia i umów dzierżawy zawartych z podmiotami prywatnymi (dowód: karty nr 10 – 11). Zasady przyłączania odbiorców do sieci regulują w Spółce: • Regulamin dostarczania wody i odprowadzania ścieków (dowód: karty nr 26 – 29 verte) ; • Procedura przyłączenia do sieci wodociągowej i/lub kanalizacyjnej w przypadku budowy przyłączy wodociągowych i/lub kanalizacyjnych (dowód: karty nr 33 – 35) ; • Procedura przyłączenia do wodociągu i/lub kanalizacji w przypadku konieczności budowy sieci wodociągowej i/lub kanalizacyjnej przez inwestorów prywatnych ze środków własnych (dowód: karty nr 36 – 40) . Spółka wyjaśniła, że ww. Procedury określające sposób postępowania w sprawie przyłączania przyszłych odbiorców do sieci wod.-kan. zaakceptowane zostały decyzją Zarządu Spółki zawartą w protokole nr 51/XII/2010 z dnia 9 grudnia 2010 r. (dowód: karty nr 48). W kontekście badanej sprawy przedmiotem zainteresowania są zasady przyłączania do sieci obowiązujące w sytuacji, gdy w danym rejonie brak jest technicznych możliwości świadczenia usług, w związku z czym przyłączenie wiąże się z koniecznością budowy odcinka sieci wodociągowej lub kanalizacyjnej przez osobę ubiegają się o przyłączenie . 6 Zgodnie z obowiązującym Regulaminem procedura przyłączenia do sieci przebiega w takim wypadku w następujący sposób. Zgodnie z § 20 Regulaminu osoba ubiegająca się o przyłączenie do sieci składa przedsiębiorstwu wodociągowo – kanalizacyjnemu wniosek o przyłączenie , który powinien zawierać co najmniej (dowód: karta nr 27 verte): 1) imię i nazwisko (lub nazwę) wnioskodawcy; 2) adres do korespondencji; 3) w przypadku osób prawnych odpis z właściwego rejestru wskazujący na sposób reprezentacji podmiotu; 4) określenie rodzaju instalacji i urządzeń służących do odbioru usług; 5) określenie ilości przewidywanego poboru wody, jej przeznaczenia oraz charakterystyki zużycia wody; 6) wskazanie przewidywanej ilości odprowadzanych ścieków i ich rodzaju (w przypadku dostawców ścieków) przemysłowych, również jakości odprowadzanych ścieków zastosowanych lub planowanych do zastosowania urządzeń podczyszczających); 7) opis nieruchomości, do której będzie dostarczana woda i/lub z której będą odprowadzane ścieki w szczególności określenie jej powierzchni, sposobu zagospodarowania, przeznaczenia; 8) wskazania planowanego terminu rozpoczęcia poboru wody i dostarczania ścieków. W myśl § 21 ust. 1 Regulaminu, do wniosku należy załączyć dokument określający stan prawny nieruchomości, której wniosek dotyczy oraz kopię mapy sytuacyjnej przyjętej do państwowego zasobu geodezyjno-kartograficznego określającej usytuowanie nieruchomości względem istniejącej sieci wodociągowej i kanalizacyjnej oraz innych obiektów i urządzeń uzbrojenia terenu (dowód: karta nr 27 verte). § 22 ust. 1 Regulaminu stanowi, że jeżeli są spełnione warunki techniczne umożliwiające podłączenie nieruchomości do sieci, przedsiębiorstwo wodociągowo – kanalizacyjne w terminie 30 dni od daty otrzymania prawidłowo wypełnionego wniosku wydaje osobie ubiegającej się o przyłączenie, dokument pod nazwą Warunki przyłączenia do sieci wodociągowej i/lub kanalizacyjnej, który powinien spełniać wymogi określone w § 22 ust. 2 i 3 Regulaminu. W razie braku możliwości podłączenia nieruchomości do sieci przedsiębiorstwo wodociągowo – kanalizacyjne w terminie 21 dni od otrzymania wniosku informuje o tym osobę ubiegającą się o przyłączenie wskazując powody, które uniemożliwiają podłączenie (dowód: karta nr 27 verte) . W takiej sytuacji zastosowanie może znaleźć § 23 ust. 1 Regulaminu przewidujący, że Warunki przyłączenia do sieci wodociągowej i/lub kanalizacyjnej wydawane osobie ubiegającej się o przyłączenie do sieci mogą , za zgodą tej osoby, obejmować nie tylko zgodę na wybudowanie przyłącza wodociągowego i/lub kanalizacyjnego, ale również obowiązek wybudowania przez odbiorcę usług, ze środków własnych, urządzeń wodociągowych i/lub kanalizacyjnych (dowód: karta nr 28). Stosownie do § 23 ust. 2 Regulaminu, osoby, które wybudowały z własnych środków urządzenia wodociągowe i urządzenia kanalizacyjne mogą je przekazywać miastu Katowice lub przedsiębiorstwu wodociągowo – kanalizacyjnemu na warunkach uzgodnionych w umowie (dowód: karta nr 28). § 23 ust. 3 Regulaminu stanowi, że umowa, o której mowa powyżej powinna określać co najmniej (dowód: karta nr 28): 1) termin wybudowania urządzenia; 2) warunki techniczne, jakie urządzenie musi spełniać; 3) zasady kontroli realizacji inwestycji przez przedsiębiorstwo wodociągowo – kanalizacyjne lub miasto Katowice; 4) zasady wyceny inwestycji; 7 5) formę prawną przejęcia urządzenia przez przedsiębiorstwo wodociągowo – kanalizacyjne lub miasto Katowice; 6) termin przejęcia urządzenia; 7) termin i zasady wypłaty wynagrodzenia za przeniesienie własności urządzenia lub termin i zasady uiszczania wynagrodzenia za korzystanie przez przedsiębiorstwo wodociągowo – kanalizacyjne lub miasto Katowice z urządzenia na podstawie umowy nie przenoszącej prawa własności; 8) zabezpieczenie wzajemnych zobowiązań. Z kolei obowiązująca w Spółce Procedura przyłączenia do wodociągu i/lub kanalizacji w przypadku konieczności budowy sieci wodociągowej i/lub kanalizacyjnej przez inwestorów prywatnych ze środków własnych (zwana dalej „Procedurą”) przewiduje, iż przyłączenie do sieci następuje według następujących etapów (dowód: karty nr 36 – 40): 1. Klient składa wniosek o przyłączenie do sieci (wzór wniosku udostępnia Spółka). 2. Klient zostaje poinformowany o konieczności budowy sieci wodociągowej lub kanalizacyjnej oraz otrzymuje projekt umowy o przyłączenie do sieci wodociągowej lub kanalizacyjnej. 3. Klient podpisuje umowę o przyłączenie do sieci wodociągowej lub kanalizacyjnej . 4. Klient otrzymuje od Wodociągów opracowane warunki techniczne podłączenia do sieci. 5. Klient wybiera uprawnionego projektanta, który opracowuje projekt sieci i przyłączy wodociągowych i/lub kanalizacyjnych. 6. Klient składa w Wodociągach wniosek o uzgodnienie projektu sieci i przyłączy. 7. Wodociągi uzgadniają projekt sieci i przyłączy pod względem technicznym. 8. Klient otrzymuje od Wodociągów uzgodnienie sieci i przyłączy. 9. Klient zgłasza w Biurze Obsługi Klienta gotowość realizacji sieci i przyłączy wraz ze zleceniem na pełnienie nadzoru nad budową. 10. Klient zleca wykonawcy z odpowiednimi uprawnieniami budowę sieci i przyłączy wodociągowych i/lub kanalizacyjnych. 11. Wodociągi telefonicznie kontaktują się z wykonawcą w celu uzgodnienia terminu kontroli technicznej i nadzoru nad budową sieci i przyłączy na każdym etapie realizacji; 12. Wodociągi wykonują wcinkę do sieci wodociągowej lub kanalizacyjnej. 13. Wodociągi wykonują odbiór techniczny sieci i przyłączy. 14. Klient podpisuje w Biurze Obsługi Klienta umowę o zaopatrzenie w wodę i odprowadzanie ścieków. 15. Wodociągi montują wodomierz. 16. Klient przygotowuje sieć i przyłącza pod względem formalnym i dokumentacyjnym do odbioru końcowego oraz zgłasza w Biurze Obsługi Klienta gotowość odbioru. 17. Katowickie Wodociągi dokonują odbioru końcowego sieci i przyłączy. 18. Klient przystępuje do uregulowania spraw formalno – prawnych związanych z własnością sieci zgodnie z podpisaną umową przyłączeniową. Jak wynika z powyższego, w przypadku, gdy brak jest technicznych możliwości świadczenia usług i zachodzi konieczność wybudowania odcinków sieci wod-kan ze środków własnych inwestora, jednym z warunków przyłączenia do sieci jest podpisanie z Wodociągami – na 8 wstępnym etapie obowiązującej w tym zakresie procedury – Umowy o przyłączenie do sieci wod- kan Katowickich Wodociągów SA. , której projekt (wzór) opracowuje Spółka. Aktualnie obowiązujący wzorzec ww. umowy (dowód: karty nr 41-44) opracowano w 2009 r., a pierwsza tego typu umowa została zawarta z datą 9 marca 2009 r. (dowód: karta nr 48). W toku postępowania przedstawione zostały przykładowe umowy zawarte z wykorzystaniem ww. wzorca (dowód: karty nr 83-85, 179-183, 259-262, 328-331, 334-337, 340-343). Zgodnie z § 1 umowa o przyłączenie określa: 1) warunki techniczne i zasady przyłączenia do urządzeń wod-kan Spółki; 2) wstępne warunki przekazania wybudowanego przez Inwestora urządzenia wod-kan; 3) sposób rozliczenia wybudowanego przez inwestora urządzenia wod-kan. Zgodnie z § 2 przedmiotem umowy jest przyłączenie budynku inwestora do sieci wod-kan Spółki. W myśl § 4 umowy, nieruchomość zostanie przyłączona do sieci po: 1) uzyskaniu warunków technicznych podłączenia wydanych przez Wodociągi; 2) uzyskaniu przez inwestora zgody właścicieli działek prywatnych na budowę urządzenia na tych terenach; w przypadku przebiegu