RKT-5/2021

1 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Katowicach ul. Tadeusza Kościuszki 43 < 40 - 048 Katowice tel. 32 256 46 96 < faks 32 256 37 64 katowice@uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl P REZES URZ ĘDU OCHRONY KONKURENCJI I KON SUMENTÓW TOMASZ CHRÓSTNY Katowice, 30 listopada 2021 r. RKT.410.1.2019.AW DECYZJA Nr RKT - 5 /2021 I. Na podstawie art. 10 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. z 2021 r. poz. 275), po przeprowadzeniu postępowania antymonopolowego, Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów uznaje za praktykę ograniczającą konkurencję i naruszającą zakaz, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, zawarcie przez: 1. MASTER - Odpady i Energia Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tychach, 2. Annę Fuchs - Trochim prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą AN - EKO Anna Fuchs - Trochim w Tychach, 3. Zbigniewa Fuchsa prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zbigniew Fuchs „EKO - OGRÓD” Z.F. Konserwacja Terenów Zielonych w Tychach, 4. BIO - EKOS Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością Spółkę komandytową z siedzibą w Nowym Chechle, 5. V&T Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnowskich Górach, porozumienia ograniczającego konkurencję polegającego na uzgadnianiu przez ww . przedsiębiorców warunków ofert złożonych w przetargu nr 1/DDT/27/15 zorganizowanym w 2015 r. przez Gminę Miasto Tychy Miejski Zarząd Ulic i Mostów na zimowe utrzymanie oraz pozimowe oczyszczanie dróg i obiektów drogowych oraz letnie utrzymanie czystości na terenie miasta Tychy w sezonach 2015/2016, 2016/2017 i 2017/2018 . II. P o przeprowadzeniu postępowania antymonopolowego, Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z tytułu naruszenia zakazu określonego w art. 6 ust. 1 pkt 7 tej ustawy w zakresie określonym w punkcie I sentencji niniejszej decyzji nakłada - 1. na podstawie art. 106 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. z 2021 r. poz. 275) karę pieniężną na : 2 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Katowicach ul. Tadeusza Kościuszki 43 < 40 - 048 Katowice tel. 32 256 46 96 < faks 32 256 37 64 katowice@uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl 1.1 MASTER - Odpady i Energia Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tychach w wysokości 1.048.393 zł (słownie: jeden milion czterdzieści osiem tysięcy trzysta dziewięćdziesiąt trzy złote) , płatną do budżetu państwa, 1.2 Annę Fuchs - Trochim prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą AN - E KO Anna Fuchs - Trochim w Tychach w wysokości 2.224 zł (słownie: dwa tysiące dwieście dwadzieścia cztery złote) , płatną do budżetu państwa, 1.3 Zbigniewa Fuchsa prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zbigniew Fuchs „EKO - OGRÓD” Z.F. Konserwa cja Terenów Zielonych w Tychach w wysokości 132.225 zł (słownie: sto trzydzieści dwa tysiące dwieście dwadzieścia pięć złotych) , płatną do budżetu państwa ; 2. n a podstawie art. 106 ust. 6 w związku z art. 106 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochron ie konkurencji i konsumentów (Dz.U. z 2021 r. poz. 275) karę pieniężną na V&T Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnowskich Górach, w wysokości 5.941 zł (słownie: pięć tysięcy dziewięćset czterdzieści jeden złotych) , płatną do budżetu p aństwa. I II. Na podstawie art. 113 b ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. z 2021 r. poz. 275), po przeprowadzeniu postępowania antymonopolowego, Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, odstępuje od nałożenia kary pieniężnej, o której mowa w art. 106 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, na BIO - EKOS Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością Spółkę komandytową z siedzibą w Nowym Chechle, z tytułu naruszenia zakazu, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 7 ww. ustawy, w zakresie określonym w punkcie I sentencji niniejszej decyzji. IV. Na podstawie art. 77 ust. 1 w związku z art. 80 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. z 2021 r. poz. 275) oraz na podstawie art. 26 3 § 1 i art. 264 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2021 r., poz. 735 ) w związku z art. 83 ww. ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów obciąża kosztami niniejszego postępowania antymonopolowego : 1. MASTER - Odpady i Energia Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w kwocie 11 3 zł (słownie: sto trzynaście złotych), 2. Annę Fuchs - Trochim prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą AN - EKO Anna Fuchs - Trochim w Tychach, w kwocie 1 07 zł (słownie: sto siedem złotych), 3. Zbigniewa Fuchsa prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zbigniew Fuchs „EKO - OGRÓD” Z.F. Konserwacja Terenów Zielonych w Tychach, w kwocie 107 zł (słownie: sto siedem złotych ), 4. BIO - EKOS Spół kę z ograniczoną odpowiedzialnością Spółkę komandytową z siedzibą w Nowym Chechle, w kwocie 11 3 zł (słownie: sto trzynaście złotych ), 5. V&T Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnowskich Górach w kwocie 1 30 zł (słownie: sto trzydzieści złotych ). 3 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Katowicach ul. Tadeusza Kościuszki 43 < 40 - 048 Katowice tel. 32 256 46 96 < faks 32 256 37 64 katowice@uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl oraz zobowiązuje do uiszczenia tych kosztów na rzecz Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w terminie 14 dni od dnia uprawomocnienia się niniejszej decyzji. Uzasadnienie (1) W dniu 23 października 2017 r. BIO - EKOS Sp. z o.o. Sp.k. (zwaną dalej „BIO - EKOS”) złożył w formie skróconej wniosek o odstąpienie od wymierzenia kary pieniężnej lub jej obniżenie (zwany dalej również „wnioskiem leniency ”) na podstawie art. 113e ustawy z 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (zwa nej dalej także „ ustawą o okik ” ). Wniosek ten został następnie uzupełniony do formy wniosku pełnego pismem z 4 grudnia 2017 r. i pismem z 23 kwietnia 2018 r. (2) Następnie Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów ( zwany dalej „ Prezes em Urzędu ” ) wszczął postępowanie wyjaśniające sygn. akt RKT.400.7.2018.AW mające na celu wstępne ustalenie, czy w ramach działalności przedsiębiorców zajmujących się utrzymaniem porządku i czystości w gminach, w tym m.in. zimowym utrzymaniem oraz pozimowym oczyszczani em dróg i obiektów drogowych oraz letnim utrzymaniem czystości, nastąpiło naruszenie przepisów ww. ustawy uzasadniające wszczęcie postępowania antymonopolowego, w tym czy sprawa ma charakter antymonopolowy. (3) W toku ww. postępowania wyjaśniającego Prezes Ur zędu przeprowadził kontrolę i przeszukania u przedsiębiorców, którzy złożyli oferty w przetargu nr 1/DDT/27/15 zorganizowanym w 2015 r. przez Gminę Miasto Tychy Miejski Zarząd Ulic i Mostów na zimowe utrzymanie oraz pozimowe oczyszczanie dróg i obiektów dr ogowych oraz letnie utrzymanie czystości na terenie miasta Tychy w sezonach 2015/2016, 2016/2017 i 2017/2018, tj. kontrolę w siedzibie BIO - EKOS Sp. z o.o. Sp.k., przeszukania w siedzibie MASTER - Odpady i Energia Sp. z o.o. oraz w miejscu wykonywania