RŁO-54/2012

PREZES URZĘDU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW DELEGATURA w ŁODZI ul. Piotrkowska 120 90-006 Łódź tel. (42) 636 36 89, fax (42) 636 07 12 e’mail: lodz@uokik.gov.pl RŁO-61-6 /12/TD Łódź, dnia 21 grudnia 2012 r. DECYZJA Nr RŁO 54/2012 I. Na podstawie art. 27 ust. 1 i 2 w związku z art. 24 ust. 1 i 2 pkt 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331, ze zm.) oraz stosownie do art. 33 ust. 6 tej ustawy, po przeprowadzeniu wszczętego z urzędu postępowania w sprawie podejrzenia stosowania przez Andrzeja Edwarda Porczyńskiego, prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą „POR BUD” Zakład Budowlany Andrzej Porczyński w Łodzi praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów, – działając w imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów: uznaje się za praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów działanie Andrzeja Edwarda Porczyńskiego, prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą „POR BUD” Zakład Budowlany Andrzej Porczyński w Łodzi, polegające na stosowaniu we wzorcu umowy pn. „Umowa zobowiązująca do wybudowania lokalu mieszkalnego oraz do ustanowienia odrębnej własności i sprzedaży tego lokalu Nr …/2011” postanowień wpisanych do rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone, o którym mowa w art. 479 45 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. Kodeks postępowania cywilnego (Dz. U. Nr 43, poz. 296, ze zm.), o treści: 1) „W przypadku zmian przepisów dotyczących opodatkowania w okresie od zawarcia umowy notarialnej przeniesienia własności w stosunku do stanu prawnego z dnia podpisania Umowy Sprzedający dokona zmiany kwoty odpowiedniego składnika ceny, o kwotę należnego Podatku, obliczoną zgodnie z właściwymi przepisami obowiązującymi w dacie zawarcia umowy sprzedaży Lokalu Mieszkalnego.” , 2) „Jeżeli kupujący nie dokona wpłaty pierwszej raty w terminie określonym w ust. 1 niniejszego paragrafu, niniejsza Umowa traci swą ważność /wygasa/ ze skutkiem natychmiastowym, bez konieczności pisemnego wypowiedzenia przez Sprzedającego.” , 3) „(…) przez czas 18-stu miesięcy od daty sprzedaży ostatniego Lokalu w inwestycji (…), Sprzedający zastrzega sobie prawo zarządzania nieruchomością wspólną, za stosowną odpłatnością ustaloną wedle stawek rynkowych, dla siebie lub też wskazanej przez siebie osoby trzeciej.” , 4) „Spory mogące powstać pomiędzy Stronami na gruncie niniejszej Umowy będą rozpoznawane przez sąd powszechny właściwy dla siedziby Sprzedającego.” , i stwierdza się zaniechanie jej stosowania z dniem 1 czerwca 2011 r. 2 II. Na podstawie art. 106 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 ze zm.) oraz stosownie do art. 33 ust. 6 tej ustawy, po przeprowadzeniu postępowania w sprawie praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów wszczętego z urzędu przeciwko Andrzejowi Edwardowi Porczyńskiemu, prowadzącemu działalność gospodarczą pod nazwą „POR BUD” Zakład Budowlany Andrzej Porczyński w Łodzi, – działając w imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów: nakłada się na Andrzeja Edwarda Porczyńskiego, prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą „POR BUD” Zakład Budowlany Andrzej Porczyński w Łodzi karę pieniężną , płatną do budżetu państwa, w wysokości 5.081 zł (pięć tysięcy osiemdziesiąt jeden złotych) z tytułu naruszenia zakazu, o jakim mowa w art. 24 ust. 1 i 2 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w zakresie opisanym w pkt I sentencji niniejszej decyzji. III. Na podstawie art. 77 ust. 1 w związku z art. 80 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331, ze zm.) oraz art. 263 § 1 i art. 264 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jednolity Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071, ze zm.) w związku z art. 83 powołanej na wstępie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz stosownie do art. 33 ust. 6 tej ustawy, – działając w imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów: postanawia się obciążyć Andrzeja Edwarda Porczyńskiego, prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą „POR BUD” Zakład Budowlany Andrzej Porczyński w Łodzi, kosztami niniejszego postępowania w sprawie stosowania praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów, w kwocie 82,80 zł (słownie: osiemdziesiąt dwa złote 80/100) oraz zobowiązuje się Andrzeja Edwarda Porczyńskiego, prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą „POR BUD” Zakład Budowlany Andrzej Porczyński w Łodzi do ich zwrotu Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w terminie 7 dni od dnia uprawomocnienia się niniejszej decyzji. Uzasadnienie Do Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów – zwanego dalej: „Prezesem Urzędu” – wpłynęła (pismem z dnia 16 maja 2011 r., sygn. RŁO-690- 120(1)/11/TD) skarga konsumencka w związku z podejrzeniem stosowania w obrocie z konsumentami przez przedsiębiorcę Andrzeja Edwarda Porczyńskiego, prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą „POR BUD” Zakład Budowlany Andrzej Porczyński w Łodzi – zwanego dalej: „Andrzejem Porczyńskim” – niedozwolonych postanowień wzorców umów, w tym postanowień, które zostały wpisane do rejestru postanowień wzorców umów uznanych za niedozwolone – zwanego dalej: „Rejestrem” – o którym mowa w art. 479 45 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. Kodeks postępowania cywilnego (Dz. U. Nr 43, poz. 296, ze zm.) – zwanej dalej ,.k.p.c.”. W związku z powyższym, Prezes Urzędu wszczął postępowanie wyjaśniające w sprawie wstępnego ustalenia, czy nastąpiło naruszenie przez Andrzeja Porczyńskiego przepisów ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2007 r. Nr 50, poz. 331 ze zm.) – zwanej dalej: „ustawą o ochronie konkurencji i konsumentów” – uzasadniające wszczęcie postępowania w sprawie zakazu 3 stosowania praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów lub ustalenie czy miało miejsce naruszenie przez Andrzeja Porczyńskiego chronionych interesów konsumentów uzasadniające podjęcie działań określonych w odrębnych ustawach. Na podstawie informacji i dokumentów zgromadzonych w toku postępowania wyjaśniającego Prezes Urzędu ustalił, iż są podstawy do podejrzenia stosowania przez Andrzeja Porczyńskiego praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów. W związku z powyższym, w dniu 3 lutego 2012 r. Prezes Urzędu wszczął z urzędu Postanowieniem Nr 1/61-6/12 (dowód: karty Nr 1 – 3) postępowanie w sprawie podejrzenia stosowania przez Andrzeja Porczyńskiego praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów, polegających na stosowaniu we wzorcu umowy pn. „Umowa zobowiązująca do wybudowania lokalu mieszkalnego oraz do ustanowienia odrębnej własności i sprzedaży tego lokalu Nr …/2011” postanowień wpisanych do rejestru postanowień wzorców umów uznanych za niedozwolone, o którym mowa w art. 479 45 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. Kodeks postępowania cywilnego (Dz. U. Nr 43, poz. 296, ze zm.), o treści: 1) „W przypadku zmian przepisów dotyczących opodatkowania w okresie od zawarcia umowy notarialnej przeniesienia własności w stosunku do stanu prawnego z dnia podpisania Umowy Sprzedający dokona zmiany kwoty odpowiedniego składnika ceny, o kwotę należnego Podatku, obliczoną zgodnie z właściwymi przepisami obowiązującymi w dacie zawarcia umowy sprzedaży Lokalu Mieszkalnego.” , 2) „Jeżeli kupujący nie dokona wpłaty pierwszej raty w terminie określonym w ust. 1 niniejszego paragrafu, niniejsza Umowa traci swą ważność /wygasa/ ze skutkiem natychmiastowym, bez konieczności pisemnego wypowiedzenia przez Sprzedającego.” , 3) „(…) przez czas 18-stu miesięcy od daty sprzedaży ostatniego Lokalu w inwestycji (…), Sprzedający zastrzega sobie prawo zarządzania nieruchomością wspólną, za stosowną odpłatnością ustaloną wedle stawek rynkowych, dla siebie lub też wskazanej przez siebie osoby trzeciej.”, 4) „Spory mogące powstać pomiędzy Stronami na gruncie niniejszej Umowy będą rozpoznawane przez sąd powszechny właściwy dla siedziby Sprzedającego.” Andrzej Porczyński został zawiadomiony o wszczęciu ww. postępowania. (dowód: karty Nr 23-25). Pismem z dnia 22 lutego 2012 r. (data doręczenia: 24 lutego 2012 r.) Andrzej Porczyński ustosunkował się do przedstawionych zarzutów. (dowód: karty Nr 26-27). W odniesieniu do pierwszego z zarzutów Andrzej Porczyński poinformował, iż „wszystkie umowy przeniesienia własności (12 umów) zostały zawarte według cen uzgodnionych w umowach zobowiązujących, pomimo, że nastąpiła zmiana podatku VAT” . Ponadto przedsiębiorca wskazał, iż „jedno mieszkanie jest niesprzedane. W tym wypadku umowa o wybudowanie lokalu nie będzie miała zastosowania” . Andrzej Porczyński wyraził stanowisko, iż postanowienie kwestionowane w pkt 2 jest „korzystne dla kupującego, bo nie musi obawiać się, że jeżeli podpisze umowę, a nie dokona wpłaty, to poniesie jakiekolwiek konsekwencje finansowe. Kupujący jest w korzystnej sytuacji, bo nie musi informować sprzedającego o odstąpieniu od umowy i uzasadniać swojej decyzji”. Ponadto Andrzej Porczyński wskazał, iż kwestionowane postanowienie nie dotyczy kolejnych transz wpłat. Andrzej Porczyński ocenił, iż zakwestionowanie trzeciego z ww. postanowień „sugeruje nieuczciwość” przedsiębiorcy. Wskazał on, iż formułując zarzut „nie zwrócono 4 uwagi, że odpłatność za zarządzanie nieruchomością będzie wg cen rynkowych, a nie dowolnie ustalanych z korzyścią dla dewelopera” . Ponadto poinformował, iż „pomimo, że jeden lokal jest niesprzedany, to od dnia 30 sierpnia 2011 r. nieruchomością zarządza profesjonalna firma wybrana przez wspólnotę mieszkaniową reprezentowaną przez nabywców mieszkań” . Do czasu powołania wspólnoty nabywcy nie wnosili opłat z tytułu zarządu nieruchomością, czy innych świadczeń (np. podatku od nieruchomości). W odniesieniu do czwartego z zarzutów Andrzej Porczyński stwierdził: „uważam za bezzasadne twierdzenie, że postanowienie sądu zależy od jego siedziby, a więc nie widzę powodów do twierdzenia, że siedziba sądu ogranicza realizację uprawnień nabywcy” . Ponadto Andrzej Porczyński podkreślił, że „Umowa zobowiązująca do wybudowania lokalu mieszkalnego oraz ustanowienia odrębnej własności i sprzedaży tego lokalu” nie była umową obligatoryjną, a kupujący otrzymywali wzór umowy do zapoznania się z jego treścią i mogli wnieść własne uwagi. Mogli zawierać również umowy u wybranego przez nich notariusza (co też miało miejsce) oraz korygować zapisy, co do których mieli zastrzeżenia. W piśmie z dnia 21 marca 2012 r. Andrzej Porczyński poinformował, iż sprzedaż pozostałego lokalu mieszkalnego odbędzie się poprzez zawarcie aktu notarialnego. Budynek, do którego odnosił się przedstawiony wzorzec umowy „został wybudowany w 2009 r., a w kwietniu 2011 r. uzyskał niezbędne dokumenty Powiatowego Inspektoratu Nadzoru Budowlanego w Zgierzu. Od tego momentu umowy sprzedaży mogły być zawierane bezpośrednio u notariusza i nie było potrzeby zawierania umów o wybudowanie lokalu” . Ostatnia umowa według zakwestionowanego wzorca zawarta została z konsumentem w dniu 16 września 2009 r. W powyższym kontekście, Andrzej Porczyński zawarł w jednym z akapitów pisma następujące sformułowania odnoszące się kwestionowanego wzorca umowy: „Treść umowy straciła sens w kwietniu 2011 r.” oraz „Umowa o wybudowanie lokalu od 2009 r. nie miała sensu, bo lokalne były wybudowane” . Ponadto, Andrzej Porczyński poinformował, że nie prowadzi działalności deweloperskiej i „nie zawiera w ogóle umów” . Wobec powyższego, pismem z dnia 4 kwietnia 2012 r., Prezes Urzędu skierował do Andrzeja Porczyńskiego wezwanie o treści: „W nawiązaniu do pisma Przedsiębiorcy z dnia 21 marca 2012 