urządzenia wod-kan przez cudze grunty (z wyłączeniem dróg publicznych / pasa drogowego, których dotyczą odrębne przepisy) inwestor zobowiązany jest zapewnić ustanowienie bezpłatnej służebności przesyłu dla przebiegu urządzenia i dokonać wpisu tej służebności przesyłu do Ksiąg Wieczystych; 3) wykonaniu na zlecenie inwestora dokumentacji projektowej urządzenia wod-kan oraz uzyskaniu zgody Urzędu Miasta Katowice na jego wykonanie (tzn. pozwolenia na budowę); 4) zrealizowaniu przez podmioty uprawnione do robót budowlano – montażowych urządzenia wod-kan na podstawie uzgodnionej przez Spółkę dokumentacji wykonawczej; 5) złożeniu Spółce pełnej dokumentacji technicznej dotyczącej przedmiotowej sieci zgodnie z zasadami odpłatnego przejęcia sieci wod-kan. Stosownie do § 7 umowy wybudowanie przewodu wodociągowego oraz przewodu kanalizacyjnego inwestor wykonuje na własny koszt. Koszt wykonania przyłącza wod-kan pokryty zostanie przez inwestora. Inwestor ponosi odpowiedzialność za wykonanie urządzenia i przyłącza wod-kan do swojej działki zgodnie z wydanymi warunkami technicznymi. § 8 ust. 1 umowy stanowi, że po stwierdzeniu, że wybudowane urządzenie oraz przyłącze spełniają określone warunki techniczne, Spółka sporządzi protokół techniczny i końcowy. Zgodnie z § 8 ust. 2 Spółka dokona przejęcia wybudowanego przez inwestora urządzenia wod-kan w drodze zawarcia jednej z poniższych umów:
Umowy dzierżawy zawartej na czas określony odpowiadający okresowi amortyzacji tego urządzenia wynikającemu z odrębnych przepisów, w szczególności regulujących okres amortyzacji środków trwałych. Spółka ponosić będzie w okresie trwania umowy dzierżawy wszelkie koszty związane z przedmiotem umowy. Odpisów amortyzacyjnych od urządzenia będącego przedmiotem umowy dzierżawy Spółka będzie mogła dokonać w całym okresie trwania umowy. Wielkość należnych inwestorowi rocznych opłat będzie równa wysokości rocznych odpisów amortyzacyjnych, o których mowa powyżej tj. 4,5% wartości określonej w § 8 ust. 4. Po zapłaceniu ostatniej raty z tytułu dzierżawy Inwestor zobowiązuje się do przeniesienia własności urządzenia na rzecz Spółki. Po podpisaniu umowy dzierżawy Spółka będzie miała prawo używania przedmiotu umowy i poszczególnych składników zgodnie z jego właściwościami i przeznaczeniem m.in. do wydawania warunków technicznych na nowe przyłączenia do wybudowanego przez inwestora urządzenia wodociągowego.
Umowy odpłatnego przekazania na własność Spółki sieci wod-kan. W przedmiotowym przypadku płatność określona w § 8 ust. 4 dokonywana będzie w rocznych ratach na 9 koniec każdego roku kalendarzowego w wysokości stanowiącej 40% wartości zużytej wody przez odbiorców przyłączonych do wodociągu oraz wartości ścieków odprowadzonych do kanalizacji bądź 5% wartości inwestycji w stosunku rocznym .
Umowy nieodpłatnego przekazania na własność Spółki w zamian za eksploatację. Stosownie do § 8 ust. 3 umowy decyzja odnośnie formy przekazania urządzenia wod-kan (wybudowanego przez inwestora na jego koszt) na majątek i do eksploatacji Spółki pozostaje do uzgodnienia przez strony. § 8 ust. 4 umowy stanowi, że strony ustalają, że wartość przejętego przez Spółkę urządzenia wod-kan zostanie ustalona na podstawie bieżących wskaźników cen rynkowych , które służą do sporządzania i weryfikacji wycen i rozliczeń inwestycji w postaci kwartalników tj. „Katalogu cen jednostkowych robót i obiektów inwestycyjnych” opracowanego przez firmę Bistyp-Consulting (z okresu odbioru końcowego sieci) z uwzględnieniem wskaźnika amortyzacji . Jednocześnie Spółka wyjaśniła, że w przypadku braku akceptacji ww. warunków, każdorazowo prowadzone są przez Spółkę negocjacje z inwestorem odnośnie warunków płatności. Brana jest pod uwagę aktualna kondycja finansowa inwestora oraz ekonomiczna i społeczna opłacalność inwestycji. Po przeprowadzeniu indywidualnych negocjacji Spółka przedkłada projekt umowy odpłatnego przekazania sieci wod-kan, który jest następnie doprecyzowany przez strony umowy. W zawartych dotychczas umowach odpłatnego przekazania sieci wynegocjowane zostały warunki wykupu na zasadzie wypłaty jednorazowej lub maksymalnie w 20 ratach (dowód: karty nr 12-13). Zgodnie z § 9 umowy, w przypadku ułożenia sieci w terenach prywatnych należy uzyskać zgodę na posadowienie sieci na tych nieruchomościach oraz zapewnienie do nich dostępu poprzez ustanowienie nieodpłatnej służebności przesyłu, na mocy której przedsiębiorstwo będzie mogło korzystać z nieruchomości, na której położone są urządzenia w zakresie niezbędnym dla zapewnienia prawidłowego funkcjonowania urządzenia wod-kan, a w szczególności konserwacji, remontów urządzeń i instalacji wod-kan, względnie usunięcia awarii, w każdym czasie i terminie przez osoby uprawnione, o ile zajdzie taka konieczność wraz z uzyskaniem wpisu służebności przesyłu do księgi wieczystej prowadzonej dla przedmiotowej nieruchomości. W § 10 umowy inwestor oświadcza, że zawarcie niniejszej umowy wyczerpuje w całości jego roszczenia względem Spółki, a także wyklucza dochodzenie z tego tytułu w przyszłości jakichkolwiek roszczeń. Z przedstawionej przez Wodociągi Procedury wynika również, iż od podpisania umowy przyłączeniowej uzależnione jest uzyskanie przez inwestora warunków technicznych przyłączenia do sieci, co z kolei warunkuje możliwość przystąpienia do budowy odcinka wodociągu lub odcinka kanalizacji. Dopiero po podpisaniu umowy przyłączeniowej wydawane są bowiem warunki przyłączenia do sieci. Potwierdzają to dokumenty przedstawione przez Spółkę w toku postępowania: przykładowe umowy o przyłączenie, do których dołączono warunki techniczne przyłączenia, a także dokumentacja związana z budową i przekazaniem na rzecz Spółki urządzeń wod-kan przez inwestorów prywatnych. Na 6 przedstawionych umów przyłączeniowych, w 4 przypadkach wydanie warunków technicznych przyłączenia miało miejsce dzień po zawarciu umowy przyłączeniowej. W 1 przypadku wydanie warunków nastąpiło z tą samą datą, co zawarcie umowy. Z kolei w 1 przypadku nie została oznaczona data zawarcia umowy, w związku z czym nie sposób ustalić, czy wydanie warunków technicznych przyłączenia nastąpiło przed, czy po zawarciu umowy (dowód: karty nr 81-83, 178-179, 258-259, 326-328, 332-334, 338-340). 10 Okoliczność, iż zawarcie umowy przyłączeniowej stanowi warunek uzyskania przez inwestora warunków technicznych przyłączenia do sieci potwierdza ponadto pismo skierowane do Spółki przez […] w toku procedury związanej z przyłączeniem do sieci projektowanej zabudowy mieszkaniowej przy ul. […] w Katowicach. W jego treści Inwestor zwraca się do Spółki o wydanie warunków technicznych przyłączenia ww. obiektów oraz deklaruje, iż dopiero po jego otrzymaniu przystąpi do podpisania umowy przyłączeniowej. Inwestor wskazuje również, iż z uwagi na brak określenia warunków technicznych przyłączenia do sieci wodociągowej, niemożliwym jest prawidłowe obliczenie wartości składników majątku przewidzianych do przekazania, a co za tym idzie wybór jednego z wariantów zapłaty przewidzianych w umowie (dowód: karta nr 76). W odpowiedzi na powyższe pismo Spółka powołała § 23 ust. 1 Regulaminu dostarczania wody i odprowadzania ścieków, zgodnie z którym Warunki przyłączenia do sieci wodociągowej i/lub kanalizacyjnej wydawane osobie ubiegającej się o przyłączenie do sieci mogą za zgodą tej osoby obejmować nie tylko zgodę na wybudowanie przyłącza wodociągowego i/lub kanalizacyjnego, ale również obowiązek wybudowania przez odbiorcę usług ze środków własnych, urządzeń wodociągowych i/lub kanalizacyjnych. Zgodnie z przedstawioną przez Spółkę interpretacją podpisanie umowy przyłączeniowej jest wyrażeniem określonej wyżej zgody (dowód: karta nr 79). W przedstawionej wyżej sprawie wnioskowane przez […] warunki techniczne zostały ostatecznie wydane w dniu 7 kwietnia 2009 r. tj. dzień po podpisaniu z Wodociągami umowy o przyłączenie (dowód: karty nr 81, 83). W toku przeprowadzonego postępowania ustalono, iż w latach 2009-2012 (według stanu na dzień 18 września 2012 r.) Wodociągi zawarły ogółem […] umów o przyłączenie do sieci wod- kan w oparciu o obowiązujący w tym zakresie wzór. W […] przypadkach podpisanie umowy przyłączeniowej zakończyło się odpłatnym przejęciem sieci na majątek Spółki. Ponadto […] umowa przyłączeniowa obejmująca swoim zakresem budowę sieci wodociągowej zostanie zrealizowana ze środków własnych Wodociągów (dowód: karta nr 490). Ustalono również, że łączna wartość urządzeń wodociągowych lub kanalizacyjnych przejętych przez Spółkę w latach 2009-2012 od prywatnych inwestorów, z którymi zawarte zostały umowy o przyłączenie do