dzia łalności gospodarczej przez Annę Fuchs - Trochim i Zbigniewa Fuchsa. (4) W związku z ustaleniami dokonanymi w postępowaniu wyjaśniającym Prezes Urzędu 18 października 2019 r. postanowieniem wszczął postępowanie antymonopolowe w sprawie podejrzenia zawarcia prze z:  MASTER - Odpady i Energia Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Tychach (zwan ą dalej „ MASTER ” ) ,  Annę Fuchs - Trochim prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą AN - EKO Anna Fuchs - Trochim w Tychach (zwaną dalej „AN - EKO”) ,  Zbigniewa Fuchsa prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zbigniew Fuchs „EKO - OGRÓD” Z.F. Konserwacja Terenów Zielonych w Tychach (zwanego dalej „EKO - OGRÓD”) ,  BIO - EKOS,  V&T Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Tarnowskich Górach ( zwaną dalej „V&T) , 4 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Katowicach ul. Tadeusza Kościuszki 43 < 40 - 048 Katowice tel. 32 256 46 96 < faks 32 256 37 64 katowice@uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl porozumienia ograniczając ego konkurencję polegającego na uzgadnianiu przez ww. przedsiębiorców warunków ofert złożonych w przetargu nr 1/DDT/27/15 zorganizowanym w 2015 r. przez Gminę Miasto Tychy Miejski Zarząd Ulic i Mostów na zimowe utrzymanie oraz pozimowe oczyszczanie dróg i obiektów drogowych oraz letnie utrzymanie czystości na terenie miasta Tychy w sezonach 2015/2016, 2016/2017 i 2017/2018 , co może stanowić naruszenie art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o okik . (5) Strony postępowania zostały zawiadomione o wszczęciu postępowania antym onopolowego i poinformowane o możliwości odniesienia się do postawionych zarzutów. (6) Strony przedstawiły w odpowiedzi na zawiadomienie o wszczęciu postępowania swoje stanowiska w sprawie (dowód: pismo EKO - OGRÓD z 31 października 2019 r. , karty nr 1179 - 1180 ; pismo AN - EKO z 31 października 2019 r. , karty nr 1183 - 1184; pismo MASTER z 19 listopada 2019 r. , karty nr 1214 - 1215; pismo BIO - EKOS z 2 9 listopada 2019 r. , karty nr 12 17 - 1220; pismo V&T z 13 grudnia 2019 r. , karty nr 1231 - 1232). (7) W piśmie z 27 kwietnia 2021 r. Prezes Urzędu przedstawił stronom postępowania Szczegółowe Uzasadnienie Z arzutów (zwane dalej SUZ). Dokument ten stanowi formę zapowiedzi, jakim rozstrzygnięciem Prezes Urzędu planuje zakończyć postępowanie antymonopolowe. SUZ wydany został zgodnie z „Wyjaśnieniami dotyczącymi przedstawiania Szczegółowego uzasadnienia zarzutów w postępowaniach w sprawach 1) praktyk ograniczających konkurencję, 2) nakładania kar pieniężnych jeżeli podstawa nałożenia tych kar związana jest ze sprawami z zakresu ochron y konkurencji ” opublikowanymi na stronie internetowej Prezesa Urzędu. W SUZ został przedstawiony ustalony stan faktyczny oraz zaprezentowana jego ocena prawna. Prezes Urzędu wskazał, że planuje wydać decyzję stwierdzającą zawarcie przez ww. przedsiębiorców porozumienia ograniczającego konkurencję, o jakim mowa w art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o okik oraz nałożyć na czterech z nich kary pieniężne. Prezes Urzędu poinformował również, że zamierza odstąpić od nałożenia kary na BIO - EKOS zgodnie z art. 113b ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w związku ze złożeniem przez tego przedsiębiorcę wniosku w ramach programu łagodzenia kar (dowód: SUZ karty nr 1763 - 1780) . (8) Strony postępowania zostały poinformowane w SUZ o możliwości odniesienia się do przedstawionych w nim twierdzeń i zamierzeń Prezesa Urzędu. Wszystkie strony postępowania skorzystały z tego prawa. (9) BIO - EKOS odn osząc się do SUZ wskaz ał , że podziela dokonaną przez Prezesa Urzędu ocenę stanu fakty cznego oraz kwalifikację prawną (dowód: pismo BIO - EKOS z 18 maja 2021 r. , karta nr 1793). V&T stwierdził o , że Prezes Urzędu dokonał prawidłowej oceny stanu faktycznego i prawnego w przedmiotowym postępowaniu (dowód pis mo V&T z 18 maja 2021 r. , karty nr 1814 - 1815, 1845 - 1846). AN - EKO oraz EKO - OGRÓD wnieśli o umorzenie postępowania antymonopolowego wobec braku naruszenia zakazu z art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (dowód: pismo AN - EKO z 17 5 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Katowicach ul. Tadeusza Kościuszki 43 < 40 - 048 Katowice tel. 32 256 46 96 < faks 32 256 37 64 katowice@uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl maja 2021 r. , karty nr 1805 - 1807; pismo EKO - OGRÓD z 17 maja 2021 r. karty nr 1798 - 1800). MASTER nie zgodził się z zaprezentowanym w SUZ - ie stanowiskiem Prezesa Urzędu podnosząc, że brak jest jakichkolwiek dowodów potwierdzających jego udział w opisanym w zarzu cie porozumieniu ograniczającym konkurencję (dowód: pismo MASTER z 26 maja 2021 r. karty nr 1817 - 1821). (10) Strony postępowania pismem z 6 października 2021 r. zostały zawiadomione o zakończeniu zbierania materiału dowodowego oraz możliwości zapoznania się z aktami sprawy (dowód: zawiadomienie z 6 października 2021 r., karta nr 1936) . Z tego prawa skorzystały MASTER, AN - EKO i EKO - OGRÓD (dowód: notatki – zapoz nanie się przez stronę z materiałem dowodowym, karty nr 1940 - 1942, 1946 - 1947, 1948 - 1949) . Następnie MASTER złożył wniosek o umorzenie postępowania (dowód: pismo MASTER z 25 października 2021 r., karty nr 1957 - 1963). U STA L E NI A FA KTYCZNE Strony postępowania MASTER (11) MASTER jest przedsiębiorcą wpisanym do rejestru przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego (KRS) pod numerem 0000078561 (dowód: kart y nr 11 - 21). MASTER jest przedsiębiorstwem wykonującym kompleksowe usługi w zakresie odbioru i zagospo darowania odpadów komunalnych. Spółka specjalizuje się w wywozie, unieszkodliwianiu i selektywnej zbiórce odpadów oraz w energetyce odnawialnej. MASTER zajmuje się również zimowym i letnim utrzymaniem dróg i obiektów (dow ód: pismo MASTER z 8 lipca 2019 r. , karta nr 1259). (12) Funkcję prezesa zarządu spółki od 2 stycznia 2015 r. pełni […] . (13) Usługi z zakresu zimowego utrzymania oraz pozimowego oczyszczania dróg i obiektów oraz letniego utrzymania czystości mają […] w przychodach spółki. Od 2012 r. MASTER wykony wał ww. usługi tylko na terenie Tychów. Spółka pozyskuje zlecenia na ww. usługi startując w przetargach publicznych ogłaszanych przez MZUiM w Tychach (dowód: w yjaśnienia […] - prezesa zarządu spółki MASTER , karta nr 71). AN - EKO (14) AN - EKO prowadzi działalność gospodarczą na podstawie wpisu do Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej Rzeczypospolitej Polskiej pod nazwą AN - EKO Anna Fuchs - Trochim w Tychach (dowód: karta nr 10). (15) Zgodnie z wpisem do CEIDG AN - EKO rozpoczęło działalność gospodarczą 8 października 2015 r. Przeważająca działalność gospodarcza to roboty związane z budową obiektów inżynierii wodnej. W początkowym okresie działalności zimowe utrzymanie dróg stanowiło głów ną jej część. Obecnie AN - EKO skupia się na budowie lub rozbudowie 6 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Katowicach ul. Tadeusza Kościuszki 43 < 40 - 048 Katowice tel. 32 256 46 96 < faks 32 256 37 64 katowice@uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl dróg i przystępowaniu do