r. (doręczonego w dniu 27 marca 2012 r.) i oświadczenia Przedsiębiorcy „Treść umowy straciła sens w kwietniu 2011 r.” , uściślić , czy za termin zakończenia stosowania w obrocie z konsumentami wzorca umowy pn. „Umowa zobowiązująca do wybudowania lokalu mieszkalnego oraz do ustanowienia odrębnej własności i sprzedaży tego lokalu Nr …/2011” w treści przedstawionej przez Przedsiębiorcę w piśmie z dnia 16 sierpnia 2011 r. (wskazującej m.in. na rok 2011 jako rok zawarcia umowy, a także wskazującej na fakt zakończenia budowy budynku mieszkalnego) należy w związku z tym uznać kwiecień 2011 r. Jeśli nie, wskazać i udokumentować inny, właściwy termin. Przez „stosowanie w obrocie z konsumentami wzorca umowy” należy rozumieć fakt, iż przedsiębiorca proponuje faktycznym klientom (konsumentom) lub zamierza proponować potencjalnym klientom zawarcie umowy na podstawie tego wzorca”. W odpowiedzi Andrzej Porczyński stwierdził: „w pkt 1 pisma z dnia 21-03-2012 wyraźnie napisałem, kiedy przestałem jej stosowania – 16.09.2009 roku” , i dalej: „w piśmie z dnia 16-08-2011 nie pisałem o żadnym terminie zawarcia umowy” . W dniach 15-21 maja 2012 r. przeprowadzono w miejscu prowadzenia działalności gospodarczej przez Andrzeja Porczyńskiego kontrolę bezpośrednią (na mocy upoważnienia Nr 5/12 z dnia 15 maja 2012 r.). Celem kontroli była m.in. weryfikacja informacji o okolicznościach stosowania (w tym okres stosowania) w obrocie z konsumentami 5 zakwestionowanego wzorca umowy. Po przeprowadzeniu kontroli sporządzono protokół kontroli, który doręczono Andrzejowi Porczyńskiemu w dniu 23 maja 2012 r. Andrzej Porczyński odmówił podpisania protokołu kontroli oraz zgłosił do niego szereg zastrzeżeń. Andrzej Porczyński – działając za pośrednictwem ustanowionego pełnomocnika – wyraził stanowisko, iż prowadzone postępowanie w sprawie podejrzenia stosowania praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów jest bezprzedmiotowe i jako takie powinno ulec umorzeniu. Stanowisko takie uzasadniono wskazując, iż wzorzec, w którym zawarte były postanowienia będące przedmiotem zarzutu w postępowaniu, był stosowany w obrocie z konsumentami do (najpóźniej) 16 września 2009 r. – o czym miał Andrzej Porczyński wielokrotnie informować zarówno w toku przedmiotowego postępowania, jak i w toku postępowania wyjaśniającego. Tymczasem przedmiotowe postępowania zostało wszczęte w roku 2012, a więc – według Andrzeja Porczyńskiego – ponad rok od momentu, w którym upłynął termin wskazany w art. 105 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Andrzej Porczyński wskazał również, iż uważa za nadużycie ze strony Prezesa Urzędu wykorzystanie narzędzia kontroli w okolicznościach przedmiotowej sprawy. Jak argumentowano w piśmie, „w ocenie kontrolowanego nie było bowiem żadnych podstaw do przeprowadzenia przedmiotowej kontroli, gdyż wskazane w treści upoważnienia elementy przedmiotu kontroli albo były już przekazywane przez Przedsiębiorcę, albo też Prezes Urzędu nie skorzystał wcześniej z możliwości wezwania Przedsiębiorcy do ich przedstawienia w trybie art. 50 ustawy” . Zdaniem Andrzeja Porczyńskiego, „kontrola w zakresie, jakim wykraczała poza zakres prowadzonego postępowania w sprawie stosowania we wzorcu umownym określonych w postanowieniu nr 1/61-2/12 postanowień umownych, przeprowadzona została z naruszeniem przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów” , a zatem należy ją uznać „za przeprowadzoną bez podstawy prawnej i jako taką za nieważną w świetle obowiązującego prawa” . (dowód: karty Nr 81-83) Prezes Urzędu poinformował Andrzeja Porczyńskiego na piśmie wraz z uzasadnieniem o nieuwzględnieniu zastrzeżeń do protokołu kontroli. (dowód: karty Nr 90-93) Cele ww. kontroli nie zostały, na skutek działań Andrzeja Porczyńskiego (odmowa składania pełnych wyjaśnień, czasowa odmowa dostępu do zasobów poczty elektronicznej), w pełni zrealizowane. W związku z powyższym, w toku dalszych czynności Prezes Urzędu zwracał się z wezwaniami do udzielenia wyjaśnień i informacji również do odrębnych podmiotów (w tym do organu skarbowego oraz przedsiębiorców świadczących usługi dla Andrzeja Porczyńskiego). Pismem z dnia 4 października 2012 r. poinformowano Andrzeja Porczyńskiego o zakończeniu zbierania materiałów dowodowych w sprawie. Ustosunkowując się do zawiadomienia o zakończeniu zbierania materiałów dowodowych, Andrzej Porczyński – za pośrednictwem ustanowionego pełnomocnika – w piśmie z dnia 15 października 2012 r. ponownie podkreślił, iż w jego opinii postępowanie w sprawie naruszenia przez Andrzeja Porczyńskiego praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów zostało wszczęte po upływie terminu, o którym mowa w art. 105 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów i w związku z tym winno ulec umorzeniu jako bezprzedmiotowe. Ponadto, w opinii Andrzeja Porczyńskiego przeprowadzona w toku postępowania kontrola nastąpiła z nadużyciem uprawnień Prezesa Urzędu z uwagi na brak proporcjonalności działań w przedmiotowej sprawie oraz z uwagi na fakt, iż Andrzej Porczyński udzielał wszelkich żądanych informacji, a Prezes Urzędu nie zastosował instytucji wezwania do przedstawienia informacji (w trybie art. 50 ustawy ) „w zakresie nieporuszonych wcześniej elementów kontroli” . Zdaniem przedsiębiorcy, przeprowadzona kontrola była przeprowadzona bez podstawy prawnej ze względu na to, iż dotyczyła zakresu nieobjętego przedmiotem postępowania. (dowód: karty Nr 168-169) 6 Ponadto, w piśmie z dnia 24 października 2012 r. Andrzej Porczyński zwrócił się z zapytaniami i uwagami o następującej treści (dowód: karta Nr 170): 1. Jaka jest podstawa prawna uprawniająca pracowników Urzędu do przeglądania poczty elektronicznej? 2. Jaki związek z prowadzoną sprawą ma wysokość sprzedaży w moim zakładzie? 3. Jaki związek ze sprawą ma wartość sprzedanych mieszkań? 4. Co miało wnieść do prowadzonego postępowania sprawdzanie stosowania wzorca w/w umowy sprzedaż z ostatnich 3 lat w firmie księgowej? 5. co mogły wnieść do sprawy sprawdzane ogłoszenia i ich treść w firmie, która je umieszczała? Trudno przypuszczać, że treść ogłoszenia może mieć związek ze stosowaniem w/w umowy. 6. Dlaczego cała prawie 2 letnia korespondencja sprowadzała się do wielokrotnego zadawania tych samych pytań, które nie miały związku z prowadzonym postępowaniem, a na wszystkie istotne udzielałem odpowiedzi w pierwszej korespondencji? 7. Dlaczego za pieniądze podatników prowadzi się sprawy w tak kuriozalny sposób i poświęca tyle czasu? 8. Dlaczego sedno postępowania dotyczy wysokości kary, pomimo braku udokumentowanej winy (powód zawsze się znajdzie?)? Prezes Urzędu odniósł się do powyższych uwag Andrzeja Porczyńskiego w piśmie z dnia 6 listopada 2012 r. wskazując jednocześnie, iż znajdą one swoją odpowiedź w treści decyzji kończącej postępowanie. (dowód: karta Nr 172) Prezes Urzędu ustalił, co następuje: Andrzej Porczyński jest przedsiębiorcą wpisanym do Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej (REGON 470506238). Przedmiotem działalności gospodarczej Andrzeja Porczyńskiego jest m.in. produkcja wyrobów budowlanych z betonu. W prowadzonej przez Prezydenta Miasta Łodzi (do dnia 31 grudnia 2011 r.) ewidencji działalności gospodarczej Andrzej Porczyński widniał pod numerem wpisu 50009. Na dzień 16 sierpnia 2011 r. (data pisma przekazującego zaświadczenie o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej) przedmiotem działalności gospodarczej Andrzeja Porczyńskiego były również m.in. roboty budowlane związane ze wznoszeniem budynków mieszkalnych i niemieszkalnych, realizacja projektów budowlanych związanych ze wznoszeniem budynków oraz kupno i sprzedaż nieruchomości na własny rachunek (dowód: karty Nr 6 i 22). Na wezwanie wystosowane w postępowaniu wyjaśniającym (sygn. RŁO-405- 30(2)/11/TD) o przedstawienie wzorców umów, które były lub są stosowane przez Andrzeja Porczyńskiego w obrocie z konsumentami (wraz z określeniem okresu stosowania w obrocie z konsumentami), przedsiębiorca przedstawił wzorzec umowy pod nazwą „Umowa zobowiązująca do wybudowania lokalu mieszkalnego oraz do ustanowienia odrębnej własności i sprzedaży tego lokalu Nr …/2011” . Przedsiębiorca nie wskazał wprost okresu stosowania wzorca, jednak w jego treści, w części określającej strony umowy, wskazano: „Zawarta w Łodzi w dniu __________ 2011 r. pomiędzy: ”. W § 4 ust. 1 ww. wzorca umowy, 7 określając przedmiot umowy, zawarto postanowienie o treści: „Sprzedający wybudował na nieruchomości opisanej w §1 niniejszej umowy budynek mieszkalny wielorodzinny (15 lokali mieszkalnych) zgodnie z decyzją-pozwoleniem wskazaną w §2 (…)” . W § 6 ust. 1 ww. wzorca umowy wskazano: „Sprzedający wybudował i zakończył budowę budynku wielorodzinnego, w którym znajduje się Lokal Mieszkalny (…), przy czym przez zakończenie budowy rozumie się podpisanie protokołu uzyskania pozwolenia na użytkowanie budynku” . Powyższe wskazuje, iż wzorzec umowy był przygotowany i przeznaczony do zawierania umów z konsumentami również po fizycznym wybudowaniu budynku, w którym znajdowały się lokale mieszkalne będące przedmiotem umowy, a nawet po oddaniu tego budynku do użytku (por. §6 ust. 1 wzorca). (dowód: karty Nr 9-16). Z oświadczenia przekazanego przez Andrzeja Porczyńskiego w piśmie z dnia 16 sierpnia 2011 r. (w toku postępowania wyjaśniającego – sygn. akt RŁO-405-30(3)/11/TD) wynika, że prowadził on budowę jednego budynku mieszkalnego wielolokalowego (15 lokali, przy ul. Kąkolowej 117 w miejscowości Kolonia Brużyca w gminie Aleksandrów Łódzki, w obrębie działek o nr ewid. 224/16, 224/17 i 224/18). Zawierał umowy według tych samych wzorców, przy czym stosował wzorzec umowy pn. „Umowa rezerwacyjna (kaucja) Nr ____/2011” oraz „Umowa zobowiązująca do wybudowania lokalu mieszkalnego oraz do ustanowienia odrębnej własności i sprzedaży tego lokalu Nr …/2011” . Zmianie ulegały tylko terminy wpłat i wysokość poszczególnych transz w zależności od zaawansowania budowy. Przedsiębiorca oświadczył, iż zawarł 14 umów (dowód: karta Nr 5 oraz 7-16). Na dzień 12 września 2011 r. Andrzej Porczyński oferował – zgodnie z jego oświadczeniem – do sprzedaży jeden lokal mieszkalny. Określone wyżej wzorce umów stosował od 2007 r. (dowód: karta Nr 17). Zgodnie z oświadczeniem Andrzeja Porczyńskiego przekazanym w piśmie z dnia 21 marca 2012 r., nie prowadzi on działalności deweloperskiej i nie zawiera umów z tym związanych. (dowód: karta Nr 30) W piśmie Andrzeja Porczyńskiego z dnia 21 marca 2012 r., w odpowiedzi na wezwanie Prezesa Urzędu z dnia 12 marca 2011 r. (sygn. RŁO-61-6(6)/12/TD) po raz pierwszy pojawiła się informacja o dacie zawarcia ostatniej umowy (tj. 16 września 2009 r.) według wzorca podlegającego ocenie w przedmiotowym postępowaniu. Andrzej Porczyński oświadczył jednocześnie, iż zaprzestał stosowania wzorca umowy z dniem 16 września 2009 r., wraz z podpisaniem ostatniej umowy według podlegającego ocenie wzorca. (dowód: karty Nr 30 i 38). Wobec powstałych wątpliwości co do okoliczności stosowania wzorca umowy (w wyniku konfrontacji treści wzorca umowy zwłaszcza w zakresie §4 ust. 1 i §6 ust. 1 oraz oświadczenia Andrzeja Porczyńskiego w zakresie okresu stosowania wzorca umowy, jak również pochodzących z przeglądu stron internetowych informacji o oferowaniu przez Andrzeja Porczyńskiego lokali mieszkalnych z trwającej kolejnej inwestycji wobec oświadczenia przedsiębiorcy o zaprzestaniu prowadzenia działalności deweloperskiej), w dniach 15-21 maja 2012 r. przeprowadzono kontrolę bezpośrednią w miejscu prowadzenia działalności gospodarczej przez Andrzeja Porczyńskiego. Zgodnie z Upoważnieniem Nr 5/12 z dnia 15 maja 2012 r. przedmiotem ww. kontroli były