sieci wod-kan Katowickich Wodociągów SA wynosi ogółem […] PLN. We wskazanym okresie Spółka przejmowała również sieci zrealizowane przez inwestorów prywatnych w latach wcześniejszych, kiedy nie obowiązywał projekt umowy przyłączeniowej. Uwzględniając dodatkowo tego typu sieci wartość przejętych w latach 2009- 2012 urządzeń wynosi […] PLN (dowód: karty nr 489-490). Spółka wyjaśniła również, że w latach 2010-2012 inwestorzy, którzy z własnych środków wybudowali urządzenia wodociągowe i/lub kanalizacyjne i którzy podpisali umowę o przyłączenie do sieci wod-kan nie występowali do Spółki z roszczeniami, które były kierowane na drogę sądową w oparciu o art. 31 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę lub w oparciu o art. 49 § 2 K.c. Wszelkie sporne sprawy, dotyczące wykupu sieci rozstrzygane były w drodze negocjacji (dowód: karta nr 51). Z kolei w latach 2004-2009 wnioski takie były składane, w wyniku czego po przeprowadzonych negocjacjach zawarto umowy w sprawie przejęcia przez Katowickie Wodociągi sieci wodociągowych lub kanalizacyjnych na łączną kwotę […] zł brutto. W […] przypadkach prowadzone negocjacje nie skończyły się podpisaniem umowy odpłatnego przekazania sieci i roszczenia inwestorów skierowane zostały na drogę sądową. W […] sprawach Spółka została zobowiązana przez sąd do przejęcia wybudowanych przez prywatnych inwestorów urządzeń (dowód: karta nr 357). 11 Zobowiązanie W toku postępowania Wodociągi wniosły o wydanie w niniejszej sprawie – w trybie art. 12 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów – decyzji zobowiązującej Spółkę do podjęcia działań zmierzających do zapobieżenia zarzucanym jej naruszeniom. Spółka zobowiązała się do: 1) dokonania zmian we wzorcu umowy o przyłączenie do sieci wod-kan Katowickich Wodociągów SA oraz w obowiązujących umowach polegających na wykreśleniu § 10 w brzmieniu: Inwestor oświadcza, że zawarcie niniejszej umowy wyczerpuje w całości jego roszczenia względem Spółki, a także wyklucza dochodzenie z tego tytułu w przyszłości jakichkolwiek roszczeń; 2) przedstawienia inwestorom propozycji podpisania stosownych aneksów uwzględniających ww. zmianę w terminie 3 miesięcy od daty wydania decyzji; 3) zamieszczenia w pismach informujących osoby ubiegające się o przyłączenie do sieci o braku technicznych możliwości świadczenia usług informacji o następującej treści: Spółka informuje, że w celu prawidłowego zasilania w wodę i/lub odprowadzania ścieków sanitarnych z przedmiotowego obiektu niezbędnym jest wykonanie odcinka sieci wodociągowej i/lub kanalizacyjnej ze środków własnych. Spółka proponuje zawarcie umowy o przyłączenie do sieci wodociągowej i/lub kanalizacyjnej Katowickich Wodociągów SA określającej warunki przekazania tychże sieci po zakończeniu inwestycji, przy czym projekt umowy do ewentualnych dalszych negocjacji przesyłamy w załączeniu. Wydanie przez naszą Spółkę warunków technicznych wykonania sieci wodociągowej i/lub kanalizacyjnej oraz jej realizacja nie jest uzależnione od podpisania umowy przyłączeniowej. Informujemy również o tym, że procedury przyłączania do wodociągu i/lub kanalizacji w przypadku konieczności budowy sieci wodociągowej i/lub kanalizacyjnej przez inwestorów prywatnych ze środków własnych znajdują się na stronie internetowej www.wodociagi- katowice.pl (zakładka: PORADNIK KLIENTA/Przewodnik dla klienta), Jednocześnie Wodociągi poinformowały, że doprecyzowana została Procedura przyłączenia do wodociągu i/lub kanalizacji w przypadku konieczności budowy sieci wodociągowej i/lub kanalizacyjnej przez inwestorów prywatnych ze środków własnych. Spółka przedstawiła zmodyfikowaną procedurę. Zgodnie z jej treścią, po złożeniu przez klienta wniosku o wydanie warunków technicznych podłączenia do sieci, zostaje on poinformowany o braku technicznych możliwości świadczenia usług oraz o konieczności budowy sieci wodociągowej lub kanalizacyjnej oraz otrzymuje propozycję podpisania umowy o przyłączenie do sieci. Procedura przewiduje, że brak podpisanej umowy przyłączeniowej nie wstrzymuje wydania warunków technicznych i możliwości wybudowania sieci wodociągowej lub kanalizacyjnej przez klienta. Klient po podjęciu decyzji o budowie ze środków własnych sieci wodociągowej lub kanalizacyjnej otrzymuje od Katowickich Wodociągów opracowane warunki techniczne podłączenia do sieci (dowód: karty nr 502-503). Prezes Urzędu zważył, co następuje. I. Wstępnym, a zarazem niezbędnym warunkiem uznania kompetencji Prezesa Urzędu do rozpatrzenia określonej sprawy jest wykazanie, iż ma ona charakter publicznoprawny tzn., że w jej okolicznościach zagrożony jest interes publiczny. Zważyć należy bowiem, że w świetle art. 1 ust. 1 i 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, celem regulacji przyjętej w tym akcie prawnym jest zapewnienie rozwoju i ochrony konkurencji, a także podejmowana w interesie publicznym ochrona przedsiębiorców narażonych na stosowanie praktyk ograniczających konkurencję i ochrona interesów konsumentów. Powołana ustawa ma zatem charakter 12 publicznoprawny i służy ochronie interesu ogólnospołecznego; w odniesieniu do przedsiębiorców chroni konkurencję, a w odniesieniu do konsumentów ich interesy jako zjawiska o charakterze instytucjonalnym, zbiorowym. Instrumenty w niej przewidziane mogą być stosowane jedynie wówczas, gdy określone działania przedsiębiorcy nie dotyczą wyłącznie interesów jednostkowych, lecz dotykają szerszego kręgu uczestników rynku. W ocenie Prezesa Urzędu niniejsze postępowanie dotyczące podejrzenia nadużywania przez Wodociągi pozycji dominującej na rynku właściwym prowadzone jest w interesie publicznym. Objęte postawionym zarzutem zachowanie przedsiębiorcy wymierzone jest w szeroki i bliżej nieokreślony krąg uczestników rynku. Jest ono skierowane do członków pewnej zbiorowości tj. wszystkich podmiotów ubiegających się o przyłączenie do sieci wodociągowej lub kanalizacyjnej Spółki, którzy – z racji braku technicznych warunków do świadczenia usług dostawy wody i odbioru ścieków – stają przed koniecznością budowy sieci wodociągowej lub kanalizacyjnej z własnych środków. Zakwestionowane praktyki podejmowane są przez Wodociągi w warunkach wskazujących na powtarzalność spornych zachowań w odniesieniu do wszystkich członków zbiorowości wyodrębnionych według wskazanego powyżej kryterium, co kwalifikuje rozpatrywaną sprawę jako antymonopolową. W okolicznościach przedmiotowej sprawy zagrożony jest zatem interes publiczny, co uzasadnia ocenę zachowania przedsiębiorcy na rynku w świetle przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Zgodnie z art. 12 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, jeżeli w toku postępowania antymonopolowego zostanie uprawdopodobnione – na podstawie okoliczności sprawy, informacji zawartych w zawiadomieniu lub będących podstawą do wszczęcia postępowania z urzędu – że został naruszony zakaz, o którym mowa w art. 9 tejże ustawy, a przedsiębiorca, któremu jest zarzucane naruszenie tego zakazu, zobowiąże się do podjęcia lub zaniechania określonych działań zmierzających do zapobieżenia tym naruszeniom, Prezes Urzędu może, w drodze decyzji, zobowiązać przedsiębiorcę do wykonania tych zobowiązań. Stosownie do art. 12 ust. 2 ww. ustawy, w decyzji, o której mowa powyżej Prezes Urzędu może określić termin wykonania zobowiązań. W trakcie postępowania Wodociągi wniosły o wydanie decyzji określonej w ww. przepisie. Mając powyższe na uwadze rozważenia wymaga, czy warunki wskazane w art. 12 ustawy o ochronie konkurencji konsumentów zaistniały w odniesieniu do jego działań i zobowiązań, a ponadto, czy w przypadku ich wystąpienia uzasadnione jest przyjęcie zobowiązania przedsiębiorcy i wydanie przez Prezesa Urzędu decyzji zobowiązującej. Uprawdopodobnienie stosowania przez przedsiębiorcę praktyk, o których mowa w art. 9 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów Stosownie do art. 12 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów warunkiem nałożenia przez Prezesa Urzędu na przedsiębiorcę zobowiązania zmierzającego do zapobieżenia naruszeniom określonym w art. 9 powołanej ustawy jest uprawdopodobnienie, że do takiego naruszenia doszło. W związku z tym zachodzi konieczność dokonania oceny zakwestionowanych zachowań Wodociągów w celu uprawdopodobnienia, iż Spółka dopuściła się naruszenia zakazu nadużywania pozycji dominującej na rynku właściwym. Instytucja uprawdopodobnienia występuje w wielu przepisach prawa, ale w żadnym z nich nie została określona ani co do istoty, ani charakteru. Z postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 11 stycznia 2006 r. sygn. akt II CNP 13/05 wynika jedynie, że art. 243 k.p.c. stanowi, iż zachowanie szczegółowych przepisów o postępowaniu dowodowym nie jest konieczne, ilekroć ustawa przewiduje uprawdopodobnienie zamiast dowodu. Sąd Najwyższy stwierdził ponadto, że skoro ustawodawca nie zdefiniował pojęcia uprawdopodobnienie, należy przyjąć, że miał na względzie potoczne rozumienie tego określenia. 