przetargów związanych z tymi robotami budowlanymi (dowód: w yjaśnienia Anny Fuchs - Trochim AN - EKO , karta nr 345; pismo AN - EKO z 3 lipca 2019 r. , karta nr 1256). (16) AN - EK O zajmowało się usługami zimowego utrzymania dróg tylko na terenie miasta Tychy na zlecenie Gminy Miasto Tychy – MZUiM. AN - EKO wzięło udział w jednym przetargu na usługi zimowego utrzymania dróg, tj. w przetargu zorganizowanym w 2015 r. przez Gminę Miasto Tychy MZUiM (dowód: w yjaśnienia […] zatrudnionej w AN - EKO , karta nr 337; w yjaśnienia Anny Fuchs - Trochim AN - EKO , karta nr 345). EKO - OGRÓD (17) EKO - OGRÓD prowadzi działalność gospodarczą na podstawie wpisu do Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej Rzeczypospolitej Polskiej pod nazwą Zbigniew Fuchs „EKO - OGRÓD” Z.F. Konserwacja Terenów Zielonych w Tychach (dowód: karta nr 9). (18) EKO - OGRÓ D rozpoczął działalność gospodarczą w 1999 r. Zgodnie z wpisem w CEiDG p rzeważająca działalność gospodarcza EKO - OGRODU to roboty związane z bu dową obiektów inżynierii wodnej . Przedsiębiorca wyjaśnił, że zajmuje się budową i remontem dróg i chodników, utrzy maniem i konserwacją zieleni oraz utrzymaniem zimowym dróg. Głównym obszarem jego działalności jest budowa i remonty dróg i chodników. Usługi z zakresu zimowego oczyszczania dróg nie są głównym przedmiotem działalności gospodarczej EKO - OGRODU (dowód: karta nr 9; pismo EKO - OGRODU z 3 lipca 2019 r. , karta nr 1253). (19) Usługi zimowego utrzymania oraz pozimowego oczyszczania dróg i obiektów oraz letniego utrzymania czystości EKO - OGRÓD wykonuje na terenie Gminy Miasto Tychy. W przeszłości usługi te EKO - OGRÓD wykon ywał dla spółdzielni mieszkaniowych. Przedsiębiorca nie wykonuje ww. usług jako podwykonawca w sąsiednich gminach (dowód: w yjaśnienia Zbigniewa Fuchsa EKO - OGRÓD , karty nr 238 - 245). BIO - EKOS (20) BIO - EKOS jest przedsiębiorcą wpisanym do rejestru przedsiębiorc ów Krajowego Rejestru Sądowego (KRS) pod numerem 0000436321 (dowód: kart y nr 29 - 34). (21) BIO - EKOS w ramach prowadzonej działalności gospodarczej zajmuje się utrzymaniem terenów zielonych, utrzymaniem czystości wewnętrznej, zewnętrznej, utrzymaniem terenów spó łdzielni mieszkaniowych, a także handlem materiałem paszowym. Usługi z zakresu zimowego i pozimowego oczyszczania dróg stanowią ok. […] % całej działalności BIO - EKOS (dowód: w yjaśnienia […] BIO - EKOS, karty nr 411 - 415). 7 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Katowicach ul. Tadeusza Kościuszki 43 < 40 - 048 Katowice tel. 32 256 46 96 < faks 32 256 37 64 katowice@uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl (22) Działalność w zakresie utrzymania czystości BIO - EKOS prowadzi na terenie województwa śląskiego. Świadczy usługi w Tarnowskich Górach, Bytomiu, Chorzowie. BIO - EKOS działał w Katowicach, Tychach, Bielsku - Białej. (23) Większość zleceń na usługi utrzymania i oczyszczania dróg i obiektów BIO - EKOS pozyskuje w ramach zamówień publicznych (przetargów). W sezonie BIO - EKOS bierze udział w ok. 4 - 5 przetargach. Uzyskuje również zlecenia niepubliczne, podejmuje się także roli pod wykonawcy ww. usług (dowód: w yjaśnienia […] BIO - EKOS, karty nr 411 - 415). V&T (24) V&T jest przedsiębiorcą wpisanym do rejestru przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego (KRS) pod numerem 0000350959 (dowód: kart y nr 22 - 28). (25) Głównym obszarem działalności V& T jest działalność w zakresie utrzymania zieleni. W 2019 r. V&T działał o na obszarze Miasta Katowice. W latach 2015 - 2017 V&T prowadził o działalność w zakresie zimowego utrzymania oraz pozimowego oczyszczania dróg i obiektów oraz letniego utrzymania czystoś ci (dowód: pismo V&T z 18 września 2019 r. , karta nr 1469). (26) 30 czerwca 2017 r. została zawarta Umowa Sprzedaży Przedsiębiorstwa, na podstawie której V&T sprzedał o BIO - EKOS swoje przedsiębiorstwo. (27) BIO - EKOS zobowiązał się, że będzie kontynuował działalnoś ć gospodarczą przedsiębiorstwa w tym w szczególności poprzez kontynuację umów zawartych przez V&T z jego kontrahentami (dowód: Umowa sprzedaży przedsiębiorstwa , karty nr 473 - 476). (28) BIO - EKOS i V&T pismem z 4 lipca 2017 r. poinformowali o sprzedaży przedsięb iorstwa V&T i o przejęciu praw i obowiązków przez BIO - EKOS przedsiębiorców, z którymi V&T był o związan e umową konsorcjum (dowód: pismo z 4 lipca 2017 r. karty nr 218 - 219). (29) Od marca 2016 r. do kwietnia 2019 r. prokurentem samoistnym w V&T był […] . Przetarg nr 1/DDT/27/15 (30) 23 września 2015 r. Gmina Miasto Tychy MZUiM ogłosiła przetarg nr 1/DDT/27/15. Przedmiotem zamówienia było zimowe utrzymanie oraz pozimowe oczyszczanie dróg i obiektów drogowych oraz letnie utrzymanie czystości na terenie miasta Ty chy w sezonach 2015/2016, 2016/2017 i 2017/2018 (dowód: SIWZ , karty nr 610 - 719). (31) Na zimowe utrzymanie oraz pozimowe oczyszczanie dróg i obiektów drogowych na terenie miasta Tychy składały się: zimowe utrzymanie dróg krajowych wraz z węzłami, dróg i ulic p owiatowych, dróg i ulic gminnych w dzielnicach śródmiejskich i podmiejskich oraz ich pozimowe oczyszczanie, a także zimowe utrzymanie oraz 8 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Katowicach ul. Tadeusza Kościuszki 43 < 40 - 048 Katowice tel. 32 256 46 96 < faks 32 256 37 64 katowice@uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl pozimowe oczyszczanie obiektów drogowych (parkingów, chodników, ciągów pieszych, placów, przejść podziemnych, kładek i schodów, przejść dla pieszych). (32) Letnie utrzymanie czystości na terenie miasta Tychy obejmowało: mechaniczne oczyszczanie dróg i ulic (zamiatanie oraz polewanie i zraszanie), utrzymanie koszy ulicznych i czystości przejść podziemnych, kładek, tuneli oraz zamiatanie i odchwaszczanie chodników i ścieżek rowerowych oraz letnie utrzymanie parkingów i placów, utrzymanie czystości parkingów wielopoziomowych i terenu wokół parkingów położonych przy ul. Andersa i ul. Dąbrowskiego (dowód: SIWZ, Opis przedmiotu zam ówienia , karty nr 632 - 642). (33) Termin wykonania zamówienia ustalono na okres od 1 listopada 2015 r. do 31 grudnia 2018 r. (dowód: SIWZ , karta nr 612). (34) W latach 2012 - 2015 wykonawcą usług objętych tożsamym przedmiotem zamówienia, jak w ww. przetargu nr 1/DDT/ 27/15, było konsorcjum firm złożone z MASTER, BIO - EKOS, EKO - OGRÓD. Konsorcjum to w wyniku przetargu nr 1/DDT/22/12 w dniu 31 grudnia 2012 r. zawarło z Gminą Miasto Tychy MZUiM Umowę nr 171/DDT/2012 i na jej podstawie wykonywało przedmiotowe usługi w latach 2013 - 2015 (dowód: Umowa nr 171/DDT/2012 , karty nr 104 - 110). Umowa była zmieniana w związku z przejęciem w administrowanie nowych dróg, parkingów, chodników i obiektów drogowych (dowód: Aneks nr 1 z 2 listopada 2013 r., Aneks nr 2 z 2 stycznia 2015 r. , kar ty nr 208 - 211). (35) W przetargu nr 1/DDT/27/15 zamawiający wymagał wniesienia wadium w wysokości 500.000,00 zł. Dokument potwierdzający wniesienie przez wykonawcę wadium w formie innej niż pieniądz winien być wystawiony na zamawiającego Gminę Miasto Tychy MZU iM jako beneficjenta. Wadium wnoszone w pieniądzu należało wpłacić przelewem na rachunek bankowy. Wadium w pozostałych formach należało składać w siedzibie zamawiającego, tj. w Miejskim Zarządzie Ulic i Mostów w Tychach, w kasie (dowód: SIWZ , karty nr 620 - 621). (36) Wadium w wysokości 500.000,00 zł zostało złożone przez trzech wykonawców 28 października 2015 r. w kasie MZUiM w Tychach. Konsorcjum firm: FB Serwis S.A. – lider, CESPA Compania Espaniola de Servicios Publicos Auxiliares S.A., „EKO” M.Golik, J. Konse k, A. Serwotka Sp.j. złożyło Gwarancję bankową nr 550011026 z 27 października 2015 r. Konsorcjum firm w składzie MASTER - lider, V&T, AN - EKO złożyło Gwarancję ubezpieczeniową nr PO/00669195/2015 z 20 października 2015 r. Konsorcjum firm: BIO - EKOS – lider i EKO - OGRÓD złożyło Gwarancję ubezpieczeniową nr 280000112647 z 26 października 2015 r. (dowód: Gwarancja bankowa nr 550011026 z 27.10.2015 r.; karty nr 564 - 565, karta 319 pierwsza strona ww. Gwarancji znaleziona w trakcie przeszukania w AN - EKO; Gwarancja u bezpieczeniowa nr PO/00669195/2015 z 20.10.2015 r. , karty nr 566 - 567; Gwarancja ubezpieczeniowa nr 280000112647 z 26.10.2015 r. , karta nr 568). 