okoliczności stosowania przez Andrzeja Porczyńskiego w obrocie z konsumentami wzorców umów dotyczących lokali mieszkalnych lub/i budynków jednorodzinnych (umowy przedwstępnej sprzedaży, sprzedaży, rezerwacji, wybudowania), w tym wzorca pn. „Umowa 8 zobowiązująca do wybudowania lokalu mieszkalnego oraz do ustanowienia odrębnej własności i sprzedaży tego lokalu Nr …/2011” oraz wartość przychodów Andrzeja Porczyńskiego za rok 2011. Szczegółowy przedmiotowy zakres kontroli obejmował: − stosowane wzorce umów; − dokumenty określające treść i czas publikacji ogłoszeń/reklam o ofercie sprzedaży (rezerwacji, wybudowania) lokali mieszkalnych i budynków jednorodzinnych; − wydruki ze stron internetowych prowadzonych przez przedsiębiorcę, przedstawiających ofertę sprzedaży (rezerwacji, wybudowania) lokali mieszkalnych i budynków jednorodzinnych; − oświadczenia Andrzeja Porczyńskiego oraz pracowników (lub osób działających na zlecenie przedsiębiorcy) w zakresie: okresów stosowania i rodzajów wzorców umów, zakresu przeprowadzonych i aktualnie prowadzonych inwestycji deweloperskich; zakresu aktualnej oferty w zakresie lokali mieszkalnych i budynków jednorodzinnych; − korespondencja pocztowa i elektroniczna z konsumentami dotycząca oferty sprzedaży/rezerwacji/budowy lokali mieszkalnych/budynków jednorodzinnych (zapytania ofertowe, oferty, wyjaśnienia, ustalanie spotkań z klientami); − oświadczenia i dokumenty potwierdzające wysokość przychodów osiągniętych przez Andrzeja Porczyńskiego w roku 2011. Kontrola obejmowała działalność Andrzeja Porczyńskiego w okresie od początku 2011 r. W czasie pierwszego dnia kontroli kontrolujący odebrali wyjaśnienia od Pani E., pracownika zatrudnionego przez Andrzeja Porczyńskiego (pod nieobecność Andrzeja Porczyńskiego). Pani E. stwierdziła, iż zdarzało się, iż sporządzała wydruk umów przygotowanych do podpisu z nabywcami, jednak przygotowaniem ich treści i rozmową z potencjalnymi nabywcami zajmował się sam Andrzej Porczyński. Zastrzegła, iż treść podpisywanych ostatecznie umów była zmieniana na życzenie nabywcy. Zajmowała się również sporządzaniem faktur dotyczących należności Andrzej Porczyńskiego z tytułu zawartych umów dotyczących sprzedaży lokali mieszkalnych. Pani E. potwierdziła, iż w ofercie sprzedaży Andrzeja Porczyńskiego pozostaje jedno mieszkanie w ww. budynku, którego sprzedaż będzie polegała na przeniesieniu własności aktem notarialnym – z racji oddania budynku do użytku. Stwierdziła, iż najprawdopodobniej pojawiały się ogłoszenia dotyczące oferty sprzedaży tegoż mieszkania, jednak zajmował się tym sam Andrzej Porczyński. Nie była jednak w stanie wyjaśnić, czy Andrzej Porczyński posługiwał się wzorcami umów w okresie od podpisania ostatniej umowy z konsumentem (wrzesień 2009 r.) do dnia oddania do użytku ww. budynku. Kontrolujący zwrócili się z prośbą o ustosunkowanie się do faktu, iż na ul. Kąkolowej 117 (w obrębie działek o nr ewid. 224/10 i 224/12) prowadzona jest inwestycja budowlana – dwa budynki mieszkalne, gdzie na tablicy informacyjnej w pozycji „inwestor” wskazano: „Zakład Budowlany POR BUD”. W odpowiedzi Pani E. stwierdziła, iż według jej wiedzy inwestycję prowadzi i zajmuje się sprzedażą mieszkań odrębny przedsiębiorca, tj. P. (dowód: karta Nr 46 i 48). Decyzją Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Zgierzu Nr 91/2011 z dnia 27 kwietnia 2011 r. udzielono Andrzejowi Porczyńskiemu pozwolenia na użytkowanie 9 budynku mieszkalnego wielolokalowego zrealizowanego w obrębie działek o nr ewid. 224/16, 224/17 oraz 224/18 w miejscowości Kolonia Brużyca. (dowód: karty Nr 51-52) Ponadto, w toku kontroli ustalono, iż Andrzej Porczyński zawarł w dniu 1 czerwca 2011 r. umowę przedwstępną sprzedaży ( „Umowa przedwstępna sprzedaży nieruchomości” ) lokalu mieszkalnego w budynku mieszkalnym wielorodzinnym posadowionym przy ul. Kąkolowej 117 w gminie Aleksandrów Łódzki w obrębie działek o numerach ewid. 224/16, 224/17 i 224/18. W treści umowy wskazano, iż „sprzedający wybudował i zakończył budowę na nieruchomości (…)” , przy czym „przez zakończenie budowy rozumie się podpisanie protokołu uzyskania pozwolenia na użytkowanie budynku” . W treści ww. umowy nie stwierdzono postanowień zakwestionowanych w niniejszym postępowaniu. (dowód: karty Nr 57-58) W toku kontroli ujawniono, iż w dniu 28 października 2011 r. Starosta Zgierski w decyzji Nr 1861/2011 udzielił, dla inwestora Zakład Budowlany „POR BUD” Andrzej Porczyński, pozwolenia na budowę dla zamierzenia inwestycyjnego obejmującego budowę zespołu budynków mieszkalnych jednorodzinnych w zabudowie szeregowej (każdy z dwóch zespołów składa się z trzech budynków zawierających po dwa lokale mieszkalne), do realizacji na terenie działek o nr ewid. 224/10 i 224/12, obręb Kolonia Brużyca w gminie Aleksandrów Łódzki. Decyzja ta została następnie przeniesiona – decyzją Starosty Zgierskiego z dnia 11 kwietnia 2012 r. Nr 61/2012 (uprawomocnioną w dniu 27 kwietnia 2012 r.) na rzecz nowego inwestora, tj. P. (dowód: karty Nr 55-56) W toku kontroli nie zrealizowano w pełni celów kontroli, m.in. w zakresie: − zgromadzenia dokumentów określających treść i czas publikacji ogłoszeń/reklam o ofercie sprzedaży (rezerwacji, wybudowania) lokali mieszkalnych i budynków jednorodzinnych, w tym wydruków ze stron internetowych; − wyjaśnień Andrzeja Porczyńskiego w zakresie prowadzonych inwestycji deweloperskich. Wobec powyższego, skierowano wezwania do udzielenia informacji do Andrzeja Porczyńskiego, jak również odrębnych przedsiębiorców (świadczących usługi dla Andrzeja Porczyńskiego) w celu uzyskania bądź zweryfikowania informacji o okresie prowadzenia przez Andrzeja Porczyńskiego inwestycji deweloperskich, okresie oferowania przez Andrzeja Porczyńskiego budowanych lub wybudowanych lokali mieszkalnych do odsprzedaży konsumentom oraz ustalenia, czy w tym czasie Andrzej Porczyński zawierał umowy (a jeśli tak, to czy według wzorca umowy i o jakiej treści) zobowiązujące lub przedwstępne sprzedaży lokali mieszkalnych. W tym zakresie zwrócono się m.in. do Andrzeja Porczyńskiego z wezwaniem do udzielenia informacji, czy zaistniały inne niż decyzja Starosty Zgierskiego z dnia 11 kwietnia 2012 r. Nr 61/2012 okoliczności faktyczne, które mogły zdaniem przedsiębiorcy ewentualnie świadczyć o terminie utraty przez niego prawa do dysponowania i oferowania lokali w prowadzonej inwestycji w obrębie działek o nr ewid. 224/10 i 224/12. (dowód: karty Nr 94, 97, 103, 105, 111). W związku z powyższym ustalono, iż Andrzej Porczyński rozpoczął jako inwestor budowę budynków wielolokalowych w miejscowości Kolonia Brużyca w obrębie działek o nr ewid. 224/10 i 224/12, na mocy decyzji Starosty Zgierskiego Nr 1861/2011 z dnia 28 października 2011 r. Andrzej Porczyński pozostawał inwestorem ww. przedsięwzięcia do dnia poprzedzającego dzień uprawomocnienia się decyzji Starosty Zgierskiego z dnia 11 kwietnia 2012 r. Nr 61/2012, tj. do dnia 26 kwietnia 2012 r. (dowód: karty Nr 48, 51-52, 95, 100). 10 Z treści oświadczeń przekazanych przez Andrzeja Porczyńskiego wynika, iż nie oferował on do sprzedaży lokali mieszkalnych budowanych w ramach inwestycji prowadzonej przez niego (do 26 kwietnia 2012 r.) w miejscowości Kolonia Brużyca w obrębie działek o nr ewid. 224/10 i 224/12. (dowód: karty Nr 95 i 101). Jednocześnie ustalono, iż w okresie począwszy od lutego 2012 r. na stronie internetowej prowadzonej przez przedsiębiorcę Polskapresse Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie http://kakolowaaleja.gratka.pl/lista/deweloperzy-nowe-mieszkania pojawiały się oferty (ogłoszenia) sprzedaży lokali mieszkalnych budowanych w ramach ww. inwestycji. Jak ustalono, jako zamawiający publikację ogłoszeń został wskazany (na druku zamówienia) Zakład Budowlany „POR BUD” Andrzej Porczyński. Czas trwania emisji określono od dnia 7 lutego 2012 r., a miejsce publikacji domenę www.kakolowaaleja.gratka.pl (dowód: karta Nr 135). Zamieszczenie i utrzymywanie ww. publikacji było opłacane przez Zakład Budowlany „POR BUD” Andrzej Porczyński (dowód: karty Nr 136-138). Pod ww. adresem internetowym wskazano, jako podmiot do kontaktu w sprawie ofert Zakład Budowlany „POR BUD” Andrzej Porczyński. (dowód: karty Nr 108-109 oraz 133). Emisje ogłoszeń sprzedaży lokali mieszkalnych w ramach ww. inwestycji, miały miejsce również w dniu 16 lutego 2012 r. w Dzienniku Łódzkim w dodatku „Interbud” oraz dodatku łódzkim Gazety Wyborczej w dniu 17 lutego 2012 r. W fakturze za wykonanie usługi związanej m.in. z zamieszczeniem ww. ogłoszeń jako nabywcę wskazano Zakład Budowlany „POR BUD” Andrzej Porczyński. (dowód: karta Nr 113-114) Z treści oświadczenia Andrzeja Porczyńskiego wynika, iż nie zawierał on umów dotyczących planowanych do wybudowania lokali mieszkalnych w ramach inwestycji w miejscowości Kolonia Brużyca w obrębie działek o nr ewid. 224/10 i 224/12. (dowód: karta Nr 95). Przekazane na wezwanie Prezesa Urzędu przez przedsiębiorcę świadczącego na rzecz Andrzeja Porczyńskiego usługi księgowe informacje wskazują, iż Andrzej Porczyński uzyskał w 2012 r. wpływy pieniężne związane z należnościami z tytułu sprzedaży mieszkań. Oba ujawnione wpływy dotyczyły mieszkań z zakończonej w 2011 r. inwestycji prowadzonej w obrębie działek o nr ewid. 224/16, 224/17 i 224/18. Jednocześnie przedsiębiorca świadczący usługi księgowe dla Andrzeja Porczyńskiego oświadczył, iż dokumenty źródłowe za 2011 r. znajdują się w archiwum w zakładzie „POR-BUD” i w związku z tym nie może określić i udokumentować wysokości przychodów uzyskanych z tytułu sprzedaży mieszkań w 2011 r . (dowód: karty Nr 116-128). Andrzej Porczyński nie przekazał – pomimo wezwania ze strony Prezesa Urzędu – udokumentowanych informacji o wysokości przychodów z tytułu sprzedaży lokali mieszkalnych w 2011 r., argumentując, iż „prowadzi wyłącznie księgę przychodów i rozchodów, więc nie ma w niej wyodrębnionych poszczególnych kosztów ani dochodów z podziałem na różne formy działalności” . (dowód: karty Nr 50, 96, 101) Postanowienie zawarte § 8 ust. 3 wzorca pn. „ Umowa zobowiązująca do wybudowania lokalu mieszkalnego oraz do ustanowienia odrębnej własności i sprzedaży tego lokalu Nr …/2011” o treści: „W przypadku zmian przepisów dotyczących opodatkowania w okresie od zawarcia umowy notarialnej przeniesienia własności w stosunku do stanu prawnego z dnia podpisania Umowy Sprzedający dokona zmiany kwoty odpowiedniego składnika ceny, o kwotę należnego Podatku, obliczoną zgodnie z właściwymi przepisami obowiązującymi w dacie zawarcia umowy sprzedaży Lokalu Mieszkalnego.” jest w ocenie Prezesa Urzędu tożsame z postanowieniem umownym o treści: „Do ceny netto zostanie doliczony podatek VAT zgodnie z obowiązującymi przepisami. Na dzień podpisania umowy stawka podatku VAT na lokal mieszkalny wynosi 7%, a na garaż i miejsce parkingowe 22%. W przypadku zmiany stawki podatku VAT nastąpi odpowiednia zmiana ceny.”, wpisanym w dniu 28 września 2005 r., pod numerem 885, do Rejestru, o którym mowa w art. 479 45 k.p.c., na mocy wyroku Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 18 maja 2005 r. w sprawie o sygn. akt XVII AmC 86/03. (dowód: karta Nr 12) 11 W zdaniach bezpośrednio poprzedzających ww. postanowienie kwestionowane przez Prezesa Urzędu w niniejszym postępowaniu wskazano: „ Ceny jednostkowe i całkowite podane w ust. 2 niniejszego paragrafu zawierają podatek od towarów i usług VAT. Stawka podatku VAT na dzień zawarcia niniejszej Umowy dla Lokalu Mieszkalnego wynosi 8%” . (dowód: karta Nr 12) Postanowienie zawarte w § 9 ust. 3 wzorca pn. „ Umowa zobowiązująca do wybudowania lokalu mieszkalnego oraz do ustanowienia odrębnej własności i sprzedaży tego lokalu Nr …/2011” o treści: „Jeżeli kupujący nie dokona wpłaty pierwszej raty w terminie określonym w ust. 1 niniejszego paragrafu, niniejsza Umowa traci swą ważność /wygasa/ ze skutkiem natychmiastowym, bez konieczności pisemnego wypowiedzenia przez Sprzedającego.” jest w ocenie Prezesa Urzędu tożsame z postanowieniem umownym o treści: „Stronie sprzedającej przysługuje prawo do wypowiedzenia niniejszej umowy ze skutkiem natychmiastowym przy uwzględnieniu par. 4 umowy według wyboru Strony sprzedającej, jeżeli Strona kupująca będzie zalegała z zapłatą chociażby jednej raty (części) ceny sprzedaży lub jakiejkolwiek kwoty podatku od towaru i usług i nie dokona odpowiedniej płatności wraz z należnymi odsetkami w terminie 21 dni od dnia wymagalności, określonego w par. 3 niniejszej umowy.” , wpisanym w dniu 15 kwietnia 2008 r., pod numerem 1375, do Rejestru, o którym mowa w art. 479 45 k.p.c., na mocy wyroku Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 28 stycznia 2008 r. w sprawie o sygn. akt XVII AmC 109/07. (dowód: karta Nr 13) Postanowienie zawarte w § 13 ust. 1 wzorca pn. „ Umowa zobowiązująca do wybudowania lokalu mieszkalnego oraz do ustanowienia odrębnej własności i sprzedaży tego lokalu Nr …/2011” o treści: „(…) przez czas 18-stu miesięcy od daty sprzedaży ostatniego Lokalu w inwestycji (…), Sprzedający zastrzega sobie prawo zarządzania nieruchomością wspólną, za stosowną odpłatnością ustaloną wedle stawek rynkowych, dla siebie lub też wskazanej przez siebie osoby trzeciej.” jest w ocenie Prezesa Urzędu tożsame z postanowieniem umownym o treści: „Sprzedający zobowiązuje się prowadzić odpłatnie, na koszt mieszkańców i z ich upoważnienia, administrację budynku przez 36 miesięcy od daty przekazania budynku do eksploatacji. Kupujący podpisując niniejszą Umowę upoważnia Sprzedającego do powyższych czynności. Po upływie tego terminu sposób administracji zostanie ustalony przez Właścicieli mieszkań w trybie wynikającym z ustawy z dnia 24 czerwca 1994 r. o własności lokali (Dz. U. Nr 85, poz. 388).”, wpisanym w dniu 28 września 2006 r., pod numerem 893, do Rejestru, o którym mowa w art. 479 45 k.p.c., na mocy wyroku Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 18 maja 2005 r., w sprawie o sygn. akt XVII AmC 86/03. (dowód: karta Nr 15) Postanowienie zawarte w § 17 wzorca pn. „ Umowa zobowiązująca do wybudowania lokalu mieszkalnego oraz do ustanowienia odrębnej własności i sprzedaży tego lokalu Nr …/2011” o treści: „Spory mogące powstać pomiędzy Stronami na gruncie niniejszej Umowy będą rozpoznawane przez sąd powszechny właściwy dla siedziby Sprzedającego” jest w ocenie Prezesa Urzędu tożsame z postanowieniem umownym o treści: „ Sądem właściwym do rozpatrywanie wszystkich sporów wynikłych z umowy jest sąd siedziby Frontonu.” , wpisanym w dniu 9 listopada 2006 r., pod numerem 922, do Rejestru, o którym mowa w art. 479 45 k.p.c., na mocy wyroku Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 17 sierpnia 2006 r., w sprawie o sygn. akt XVII AmC 100/05. (dowód: karta Nr 16) Andrzej Porczyński uzyskał w 2011 r. z tytułu prowadzonej działalności gospodarczej przychód w wysokości (tajemnica przedsiębiorcy) zł. (dowód: karty Nr 85-89 oraz 96). Prezes Urzędu zważył, co następuje: 12 Podstawą do rozstrzygania sprawy w oparciu o przepisy ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów jest uprzednie zbadanie przez Prezesa Urzędu, czy w danej sprawie zagrożony został interes publicznoprawny. Stwierdzenie, że to nastąpiło pozwala na realizację celu tej ustawy, wskazanego w art. 1 ust. 1, którym jest określenie warunków rozwoju i ochrony konkurencji oraz zasad podejmowanej w interesie publicznym ochrony interesów przedsiębiorców i konsumentów. Zdaniem Prezesa Urzędu rozpatrywana sprawa ma charakter publicznoprawny, albowiem wiąże się z ochroną interesu wszystkich konsumentów, którzy byli lub mogli być kontrahentami Andrzeja Porczyńskiego. Interes publicznoprawny przejawia się także w postaci zbiorowego interesu konsumentów. Innymi słowy, naruszenie zbiorowego interesu konsumentów jest jednocześnie naruszeniem interesu publicznoprawnego. Zatem uzasadnione było w niniejszej sprawie podjęcie przez Prezesa Urzędu działań przewidzianych w ustawie o ochronie konkurencji i konsumentów. Zgodnie z art. 24 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów – zakazane jest stosowanie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów. Stosownie do art. 24 ust. 2 tej ustawy, przez praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów rozumie się godzące w nie bezprawne działanie przedsiębiorcy, w szczególności: − stosowanie postanowień wzorców umów, które zostały wpisane do Rejestru, − naruszanie obowiązku udzielania konsumentom rzetelnej, prawdziwej i pełnej informacji, − nieuczciwe praktyki rynkowe lub czyny nieuczciwej konkurencji. Dla stwierdzenia stosowania praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów konieczne jest jednak każdorazowo udowodnienie kumulatywnego spełnienia trzech przesłanek: 1) działanie lub zaniechanie przedsiębiorcy, 2) noszące znamiona bezprawności, 3) godzące w zbiorowy interes konsumentów. Ad 1) Zgodnie z art. 4 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji konsumentów, pod pojęciem przedsiębiorcy należy rozumieć przedsiębiorcę w rozumieniu przepisów ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, a także: (a) osobę fizyczną, osobę prawną, oraz jednostkę organizacyjną niemającą osobowości prawnej, której ustawa przyznaje zdolność prawną, organizującą lub świadczącą usługi o charakterze użyteczności publicznej, które nie są działalnością gospodarczą w rozumieniu przepisów o swobodzie działalności gospodarczej, (b) osobę fizyczną wykonującą zawód we własnym imieniu i na własny rachunek lub prowadzącą działalność w ramach wykonywania takiego zawodu, (c) osobę fizyczną, która posiada kontrolę, w rozumieniu pkt 4, nad co najmniej jednym przedsiębiorcą, choćby nie prowadziła działalności gospodarczej w rozumieniu przepisów o swobodzie działalności gospodarczej, jeżeli podejmuje dalsze działania podlegające kontroli koncentracji, o której mowa w art. 13, (d) związek przedsiębiorców w rozumieniu pkt 2. Przedsiębiorcą w rozumieniu art. 4 ust. 1 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (tj. Dz.U. z 2010 r., Nr 220, poz. 1447 ze zm.) jest osoba fizyczna, osoba prawna i jednostka organizacyjna niebędąca osobą prawną, której odrębna ustawa przyznaje zdolność prawną – wykonująca we własnym imieniu działalność gospodarczą. Ponadto, zgodnie z art. 14 ust. 1 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej przedsiębiorca może podjąć działalność gospodarczą w dniu złożenia wniosku o wpis do Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej albo po uzyskaniu wpisu do rejestru przedsiębiorców w Krajowym Rejestrze Sądowym. Przepis art. 2 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej definiuje działalność gospodarczą jako zarobkową działalność 13 wytwórczą, budowlaną, handlową, usługową oraz poszukiwanie, rozpoznawanie i wydobywanie kopalin ze złóż, a także działalność zawodową, wykonywaną w sposób zorganizowany i ciągły. Andrzej Porczyński, jako osoba fizyczna prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Budowlany „POR BUD” Andrzej Porczyński, został zarejestrowany w Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej Rzeczypospolitej pod nr REGON 470506238. Przedmiotem działalności gospodarczej Andrzeja Porczyńskiego jest obecnie m.in. produkcja wyrobów budowlanych z betonu. Andrzej Porczyński prowadził również działalność w zakresie robot budowlanych związanych ze wznoszeniem budynków mieszkalnych i niemieszkalnych, realizacji projektów budowlanych związanych ze wznoszeniem budynków oraz kupna i sprzedaży nieruchomości na własny rachunek. Nie ulega zatem wątpliwości, iż ww. osoba fizyczna jest przedsiębiorcą w rozumieniu powołanego wyżej art. 4 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Tym samym Andrzej Porczyński przy wykonywaniu działalności gospodarczej podlega rygorom określonym w ustawie o ochronie konkurencji i konsumentów i jego działania mogą podlegać ocenie pod kątem naruszenia zakazu stosowania praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów. W związku z powyższym Prezes Urzędu stwierdził, że pierwsza przesłanka niezbędna do stwierdzenia stosowania przez Andrzeja Porczyńskiego praktyki wskazanej w art. 24 ust. 1 i 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów została spełniona. Ad 2) Dla stwierdzenia, że działania przedsiębiorcy są praktyką naruszającą zbiorowe interesy konsumentów konieczne jest, aby miały one charakter bezprawny. Bezprawność tradycyjnie ujmowana jest jako sprzeczność z obowiązującym porządkiem prawnym. Porządek prawny obejmuje normy prawa powszechnie obowiązującego, a także nakazy i zakazy wynikające z zasad współżycia społecznego i dobrych obyczajów (wyrok Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 13 listopada 2007 r., sygn. akt XVII AmA 45/07). Same przepisy ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów nie regulują konstrukcji bezprawności działań przedsiębiorcy. Jednakże w art. 24 ust. 2 tej ustawy ustawodawca wskazał przykładowe rodzaje praktyk, które naruszają zbiorowe interesy konsumentów, zaliczając do nich stosowanie postanowień wzorców umów, które zostały wpisane do Rejestru, o którym mowa w art. 479 45 k.p.c. (tak art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów), jak również nieuczciwe praktyki rynkowe (tak art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów). Stosownie do art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, za praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów uważa się w szczególności stosowanie postanowień wzorców umów, które zostały wpisane do Rejestru, o którym mowa w art. 479 45 k.p.c. Na mocy art. 479 45 § 1 k.p.c., Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów jest obowiązany przesyłać Prezesowi Urzędu odpis każdego prawomocnego wyroku uwzględniającego powództwo o uznanie postanowień wzorca umowy za niedozwolone. Na podstawie takich wyroków, Prezes Urzędu jest zobowiązany do prowadzenia Rejestru, stosownie do art. 479 45 § 2 k.p.c. Przepis art. 479 45 § 3 k.p.c. ustanawia zasadę tzw. formalnej jawności Rejestru, stanowiąc, że Rejestr jest jawny. Jawność Rejestru oznacza, że Rejestr jest dostępny dla każdego zainteresowanego, czyli każdy ma do niego prawo wglądu. Skutkiem formalnej jawności Rejestru jest niemożność zasłaniania się nieznajomością dokonanych 14 w nim wpisów. W Rejestrze przytacza się treść postanowień wzorców umowy uznanych przez Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów za niedozwolone. W ocenie Prezesa Urzędu, wpisanie takich postanowień do Rejestru oznacza, że od tej chwili postanowienia te są zakazane we wszystkich wzorcach umów. Zakaz stosowania postanowień wpisanych do Rejestru dotyczy nie tylko tego przedsiębiorcy, przeciwko któremu zapadł wyrok w sprawie o uznanie postanowień wzorca umowy za niedozwolone, lecz również innych przedsiębiorców. Za takim ujęciem przemawia podstawowy cel postępowania w sprawach o uznanie postanowień wzorca umowy za niedozwolone, jakim jest usunięcie z obrotu postanowień, które Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów uznał za niedozwolone. Chodzi bowiem o to, by konsumenci nie byli narażeni na te postanowienia w przyszłości w umowach zawieranych z innymi przedsiębiorcami. Ponadto, zdaniem Prezesa Urzędu, zakaz stosowania niedozwolonych postanowień wpisanych do Rejestru dotyczy także postanowień podobnych. Przedsiębiorcy stosują bowiem postanowienia, których istota jest taka sama, lecz konstrukcja gramatyczna, szyk wyrazów w zdaniu są różne. W związku z tym, zakazane jest też stosowanie postanowienia, którego zakres jest tożsamy z zakresem postanowienia wpisanego do Rejestru. Nie jest konieczna dokładna, literalna identyczność tych postanowień. Stanowisko Prezesa Urzędu znajduje uzasadnienie w orzecznictwie. Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 13 lipca 2006 r. (Sygn. akt III SZP 3/06) wskazał, iż stosowanie postanowień wzorców umów o treści tożsamej z treścią postanowień uznanych za niedozwolone prawomocnym wyrokiem Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów i wpisanych do Rejestru, o którym mowa w art. 479 45 § 2 k.p.c. może być uznane w stosunku do innego przedsiębiorcy za praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów. Sąd Najwyższy uznał również, iż jeżeli Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów uzna określone postanowienie za niedozwolone w wyniku przeprowadzonej kontroli abstrakcyjnej i zostanie ono wpisane do Rejestru, praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów w rozumieniu art. 23a ust. 2 ustawy (z dnia 15 grudnia 2000 r.) o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jednolity Dz. U. z 2005 r. Nr 244, poz. 2080, ze zm.) – którego odpowiednikiem w ustawie z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów jest art. 24 ust. 2 pkt 1 – dopuszcza się każdy z przedsiębiorców, który wprowadza do stosowanych postanowień zmiany o charakterze kosmetycznym, polegające np. na przestawieniu szyku wyrazów lub zmianie użytych wyrazów, jeżeli zmiany te nie prowadzą do zmiany istoty postanowienia. Zgodnie z powyższym istotne jest w niniejszej sprawie ustalenie, iż Andrzej Porczyński posługiwał się w obrocie gospodarczym z konsumentami wzorcem umowy. W niniejszej sprawie przedmiotem postępowania nie są postanowienia konkretnej umowy, które były negocjowane z konsumentem, lecz postanowienia wzorców, które Andrzej Porczyński przedstawiał konsumentom. Andrzej Porczyński stosował standardowy tekst przedstawiany konsumentowi do oceny i akceptacji, który po podpisaniu reguluje stosunki stron. Nawet, jeżeli w pewnym zakresie tekst taki był w poszczególnych przypadkach zawarcia umowy przedmiotem uzgodnień (co podnosi Andrzej Porczyński), to jednak w części nie uzgodnionej indywidualnie nadal pozostaje wzorcem umownym, ponieważ jego niezmienione postanowienia zostały przyjęte ze wzorca. Dochodzi więc w tej części do inkorporowania niektórych postanowień wzorca do treści umowy. Jeśli jednocześnie postanowienie kształtuje prawa i obowiązki konsumenta w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami rażąco naruszając jego interesy, należy uznać je za niedozwolone postanowienie umowne (por.: wyrok Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 24 listopada 2004 r., sygn. akt XVII Amc 71/03). 15 W ocenie Prezesa Urzędu postanowienie zawarte § 8 ust. 3 wzorca pn. „ Umowa zobowiązująca do wybudowania lokalu mieszkalnego oraz do ustanowienia odrębnej własności i sprzedaży tego lokalu Nr …/2011” o treści: „W przypadku zmian przepisów dotyczących opodatkowania w okresie od zawarcia umowy notarialnej przeniesienia własności w stosunku do stanu prawnego z dnia podpisania Umowy Sprzedający dokona zmiany kwoty odpowiedniego składnika ceny, o kwotę należnego Podatku, obliczoną zgodnie z właściwymi przepisami obowiązującymi w dacie zawarcia umowy sprzedaży Lokalu Mieszkalnego.” jest tożsame z postanowieniem umownym o treści: „Do ceny netto zostanie doliczony podatek VAT zgodnie z obowiązującymi przepisami. Na dzień podpisania umowy stawka podatku VAT na lokal mieszkalny wynosi 7%, a na garaż i miejsce parkingowe 22%. W przypadku zmiany stawki podatku VAT nastąpi odpowiednia zmiana ceny.”, wpisanym w dniu 28 września 2005 r., pod numerem 885, do Rejestru, o którym mowa w art. 479 45 k.p.c., na mocy wyroku Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 18 maja 2005 r. w sprawie o sygn. akt XVII AmC 86/03. Należy wskazać, iż z treści zdań bezpośrednio poprzedzających kwestionowane postanowienie (ten sam ustęp § 8) wynika, iż zmiany przepisów dotyczących opodatkowania , o których mowa w postanowieniu, dotyczą przede wszystkim ewentualnych zmian przepisów w zakresie podatku od towarów i usług VAT. W uzasadnieniu wyroku Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów stwierdził, iż klauzula narusza art. 385 1 § 1ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. Nr 16, poz. 94, ze zm.) – zwanej dalej: „k.c.” – i art. 385 3 pkt 20 k.c., gdyż „ (…) przewidując możliwość podniesienia ceny pozwany nie przewidział możliwości odstąpienia od umowy przez konsumenta.”. Zdaniem Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów wzrost stawki podatku stanowi wprawdzie zdarzenie niezależne od stron, jednak podatek VAT stanowi element ceny. Wzrost stawki podatku jest zatem wzrostem ceny i konsument musi mieć bezwzględnie zapewnione, stosownie do art. 385 3 pkt 20 k.c., prawo do odstąpienia od umowy”. Z treści podlegającego ocenie wzorca umowy wynika, że takie prawo konsumenta zostało w przedmiotowej sprawie wykluczone. W §11 ust. 3 ww. wzorca określono, że „Kupujący może w każdym czasie odstąpić od Umowy bez podania podwodów, z zastrzeżeniem, że w takim przypadku ciąży na nim obowiązek zapłaty Sprzedającemu wszelkich narosłych do dnia odstąpienia od Umowy odsetek i kar umownych oraz kwoty odstępnego wynoszącego 20% ceny Lokalu Mieszkalnego” . Kwestionowane wyżej postanowienie stosowane przez Andrzeja Porczyńskiego należy uznać za tożsame również postanowieniem uznanym za niedozwolone i wpisanym do Rejestru w dniu 22 kwietnia 2008 r. pod nr 1386 na mocy wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (sygn. akt XVII AmC 126/05) o treści: „Strony oświadczają, że ustalona pomiędzy nimi cena przedmiotu umowy uwzględnia obecnie obowiązujące stawki podatku VAT od sprzedaży lokali, wobec czego, gdyby stawki te uległy zmianie, cena przedmiotu umowy ulegnie zmianie proporcjonalnie do zmiany stawek podatku VAT (…)” . W uzasadnieniu ww. wyroku Sąd zauważa, iż zgodnie z powszechnie przyjętym stanowiskiem doktryny i orzecznictwa w każdym przypadku zmiany ceny konsumentowi przysługiwać powinno uprawnienie do odstąpienia od umowy bez konieczności ponoszenia z tego tytułu żadnych dodatkowych obciążeń. Z tego względu, zdaniem Sądu, postanowienie w zakresie, w jakim pozwala kontrahentowi konsumenta na podwyższenie ceny w przypadku wzrostu stawki podatku VAT, odzwierciedla niedozwoloną klauzulę umowną wskazaną przez ustawodawcę w art. 385 3 pkt 20 k.c. Ustosunkowując się do powyższego zarzutu, Andrzej Porczyński zwrócił uwagę, iż wszystkie umowy przeniesienia własności lokali mieszkalnych zostały przez niego zawarte według cen uzgodnionych w umowach zobowiązujących, pomimo, iż nastąpiła zmiana stawki podatku VAT. Ponadto zaznaczył, iż to nie on jako przedsiębiorca obciąża nabywcę ryzykiem 16 podniesienia ceny w związku ze wzrostem stawki podatku, lecz prawodawca. (dowód: karta Nr 18 i 26) Oceniając stanowisko Andrzeja Porczyńskiego w tym względzie należy stwierdzić przede wszystkim, iż zmiany przepisów prawnych (w tym w zakresie zmian wysokości stawek podatku od towarów i usług) są niezależne zarówno od konsumentów, jak i ich oferentów. Tym niemniej, w ocenie Prezesa Urzędu, obciążanie ryzykiem wystąpienia niekorzystnych skutków w związku ze zmianą stawki podatku wyłącznie konsumentów jest przejawem nieuzasadnionego zaburzenia równowagi stron kontraktu. Zrównoważenie praw i obowiązków stron kontraktu w tym kontekście powinno zapewniać jednocześnie prawo kontrahenta konsumenta do zmiany ceny oraz prawo konsumenta do odstąpienia od umowy (jako alternatywy wobec przyjęcia nowej ceny). Należy przy tym podkreślić, iż Prezes Urzędu dokonując oceny, czy stosowana jest praktyka naruszająca zbiorowe interesy konsumentów, ustala, czy bezprawna praktyka przedsiębiorcy narusza zbiorowe interesy konsumentów, przy czym pod tym pojęciem rozumie się także ich potencjalne naruszenie, w oderwaniu od skutków. Niewątpliwie w ocenianym przypadku, istniało co najmniej zagrożenie, iż Andrzej Porczyński będzie realizował ustanowione dla siebie uprawnienia. W ocenie Prezesa Urzędu, określone wyżej postanowienie wzorca umowy oraz postanowienia wpisane do Rejestru pod numerem 885 i 1386 należy uznać za tożsame. Każde z wyżej wymienionych postanowień przewiduje prawo przedsiębiorcy do zmiany ceny w przypadku zmiany obowiązującej stawki podatku od towarów i usług i jednocześnie nie przewiduje dla konsumenta uprawnienia do odstąpienia od umowy. Postanowienie zawarte w § 9 ust. 3 wzorca pn. „ Umowa zobowiązująca do wybudowania lokalu mieszkalnego oraz do ustanowienia odrębnej własności i sprzedaży tego lokalu Nr …/2011” o treści: „Jeżeli kupujący nie dokona wpłaty pierwszej raty w terminie określonym w ust. 1 niniejszego paragrafu, niniejsza Umowa traci swą ważność /wygasa/ ze skutkiem natychmiastowym, bez konieczności pisemnego wypowiedzenia przez Sprzedającego.” jest tożsame z postanowieniem umownym o treści: „Stronie sprzedającej przysługuje prawo do wypowiedzenia niniejszej umowy ze skutkiem natychmiastowym przy uwzględnieniu par. 4 umowy według wyboru Strony sprzedającej, jeżeli Strona kupująca będzie zalegała z zapłatą chociażby jednej raty (części) ceny sprzedaży lub jakiejkolwiek kwoty podatku od towaru i usług i nie dokona odpowiedniej płatności wraz z należnymi odsetkami w terminie 21 dni od dnia wymagalności, określonego w par. 3 niniejszej umowy.” , wpisanym w dniu 15 kwietnia 2008 r., pod numerem 1375, do Rejestru, o którym mowa w art. 479 45 k.p.c., na mocy wyroku Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 28 stycznia 2008 r. w sprawie o sygn. akt XVII AmC 109/07. W uzasadnieniu ww. wyroku Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów uznał ww. postanowienie za zapis kształtujący prawa i obowiązki strony kupującej w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami i tym samym rażąco naruszający jej interesy w zakresie, w jakim ustanawia dla strony sprzedającej prawo do wypowiedzenia umowy ze skutkiem natychmiastowym bez uprzedniego wyznaczenia stronie kupującej dodatkowego terminu do wykonania ciążącego na niej obowiązku zapłaty ceny, czy też innych należności. Ustosunkowując się do powyższego, Andrzej Porczyński wskazał, iż w jego opinii przytoczone postanowienie uznane za niedozwolone dotyczy zapłaty ceny, a nie pierwszej raty, która świadczy tylko o przystąpieniu do umowy. Terminy wpłat poszczególnych rat były wielokrotnie i indywidualnie uzgadniane niezależnie od zawartej umowy (dowód: karta Nr 18). Poza tym zdaniem Andrzeja Porczyńskiego kwestionowane postanowienie jest korzystne dla kupującego, bo nie musi on obawiać się, że jeżeli podpisze umowę, a nie dokona wpłaty, to poniesie jakiekolwiek konsekwencje finansowe. Konsument jest zatem w korzystnej 17 sytuacji, bo nie musi informować sprzedającego o odstąpieniu od umowy i uzasadniać swojej decyzji. W ocenie Prezesa Urzędu nie można się zgodzić z twierdzeniami Andrzeja Porczyńskiego. Oba porównywane postanowienia dotyczą zapłaty części ceny i przewidują tożsamy dla konsumenta skutek w przypadku braku wpłaty w określonym terminie po zawarciu umowy ceny w ustalonej części, przy czym w przypadku postanowienia stosowanego przez Andrzeja Porczyńskiego o zaistnieniu tego skutku konsument nie musi być nawet poinformowany. Treść postanowienia stosowanego przez Andrzeja Porczyńskiego wskazuje na pierwszą ratę (stanowiącą 80% ceny), zaś w przypadku postanowienia wpisanego do Rejestru chodzi o chociażby jedną ratę , a zatem także o ratę pierwszą. Należy jednocześnie zwrócić uwagę, iż wbrew twierdzeniom