13 Odnośnie do pojęcia uprawdopodobnienia wypowiedział się również Naczelny Sąd Administracyjny 1 , który stwierdził, że uprawdopodobnienie określonej okoliczności nie jest równoznaczne z jej pełnym udowodnieniem. Wystarczają także dowody pośrednie i domniemania faktyczne, czyli wyciąganie logicznych wniosków o faktach na podstawie innych ustalonych faktów. Gdy przepisy prawa wymagają, aby uprawdopodobnić określoną okoliczność, należy wykazać, że istnieje realna możliwość przyjętego domniemania. Naczelny Sąd Administracyjny 2 przyjął również, że uprawdopodobnienie stanowi środek zastępczy dowodu w znaczeniu ścisłym, a zatem środek niedający pewności, lecz tylko wiarygodność (prawdopodobieństwo) twierdzenia o jakimś fakcie. W świetle art. 12 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, uprawdopodobnienie stwierdza się na podstawie okoliczności sprawy, informacji zawartych w zawiadomieniu lub będących podstawą wszczęcia postępowania z urzędu. Wynika z tego, że źródłem uprawdopodobnienia może być w istocie każda informacja, dokument, okoliczność, która jest znana Prezesowi Urzędu 3 . W niniejszej sprawie Wodociągom postawiony został zarzut naruszenia art. 9 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, zgodnie z którym Zakazane jest nadużywanie pozycji dominującej na rynku właściwym przez jednego lub kilku przedsiębiorców. Aby stwierdzić możliwość naruszenia ww. zakazu należy uprawdopodobnić po pierwsze, iż podmiot, któremu stawia się zarzut jest przedsiębiorcą zajmującym na rynku właściwym pozycję dominującą. Po drugie, wykazania wymaga, iż podejmując objęte postawionym zarzutem działania podmiot ten mógł dopuścić się nadużycia zajmowanej na rynku pozycji. Jak wynika z treści art. 9 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, zawarty w tym przepisie zakaz nadużywania pozycji dominującej skierowany jest do przedsiębiorców . Rozważenia wymaga zatem, czy strona niniejszego postępowania posiada status przedsiębiorcy w rozumieniu przepisów ww. ustawy. Zgodnie z art. 4 pkt 1 ww. ustawy, przez „przedsiębiorcę” rozumie się przedsiębiorcę w rozumieniu przepisów o swobodzie działalności gospodarczej. W myśl art. 4 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów pod pojęciem „przedsiębiorcy” należy rozumieć przedsiębiorcę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (tekst jedn. Dz. U. z 2010 r. Nr 220, poz. 1447 z późn. zm.) tj. osobę fizyczną, osobę prawną i jednostkę organizacyjną nie posiadającą osobowości prawnej, której odrębna ustawa przyznaje zdolność prawną, wykonującą we własnym imieniu działalność gospodarczą (art. 4 ust. 1 ww. ustawy). „Działalnością gospodarczą” jest natomiast, zgodnie z przepisem art. 2 przedmiotowej ustawy, zarobkowa działalność wytwórcza, budowlana, handlowa, usługowa oraz poszukiwanie i wydobywanie kopalin ze złóż, a także działalność zawodowa wykonywana w sposób zorganizowany i ciągły. W rozważanym przypadku podmiot będący stroną postępowania bez wątpienia posiada status przedsiębiorcy, gdyż jest to spółka prawa handlowego prowadząca działalność gospodarczą na podstawie wpisu do rejestru przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego, a więc podmiot prawa odznaczający się wyodrębnieniem organizacyjnym i majątkowym, prowadzący we własnym imieniu działalność gospodarczą. Spółka jest zatem biernie legitymowana w prowadzonym postępowaniu antymonopolowym jako strona tego postępowania, a jej zachowania podlegają ograniczeniom wynikającym z przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. 1 Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 20 kwietnia 1995 r., sygn. akt SA/Gd 340/94. 2 Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 5 maja 1995 r., sygn. akt SA/Wr 2223/94. 3 Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz pod red. C. Banasińskiego i E. Piontka, LexisNexis, Warszawa 2009, s. 311. 14 Kolejną z przesłanek, jakie należy rozważyć w celu uprawdopodobnienia naruszenia zakazu określonego w art. 9 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, jest zajmowanie przez uczestnika postępowania pozycji dominującej na rynku właściwym . Zgodnie z art. 4 pkt 10 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów przez pozycję dominującą rozumie się pozycję przedsiębiorcy, która umożliwia mu zapobieganie skutecznej konkurencji na rynku właściwym przez stworzenie mu możliwości działania w znacznym zakresie niezależnie od konkurentów, kontrahentów i konsumentów; domniemywa się, że przedsiębiorca ma pozycję dominującą na rynku, jeżeli jego udział w rynku przekracza 40%. Definicję rynku właściwego zawiera art. 4 pkt 9 ustawy antymonopolowej, stosownie do którego rynek właściwy to rynek towarów, które ze względu na ich przeznaczenie, cenę oraz właściwości, w tym jakość, są uznawane przez ich nabywców za substytuty oraz są oferowane na obszarze, na którym ze względu na ich rodzaj i właściwości, istnienie barier dostępu do rynku, preferencje konsumentów, znaczące różnice cen i koszty transportu panują zbliżone warunki konkurencji . Pod pojęciem towarów, zgodnie z art. 4 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, rozumieć należy natomiast rzeczy, jak również energię, papiery wartościowe i inne prawa majątkowe, usługi, a także roboty budowlane. Pojęcie rynku właściwego odnosi się przedmiotowo do wszystkich wyrobów (usług) jednego rodzaju, które ze względu na swoje szczególne właściwości odróżniają się od innych wyrobów (usług) w taki sposób, że nie istnieje możliwość dowolnej ich zamiany. Rynek właściwy produktowo obejmuje wszystkie towary, które służą zaspokajaniu tych samych potrzeb nabywców, mają zbliżone właściwości, podobne ceny i reprezentują podobny poziom jakości 4 . Niezbędnym elementem rynku właściwego jest także jego wymiar geograficzny, oznaczający konieczność wskazania obszaru, na którym warunki konkurencji, mające zastosowanie do określonych towarów, są jednakowe dla wszystkich konkurentów. Wodociągi są przedsiębiorstwem wodociągowo – kanalizacyjnym w rozumieniu art. 2 pkt 4 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i na podstawie jej przepisów prowadzą działalność w zakresie zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków. Obszarem działalności Spółki jest gmina Katowice. Przedmiotowe usługi świadczone są przez Spółkę przy użyciu urządzeń wodociągowych i kanalizacyjnych będących jej własnością, a także eksploatowanych na podstawie umów dzierżawy i użyczenia zawartych z Katowicką Infrastrukturą Wodociągowo – Kanalizacyjną Sp. z o.o. oraz podmiotami prywatnymi. W ramach prowadzonej działalności Wodociągi zarządzają infrastrukturą wodociągową i kanalizacyjną będącą w ich posiadaniu, w tym podejmują działania związane z przyłączaniem do sieci wodociągowej i kanalizacyjnej przyszłych odbiorców. W tym zakresie Spółka m.in. wydaje warunki techniczne przyłączenia, sprawuje nadzór techniczny i dokonuje włączeń nowych odbiorców do sieci. Wodociągi wykonując powyższe zadania nie spotykają się z żadną konkurencją, gdyż brak jest na terenie objętym działalnością Spółki przedsiębiorców dysponujących alternatywną siecią wodociągowo-kanalizacyjną. Wynika to przede wszystkim z uwarunkowań o charakterze technologicznym i organizacyjnym, gdyż konieczność dysponowania odpowiednią infrastrukturą techniczną stwarza istotną barierę kosztową dla podjęcia działalności w zakresie zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków. Z powyższych względów uznać należy, iż rodzaj działalności prowadzonej przez Spółkę w omawianym zakresie oraz jej zasięg geograficzny wyznaczają w niniejszej sprawie wymiar produktowy i terytorialny rynku właściwego, o którym mowa w art. 4 pkt 9 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Rynkiem właściwym w ujęciu produktowym jest wobec powyższego rynek zarządzania infrastrukturą wodociągową i kanalizacyjną, za pośrednictwem której świadczone są przez Wodociągi usługi dostawy wody i odbioru ścieków. Natomiast pod względem geograficznym zakres rynku właściwego wyznacza zasięg istniejącej sieci 4 E. Modzelewska – Wąchal, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, Wydawnictwo TWIGGER, Warszawa 2002, s. 49. 