9 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Katowicach ul. Tadeusza Kościuszki 43 < 40 - 048 Katowice tel. 32 256 46 96 < faks 32 256 37 64 katowice@uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl (37) Strony przedmiotowego postępowania antymonopolowego przed przystąpieniem do przetargu dowiedziały się, że złoż ona zostanie niezależna od nich oferta (dowód: pismo BIO - EKOS z 4 grudnia 2017 r. , karta nr 1494). (38) Do wyboru najkorzystniejszej oferty zamawiający przyjął dwa kryteria oceny: a) cena – 95%, b) dysponowanie dodatkową (trzecią) bazą sprzętowo - materiałową spełniaj ącą wymagania opisane w SIWZ w załączniku nr 2 Opis przedmiotu zamówienia – 5%. (dowód: SIWZ Opis przedmiotu zamówienia , karta nr 623). (39) Termin składania ofert określono na 29 października 2015 r. godz. 7.45. Otwarcie ofert nastąpiło 29 października 2015 r . o godz. 8.15 (dowód: Ogłoszenie o zamówieniu , karta nr 586). (40) Początkowa szacunkowa całkowita wartość zamówienia w przetargu nr 1/DDT/25/15 wynosiła: 26.070.370,52 zł (bez VAT). Bezpośrednio przed otwarciem ofert zamawiający podał, że na sfinansowanie zamówienia zamierza przeznaczyć 18.198.495,00 zł brutto (dowód: Protokół postępowania w trybie przetargu nieograniczonego , karta nr 494; Informacja o środkach finansowych , karta nr 573; Wniosek o wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego , karta nr 602). (41) Przed terminem otwarcia ofert, 22 października 2015 r., EKO - OGRÓD przesłał BIO - EKOS projekt umowy konsorcjum z udziałem MASTER, V&T oraz AN - EKO (dowód: mejl z adresu eko01@vp.pl z 22.10.2015 r. , karty nr 351 - 358). Trzy dni przed terminem otwarcia ofert, 26 października 2015 r., […] z adresu mejlowego EKO - OGRÓD przesłał a do BIO - EKOS załącznik do oferty obejmujący potencjał techniczny (dowód: e - mail […] EKO - OGRÓD z 26.10.2015 r. do eko01@vp.pl przesłany dalej do […] BIO - EKOS , karty nr 372 - 375). Na dwa dni przed terminem otwarcia ofert, 27 października 2015 r., MASTER przesłał do BIO - EKOS załączniki do oferty (dowód: e - mail […] MASTER z 27.10.2015 r. do […] B IO - EKOS , karty nr 376 - 390). (42) Na sesji otwarcia ofert 29 października 2015 r. obecne były osoby reprezentujące trzech przedsiębiorców: MASTER (lider konsorcjum z udziałem V & T i AN - EKO) , FB Serwis S.A. i ZRB OSSY Sp. z o.o. Sp.k. (przedsiębiorca ten nie zło żył oferty w przedmiotowym przetargu, jednak był obecny na sesji otwarcia ofert) . Na sesji otwarcia ofert nie było osób reprezentujących konsorcjum BIO - EKOS i EKO - OGRÓD (dowód: Lista obecności karta nr 574, Protokół z sesji otwarcia ofert , karty nr 571 - 572 ). (43) Wpłynęły 3 oferty opisane w poniższej tabeli. Oferta numer Wykonawca Cena oferty w PLN Dysponowanie dodatkową (trzecią) bazą sprzętowo - mat eriałową netto brutto 1 Konsorcjum firm: 18.457.783,69 19.936.271,63 Tak 10 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Katowicach ul. Tadeusza Kościuszki 43 < 40 - 048 Katowice tel. 32 256 46 96 < faks 32 256 37 64 katowice@uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl (dowód: karty nr 720 - 940) FB Serwis S.A. w Warszawie – lider, CESPA Compania Espaniola de Servicios Publicos Auxiliares S.A. w Barcelonie, „EKO” M.Golik, J. Konsek, A. Serwotka Spółka Jawna w Rybniku (zwane dalej „ Konsorcjum 1” ) Tychy, ul. Serdeczna 11 2 (dowód: karty nr 941 - 1051) Konsorcjum firm: MASTER - lider, V&T, AN - EKO (zwane dalej „ Konsorcjum 2 ”) 16.845.734,51 po poprawce omyłki rachunkowej 16.845.734,60 18.195.867,85 po poprawce omyłki rachunkowej 18.195.867,93 Tak Tychy, ul. Lokalna 11 3 (dowód: karty nr 1053 - 1142) Konsorcjum firm: BIO - EKOS - lider, EKO - OGRÓD (zwane dalej „ Konsorcjum 3 ”) 11.793.176,89 po poprawce omyłki rachunkowej 11.793.176,81 12.739.105,61 po poprawce omyłki rachunkowej 12.739.105,52 Tak Tychy, ul. Targiela 110 A (44) Cena w ofercie numer 3 , jak wskazało BIO - EKOS, została ustalona na granicy opłacalności i rentowności. Cena ta została ustalona w taki sposób, aby zapewnić utrzymanie zatrudnienia na dotychczasowym poziomie (dowód: pismo BIO - EKOS z 23 kwietnia 2018 r. , karta nr 1704). (45) Wszystkie oferty zostały z łożone 29 października 2015 r . Oferta K onsorcjum 1 o godzinie 7.01 (dowód: koperta, w której złożono ofertę , karta nr 720). Oferta K onsorcjum 2 o godzinie 7.04 (dowód: koperta, w której złożono ofertę , karta nr 941). Oferta K onsorcjum 3 o godzinie 7.05 (dowód: ko perta, w której złożono ofertę , karta nr 1053 ). (46) Ofertę K onsorcjum 2 przygotowywała […] (żona Zbigniewa Fuchsa współpracująca z EKO - OGRÓD) , […] (BIO - EKOS) , […] (BIO - EKOS) , Zbigniew Fuchs (EKO - OGRÓD) . Z ramienia MASTER cenę akceptowali prezes zarządu […] , wi ceprezes zarządu […] i […] (dowód: w yjaśnienia […] BIO - EKOS, karta nr 415). (47) Komisja przetargowa stwierdziła, że w ofercie nr 1 złożonej przez K onsorcjum 1 usługi wykazane w załączonym do oferty załączniku nr 6 Wykaz usług nie potwierdzają spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia. Jednocześnie bazy sprzętowo - materiałowe wykazane w załączonym do Oferty załączniku nr 7 Potencjał techniczny nie potwierdzały spełnienia warunku udzia łu w postępowaniu w zakresie dysponowania odpowiednim potencjałem (zastrzeżenia dotyczyły lokalizacji baz). (48) Ponadto załączone do oferty zobowiązanie zgodne z art. 26 ust. 2b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych podmiotu trzeciego do udostępnienia niezbędnych zasobów zawierało błąd, bowiem zostało złożone w formie kopii. 