Andrzeja Porczyńskiego, postanowienie to kształtuje prawa konsumentów z naruszeniem dobrych obyczajów. Konsekwencją egzekwowania uprawnienia nadanego sobie przez Andrzeja Porczyńskiego mogłoby być nie tylko pozbawienie konsumenta z naruszeniem dobrych obyczajów możliwości realizacji transakcji, ale również obciążenie go karą umowną, przewidzianą w treści wzorca umowy. W zdaniu następującym po kwestionowanym postanowieniu (§9 ust. 3 zd. 2) ustalono bowiem, iż „Kupujący wówczas zobowiązany będzie do zapłaty kwoty 3% wartości Umowy (…) traktowanej jako kara umowna wyczerpująca roszczenia Sprzedającego” . Kwestionowane przez Prezesa Urzędu postanowienie stosowane przez Andrzeja Porczyńskiego należy uznać za tożsame również z postanowieniami wpisanymi do Rejestru pod nr 229 o treści: „(…) Powyższe nie dotyczy pierwszej wpłaty, której nie wniesienie powoduje rozwiązanie niniejszej umowy ze skutkiem natychmiastowym z winy Kupującego” oraz 976 o treści: „ Umowa ulega automatycznemu rozwiązaniu, jeżeli Zleceniodawca nie będzie terminowo regulował należności względem Zleceniobiorcy (…)” . W odniesieniu do postanowienia wpisanego do Rejestru pod nr 229 Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów w wyroku z dnia 10 października 2004 r. (sygn. akt XVII Amc 47/03) uznał argumenty powoda wskazujące, iż postanowienie ma charakter niedozwolony, gdyż zaostrza odpowiedzialność konsumenta w stosunku do reguł odstąpienia od umowy wzajemnej wynikających z art. 491 i 492 kc. Oceniając postanowienie wpisane do Rejestru pod nr 976 Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów uznał ponadto (wyrok z dnia 9 października 2006 r., sygn. akt XVII Amc 101/05), iż zbyt restrykcyjnie ustala konsekwencje związane z opóźnieniem w procesie regulowania należności przez konsumentów. W świetle zakwestionowanego postanowienia umowa może bowiem przestać obowiązywać w przypadku nawet jednodniowego opóźnienia w zapłacie raty przez konsumenta. Tym samym, w ocenie Prezesa Urzędu, określone wyżej postanowienie wzorca umowy oraz postanowienia wpisane do Rejestru pod numerem 1375, jak również pod nr 229 oraz 976 należy uznać za tożsame. Każde z wyżej wymienionych postanowień przewiduje prawo przedsiębiorcy do rozwiązania umowy ze skutkiem natychmiastowym bez uprzedniego wyznaczenia stronie kupującej dodatkowego terminu do wykonania ciążącego na niej obowiązku zapłaty ceny. Postanowienie zawarte w § 13 ust. 1 wzorca pn. „ Umowa zobowiązująca do wybudowania lokalu mieszkalnego oraz do ustanowienia odrębnej własności i sprzedaży tego lokalu Nr …/2011” o treści: „(…) przez czas 18-stu miesięcy od daty sprzedaży ostatniego Lokalu w inwestycji (…), Sprzedający zastrzega sobie prawo zarządzania nieruchomością wspólną, za stosowną odpłatnością ustaloną wedle stawek rynkowych, dla siebie lub też wskazanej przez siebie osoby trzeciej.” jest tożsame z postanowieniem umownym o treści: „Sprzedający zobowiązuje się prowadzić odpłatnie, na koszt mieszkańców i z ich upoważnienia, administrację budynku przez 36 miesięcy od daty przekazania budynku do eksploatacji. Kupujący podpisując niniejszą Umowę upoważnia Sprzedającego do 18 powyższych czynności. Po upływie tego terminu sposób administracji zostanie ustalony przez Właścicieli mieszkań w trybie wynikającym z ustawy z dnia 24 czerwca 1994 r. o własności lokali (Dz. U. Nr 85, poz. 388).”, wpisanym w dniu 28 września 2006 r., pod numerem 893, do Rejestru, o którym mowa w art. 479 45 k.p.c., na mocy wyroku Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 18 maja 2005 r., w sprawie o sygn. akt XVII AmC 86/03. W uzasadnieniu do ww. wyroku, Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów wyraził stanowisko, iż kwestionowany zapis zmusza „ (…) nabywcę lokalu do zgody na administrowanie nieruchomością przez okres 3 lat. Pozbawia to konsumenta swobody wyboru kontrahenta w zakresie administrowania nieruchomością. W konsekwencji konsument zmuszony jest do korzystania z usług pozwanego w tym zakresie nawet w sytuacji, gdy wszyscy właściciele mieszkań nie będą mieli zaufania, co do rzetelności pozwanego lub, gdy żądane wynagrodzenie będzie znacząco wyższe od cen rynkowych. Jest to sprzeczne z dobrymi obyczajami i rażąco narusza interes konsumenta.”. W okolicznościach przedmiotowej sprawy Andrzej Porczyński zagwarantował sobie prawo świadczenia odpłatnych usług zarządu nieruchomością w okresie 18 miesięcy od sprzedaży ostatniego lokalu, co w praktyce może oznaczać, iż prawo to może się rozciągać na okres znacznie dłuższy, niż nawet przytoczone wyżej 36 miesięcy od daty przekazania budynku do eksploatacji. Ustosunkowując się do powyższego, Andrzej Porczyński uznał, iż zarzut jest „swobodną interpretacją i sugeruje nieuczciwość” . Zwrócił uwagę, iż wysokość przewidzianej odpłatności za zarządzanie nieruchomością ustalana będzie nie dowolnie, lecz według cen rynkowych. Ponadto, Andrzej Porczyński poinformował, iż pomimo nie sprzedania jednego lokalu, od dnia 30 sierpnia 2011 r. nieruchomością zarządza podmiot wybrany przez wspólnotę mieszkaniową. Oceniając stanowisko Andrzeja Porczyńskiego należy ponownie zwrócić uwagę, iż dla możliwości stwierdzenia praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów nie ma znaczenia, czy zmaterializowało się zagrożenie wystąpienia niekorzystnych dla interesów konsumentów skutków praktyki. Ponadto, należy zwrócić uwagę, iż określenie „stawki rynkowe” jest w znacznej mierze nieostre, a cena za świadczone usługi nie jest jedynym kryterium wyboru kontrahenta. Postanowienie zawarte w § 17 wzorca pn. „ Umowa zobowiązująca do wybudowania lokalu mieszkalnego oraz do ustanowienia odrębnej własności i sprzedaży tego lokalu Nr …/2011” o treści: „Spory mogące powstać pomiędzy Stronami na gruncie niniejszej Umowy będą rozpoznawane przez sąd powszechny właściwy dla siedziby Sprzedającego” jest tożsame z postanowieniem umownym o treści: „ Sądem właściwym do rozpatrywanie wszystkich sporów wynikłych z umowy jest sąd siedziby Frontonu.” , wpisanym w dniu 9 listopada 2006 r., pod numerem 922, do Rejestru, o którym mowa w art. 479 45 k.p.c., na mocy wyroku Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 17 sierpnia 2006 r., w sprawie o sygn. akt XVII AmC 100/05. W uzasadnieniu tego wyroku Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów wskazał, iż kwestionowane postanowienie „ (…) stanowi tzw. klauzulę prorogacyjną i ustala wyłączną właściwość sądu na podstawie siedziby Frontonu do rozpoznania ewentualnych sporów z umowy o wybudowanie budynku i przedwstępnej sprzedaży lokali mieszkalnych i jest sprzeczne z dobrymi obyczajami.”. Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów uznał, iż wyłączenie zasady właściwości ogólnej i przemiennej sądu może stanowić dodatkową dolegliwość dla kupującego, a także ograniczać realizację przysługujących mu uprawnień. Podobne stanowisko zajął Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów w wyroku z dnia 23 października 2006 r. w sprawie o sygn. akt XVII AmC 158/05, na mocy którego 19 wpisano w dniu 3 stycznia 2007 r. pod numerem 969 do Rejestru postanowienie o treści: „W przypadku rozstrzygnięć sądowych – przez sąd właściwy dla siedziby Sprzedawcy.” W uzasadnieniu tego wyroku Sąd wskazał, iż w umowach z konsumentami zasada swobody umów ulega ograniczeniu ze względu na treść art. 385 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. Nr 16, poz. 93, ze zm.) – zwanej dalej: „k.c.”. Dopuszczalne jest zawarcie we wzorcu umownym klauzuli prerogacyjnej, ale tylko takiej, która nie narzuca sądu, który wedle ustawy nie jest miejscowo właściwy (a więc w praktyce wskazanie sądu właściwości ogólnej lub przemiennej). Każde z wyżej wymienionych postanowień narusza art. 385 1 § 1 i art. 385 3 pkt 23 k.c., gdyż wyłącza zasadę właściwości ogólnej i przemiennej sądu, a to może stanowić dodatkową dolegliwość dla konsumenta, a także ograniczać realizację przysługujących mu uprawnień. Wskazane postanowienia stanowią tzw. klauzulę prorogacyjną i ustalają wyłączną właściwość sądu do rozpoznania ewentualnych sporów z umowy na podstawie miejsca zawarcia umowy. W przypadku powstania sporu na tle wykonywania umowy, postanowienia te bezprawnie narzucają konsumentom właściwość miejscową sądu i ograniczają ich prawa do wytoczenia powództwa, wynikające z przepisów Kodeksu postępowania cywilnego o właściwości ogólnej i przemiennej. Zmiana właściwości miejscowej sądu stanowi zagrożenie interesu konsumenta w sytuacjach, kiedy zmuszałoby go to do prowadzenia procesu przed sądem w odległej miejscowości. Tym samym za bezprzedmiotowe należy uznać stanowisko Andrzeja Porczyńskiego, interpretujące ww. zarzut, jako „twierdzenie, że postanowienie [tj. rozstrzygnięcie] sądu zależy od jego siedziby” . W związku z powyższym, w ocenie Prezesa Urzędu, określone wyżej postanowienie stosowane przez Andrzeja Porczyńskiego oraz przytoczone postanowienia wpisane do Rejestru należy uznać za tożsame. W tym miejscu należy odnieść się również do stanowiska Andrzeja Porczyńskiego, jakoby niniejsze postępowanie było bezprzedmiotowe z uwagi na jego wszczęcie po upływie terminu, o którym mowa w art. 105 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Zgodnie z tym przepisem nie wszczyna się postępowania w sprawie stosowania praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów, jeżeli od końca roku, w którym zaprzestano ich stosowania, upłynął rok. Informacja o dacie zawarcia ostatniej umowy (tj. 16 września 2009 r.) według wzorca podlegającego ocenie w przedmiotowym postępowaniu (przedstawionego przez Andrzeja Porczyńskiego w toku postępowania wyjaśniającego) została przekazana po raz pierwszy w piśmie Andrzeja Porczyńskiego z dnia 21 marca 2012 r., w odpowiedzi na wezwanie Prezesa Urzędu z dnia 12 marca 2012 r. (sygn. RŁO-61-6(6)/12/TD). W piśmie z dnia 19 kwietnia 2012 r. Andrzej Porczyński sprecyzował, iż zaprzestał stosowania ww. wzorca z dniem podpisania ostatniej umowy na jego podstawie. Na etapie postępowania wyjaśniającego Andrzej Porczyński nie informował o zaprzestaniu stosowania wzorca, pomimo, iż został zobowiązany w wezwaniu do określenia okresu stosowania każdego ze wzorców. Nazwy przedstawionych wzorców umów oraz ich treść zawierały jednak wskazanie, iż stosowane one były również w 2011 r. (por.: „Zawarta w Łodzi w dniu ___________2011 roku pomiędzy:” ). Z treści postanowień wzorca umowy dotyczących określenia przedmiotu umowy wynika ponadto, iż wzorzec ten był przygotowany i przeznaczony do zawierania umów z konsumentami również po fizycznym wybudowaniu budynku, w którym znajdowały się lokale mieszkalne będące przedmiotem umowy, a nawet po oddaniu tego budynku do użytku (por. §4 ust. 1 i §6 ust. 1 wzorca), co nastąpiło w kwietniu 2011 r. Andrzej Porczyński utożsamił zakończenie stosowania przygotowanego przez siebie wzorca umowy z terminem zawarcia na jego podstawie ostatniej umowy. W ocenie Prezesa Urzędu termin zawarcia ostatniej umowy nie może być utożsamiany z terminem zakończenia 20 stosowania w obrocie z konsumentami wzorca umowy, który służył za podstawę zawierania umów. Należy bowiem zwrócić uwagę na fakt ciągłego oferowania przez Andrzeja Porczyńskiego do sprzedaży wybudowanych lokali mieszkalnych, również po oddaniu budynku do użytku, co nastąpiło w kwietniu 2011 r. W opinii Prezesa Urzędu pojęcie „stosowanie wzorca” należy rozumieć jako specyficzna technika zawierania umów z konsumentami, polegająca na sporządzeniu przez przedsiębiorcę wzorca z zamiarem oferowania zawierania umów z jego użyciem. Należy zatem stwierdzić, iż taka sytuacja miała miejsce w przedmiotowej sprawie i obejmowała również rok 2011. Mając na uwadze powyższe Prezes Urzędu stwierdził, że druga przesłanka niezbędna do stwierdzenia stosowania przez Andrzeja Porczyńskieo praktyki wskazanej w art. 24 ust. 1 i 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów została spełniona. Ad 3) Przepisy ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów nie definiują pojęcia zbiorowego interesu konsumentów. Przepis art. 24 ust. 3 tej ustawy stanowi jedynie, że nie jest zbiorowym interesem konsumentów suma indywidualnych interesów konsumentów. Z całą pewnością mamy do czynienia ze zbiorowym interesem konsumentów wówczas, gdy działanie przedsiębiorcy dotyczy, bądź może dotyczyć nieograniczonej liczby konsumentów, których nie da się zindywidualizować. Prezes Urzędu podkreśla, że o tym, czy naruszony został interes zbiorowy, nie zawsze przesądza kryterium ilościowe, ponieważ niekiedy jeden ujawniony przypadek naruszenia prawa konsumenta może być przejawem stosowanej praktyki naruszającej interes zbiorowy. W jednym z orzeczeń Sąd Najwyższy stwierdził, iż nie jest zasadne uznawanie, że postępowanie z tytułu naruszenia ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów można wszcząć tylko wtedy, gdy zagrożone są interesy wielu odbiorców, a nie jest to możliwe w sytuacji, gdy pokrzywdzonym jest tylko jeden konsument. Wydawane orzeczenie ma bowiem wymiar znacznie szerszy, pełni także funkcję prewencyjną, służy bowiem ochronie także nieograniczonej liczbie potencjalnych konsumentów (wyrok SN z dnia 12 września 2003 r., sygn. akt I CKN 504/01). Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów nie objaśnia wprost znaczenia pojęć „godzenia w interesy konsumentów” oraz „zbiorowego interesu konsumentów”, wskazując jedynie w art. 24 ust. 3, iż nie jest zbiorowym interesem konsumentów suma indywidualnych interesów konsumentów. Nie ulega jednak wątpliwości, że działanie przedsiębiorcy godzi w interesy konsumentów wtedy, gdy wywołuje negatywne skutki w sferze ich praw i obowiązków. Natomiast przez interes zbiorowy należy rozumieć interes dotyczący konsumentów jako określonej zbiorowości. Stąd konkluzja, iż naruszenie zbiorowego interesu konsumentów ma miejsce wówczas, gdy negatywnymi skutkami działań przedsiębiorcy dotknięty jest lub może być szerszy krąg uczestników rynku, mających status konsumentów. Do naruszenia zbiorowego interesu konsumentów konieczne jest, żeby działanie przedsiębiorcy było skierowane nie do konkretnej osoby, lecz do adresata, którego nie sposób z góry indywidualnie oznaczyć. Działanie o takim charakterze jest w stanie wywołać niekorzystne następstwa nie tylko w odniesieniu do konkretnych konsumentów, lecz wobec każdego z członków zbiorowości. Przy tym zaistnienie przesłanki naruszenia zbiorowego interesu konsumentów nie jest bezpośrednio uzależnione od liczby konsumentów, których interesy zostały rzeczywiście naruszone wskutek działań przedsiębiorcy. Istotne jest to, że przedmiotowe działanie może zagrozić, przynajmniej potencjalnie, interesom szerokiego kręgu nieprofesjonalnych uczestników rynku. W przedmiotowej sprawie Prezes Urzędu ma do czynienia z naruszeniem praw nieograniczonej i nieokreślonej liczby konsumentów, którzy zapoznali się, bądź mogli 21 zapoznać się z ofertą Andrzeja Porczyńskiego w zakresie sprzedaży lokali mieszkalnych i wzorcami umowy i zawarli, bądź mogli zawrzeć z Andrzejem Porczyńskim umowę, zawierającą niedozwolone postanowienia umowne, godzące w ich chronione prawem interesy. W tej sytuacji bezprawne zachowanie Andrzeja Porczyńskiego nie dotyczy interesów poszczególnych osób, których sprawy mają charakter jednostkowy, indywidualny i nie dający się porównać z innymi, lecz uprawnień szerokiego kręgu konsumentów, których sytuacja jest identyczna i wspólna dla całej grupy kontrahentów Andrzeja Porczyńskiego. W związku z powyższym Prezes Urzędu stwierdził, że trzecia przesłanka niezbędna dla wykazania stosowania przez Andrzeja Porczyńskiego praktyki wskazanej w art. 24 ust. 1 i 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów została spełniona. Stwierdzenie zaniechania stosowania praktyki Dyspozycja art. 27 ust. 1 i 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów stanowi, iż nie wydaje się decyzji o uznaniu praktyki za naruszającą zbiorowe interesy konsumentów i nakazującej zaniechanie jej stosowania, jeżeli przedsiębiorca zaprzestał stosowania praktyki. W takim przypadku Prezes Urzędu wydaje decyzję o uznaniu praktyki za naruszającą zbiorowe interesy konsumentów i stwierdza zaniechanie jej stosowania. Taka sytuacja ma miejsce w niniejszej sprawie. W toku kontroli bezpośredniej przeprowadzonej w ramach niniejszego postępowania w miejscu prowadzenia działalności gospodarczej przez Andrzeja Porczyńskiego ujawniono, iż w dniu 1 czerwca 2011 r. Andrzej Porczyński zawarł umowę przedwstępną sprzedaży nieruchomości (lokalu mieszkalnego w budynku wielolokalowym położonym przy ul. Kąkolowej 117 w gminie Aleksandrów Łódzki w obrębie działek 224/16, 224/17 i 24/18). Treść umowy wskazuje, iż przeniesiono do niej część postanowień z wzorca podlegającego ocenie w niniejszym postępowaniu, jednak nie zawiera ona postanowień, które zostały zakwestionowane w przedmiotowej sprawie. Nie wykazano, przy tym, aby Andrzej Porczyński stosował wzorce umów w odniesieniu do nowej inwestycji dotyczącej budynków mieszkalnych wielolokalowych, rozpoczętej przez Andrzeja Porczyńskiego na podstawie pozwolenia na budowę wydanego na mocy decyzji Starosty Zgierskiego Nr 1861/2011 z dnia 28 października 2011 r. Należy zatem przyjąć, iż Andrzej Porczyński zaniechał stosowania podlegającego ocenia wzorca umowy z dniem 1 czerwca 2011 r. Wobec spełnienia przesłanek koniecznych do stwierdzenia praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów określonej w art. 24 ust. 1 i 2 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz przesłanek wydania decyzji o uznaniu praktyki na naruszającą zbiorowe interesy konsumentów i stwierdzającej zaniechanie jej stosowania, wskazanych w art. 27 tej ustawy Prezes Urzędu orzekł jak w pkt I sentencji niniejszej decyzji. Realizując uprawnienie do ostatecznego ustosunkowania się do zgromadzonych dowodów i zarzutów postawionych w prowadzonym postępowaniu w sprawie podejrzenia stosowania praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów, Andrzej Porczyński zwrócił się w piśmie z dnia 24 października 2012 r. do Prezesa Urzędu z szeregiem uwag i zapytań. Zdecydowana większość z nich znalazła swoją odpowiedź w korespondencji prowadzonej z Andrzejem Porczyńskim w odrębnym trybie (por. pismo z dnia 3 września 2012 r. sygn. DPRSK-051-51/12/PM oraz z dnia 16 października 2012 r. sygn. DPRSK-051- 66/12/AR) lub w piśmie Prezesa Urzędu z dnia 6 listopada 2012 r. Ustosunkowując się do ww. uwag, należy stwierdzić, co następuje: 22 W trakcie kontroli bezpośredniej prowadzonej w toku postępowania przed Prezesem Urzędu każdy z upoważnionych do prowadzenia kontroli korzysta z uprawnień określonych w art. 105b ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, w tym prawa: żądania udostępnienia akt, ksiąg, wszelkiego rodzaju dokumentów i nośników informacji związanych z przedmiotem kontroli oraz ich odpisów i wyciągów, a także sporządzania z nich notatek. Do wszelkiego rodzaju nośników informacji w sposób oczywisty zaliczają się również elektroniczne nośniki informacji, w tym informacje z zasobów poczty elektronicznej przedsiębiorcy. O powyższych uprawnieniach Andrzej Porczyński był poinformowany (na piśmie oraz ustnie) w toku kontroli. W toku niniejszego postępowania kierowano do Andrzeja Porczyńskiego (i innych podmiotów – wobec przekazywania w tym zakresie przez Andrzeja Porczyńskiego informacji niepełnych) wezwania m.in. do udzielenia informacji o terminach i miejscach publikacji ogłoszeń o sprzedaży lokali mieszkalnych. Informacje w tym zakresie świadczą w sposób oczywisty o zakresie (przedmiotowym i czasowym) oferty przedsiębiorcy i ciągłości jego działalności w zakresie, który jest przedmiotem zawieranych umów. Informacje o wysokości przychodów ze sprzedaży lokali mieszkalnych konsumentom miały zaś służyć weryfikacji informacji przekazanych przez Andrzeja Porczyńskiego w kwestii nie zawierania umów związanych nową inwestycją, a także miarkowania wysokości ewentualnej kary pieniężnej w przypadku stwierdzenia naruszenia przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Uzasadnienie nałożenia kary pieniężnej Zgodnie z art. 106 ust 1 pkt 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów Prezes Urzędu może nałożyć na przedsiębiorcę, w swojej decyzji, karę pieniężną w wysokości nie większej niż 10% przychodu osiągniętego w roku rozliczeniowym poprzedzającym rok nałożenia kary, jeżeli przedsiębiorca ten, choćby nieumyślnie dopuścił się stosowania praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów w rozumieniu art. 24 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Z treści powyższego przepisu wynika, iż ww. kara ma charakter fakultatywny, a zatem do Prezesa Urzędu zależy – w ramach uznania administracyjnego – uznanie w decyzji zasadności nałożenia kary pieniężnej wraz z określeniem jej wysokości. Wprawdzie ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów, nie zawiera katalogu przesłanek, od których uzależniona jest decyzja o nałożeniu kary, jednakże art. 111 wskazuje, że ustalając wysokość kary Prezes Urzędu winien wziąć pod uwagę w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów ustawy. Ustalając wysokość kary pieniężnej w decyzjach stwierdzających naruszenie zakazów określonych w ustawie o ochronie konkurencji i konsumentów, należy zatem uwzględnić wagę tego naruszenia, rozmiar skutków stosowanej praktyki ograniczającej konkurencję, bądź praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów, jak również zaistniałe okoliczności obciążające i łagodzące. Przywołany wyżej przepis określa podstawę i górną granicę ustalenia kary dla Andrzeja Porczyńskiego, który w roku rozliczeniowym poprzedzającym rok nałożenia kary osiągnął przychód w wysokości (tajemnica przedsiębiorcy) zł. W związku z powyższym maksymalna łączna kara nałożona na Andrzeja Porczyńskiego może wynieść (tajemnica przedsiębiorcy) zł. W niniejszej sprawie Prezes Urzędu uznał za zasadne nałożenie na Andrzeja Porczyńskiego kary pieniężnej za stosowanie praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów opisanej w punktach I.1, I.2, I.3, I.4 sentencji niniejszej decyzji. Ustalając wymiar kary w związku ze stwierdzoną praktyką Prezes Urzędu dokonał w pierwszej kolejności oceny wagi naruszenia, na podstawie której ustalono kwotę bazową, stanowiącą podstawę do dalszej kalkulacji kary, a następnie uwzględniając wszystkie okoliczności łagodzące i obciążające odpowiednio modyfikował ustaloną wysokość kwoty bazowej. 23 Podkreślić należy, iż nakładana przez Prezesa Urzędu kara finansowa pełnić powinna funkcje: represyjną, prewencyjną i edukacyjną. Ustalając wymiar kary Prezes Urzędu wziął przede wszystkim pod uwagę funkcję prewencyjną kar, w tym prewencję ogólną. Kara bowiem winna być ustalona tak, aby powstrzymywać przedsiębiorcę stosującego praktykę oraz innych przedsiębiorców przed stosowaniem w przyszłości tego typu praktyk w obrocie z konsumentami. Zachodzi zatem konieczność wymierzenia kary o takiej wysokości, która zniechęci przedsiębiorców prowadzących działalność analogiczną do działalności Andrzeja Porczyńskiego do stosowania podobnych, sprzecznych z obowiązującym prawem praktyk. Nakładając karę pieniężną, o której mowa w art. 106 ust. 1 pkt. 