15 wodociągowej i kanalizacyjnej eksploatowanej przez Spółkę. Ograniczony jest on do obszaru gminy Katowice. Podmioty chcące korzystać z usług dostarczania wody i odprowadzania ścieków na ww. terenie są zmuszone przyłączyć się do sieci eksploatowanej przez Spółkę i nie mają możliwości dokonania w tym zakresie wyboru innego przedsiębiorcy, który świadczyłby usługi substytucyjne względem usług przez nią oferowanych. Barierą wejścia na taki rynek jest m.in. brak racjonalności w budowie drugiej sieci wodociągowo-kanalizacyjnej, która umożliwiałaby innemu podmiotowi świadczenie takich samych usług. Dla odbiorców, w tym odbiorców potencjalnych funkcjonujących na terenie objętym geograficznym zasięgiem działalności Spółki, nie ma zatem rzeczywistej alternatywy dla świadczonych przez nią usług. Należy przy tym zaznaczyć, że pojęcie alternatywnego źródła zaopatrzenia nie obejmuje możliwości zaspokojenia potrzeb zaopatrzeniowych we własnym zakresie. Aby nowe źródło zaopatrzenia mogło być uznane za alternatywne w stosunku do istniejących musi ono spełniać wymóg natychmiastowej dostępności bez ponoszenia nakładów inwestycyjnych 5 . Na terenie objętym terytorialnym zasięgiem działalności Wodociągów taka alternatywna infrastruktura sieciowa nie istnieje. Z powyższych względów uznać należy, iż Wodociągi funkcjonują w ramach monopolu naturalnego. Na obszarze gminy Katowice Spółka jest jedynym podmiotem zarządzającym infrastrukturą wodociągową i kanalizacyjną służącą do prowadzenia działalności w zakresie zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków. Powyższe okoliczności przesądzają o posiadaniu przez Spółkę pozycji dominującej na rynku właściwym w rozumieniu art. 4 pkt 10 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Aby uprawdopodobnić, iż w okolicznościach niniejszej sprawy doszło do naruszenia art. 9 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, konieczne jest w dalszej kolejności wykazanie, że Spółka mogła dopuścić się nadużycia zajmowanej na rynku pozycji. Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów nie określa, co należy rozumieć pod pojęciem „nadużycia pozycji dominującej”. Art. 9 ust. 1 tej ustawy zawiera jedynie generalny zakaz nadużywania siły rynkowej przez przedsiębiorców zajmujących na rynku pozycję dominującą, natomiast w art. 9 ust. 2 pkt 1-7 ustawy zawarty jest katalog przykładowych form, w których przejawiać się może takie nadużycie. Należy wskazać, iż wymieniając przykłady nadużycia pozycji dominującej ustawodawca posłużył się terminem „w szczególności”, co oznacza, ze katalog ten ma charakter otwarty. Zakazane są wobec tego wszelkie przejawy nadużycia zajmowanej na rynku pozycji dominującej, nie tylko te wymienione w art. 9 ust. 2 ww. ustawy. Ustawa antymonopolowa zakazuje zatem nadużywania pozycji dominującej i wymienia przykłady takiego nadużycia, jednakże nie definiuje tego pojęcia. W literaturze przedmiotu wskazuje się, że identyfikacja zjawiska nadużycia pozycji dominującej na gruncie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów powinna być dokonywana poprzez cele tej ustawy określone w art. 1 ust. 1. Przepis ten pozwala na przyjęcie, iż nadużyciem są zachowania, które oddziałują na interesy kontrahentów w stopniu niemożliwym do zaistnienia w przypadku, gdyby dominant działał w warunkach wolnej konkurencji 6 . Należy zatem rozważyć, czy działania monopolisty wymuszają na jego kontrahentach uczestnictwo w rynku na zasadach mniej korzystnych, niżby to wynikało z działania nieskrępowanych mechanizmów rynkowych w warunkach hipotetycznej sytuacji istnienia konkurencji na danym rynku właściwym. Istotne znaczenie jako punkt odniesienia w analizie zachowań dominanta mają również przepisy odrębne regulujące dany rodzaj działalności oraz wzajemne prawa i obowiązki stron. W przypadku, gdy przepisy te regulują w sposób specyficzny dla określonych rynków lub rodzajów 5 Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 31 maja 2000 r., sygn. akt XVII Ama 44/00 6 Por. E. Modzelewska – Wąchal, Ustawa o ochronie konkurencji … - op.cit., s. 95-96. 16 umów standardy zachowania, ocena działań monopolistów pod kątem nadużycia pozycji dominującej powinna być dokonywana z uwzględnieniem tych standardów. Zakwestionowane w niniejszej sprawie zachowanie Spółki odnosi się do zasad przejmowania urządzeń wodociągowych i kanalizacyjnych wybudowanych ze środków własnych przez prywatnych inwestorów. Takiej sytuacji dotyczą 2 obowiązujące przepisy prawa: art. 31 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków, a także art. 49 kodeksu cywilnego. Pierwszy z powołanych przepisów stanowi, iż: 1. Osoby, które wybudowały z własnych środków urządzenia wodociągowe i urządzenia kanalizacyjne, mogą je przekazywać odpłatnie gminie lub przedsiębiorstwu wodociągowo-kanalizacyjnemu, na warunkach uzgodnionych w umowie. 2. Przekazywane urządzenia, o których mowa w ust. 1, powinny odpowiadać warunkom technicznym określonym w odrębnych przepisach. 3. Należność za przekazane urządzenia wodociągowe i kanalizacyjne może być rozłożona na raty lub uwzględniona w rozliczeniach za zbiorowe zaopatrzenie w wodę i zbiorowe odprowadzanie ścieków. Z kolei przepis art. 49 k.c. przewiduje, iż: § 1. Urządzenia służące do doprowadzania lub odprowadzania płynów, pary, gazu, energii elektrycznej oraz inne urządzenia podobne nie należą do części składowych nieruchomości, jeżeli wchodzą w skład przedsiębiorstwa. § 2. Osoba, która poniosła koszty budowy urządzeń, o których mowa w § 1, i jest ich właścicielem może żądać, aby przedsiębiorca, który przyłączył urządzenia do swojej sieci nabył ich własności za odpowiednim wynagrodzeniem, chyba, że w umowie strony przewidziały inaczej. Z żądaniem przeniesienia własności tych urządzeń może wystąpić także przedsiębiorca. Przepis w takim brzmieniu obowiązuje od dnia 3 sierpnia 2008 r. Odnośnie relacji pomiędzy powołanymi wyżej przepisami wypowiedział się Sąd Najwyższy, który w uchwale z dnia 13 lipca 2011 r., sygn. akt II CZP 26/11 wskazał, iż podstawę roszczenia o zobowiązanie do odpłatnego przeniesienia własności urządzeń wodociągowych lub kanalizacyjnych stanowi – od chwili wejścia w życie ustawy z dnia 30 maja 2008 r. o zmianie ustawy – kodeks cywilny oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. Nr 116, poz. 731) – art. 49 § 2 k.c. 7 Wspomniany przepis art. 49 § 2 k.c. odnosi się między innymi do urządzeń wodociągowych i kanalizacyjnych, wybudowanych z własnych środków przez prywatnych inwestorów. Na jego podstawie inwestorzy mogą żądać, aby przedsiębiorca, który przyłączył urządzenia do swojej sieci, nabył ich własność za odpowiednim wynagrodzeniem . Dla wystąpienia z roszczeniem musi nastąpić fizyczne przyłączenie urządzenia do sieci należącej do przedsiębiorcy będącego właścicielem przedsiębiorstwa, w skład którego wejdzie urządzenie. W razie braku porozumienia między zainteresowanymi co do zawarcia umowy o przeniesienie własności urządzeń osoba, która poniosła koszty ich budowy, może dochodzić roszczenia na drodze sądowej. Wyrok sądu zastępuje wówczas oświadczenie woli przedsiębiorcy. Stosownie do art. 49 § 2 k.c. in fine między osobą uprawnioną a przedsiębiorcą przesyłowym może być również zawarta umowa, która określi prawa i obowiązki stron odmiennie niż to przewiduje komentowany przepis. Jest to regulacja względnie obowiązująca, mająca zastosowanie wtedy, gdy z umowy stron nie wynika nic innego. Na podstawie art. 49 § 2 k.c. roszczenie o przeniesienie własności urządzeń przysługuje również przedsiębiorcy. Warunki prawne tego roszczenia są takie same, jak w przypadku osoby, która zbudowała urządzenie przesyłowe. Niezależnie od tego, kto wystąpił z roszczeniem, przeniesienie prawa własności do urządzeń przesyłowych powinno nastąpić za 7 Uchwała ta podjęta została w związku z w pytaniem prawnym skierowanym do SN przez Sąd Okręgowy w Tarnowie: czy po zmianie art. 49 kodeksu cywilnego, dokonanej ustawą z dnia 30 maja 2008 r. o zmianie ustawy – Kodeks cywilny oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. Nr 116, poz. 731), nadal uzasadniony jest pogląd, wedle którego art. 31 ust. 1 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę statuuje po stronie osoby, która z własnych środków wybudowała urządzenia wodociągowe lub kanalizacyjne, roszczenie wobec gminy lub przedsiębiorstwa o zobowiązanie do odpłatnego przejęcia tego rodzaju urządzeń? 