11 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Katowicach ul. Tadeusza Kościuszki 43 < 40 - 048 Katowice tel. 32 256 46 96 < faks 32 256 37 64 katowice@uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl (49) W ofercie nr 2 złożonej przez Konsorcjum 2 brak było dokumentu – aktualnego zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzającego, że wykonawca nie z alega z opłacaniem podatków wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert dla partnera konsorcjum – V&T (w przypadku składania oferty przez podmioty występujące wspólnie dokument powinien być złożony przez każdego z nich). Ponadto w ofercie brak było dokumentu potwierdzającego opłacenie 4 raty przedłożonej w ofercie polisy ubezpieczeniowej płatnej w terminie do 14 września 2015 r. (zamawiający zastrzegł obowiązek przedłożenia opłaconej polisy). (50) W ofercie nr 3 złożonej przez Konsorcjum 3 załączona do oferty informacja banku potwierdzająca wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy, nie potwierdzała spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej. W zakres ie warunku udziału w postępowaniu wskazanego przez zamawiającego w pkt 3.1.4 SIWZ wykonawca w celu wykazania spełnienia tegoż warunku załączył do oferty informację z banku potwierdzającą wysokość posiadanych środków finansowych w wysokości mniejszej niż mi nimalna wysokość wymagana przez zamawiającego określona w pkt 3.1.4 SIWZ (co najmniej 2.500.000,00 zł). Zamawiający stwierdził również, że załączona opinia bankowa była nieaktualna na dzień składania ofert bowiem potwierdzała stan środków finansowych na dz ień 3 lipca 2015 r., a więc na termin przypadający wcześniej niż 3 miesiące przed terminem składania oferty w przetargu. (51) W związku z powyższym komisja przetargowa zawnioskowała o wezwanie ww. wykonawców do uzupełnienia w terminie do 4 listopada 2015 r. ww. dokumentów. Następnie pismami z 30 października 2015 r. wykonawcy zostali wezwani do uzupełnienia swoich ofert (dowód: Protokół posiedzenia komisji przetargowej , karty nr 560 - 563; pisma MZUiM Tychy z 30 października 2015 r. , karty nr 552 - 559). (52) FB Serwis S .A. – lider Konsorcjum 1 w piśmie z 2 listopada 2015 r. stwierdził, że w zakresie wymagań odnośnie wiedzy i doświadczenia jego oferta nie wymaga uzupełnień. Odnośnie wymagań co do potencjału technicznego FB Serwis uzupełnił ofertę o załącznik nr 7 w nowym brzmieniu. Wykonawca przedstawił również oryginał zobowiązania podmiotu trzeciego (dowód: Wyjaśnienia wykonawcy z 2 listopada 2015 r. , karty nr 531 - 543). MASTER – lider Konsorcjum 2 w załączeniu do pisma z 30 października 2015 r. przedłożył potwierdzenie p rzelewu 4 raty polisy ubezpieczeniowej i aktualne zaświadczenie z Urzędu Skarbowego dla partnera konsorcjum V&T (dowód: pismo z 30 października 2015 r. , karty nr 544 - 547). BIO - EKOS – lider Konsorcjum 3 w odpowiedzi na wezwanie w załączeniu do pisma z 2 lis topada 2015 r. przesłał informację banku potwierdzającą wysokość posiadanych środków finansowych (dowód: pismo z 2 listopada 2015 r. , karty nr 548 - 549). (53) Zamawiający zapoznał się z dokumentami złożonymi przez wykonawców i uznał, że oferta K onsorcjum 2 wraz z uzupełnionymi dokumentami spełnia warunki udziału w postępowaniu (dowód: Protokół z posiedzenia Komisji Przetargowej , karty nr 526 - 529). 12 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Katowicach ul. Tadeusza Kościuszki 43 < 40 - 048 Katowice tel. 32 256 46 96 < faks 32 256 37 64 katowice@uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl (54) Odnośnie uzupełnienia oferty przez BIO - EKOS – lidera Konsorcjum 3 zamawiający stwierdził, że przedstawiony przez ni ą dokument nie potwierdza spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej ponieważ informacja z banku potwierdzała wysokość posiadanych środków finansowych w wysokości mniejszej niż minimalna wysokość wymagana przez zamawiającego. Ponadto załączona przez BIO - EKOS opinia bankowa była nieaktualna na dzień składania ofert bowiem potwierdzała stan środków na dzień 8 stycznia 2015 r., a więc wcześniej niż 3 miesiące przed terminem składania ofert w przetargu. W konsekwenc ji Konsorcjum 3 zostało wykluczone z postępowania a jego oferta, jako złożona przez wykonawcę wykluczonego, została odrzucona (dowód: Protokół z posiedzenia Komisji Przetargowej , karty nr 526 - 529). (55) Po zapoznaniu się z wyjaśnieniami złożonymi przez FB Serw is zamawiający stwierdził, że wykonawca ten dokonał błędnej interpretacji zapisów SIWZ w zakresie opisu sposobu dokonania oceny spełnienia warunku dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia tym samym w związku z niewykazaniem przez wykonawcę spełnienia tego warunku wykluczył go z postępowania, a jego ofertę odrzucił (dowód: Protokół z posiedzenia Komisji Przetargowej , karty nr 526 - 529). (56) Jednocześnie zamawiający odstąpił od wezwania konsorcjum z BIO - EKOS do złożenia wyjaśnień w związku z wątpliwościami co do możliwości wykonania zgodnie z wymaganiami przedmiotu zamówienia za zaproponowaną w ofercie cenę (dowód: Protokół z posiedzenia Komisji Przetargowej , karty nr 526 - 529). (57) Jak wynika z wyjaśnień złożonych przez […] oferta BIO - EKOS i EKO - OGRÓD została przy gotowana na wypadek wpłynięcia w przetargu innej (konkurencyjnej) oferty. Braki oferty BIO - EKOS i EKO - OGRÓD były łatwe do uzupełnienia (dowód: w yjaśnienia […] BIO - EKOS , karta nr 482). (58) Z postępowania wykluczono zatem dwóch wykonawców: 1. Konsorcjum 1 , 2. Konsorcjum 3 . (59) Najkorzystniejsza okazała się oferta nr 2 złożona przez Konsorcjum 2. Wykonawca spełniał warunki udziału w postępowaniu, jego oferta nie podlegała odrzuceniu i była ważna. W kryterium „cena” oferta otrzymała 95,00 pkt, a w kryterium „dysponow anie dodatkową (trzecią) bazą sprzętowo - materiałową – 5 pkt (dowód: Protokół postępowania w trybie przetargu nieograniczonego , karta nr 496). (60) 17 listopada 2015 r. Gmina Miasto Tychy MZUiM zawarła Umowę nr 145/DDT/2015 z wybranym w przetargu wykonawcą (dow ód: Umowa nr 145/DDT/2015 , karty nr 221 - 233, 295 - 307 ; egzemplarz umowy tylko z podpisem MASTER , karty nr 119 - 130). Oferta Konsorc jum MASTER, BIO - EKOS, EKO - OGRÓD (61) Przedsiębiorcy wchodzący w skład Konsorcjum 2 i Konsorcjum 3 oprócz ofert opisanych powyżej w Tabeli 1 do przetargu nr 1/DDT/27/15 przygotowali jeszcze jedną ofertę, 13 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Katowicach ul. Tadeusza Kościuszki 43 < 40 - 048 Katowice tel. 32 256 46 96 < faks 32 256 37 64 katowice@uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl tj. ofertę konsorcjum o składzie: MASTER - lider, BIO - EKOS - partner i EKO - OGRÓD - partner (dalej jako „ Konsorcjum 4” ) z ceną 18.543.008,21 zł netto (20.028.923,44 zł brutto). Na ofercie widnieje data 29 października 2015 r. Oferta ta została podpisana przez lidera Konsorcjum 4 zgodnie z udzielonym mu 24 września 2015 r. przez BIO - EKOS i EKO - OGRÓD pełnomocnictwem. Na moc y wymienionego pełnomocnictwa MASTER bez potrzeby dokonywania jakichkolwiek innych czynności był upoważniony do samodzielnego reprezentowania w przedmiotowym przetargu każdego z członków Konsorcjum 4 , jak i całego Konsorcjum 4 , oraz do zawarcia umowy z zam awiającym. Pełnomocnictwo obejmowało umocowanie do dokonywania wszelkich czynności wynikających z przetargu (dowód: Oferta wykonawcy , karty nr 315 - 318 - pierwsza strona z podpisami MASTER i kosztorys ofertowy, pozyskane w trakcie przeszukania w AN - EKO; Ofe rta wykonawcy przedstawiona przez BIO - EKOS z wnioskiem leniency , karty nr 1508 - 1571 ; Pełnomocnictwo z 24 września 2015 r. podpisane MASTER, BIO - EKOS i EKO - OGRÓD dołączone przez BIO - EKOS do ww. wniosku , karta nr 1747). (62) 26 października 2015 r., 3 dni przed upływem terminu składania ofert, pracownik BIO - EKOS skierował do pracownika MASTER mejl zatytułowany „wycofanie oferty” o treści: ” hej W 1 załączeniu przesyłam Ci pismo do podpisu w sprawie wycofania oferty. Dopisz tylko Twój numer dowodu osobistego. Pozdra wiam (…)”. Mejl dotyczył wycofania z przetargu nr 1/DDT/27/15 oferty Konsorcjum 4 . Do mejla został dołączony załącznik – pismo Konsorcjum 4 z 29 października 2015 r. adresowane do Gminy Miasto Tychy MZUiM, w którym Konsorcjum 4 oświadcza, że wycofuje ofert ę złożoną w przetargu nr 1/DDT/27/15 w dniu 29 października 2015 r. i rezygnuje z udziału w tym przetargu (dowód: mejl z adresu [...]