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, Prezes Urzędu wziął pod uwagę konieczność ustalenia, czy określone w tym przepisie naruszenie dokonane było co najmniej nieumyślnie. Konieczność brania pod uwagę tej przesłanki w przypadku stosowania kar pieniężnych wynika bezpośrednio z art. 106 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Dopuszczenie się naruszenia przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów może nastąpić zarówno umyślnie, jak też i nieumyślnie. Kara pieniężna może zostać nałożona także w przypadku, gdy przedsiębiorca „choćby nieumyślnie” dopuścił się określonego czynu. Oznacza to, że kara może być nałożona także w przypadku, gdy po stronie przedsiębiorcy nie będzie występować wina, rozumiana jako świadomość bezprawności zachowania. Z tego względu, nakładając karę pieniężną, Prezes Urzędu wziął pod uwagę całokształt okoliczności sprawy, które wskazywać mogą na nieumyślny charakter naruszenia przez Andrzeja Porczyńskiego zakazu stosowania praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów. W zgromadzonym materiale dowodowym nie ma jednoznacznych dowodów wyraźnej intencji Andrzeja Porczyńskiego naruszenia tych interesów. Zebrane w trakcie niniejszego postępowania wyjaśnienia i informacje mogą zatem wskazywać na wspomniane wyżej nieumyślne działanie Andrzeja Porczyńskiego. Pomimo tego – jak już wcześniej wskazano – samo stwierdzenie nieumyślności zakwestionowanej praktyki daje podstawę do nałożenia kary pieniężnej, o której mowa w art. 106 ust. pkt 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Praktyka naruszająca zbiorowe interesy konsumentów wskazana w pkt I sentencji niniejszej decyzji polega na stosowaniu postanowień wzorca umowy, które zostały wpisane do Rejestru. Zauważyć przy tym należy, że Rejestr jest jawny, powszechnie dostępny i publikowany na stronie internetowej Urzędu: www.uokik.gov.pl . Zakaz stosowania postanowień wzorców umowy wpisanych do Rejestru nie budzi żadnych wątpliwości. Konsument, podejmując decyzję o zawarciu umowy w oparciu o narzucony mu przez Andrzeja Porczyńskiego wzorzec umowy, zawierający bezprawne zapisy, nie miał możliwości rzeczywistego wpływu na istnienie i treść kwestionowanych w niniejszym postępowaniu postanowień. W wyniku powyższego zachowania Andrzeja Porczyńskiego naruszony został interes konsumentów. Podlegający ocenie wzorzec, zawierający kwestionowane postanowienia, stosowany był obrocie z konsumentami w okresie od 2007 r. do czerwca 2011 r. Należy zatem przyjąć, iż praktyka miała charakter długotrwały. Dokonując ustalenia wagi naruszenia Prezes Urzędu wziął pod uwagę, w jakim stopniu każde z zakwestionowanych postanowień sposób wpływa na sytuację prawną i ekonomiczną konsumentów. I tak, postanowienie wskazane w pkt I.1 sentencji decyzji przyznawało Andrzejowi Porczyńskiemu prawo zmiany ceny w przypadku zmiany podatku VAT bez umożliwienia konsumentowi odstąpienia od umowy. W ten sposób przerzucało w sposób całkowity na 24 konsumentów ryzyko prowadzenia działalności gospodarczej. Wprawdzie podatek VAT jest podatkiem obciążającym ostatecznie konsumenta, jednakże jego zmiana, przy uwzględnieniu, że dotyczy ona znacznych sum pieniężnych, nigdy nie jest dla konsumenta obojętna. Postanowienie obligujące konsumentów do bezwzględnego zaakceptowania nowej ceny lokalu mogło zatem w sposób bardzo dotkliwy naruszyć interesy ekonomiczne konsumentów. Postanowienie o treści zawartej w punkcie I.2 sentencji niniejszej decyzji o treści: „Jeżeli kupujący nie dokona wpłaty pierwszej raty w terminie określonym w ust. 1 niniejszego paragrafu, niniejsza Umowa traci swą ważność /wygasa/ ze skutkiem natychmiastowym, bez konieczności pisemnego wypowiedzenia przez Sprzedającego.” stanowi przejaw naruszenia interesu prawnego konsumenta, albowiem bezprawnie przyznaje przedsiębiorcy prawo do stwierdzenia wygaśnięcia umowy bez uprzedniego wezwania konsumenta do zapłaty. Postanowienie to mogło wpływać negatywnie na sferę interesów konsumentów, gdyż jego zastosowanie wiąże się z obowiązkiem poniesienia przez konsumenta sankcji finansowej w postaci kary umownej (określonej w treści wzorca w zdaniu następującym po zdaniu określającym powyższe kwestionowane postanowienie). Dodatkowo, zastosowanie tego postanowienia przez Andrzeja Porczyńskiego mogło godzić w interesy życiowe konsumentów, gdyż umowa dotyczy lokalu mieszkalnego, a zatem dobra konsumpcyjnego o dużym dla konsumenta znaczeniu życiowym. Postanowienie o treści wskazanej w punkcie I.3 sentencji decyzji, a dotyczące zastrzeżenia dla Andrzeja Porczyńskiego prawa zarządzania (lub wyboru podmiotu zarządzającego) w danym okresie nieruchomością wspólną narusza interesy prawne konsumentów, ponieważ pozbawia konsumentów swobody wyboru kontrahenta w zakresie administrowania nieruchomością. W konsekwencji konsument zmuszony jest do korzystania z usług Andrzeja Porczyńskiego w tym zakresie nawet w sytuacji, gdy wszyscy właściciele mieszkań nie będą mieli zaufania, co do jego rzetelności lub, gdy żądane wynagrodzenie będzie znacząco wyższe od cen rynkowych. Postanowienie o treści wskazanej w punkcie I.4 sentencji decyzji, a dotyczące narzucenia konsumentom umownej właściwości sądu właściwego do rozpoznania sporu wynikłego z umowy także narusza interesy prawne konsumentów, ponieważ pozbawia ich możliwości wyboru sądu, przed którym można wytoczyć powództwo w sprawie roszczeń wynikłych z umowy, bądź też powoduje, że w sytuacji, gdy konsument jest pozwanym, właściwym do rozpoznania sprawy nie jest sąd właściwości ogólnej tj. sąd miejsca zamieszkania konsumenta. Powyższe mogło narażać konsumentów na ponoszenie niepotrzebnych obciążeń ekonomicznych związanych z przejazdami i utratą czasu w przypadku prowadzenia sporu sądowego z Andrzejem Porczyńskim. Po rozważeniu wpływu poszczególnych kwestionowanych postanowień na sytuację ekonomiczną konsumentów Prezes Urzędu uznał, iż kwota bazowa kary powinna kształtować się na poziomie: − (tajemnica przedsiębiorcy) % przychodu osiągniętego przez Andrzeja Porczyńskiego w 2011 r. z tytułu stosowania praktyki w zakresie opisanym w punkcie I.1 sentencji decyzji, czyli 2.903,37 zł (dwa tysiące dziewięćset trzy złote 37/100), − (tajemnica przedsiębiorcy) % przychodu osiągniętego przez Andrzeja Porczyńskiego w 2011 r. z tytułu stosowania praktyki w zakresie opisanym w punkcie I.2 sentencji decyzji, czyli 1.814,61 zł (tysiąc osiemset czternaście złotych 61/100), − (tajemnica przedsiębiorcy) % przychodu osiągniętego przez Andrzeja Porczyńskiego w 2011 r. z tytułu stosowania praktyki w zakresie opisanym w punkcie I.3 sentencji decyzji, czyli 1.814,61 zł (tysiąc osiemset czternaście złotych 61/100), 25 − (tajemnica przedsiębiorcy) % przychodu osiągniętego przez Andrzeja Porczyńskiego w 2011 r. z tytułu stosowania praktyki w zakresie opisanym w punkcie I.4 sentencji decyzji, czyli 725,84 zł (siedemset dwadzieścia pięć złotych 28/100). W związku z powyższym, kwota bazowa kary dla praktyki wskazanej w pkt I sentencji decyzji wynosi łącznie 7 258,43 zł, co odpowiada (tajemnica przedsiębiorcy) % przychodu osiągniętego przez Andrzeja Porczyńskiego w 2011 r. Następnie, ustalając wymiar kary Prezes Urzędu wziął pod uwagę okoliczności obciążające i łagodzące, jakie wystąpiły w sprawie. I tak, Prezes Urzędu nie stwierdził w tej sprawie okoliczności obciążających, stwierdził natomiast okoliczność łagodzącą w postaci zaniechania stosowania niedozwolonej praktyki jeszcze przed wszczęciem przedmiotowego postępowania. W związku z powyższym dokonano obniżenia ustalonej kwoty kary o 30%. Ostateczny wymiar kary pieniężnej wynosi w zaokrągleniu do pełnego złotego 5 081 zł, co stanowi (tajemnica przedsiębiorcy) % całkowitego przychodu Andrzeja Porczyńskiego za 2011 r. i (tajemnica przedsiębiorcy) % kary maksymalnej. W ocenie Prezesa Urzędu kara pieniężna w takim wymiarze jest adekwatna do stopnia naruszenia przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów i współmierna do możliwości finansowych Andrzeja Porczyńskiego. Prezes Urzędu uznał, że prawidłowo spełni zarówno funkcję represyjną, jak i swoje zadania w zakresie prewencji generalnej i indywidualnej, zapobiegając stosowaniu podobnych naruszeń w przyszłości zarówno przez tego przedsiębiorcę, jak i przez innych przedsiębiorców wykonujących usługi deweloperskie. W związku z powyższym Prezes Urzędu orzekł jak w punkcie II sentencji niniejszej decyzji. Zgodnie z art. 80 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, Prezes Urzędu rozstrzyga o kosztach w drodze postanowienia, które może być zamieszczone w decyzji kończącej postępowanie. W myśl art. 77 ust. 1 tej ustawy, jeżeli w wyniku postępowania Prezes Urzędu stwierdził naruszenie przepisów tejże ustawy, przedsiębiorca, który dopuścił się tego naruszenia, zobowiązany jest ponieść koszty postępowania. Zgodnie z art. 263 § 1 k.p.a. w związku z art. 83 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów do kosztów postępowania zalicza się koszty podróży i inne należności świadków i biegłych oraz stron w przypadkach przewidzianych w art. 56 k.p.a., a także koszty spowodowane oględzinami na miejscu, jak również koszty doręczenia stronom pism urzędowych. Niniejsze postępowanie zostało wszczęte z urzędu. W jego wyniku Prezes Urzędu stwierdził naruszenie przez Andrzeja Porczyńskiego art. 24 ust. 1 i 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Kosztami niniejszego postępowania są wydatki związane z prowadzoną w toku tego postępowania korespondencją. W związku z powyższym Prezes Urzędu postanowił obciążyć Andrzeja Porczyńskiego kwotą kosztów w wysokości 82,80 zł (słownie: osiemdziesiąt dwa złote 80/100). W związku z powyższym Prezes Urzędu postanowił jak w punkcie III sentencji niniejszej decyzji. Zgodnie z art. 112 ust. 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów karę pieniężną należy uiścić w terminie 14 dni od dnia uprawomocnienia się niniejszej decyzji na konto Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Warszawie: NBP O/O Warszawa 51101010100078782231000000 . 26 Zgodnie z art. 264 § 1 k.p.a., w związku z art. 83 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów koszty niniejszego postępowania Andrzej Porczyński obowiązany jest wpłacić na konto Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów: NBP o/o Warszawa Nr 51101010100078782231000000 w terminie 7 dni od dnia uprawomocnienia się niniejszej decyzji. Stosownie do treści art. 81 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w związku z art. 479 28 § 1 i 2 k.p.c. – od niniejszej decyzji przysługuje odwołanie do Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie dwutygodniowym od dnia jej doręczenia, za pośrednictwem Prezesa Urzędu – Delegatury Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Łodzi. Jednak w przypadku kwestionowania wyłącznie postanowienia o kosztach zawartego w punkcie VI sentencji niniejszej decyzji, stosownie do art. 81 ust. 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w związku z 479 32 § 1 i 2 k.p.c., oraz art. 264 § 2 k.p.a., w związku z art. 83 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, przysługuje zażalenie do Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie tygodnia od dnia doręczenia niniejszej decyzji, za pośrednictwem Prezesa Urzędu – Delegatury Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Łodzi. Stosownie do treści art. 81 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w związku z art. 479 28 § 1 i 2 k.p.c. – od niniejszej decyzji przysługuje odwołanie do Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie dwutygodniowym od dnia jej doręczenia, za pośrednictwem Prezesa Urzędu – Delegatury Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Łodzi. Z upoważnienia Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów Dyrektor Delegatury Barbara Romańczak-Graca