17 „odpowiednim wynagrodzeniem” należnym osobie, która poniosła koszty budowy urządzenia przesyłowego. W powyższym kontekście wskazać również należy, iż dodanie do kodeksu cywilnego art. 49 § 2 bezpośrednio nie wpływa na uregulowanie stanu prawnego urządzeń przesyłowych. Celem omawianej regulacji jest jedynie wprowadzenie takiej konstrukcji, która umożliwi uporządkowanie stanu prawnego wymienionych urządzeń w razie sporu między stronami. Nie ulega bowiem wątpliwości, że zainteresowane strony mogą w umowie dowolnie uregulować wzajemne relacje. W razie sporu natomiast komentowany przepis przyznaje stronom odpowiednie roszczenia mające na celu uregulowanie ich wzajemnych stosunków. Roszczenia z art. 49 § 2 k.c. dotyczą wyłącznie nabycia prawa własności urządzeń przesyłowych przez przedsiębiorcę. Nie jest natomiast możliwe dochodzenie na ich podstawie innych roszczeń, np. zawarcia umowy dotyczącej korzystania z tych urządzeń (dzierżawy). Celem przepisu jest bowiem uregulowanie wyłącznie stosunków własnościowych, inne kwestie związane z korzystaniem z urządzeń przesyłowych pozostają poza zakresem uregulowania zawartego w powyższym przepisie. Jak ustalono w toku postępowania, Katowickie Wodociągi, w przypadku, gdy w danym rejonie brak jest technicznych możliwości świadczenia usług, mogą wydać osobie ubiegającej się o przyłączenie do sieci, za jej zgodą, warunki przyłączenia obejmujące również warunki budowy odcinka sieci wodociągowej i/lub kanalizacyjnej z własnych środków. W okolicznościach przedmiotowej sprawy Spółka uzależnia wydanie ww. warunków od podpisania przez potencjalnego odbiorcę usług umowy o przyłączenie do sieci wod-kan Katowickich Wodociągów SA. Umowa ta określa wstępne warunki przekazania Spółce wybudowanego przez inwestora urządzenia oraz sposób jego rozliczenia. Zgodnie z treścią umowy Spółka dokona przejęcia wybudowanego przez inwestora urządzenia w drodze zawarcia: umowy dzierżawy, umowy odpłatnego przekazania urządzenia na własność Spółki lub umowy nieodpłatnego przekazania urządzenia na własność Spółki w zamian za eksploatację, przy czym decyzja odnośnie formy przekazania urządzenia na majątek i do eksploatacji Spółki pozostaje do uzgodnienia przez strony. W przypadku umowy dzierżawy oraz umowy odpłatnego przekazania umowa określa szczegółowo sposób wzajemnych rozliczeń, a także sposób ustalenia wartości przejętego przez Spółkę urządzenia. Zgodnie z treścią umowy Inwestor oświadcza, iż jej zawarcie wyczerpuje w całości jego roszczenia względem Spółki, a także wyklucza dochodzenie z tego tytułu jakichkolwiek roszczeń w przyszłości. Jak wynika z powyższego warunkiem wydania inwestorowi warunków technicznych przyłączenia do sieci jest uprzednie zawarcie z nim umowy o przyłączenie do sieci wod-kan Katowickich Wodociągów SA, w której inwestor zobowiązuje się do przekazania Spółce wybudowanego z jego środków urządzenia na zasadach ustalonych w tej umowie (umowa określa możliwe sposoby przejęcia urządzenia, sposób ustalenia wynagrodzenia, sposób płatności). Bez podpisania ww. umowy inwestor nie uzyska od Spółki warunków przyłączenia do sieci, co uniemożliwia budowę urządzeń wod-kan i uzyskanie dostępu do usług dostawy wody i odbioru ścieków. Z drugiej strony podpisując umowę, inwestor zmuszony jest przekazać Spółce wybudowane urządzenie na zasadach określonych w jej treści. Dopiero wówczas może przystąpić do planowania i realizacji budowy odcinka sieci. W ocenie Prezesa Urzędu ww. reguły dotyczące przejmowania sieci przez Spółkę mają na celu ominięcie uprawnień inwestorów wynikających z przytoczonego wcześniej art. 49 § 2 K.c., w czym należy upatrywać istoty nadużywania przez Katowickie Wodociągi pozycji dominującej na rynku. Jak już podniesiono ww. przepis ma za zadanie uregulowanie spraw własnościowych pomiędzy inwestorem sieci a przedsiębiorstwem wodociągowo – kanalizacyjnym i przyznaje on obydwu stronom odpowiednie roszczenia w tym zakresie, przy czym jest to regulacja względnie 18 obowiązująca, a strony mogą w umowie ustalić inny sposób korzystania z sieci. Zaznaczyć należy, iż roszczenie o przeniesienie własności urządzeń przesyłowych, o jakim mowa w art. 49 § 2 k.c. odnosi się do urządzeń, które zostały wybudowane i połączone z siecią wodociągowo – kanalizacyjną przedsiębiorstwa. W ww. przepisie wyraźnie jest bowiem mowa – w formie dokonanej – o osobie, która poniosła koszty budowy urządzeń przesyłowych oraz o przedsiębiorcy, który przyłączył urządzenia do swojej sieci. W okolicznościach przedmiotowej sprawy mamy natomiast do czynienia z sytuacją, w której już wydanie warunków technicznych przyłączenia do sieci (obejmujących warunki budowy jej odcinka) obwarowane jest zawarciem przez inwestora umowy o przyłączenie (…), a tym samym zobowiązaniem się do przekazania sieci Spółce na zasadach określonych w tej umowie. Jednocześnie w treści umowy Inwestor oświadcza, iż jej zawarcie wyczerpuje roszczenia inwestora względem Spółki, a także wyklucza dochodzenie z tego tytułu jakichkolwiek roszczeń w przyszłości, przy czym Spółka wyjaśniła, iż chodzi tutaj o roszczenia związane z takimi kwestiami, jak forma przekazania urządzenia, czy wartość, za którą Spółka przejmie urządzenie. Taka konstrukcja może uniemożliwiać, a przynajmniej wprowadzać inwestora w błąd co do możliwości skorzystania z uprawnień przewidzianych w art. 49 § 2 K.c. Przyjęte przez Spółkę reguły postępowania mogą powodować, że osoba, która z własnych środków wybudowała odcinek sieci wodociągowej lub kanalizacyjnej pozostaje w przeświadczeniu, że nie może skorzystać z roszczenia wobec Spółki o przejęcie własności sieci i w razie braku dojścia do porozumienia w tej kwestii wystąpić w tej sprawie na drogę sądową. Z kolei na etapie planowania inwestycji, w przypadku nieosiągnięcia porozumienia co do warunków przekazania odcinka sieci przedsiębiorstwu, roszczenie, o jakim mowa w art. 49 § 2 k.c. inwestorowi nie przysługuje z uwagi na niespełnienie określonych w tym przepisie przesłanek. Dodatkowo zwrócić należy uwagę na przymusowe położenie podmiotu chcącego przyłączyć się do sieci wod-kan Katowickich Wodociągów w sytuacji, gdy brak jest technicznych możliwości świadczenia usług. Taki podmiot nie może w ogóle przystąpić do budowy sieci bez zawarcia umowy o przyłączenie (…), w której zobowiązuje się przekazać Spółce planowane do wybudowania urządzenie nie znając warunków technicznych jego budowy, gdyż te wydawane są dopiero po podpisaniu ww. umowy. W ocenie Prezesa Urzędu zmuszanie inwestorów do zawarcia umowy przyłączenia do sieci (…) i uzależnianie wydania warunków technicznych budowy sieci od zawarcia tej umowy, może stanowić przejaw nadużywania przez Wodociągi zajmowanej na rynku pozycji dominującej. Sytuacja, w jakiej stawiani są przez Spółkę inwestorzy jest dla nich przymusowa, a jednocześnie niekorzystna, albowiem utrudnia im uzyskanie technicznych warunków przyłączenia do sieci, a także pozbawia możliwości dochodzenia swoich praw (jako właścicieli wybudowanych odcinków sieci) na drodze roszczenia cywilnoprawnego w razie braku porozumienia ze Spółką. W powyższym kontekście wskazać należy dodatkowo, iż analiza treści Umowy przyłączenia do sieci (…) wskazuje, iż może mieć ona cechy umowy przedwstępnej sprzedaży / dzierżawy urządzenia wod-kan wybudowanego ze środków własnych inwestora. W takiej sytuacji ustalone w tej umowie warunki rozliczeń z tytułu przejęcia tego urządzenia (w szczególności sposób ustalenia wynagrodzenia za przejmowane urządzenie) są wiążące dla stron umowy. Również powyższa okoliczność przemawia za tym, iż zawarcie z inwestorem umowy przyłączenia do sieci (…) uniemożliwia dochodzenie roszczeń w przyszłości, w szczególności, jeżeli strony nie dojdą do porozumienia co do ceny przejmowanego urządzenia. Zaznaczyć należy, iż możliwość zaistnienia sporu w tym zakresie jest realna, albowiem średnie ceny, jakimi posługuje się Spółka dokonując wyceny urządzenia mogą nie uwzględniać charakteru zrealizowanej inwestycji i odbiegać znacznie od cen, których zażądałby inwestor. Dochodzenie roszczeń przed inwestora przed sądem w oparciu o art. 49 § 2 K.c. może być jednak utrudnione z uwagi na wprowadzone przez Spółkę procedury postępowania, które są przedmiotem niniejszej sprawy. Wskazać również należy, iż w świetle obowiązujących przepisów pożądane jest, aby strony, jeszcze przed wybudowaniem sieci przez prywatnego inwestora, uregulowały to, na podstawie 19 jakiego tytułu prawnego przedsiębiorstwo wodociągowo – kanalizacyjne będzie korzystało z sieci po zakończeniu inwestycji. Nie może to być jednak równoznaczne z przymuszaniem do zawarcia umowy przyłączenia do sieci (…) , której niezawarcie skutkuje niemożnością uzyskania warunków technicznych budowy sieci, a zatem uniemożliwia inwestycję. Inwestor musi mieć pełne prawo do skorzystania z uprawnień przewidzianych