@bio - ekos.pl wysłany na adres [...] @master.tychy.pl , karty nr 396 - 397). (63) W dniu otwarcia ofert w przetargu nr 1/DDT/27/15, tj. 29 października 2015 r. zamawiający otrzymał od wykonawcy – Konsorcjum 4 - gwarancję ubezpieczeniową zapłaty wadium nr PO/00664660/2015 z 25 września 2015 r. (dowód: pismo MZUiM z 5 lutego 2019 r. , kart a nr 488). Gwarant zobowiązał się w niej, że zapłaci na rzecz Gminy Miasto Tychy MZUiM kwotę 500.000,00 zł - sumę gwarancyjną odpowiadającą wysokości wadium zgodnie z wymaganiami SIWZ w postępowaniu nr 1/DDT/27/15 na „Zimowe utrzymanie oraz pozimowe oczysz czanie dróg i obiektów drogowych oraz letnie utrzymanie czystości na terenie miasta Tychy w sezonach 2015/2016, 2016/2017 i 2017/2018” z terminem składania oferty upływającym w dniu 29 października 2015 r. (dowód: Gwarancja Ubezpieczeniowa zapłaty wadium , karty nr 67 - 68, 1146 - 1147). (64) Wydanie gwarancji przez ubezpieczyciela było poprzedzone podpisaniem Załącznika nr 16 z dnia 25 września 2015 r. do Umowy ramowej o udzielenie gwarancji kontraktowych w ramach limitu odnawialnego GNL - UF/2015/893/UG z dnia 19.05. 2015 r. zawartej z Generali Towarzystwo Ubezpieczeń SA z siedzibą w Warszawie dotyczącego wydania w ciężar limitu przyznanego MASTER gwarancji ubezpieczeniowej nr PO/00664660/2015 1 Pisownia oryginalna . 14 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Katowicach ul. Tadeusza Kościuszki 43 < 40 - 048 Katowice tel. 32 256 46 96 < faks 32 256 37 64 katowice@uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl z dnia 25 września 2015 r. na rzecz Gminy Miasto Tychy MZUiM (dowód: Załączn ik nr 16 , karta nr 69). (65) Gwarancję ubezpieczeniową zapłaty wadium nr PO/00664660/2015 przygotował MASTER (dowód: Wyjaśnienia […] , karta nr 90; e - mail […] MASTER z 25 września 2015 r. do […] FINCON; e - mail […] FINCON z 25 września 2015 r. do […] MASTER , karty nr 367 - 371). (66) O ofercie Konsorcjum 4 wypowiedział się […] (MASTER), który stwierdził, że: „Skoro była gwarancja wadialna to prawdopodobnie gdzieś taka oferta mogła istnieć, że być może jeszcze byliśmy w konsorcjum z Bio - Ekos i Eko - Ogrodem, ale czy ta ka oferta była w stu procentach …, właśnie, ja teraz nie pamiętam, muszę pani powiedzieć jedną rzecz, czy my po prostu złożyliśmy tą ofertę i ją wycofaliśmy przed otwarciem, czy po prostu ta oferta w ogóle nie została złożona, tego nie mogę pani na tą chwi lę powiedzieć, bo nie pamiętam tego po prostu.” (dowód: w yjaśnienia […] MASTER, karta nr 90). (67) W przedmiotowym przetargu nr 1/DDT/27/15 złożone zostały 3 oferty. Nie było wśród nich oferty Konsorcjum 4. Relacje między MASTER, BIO - EKOS, V&T, EKO - OGRÓD i AN - EKO (68) BIO - EKOS pismem z dnia 29 października 2015 r., w związku z uczestnictwem V&T w przetargu nr 1/DDT/27/15 ogłoszonym przez Gminę Miasto Tychy MZUiM na zimowe utrzymanie i pozimowe oczyszczanie dróg, zobowiązał się w przypadku wygrania przetargu przez V&T do wydzierżawienia mu sprzętu, tj. pługo - piaskarek, ciągników z pługiem i rozrzutnikiem, samochodów dostawczych i zamiatarki chodnikowej (dowód: Zobowiązanie , karta nr 469). (69) 1 grudnia 2015 r. V&T zawarła z BIO - EKOS Umowę w zakresie oczyszczania terenó w zewnętrznych . Na gruncie tej umowy BIO - EKOS był podwykonawcą V&T w zakresie zimowego utrzymania i pozimowego oczyszczania dróg powiatowych i gminnych oraz obiektów drogowych (parkingów, przejść podziemnych, placów, chodników, ciągów, kładek pieszych, sch odów, przejść dla pieszych oraz azyli o łącznej powierzchni […] m 2 w ramach realizacji przedmiotu zamówienia w przetargu nr 1/DDT/27/15 . Umowa została zawarta na czas określony od 1 listopada 2015 r. do 31 grudnia 2018 r. (dowód: umowa z 1 grudnia 2015 r. , karty nr 1412 - 1414.) (70) EKO - OGRÓD wydzierżawiał swoje pojazdy, w tym pługi i piaskarki, AN - EKO na potrzeby Akcji Zima na terenie Tychów (dowód: w yjaśnienia Zbigniewa Fuchsa EKO - OGRÓD , karta nr 241; w yjaśnienia […] AN - EKO , karta nr 338) . (71) 16 listopada 2015 r. EKO - OGRÓD zawarł z AN - EKO Umowę dzierżawy […] pojazdów będących jego własnością, z których każdy był wyposażony w GPS, pługi i piaskarkę. Zgodnie z umową AN - EKO zobowiązała się płacić EKO - OGRÓD miesięcznie czynsz w wysokości określonej w umowie dla danego pojazdu. Wydzierżawione pojazdy miały służyć d o świadczenia usług w ramach działalności gospodarczej prowadzonej przez 15 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Katowicach ul. Tadeusza Kościuszki 43 < 40 - 048 Katowice tel. 32 256 46 96 < faks 32 256 37 64 katowice@uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl AN - EKO, w szczególności do Akcji Zima (dowód: Umowa dzierżawy pojazdów karty nr 153 - 167). (72) 31 października 2016 r. EKO - OGRÓD zawarł z AN - EKO następną umowę - Umowę dzierżawy […] pojaz dów będących jego własnością (dowód: Umowa dzierżawy pojazdów , karty nr 169 - 184). Kolejną umowę strony zawarły 31 października 2017 r. Zgodnie z umową AN - EKO zobowiązała się płacić EKO - OGRÓD miesięcznie czynsz w wysokości określonej w umowie dla danego poj azdu. Wydzierżawione pojazdy miały służyć do świadczenia usług w ramach działalności gospodarczej prowadzonej przez AN - EKO, w szczególności do Akcji Zima. Umowa została zawarta na okres trwania Akcji zima wynikający z umowy zawartej z MZUiM w Tychach w sez onie 2017/2018 (dowód: Umowa dzierżawy pojazdów , karty nr 185 - 189, 190 - 204). (73) 30 czerwca 2017 r. została zawarta Umowa Sprzedaży Przedsiębiorstwa, na podstawie której V&T sprzedał BIO - EKOS swoje przedsiębiorstwo. W skład przedsiębiorstwa wchodziły w szczeg ólności:  własność wyposażenia zakładu,  prawa wynikające z umów zawartych przez V&T z jego kontrahentami, w tym prawa wynikające z umowy konsorcjum z 26 października 2015 r. zawartej pomiędzy V&T, Master i AN - EKO, której przedmiotem jest realizacja umowy w sprawie zamówienia publicznego zawartej z Gminą Miasto Tychy MZUiM,  prawa wynikające z umowy najmu lokalu, w którym mieści się siedziba V&T, znajdującego się w Tarnowskich Górach. BIO - EKOS zobowiązał się, że będzie kontynuował działalność gospodarczą przed siębiorstwa w tym w szczególności poprzez kontynuację umów zawartych przez V&T z jego kontrahentami. Przystąpienie BIO - EKOS (nabywcy przedsiębiorstwa V&T) do wykonania umowy zawartej z Gminą Miastem Tychy (74) 29 września 2017 r. pomiędzy K onsorcjum 2 a Gminą Miasto Tychy MZUiM zawarte zostało porozumienie, w którym konsorcjanci wyrazili zgodę na przystąpienie BIO - EKOS (nabywcy przedsiębiorstwa V&T) do wykonania umowy zawartej z Gminą Mi a sto Tychy MZUiM, której przedmiotem była realizacja zamówienia publicznego p.n. „Zimowe utrzymanie oraz pozimowe oczyszczenie dróg i obiektów drogowych oraz letnie utrzymanie czystości na terenie miasta Tychy w sezonach 2015/2016, 2016/2017 i 2017/2018”. Za n ależyte wykonanie umowy V&T i BIO - EKOS ponosiły odpowiedzialność solidarną (dowód: Porozumienie , karty nr 146 - 147, 220). Powiązania osobowe między stronami postępowania (75) Między AN - EKO i EKO - OGRÓD oraz między V&T i BIO - EKOS istnieją powiązania osobowe. 16 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Katowicach ul. Tadeusza Kościuszki 43 < 40 - 048 Katowice tel. 32 256 46 96 < faks 32 256 37 64 katowice@uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl (76) Zb igniew Fuchs - właściciel firmy EKO - OGRÓD jest ojcem Anny Fuchs - Trochim właścicielki firmy AN - EKO. […] , zatrudniona od 1 lutego 2016 r. na podstawie umowy o pracę w AN - EKO , prywatnie jest żoną Zbigniewa Fuchsa – we wspólnocie majątkowej z mężem, oraz matką Anny Fuchs - Trochim. Ponadto […] była o sobą współpracującą z EKO - OGRÓD, o której mowa w art. 8 ust. 11ustawy z 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych 2 (Dz.U. z 2021 r. poz. 423, 432, 619). AN - EKO i EKO - OGRÓD mają taki sam adres wykonywania działalności gospodarczej, którym jest ul. Dojazdowa 8, 43 - 100 Tychy , gdzie AN - EKO wynajmowała od EKO - OGRÓD pomieszczenia (dowód: w yjaśnieni a Zbigniewa Fuchsa, karta nr 240; Protokół przeszukania AN - EKO , karta nr 278; w yjaśnienia […] , karta nr 337; w yjaśnienia Anny Fuchs - Trochim , karta nr 344 , pismo EKO - OGRÓD z 23 czerwca 2021 r. , karta nr 1870; pismo AN - EKO z 23 czerwca 2021 r. , karta nr 1872 ). (77) […] od marca 2016 r. do kwietnia 2019 r. był jedynym wspólnikiem i prokurentem V&T. […] jest ojcem […] , która jest jednym z dwóch wspólników w BIO - EKOS Sp. z o.o. 3 oraz była komplementariuszem i prokurentem w BIO - EKOS Sp. z o.o. Sp.k. Ponadto […] pełni funkcję dyrektora zarządzającego w BIO - EKOS Sp. z o.o. Sp.k., a od sierpnia 2018 r. został jej wspólnikiem i prokurentem samoistnym (dowód: pis mo BIO - EKOS z 29 listopada 2019 r. , karta nr 1218, wniosek leniency BIO - EKOS , kart y nr 1493, 1496). Obrót osiągnięty przez strony postępowania (78) W toku przeprowadzonego postępowania ustalono wysokość obrotu uzyskanego przez MASTER w 2015 r. i w 2020 r. (dowód: R achunek zysków i strat , kart y nr 1855 , 1895 ). Ustalono również wysokość obrotu V&T w latach 2015, 20 18 - 2020 (dowód: R achunki zysków i strat , karty nr 1397, 1453, 1865 , 1907 ). Jednocześnie ustalono przychód AN - EKO i EKO - OGRÓD w 2015 r. i w 2020 r. (dowód: pismo AN - EKO z 14 kwietnia 2021 r. , kart a nr 1445; pismo EKO - OGRÓD z 14 kwietnia 2021 r. , karta nr 1442 ; pisma Naczelnika Urzędu Skarbowego w Tychach z 27 s ierpnia 2021 r., karty nr 1923 - 1927). Informacje o wysokości obrotu uzyskanego przez AN - EKO i EKO - OGRÓD zostały uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa na mocy Postanowie nia nr 12 i Postanowi enia nr 13 z 26 kwietnia 2021 r. o raz Postanowienia nr 16 i Postanowienia nr 17 z 8 września 2021 r. zostały objęte ograniczeniem prawa wglądu. 2 Art. 8 ust. 11 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych stanowi: Za osobę współpracującą z osobami prowadzącymi pozarolniczą działalność, zleceniobiorcami oraz z osobami fizyczny mi, wskazanymi w art. 18 ust. 1 ustawy z dnia 6 marca 2018 r. – Prawo przedsiębiorców, o której mowa w art. 6 ust. 1 pkt 4 – 5a, uważa się małżonka, dzieci własne, dzieci drugiego małżonka i dzieci przysposobione, rodziców, macochę i ojczyma oraz osoby przy sposabiające, jeżeli pozostają z nimi we wspólnym gospodarstwie domowym i współpracują przy prowadzeniu tej działalności lub wykonywaniu umowy agencyjnej lub umowy zlecenia; nie dotyczy to osób, z którymi została zawarta umowa o pracę w celu przygotowania zawodowego. 3 BIO - EKOS Sp. z o.o. jest wspólnikiem uprawnionym do reprezentowania BIO - EKOS Sp. z o.o. Sp.k . 17 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Katowicach ul. Tadeusza Kościuszki 43 < 40 - 048 Katowice tel. 32 256 46 96 < faks 32 256 37 64 katowice@uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl Stanowisko stron postępowania MASTER (79) W odpowiedzi na zawiadomienie o wszczęciu postępowania antymonopolowego MASTER wniósł o umorzenie w stosunku do tej spółki postępowania antymonopolowego. MASTER nie zgodził się z postawionym zarzutem i zaprzeczył, aby uczestniczył w jakimkolwiek porozumieniu, którego celem byłoby ograniczenie konkurencji, w tym opisane w art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o okik. Zdaniem MASTER okoliczność ta nie znajduje potwierdzenia w materiale dowodowym zgromadzonym w ramach prowadzonego postępowania. (80) W ocenie MASTER Prezes Urzędu wywodzi swoje stanowisko z faktu, że przedsiębiorcy wchodzący w skła d Konsorcjum 2 i Konsorcjum 3 przygotowali jeszcze jedną ofertę oraz opłacili wadium a następnie zdecydowali o wycofaniu tej oferty z postępowania, co potwierdza e - mail z 29 października 2015 r. Zdaniem MASTER Prezes Urzędu podnosi, że został uzgodniony sc hemat, który miał doprowadzić, aby ostatecznie zwyciężyła oferta konsorcjum z wyższą ceną, tj. że w przypadku braku innych ofert złożona miała zostać oferta Konsorcjum 4 , a w przypadku pojawienia się innych ofert miała zostać złożona oferta Konsorcjum 2, k tóra ostatecznie wygrała przedmiotowe postępowanie oraz oferta Konsorcjum 3, która, jak wskazał Prezes Urzędu w Postanowieniu nr 1 , była na granicy opłacalności i celowo niekompletna. (81) MASTER uważa, że nie sposób zgodzić się z tym wnioskowaniem, ponieważ Pr ezes Urzędu dokonuje nieuprawnionego połączenia faktów, które w rzeczywistości nie miały ze sobą żadnego związku, a ponadto zasadniczo pomija, że oferta Konsorcjum 4 , które dokonało wpłaty wadium nigdy nie została złożona, co równoznaczne musi być z tym, ż e nie mogło dojść do naruszenia o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o okik. (82) Odnosząc się do zarzutu MASTER zwrócił również uwagę na następujące kwestie: 1. negocjowania przez przedsiębiorców warunków startu w postępowaniach przetargowych i ustalenia za sad współpracy nie można uznać za sprzeczne z obowiązującymi przepisami prawa, albowiem umowa konsorcjum stanowi zwykłą umowę cywilnoprawną i podlega negocjacjom jak każdy inny kontrakt cywilnoprawny; 2. każdy z uczestników postępowania we własnym zakresie up rawniony był do prób uzyskania jak najlepszej oferty od partnerów, z którymi miał ewentualnie wspólnie wykonywać kontrakt, zwłaszcza gdy sam nie był w stanie go realizować; 3. brak jest potwierdzenia w aktach sprawy, aby doszło do jakiegokolwiek uzgodnienia w jakiejkolwiek formie, potwierdzenie znajduje tylko fakt prowadzenia negocjacji, co nie może być jednoznaczne z działaniem lub planowaniem , którego celem ma być wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym; 4. nie j est jasne na jakiej podstawie Prezes Urzędu uznał, że BIO - EKOS (Konsorcjum 3) celowo złożył ofertę nie spełniającą kryteriów w sytuacji, gdy składał 18 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Katowicach