w art. 49 § 2 K.c., co nie oznacza, iż sądowy tryb dochodzenia roszczeń ma być podstawowym sposobem regulowania stanu własnościowego sieci. Nie można jednak pozbawiać inwestora prawa do skorzystania z takiej możliwości w razie zaistnienia ewentualnego sporu, w szczególności dotyczącego wynagrodzenia za wybudowane urządzenie. Wspomniany przepis ma za zadanie nie tylko uregulowanie stosunków własnościowych pomiędzy przedsiębiorstwami przesyłowymi a inwestorami urządzeń przesyłowych, ale jego celem jest również ochrona interesów osób, które wybudowały sieci. W okolicznościach przedmiotowej sprawy, Spółka – realizując własne cele – świadomie ich tej ochrony pozbawia. Katowickie Wodociągi mogą proponować inwestorom zawarcie umowy określającej sposób i warunki przejęcia urządzenia wod-kan po jego wybudowaniu przez inwestora. W razie jednak braku ich zgody na zawarcie takiej umowy Spółka nie powinna wstrzymywać wydania warunków technicznych przyłączenia do sieci. Nic nie stoi na przeszkodzie, aby kwestie własnościowe dotyczące nowego odcinka sieci zostały ustalone po jego wybudowaniu i połączeniu z siecią dostawcy usług. Strony mogą wówczas, w oparciu o art. 49 § 2 K.c. dowolnie uregulować wzajemne relacje. W razie zaś sporu ww. przepis zarówno inwestorowi, jak i Spółce przyznaje odpowiednie roszczenia mające na celu uregulowanie wzajemnych stosunków. Wodociągi przyjęły taki sposób postępowania, który ma na celu wyłączenie drogi postępowania sądowego, co sytuuje Spółkę na pozycji podmiotu dyktującego warunki przejęcia sieci, mimo iż k.c. pierwszeństwo do wystąpienia z roszczeniem w tym względzie przyznaje inwestorowi. Analizując zakwestionowane zachowanie zaznaczenia wymaga również, iż w odniesieniu do analizowanych kwestii Spółka posługuje się ustalonym arbitralnie wzorcem (projektem) umowy o przyłączenie do urządzeń wod-kan (…), który co do zasady nie podlega negocjacjom (na kilkadziesiąt zawartych umów tego typu, jedynie w 6 przypadkach wprowadzono do umów zmiany). W obrocie znajduje się również wprowadzona jednostronnie przez Spółkę Procedura przyłączenia do wodociągu i/lub kanalizacji w przypadku konieczności budowy sieci wodociągowej i/lub kanalizacyjnej przez inwestorów prywatnych ze środków własnych. Wszystko to pozwala stwierdzić, iż Spółka opracowała i przyjęła system przejmowania urządzeń wodociągowych i kanalizacyjnych od prywatnych inwestorów, który do minimum ogranicza ich wpływ na warunki przekazania sieci. W sytuacji, gdy art. 49 k.c. to inwestorowi przyznaje w pierwszej kolejności prawo do wystąpienia z roszczeniem o przejęcie własności sieci przez przedsiębiorstwo i wystąpienie na drogę sądową w razie braku porozumienia w tym zakresie, rozpatrywaną sytuację należy uznać za niedopuszczalną. Dodatkowo wskazać należy, iż godząc się na przekazanie własności urządzenia przesyłowego na zasadach ustalonych przez Spółkę w ww. umowie o przyłączenie do sieci (…) inwestor działa pod presją czasu. W szczególności w przypadku dużych inwestorów mających w planach budowę sieci wodociągowej i kanalizacyjnej np. na potrzeby osiedla mieszkaniowego, czy zakładu produkcyjnego presja ta nabiera istotnego znaczenia. Inwestorzy muszą bowiem wywiązać się w terminie z planowanych prac, zarówno względem klientów, jak i np. kredytodawców, którzy od uzyskania technicznych warunków zabudowy mogą warunkować wypłatę kolejnych transz kredytu. Niewywiązanie się w terminie z określonych zobowiązań może wiązać się również z koniecznością zapłaty kar umownych czy odsetek. Opóźnienia w przystąpieniu do realizacji inwestycji wiążą się w takim przypadku z istotnymi kosztami, co powoduje niechęć do prowadzenia długotrwałych negocjacji i kierowania spraw na tym etapie na drogę sądową. Presja czasu jest także istotna w przypadku osób fizycznych, dla których uzyskanie dostępu do usług wodociągowych i kanalizacyjnych jest priorytetem np. w przypadku budowy własnego domu. W 20 obydwu przypadkach istotną rolę odgrywa również uzależnienie harmonogramu prac od panujących warunków atmosferycznych. Opisane działanie może mieć na celu wyłączenie możliwości występowania przez inwestorów do Spółki z roszczeniami o odpłatne przejęcie sieci w oparciu o art. 49 § 2 K.c. i w zasadzie powoduje, iż przepis ten – w świetle rozwiązań proponowanych przez Spółkę – przestaje mieć rację bytu. Narzucenie przez Spółkę opisanych zasad przejmowania sieci jest dla niej bez wątpienia korzystne, ponieważ zapewnia jej możliwość kształtowania warunków przejmowania urządzeń, w tym wynagrodzenia, inwestorom zaś utrudniać może skorzystanie z uprawnień przewidzianych we wskazanym powyżej przepisie, w tym skierowania sprawy na drogę sądową. Są oni przez Spółkę postawieni w sytuacji bez wyjścia; nie akceptując narzuconych przez nią warunków zostają postawieni wobec alternatywy braku dostępu do usług wodociągowych i kanalizacyjnych. Nie wyrażając zgody na przekazanie sieci na zasadach ustalonych przez Spółkę nie uzyskają bowiem warunków technicznych przyłączenia do sieci. Dodatkowo wskazać należy, iż Spółka w zawieranych umowach o przyłączenie (…) jednostronnie określa sposób ustalenia wynagrodzenia za przejmowane urządzenie, opierając wyliczenie na „Katalogu cen jednostkowych robót i obiektów inwestycyjnych” opracowanego przez firmę Bistyp – Consulting. Zgodnie z umową ustalone w ten sposób przez Spółkę wynagrodzenie ma w całości wyczerpywać roszczenia majątkowe inwestora względem Spółki. W rozpatrywanej sytuacji na inwestora przerzucone zostaje zatem całe ryzyko związane z budową sieci wynikające np. z konieczności poniesienia nieprzewidzianych kosztów, czy specyfiki rynku lokalnego, na jakim ma być realizowana inwestycja (średnie ceny mogą nie uwzględniać np. charakteru gminy górniczej). Podnieść również należy, iż jeżeli Spółka uważa, iż proponowane przez nią warunki przejęcia sieci są dla inwestorów korzystne, nie powinna mieć oporów przed regulowaniem spraw własnościowych już po wybudowaniu odcinków sieci przez inwestorów i ich połączeniu z siecią Spółki tak, jak stanowi art. 49 § 2 k.c. Wówczas, w razie zaistnienia sporu między zainteresowanymi podmiotami, kwestię ustalenia wynagrodzenia może ustalić niezawisły sąd przy pomocy biegłego, a roszczenie w tym zakresie przysługuje zarówno inwestorowi, jak i Spółce. Podkreślić również należy, że prawidłowe obliczenie wartości składników majątku przewidzianych do przekazania jest możliwe dopiero po uzyskaniu przez inwestora warunków technicznych przyłączenia. W związku z tym zmuszanie inwestora do wyboru jednego z wariantów zapłaty przewidzianych w umowie o przyłączenie i narzucanie z góry sposobu ustalenia odpłatności za wybudowane urządzenie przed wydaniem ww. warunków stanowi poważne nadużycie. Wskazać również należy, iż przyjęte przez Wodociągi zasady postępowania pozostają w sprzeczności z obowiązującym na terenie gminy Katowice Regulaminem dostarczania wody i odprowadzania ścieków. Zgodnie z jego treścią Spółka obowiązana jest wydać inwestorowi warunki techniczne przyłączenia do sieci obejmujące – za jego zgodą – obowiązek budowy urządzeń wodociągowo – kanalizacyjnych ze środków własnych. Regulamin nie uzależnia wydania warunków technicznych od zawarcia umowy przyłączeniowej. Przewiduje natomiast możliwość zawarcia umowy w sprawie przejęcia urządzeń wodociągowo – kanalizacyjnych już po ich wybudowaniu przez inwestora. Podsumowując stwierdzić należy, iż przedstawione wyżej okoliczności uprawdopodabniają naruszenie przez Katowickie Wodociągi SA zakazu nadużywania pozycji dominującej na rynku określonego w art. 9 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. 21 Zobowiązanie przedsiębiorcy do podjęcia lub zaniechania określonych działań zmierzających do zapobieżenia naruszeniom art. 9 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów Zgodnie z art. 12 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, warunkiem wydania wskazanej w tym przepisie decyzji, jest – oprócz uprawdopodobnienia naruszenia zakazu, o jakim mowa w art. 9 tej ustawy – zobowiązanie się przez przedsiębiorcę do podjęcia lub zaniechania określonych działań zmierzających do zapobieżenia tym naruszeniom. W ocenie Prezesa Urzędu w okolicznościach rozpoznawanej sprawy warunek powyższy został spełniony. W toku postępowania Spółka zobowiązała się po pierwsze do wykreślenia z treści wzorca umowy o przyłączenie do sieci wod-kan Katowickich Wodociągów SA oraz z treści umów zawartych z jego wykorzystaniem § 10 w brzmieniu: Inwestor oświadcza, że zawarcie niniejszej umowy wyczerpuje w całości jego roszczenia względem Spółki, a także wyklucza dochodzenie z tego tytułu w przyszłości jakichkolwiek roszczeń. Spółka zadeklarowała, iż zmiana obowiązujących umów przeprowadzona zostania w drodze ich aneksowania, w terminie 3 miesięcy od daty wydania decyzji w niniejszej sprawie. Zgodnie ze złożonym przez Spółkę zobowiązaniem, w treści pism informujących o braku technicznych możliwości świadczenia usług, kierowanych do osób ubiegających się o przyłączenie do sieci, zamieszczona zostanie informacja w brzmieniu: Spółka informuje, że w celu prawidłowego zasilania w wodę i/lub odprowadzania ścieków sanitarnych z przedmiotowego obiektu niezbędnym jest wykonanie odcinka sieci wodociągowej i/lub kanalizacyjnej ze środków własnych. Spółka proponuje zawarcie umowy o przyłączenie do sieci wodociągowej i/lub kanalizacyjnej Katowickich Wodociągów SA określającej warunki przekazania tychże sieci po zakończeniu inwestycji, przy czym projekt umowy do ewentualnych dalszych negocjacji przesyłamy w załączeniu. Wydanie przez naszą Spółkę warunków technicznych wykonania sieci wodociągowej i/lub kanalizacyjnej oraz jej realizacja nie jest uzależnione od podpisania umowy przyłączeniowej. Informujemy również o tym, że procedury przyłączania do wodociągu i/lub kanalizacji w przypadku konieczności budowy sieci wodociągowej i/lub kanalizacyjnej przez inwestorów prywatnych ze środków własnych znajdują się na stronie internetowej www.wodociagi- katowice.pl (zakładka: PORADNIK KLIENTA/Przewodnik dla klienta). W uzupełnieniu powyższych zobowiązań Wodociągi przedstawiły zmodyfikowaną Procedurę przyłączenia do wodociągu i/lub kanalizacji w przypadku konieczności budowy sieci wodociągowej i/lub kanalizacyjnej przez inwestorów prywatnych ze środków własnych. Zgodnie z jej treścią przyłączenie do sieci obejmuje – na wstępnym etapie – następujące czynności: 1. Klient składa w Wodociągach zlecenie na wydanie warunków technicznych podłączenia do sieci wodociągowej lub kanalizacyjnej, 2. Klient zostaje poinformowany o braku technicznych możliwości świadczenia usług oraz o konieczności budowy sieci wodociągowej lub kanalizacyjnej oraz otrzymuje propozycję podpisania umowy o przyłączenie do sieci. Brak podpisanej umowy przyłączeniowej nie wstrzymuje wydania warunków technicznych i możliwości wybudowania sieci wodociągowej lub kanalizacyjnej, 3. Klient, po podjęciu decyzji o budowie ze środków własnych sieci wodociągowej lub kanalizacyjnej otrzymuje od Wodociągów opracowane warunki techniczne podłączenia do sieci. 22 Analizując powyższe rozwiązania należy stwierdzić, iż ich realizacja doprowadzi do zaniechania stosowania kwestionowanej praktyki ograniczającej konkurencję. Po pierwsze wskazać należy, iż zgodnie z przyjętym przez Spółkę zobowiązaniem, uzyskanie przez osobę ubiegającą się o przyłączenie do sieci warunków technicznych budowy wodociągu lub kanalizacji nie jest uzależnione od zawarcia umowy przyłączeniowej. Zawarcie przedmiotowej umowy, Spółka pozostawiła w sferze wyboru kontrahenta, który nie jest do tego zobligowany. Dodatkowo wskazać należy, iż informację o istniejących w tym zakresie opcjach inwestor otrzymuje na wstępnym etapie procedury, tj. wraz z pismem informującym o braku technicznych możliwości świadczenia usług, przesyłanym w odpowiedzi na wniosek o wydanie warunków przyłączenia. W świetle powyższego stwierdzić należy, iż inwestor ma możliwość wybudowania sieci i uzyskania dostępu do usług wodociągowych lub kanalizacyjnych bez konieczności zawierania umowy przyłączeniowej i odpowiednio wcześnie otrzymuje w tym zakresie czytelną i jasną informację. Wówczas, w razie ewentualnego sporu odnośnie warunków finansowych przejęcia sieci przez Spółkę po jej wybudowaniu, inwestor nie jest związany warunkami przekazania sieci ustalonymi w umowie przyłączeniowej i ma możliwość wystąpienia na drogę postępowania cywilnego w oparciu o art. 49 § 2 K.c. Również w razie zawarcia mowy przyłączeniowej droga postępowania sądowego mającego na celu ustalenie warunków odpłatności za wybudowaną ze środków własnych inwestora sieć pozostaje w razie ewentualnego sporu otwarta, co zapewnia wyeliminowanie z treści umowy § 10 zawierającego oświadczenie inwestora o zrzeczeniu się wobec Spółki wszelkich roszczeń w przyszłości. Prezes Urzędu nie ma zatem wątpliwości, że działania objęte złożonym przez Wodociągi zobowiązaniem zmierzają do zapobieżenia naruszeniom art. 9 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, co jest warunkiem wydania decyzji zobowiązującej. W związku z powyższym Prezes Urzędu postanowił skorzystać z instrumentu przewidzianego w art. 12 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów i nałożyć na Spółkę obowiązek wykonania złożonego przez nią w toku postępowania zobowiązania uznając, iż skoro przedsiębiorca przejawił inicjatywę mającą na celu eliminację działań powodujących naruszenie prawa, celowa i uzasadniona jest akceptacja jego propozycji. Zgodnie z art. 12 ust. 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, w decyzji, o której mowa w art.12 ust. 1 ww. ustawy Prezes Urzędu może określić termin wykonania zobowiązań. Korzystając z powyższego uprawnienia Prezes Urzędu wyznaczył Spółce termin 2 tygodni od dnia uprawomocnienia się niniejszej decyzji na dokonanie zmian w treści wzoru umowy przyłączeniowej oraz na opracowanie wzoru pisma informującego o braku technicznych możliwości świadczenia usług. Jeżeli chodzi o zmianę obowiązujących umów przyłączeniowych wyznaczono Spółce termin 3 miesięcy od dnia uprawomocnienia się decyzji na przedstawienie inwestorom propozycji zawarcia stosownych aneksów, akceptując tym samym propozycję złożoną przez przedsiębiorcę. Stąd należało orzec jak w punkcie I sentencji niniejszej decyzji. II. Stosownie do art. 12 ust. 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, w decyzji, o jakiej mowa w ust. 1, Prezes Urzędu nakłada na przedsiębiorcę obowiązek składania w wyznaczonym terminie informacji o stopniu realizacji zobowiązań. Zgodnie z tym przepisem Wodociągi zostały zobowiązane do złożenia – w terminie 4 miesięcy od dnia uprawomocnienia się niniejszej decyzji – sprawozdania o stopniu realizacji przyjętego w toku postępowania zobowiązania do podjęcia działań zmierzających do zapobieżenia zarzucanym naruszeniom art. 9 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Prezes Urzędu uznał, iż sprawozdanie, o jakim mowa powyżej powinno obejmować: 23 1) zmieniony wzorzec umowy o przyłączenie do sieci wod-kan Katowickich Wodociągów SA, z treści którego wykreślone zostało postanowienie zawarte w § 10 wraz z informacją o dacie wprowadzenia ww. wzorca do obrotu; 2) informację o liczbie umów zawartych z wykorzystaniem zmienionego wzorca; 3) 3 przykładowe umowy zawarte z wykorzystaniem ww. wzorca, o ile umowy takie zostaną zawarte; 4) informację o liczbie wydanych warunków technicznych przyłączenia obejmujących obowiązek wybudowania sieci ze środków własnych inwestora, w tym informację o liczbie warunków wydanych bez podpisywania umowy o przyłączenie do sieci wod-kan Katowickich Wodociągów SA; 5) informację o liczbie kontrahentów, którym przedstawiono propozycję zawarcia aneksu w sprawie zmiany obowiązującej umowy o przyłączenie do sieci wod-kan Katowickich Wodociągów SA w zakresie wykreślenia z jej treści postanowienia zawartego w § 10 oraz 3 przykładowe aneksy, o jakich mowa powyżej wraz z umowami, których te aneksy dotyczą; 6) informację o liczbie kontrahentów, którym nie złożono propozycji zawarcia ww. aneksu wraz z wyjaśnieniem przyczyn takiego stanu rzeczy; 7) wzór pisma informującego osoby ubiegające się o przyłączenie do sieci o braku technicznych możliwości świadczenia usług wraz z 3 przykładowymi pismami, które zostały wysłane do osób ubiegających się o przyłączenie. W ocenie Prezesa Urzędu powyższe informacje i dokumenty są niezbędne, a zarazem wystarczające do oceny, czy Spółka wykonała nałożone niniejszą decyzją obowiązki. W związku z tym orzeczono jak w pkt II sentencji niniejszej decyzji. Stosownie do treści art. 81 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w związku z art. 479 28 § 2 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. Kodeks postępowania cywilnego (Dz.U. Nr 43, poz. 296 z późn. zm.) – od niniejszej decyzji przysługuje odwołanie do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie dwutygodniowym od daty jej doręczenia, za pośrednictwem Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów – Delegatury Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Katowicach. Dyrektor Delegatury Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Katowicach Maciej Fragsztajn