ul. Tadeusza Kościuszki 43 < 40 - 048 Katowice tel. 32 256 46 96 < faks 32 256 37 64 katowice@uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl wyjaśnienia odnośnie przedstawionych przez zamawiającego wątpliwości i po złożeniu oferty czynnie uczestnic zył w prowadzonym postępowaniu; 5. całkowicie bez związku pozostają umowy dzierżawy zawarte przez AN - EKO pojazdów wyposażonych w GPS, jak również fakt zobowiązania się BIO - EKOS do wydzierżawienia V&T sprzętu w sytuacji wygrania przez ten podmiot postępowania. (83) MASTER podniósł, że współpracował z BIO - EKOS i EKO - OGRÓD na podstawie umów konsorcjum w poprzednim okresie, jednak bez wątpienia jako podmiot prawa handlowego był uprawniony do poszukiwania nowych partnerów handlowych, co nie może być równoznaczne z narus zeniem przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. (dowód: pismo z 19 listopada 2019 r. , karty nr 1214 - 1215) (84) Ustosunkowując się do SUZ - u MASTER po raz kolejny zaprzeczył jakoby zawarł zarzucane stronom niniejszego postępowania porozumienie ograniczające konkurencję . (85) Zdaniem MASTER podejmowane w 2015 r. przez MASTER rozmowy związane z potencjalną współpracą w ramach konsorcjum miały charak ter czysto biznesowy i celem ich było jedynie wypracowanie najkorzystniejszej oferty do złożenia w przetargu, a nie zawarcie porozumienia ograniczającego konkurencję. MASTER podkreślił, że oferta Konsorcjum 4 ( MASTER , BIO - EKOS, EKO - OGRÓD) nie została nigdy złożona w przetargu, stąd mejl pracownika BIO - EKOS skierowany do pracownika MASTER związany z wycofaniem tej oferty pozostawał bezprzedmiotowy, co podważa twierdzenia o współpracy tych przedsiębiorców. (86) MASTER zaznaczył, że w następstwie decyzji BIO - EKOS i EKO - OGRÓD (Konsorcjum 3) o samodzielnym udziale w przetargu i złożeniu odrębnej oferty, w wyniku prowadzonych negocjacji zawarł umowę konsorcjum z dwoma innymi wykonawcami, tj. AN - EKO i V&T . Krok ten podyktowany był brakiem wystarczającego potencjału do samodzielnego wykonania przez MASTER całości przedmiotu zamówienia w przedmiotowym przetargu. (87) Ponadto MASTER wskazał, że udział w przedmiotowym przetargu nie był istotny dla jego funkcjonowania, a usługi objęte przedmiotem zamówienia nie zaliczają się do głównego przedmiotu jego działalności. Zaznaczył również, że nie miał żadnego interesu faktycznego, czy finansowego w istnieniu K onsorcjum 3 , które złożyło w p rzetargu ofertę z najniższą ceną i na własną odpowiedzialność nie uzupełniło tej oferty. (88) MASTER podniósł także, że nie miał żadnej wiedzy ani możliwości dowiedzenia się, że w przetargu wpłynęła lub wpłynie inna niezależna oferta. Poza tym zwrócił uwagę, że jako jedyny nie był powiązany osobowo lub kapitałowo z żadnym z pozostałych uczestników składających oferty w przetargu . 19 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Katowicach ul. Tadeusza Kościuszki 43 < 40 - 048 Katowice tel. 32 256 46 96 < faks 32 256 37 64 katowice@uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl (89) Zarazem MASTER przedstawił pisemne wyjaśnienia prezesa zarządu spółki oraz wni ósł o jego przesłuchanie na okoliczność: ustaleń MASTER w zakresie przystąpienia do przetargu, nieprzystąpienia MASTER do zarzucanego porozumien ia ograniczającego konkurencję, interesu BIO - EKOS w rozstrzygnięciu przedmiotowego przetargu, zakresu zaangażowania MASTER w umowę zawartą w wyniku przedmiotowego przetargu, przedmiotu negocjacji między uczestnikami konsorcjum, zakresu działań przedstawic ieli/pracownika MASTER w ramach przygotowywania oferty, braku większego znaczenia postępowania przetargowego dla MASTER w zakresie prowadzonej przez niego działalności g ospodarczej i osiąganych zysków. (90) Po zapoznaniu się ze zgromadzonym materiałem dowodowy m MASTER ponownie złożył wniosek o umorzenie przedmiotowego postępowania antymonopolowego i niestwierdzenie zawarcia przez MASTER niedozwolonego porozumienia. (91) MASTER podniósł, że znajdujące się w aktach sprawy wyjaśnienia […] , […] i Zbigniewa Fuchsa, pomimo złożonego 23 października 2017 r. wniosku leniency nie zawierają pytań i odpowiedzi dotyczących okoliczności zawarcia porozumienia, celów tego porozumienia i środków jego realizacji. (92) MASTER zwrócił uwagę, że w sytuacji istnienia choćby jednej oferty, która w kolejności najkorzystniejszych ofert była by druga i poprzedzała ofertę złożoną przez Konsorcjum 2, MASTER nie brałby udziału w realizacji przetargu, gdyż nie uczestniczył w Konsorcjum 3 , którego oferta była najkorz y s tniejsza. (93) Dalej MASTER wskazał, że BIO - EKOS i EK O - OGRÓD złożyły ofertę z bardzo niską ceną, której celem było zapewnienie im zwycięstwa w przetargu, niezależnie od tego jakie inne oferty zostaną w nim złożone. Następnie BIO - EKOS i EKO - OGRÓD podjęły z pom inięciem MASTER decyzję o nieuzupełnieniu braków formalnych oferty, co skutkowało jej odrzuceniem przez zamawiającego. Ponieważ, jak stwierdziło BIO - EKOS, celem porozumienia było utrzymanie zatrudnienia i uniknięcie redukcji , to jedynie BIO - EKOS i EKO - OGRÓ D były zainteresowane i zdeterminowane do zawarcia między sobą ewentualnego porozumienia i wygrania przetargu. Zdaniem MASTER w toku postępowania winno podlegać wyjaśnieniu, jak kształtowało się zatrudnienie związane z realizacją przedmiotowego przetargu w poszczególnych przedsiębiorstwach. (94) MASTER po raz kolejny zaznaczył brak po swojej stronie interesu faktycznego i finansowego w wygraniu przetargu . Dla MASTER realizacja przedmiotu zamówienia nie stanowiła istotnego w strukturze przychodów MASTER źródła przychodów , a jego udział w przedmiotowym przetargu nie może być uznany za istotny dla funkcjonowania spółki. (95) MASTER zwrócił uwagę, że pomimo twierdzeń BI O - EKOS, zgodnie z którymi uczestnicy postępowania dowiedzieli się o konkurencyjnej ofercie od wskazanego imiennie przedstawiciela Tyskie Drogi, osoba ta nie została przesłuchana w toku postępowania. 20 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Katowicach ul. Tadeusza Kościuszki 43 < 40 - 048 Katowice tel. 32 256 46 96 < faks 32 256 37 64 katowice@uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl (96) Ponadto MASTER nie zgodził się ze stanowiskiem BIO - EKOS wyrażonym we wniosku leniency , zgodnie z któr ym za stwierdzeniem porozumienia przemawia równi eż to, że MASTER nie nałożył na BIO - EKOS i EKO - OGRÓD kary umownej zastrzeżonej w umowie konsorcjum z 7 grudnia 2012 r. łączącej MASTER , BIO - EKOS i EKO - OGÓD, a zawartej na potrzeby postępowania przetargowego Gminy Tychy dotyczącego zimowego utrzymania dróg w okresie wcześniejszym , obejmującym sezony 2012/2013, 2013/2014 i 2014/2015. Zdaniem MASTER naliczenie kary umownej w świetle postanowień umowy konsorcjum było niedopuszczalne. (97) MASTER stwierdził, że w sprawie nie został wyjaśniony motyw , jakim kierował s ię BIO - EKOS składając wniosek leniency . Zwrócił również uwagę na, istniejący jego zdaniem, element pretensji do MASTER dotyczący rzekomo gorszego traktowania pozostałych konsorcjantów przy realizacji przetargów. Jednocześnie MASTER podtrzymał wniosek o przesłuchanie prezesa zarządu MASTER. ( dowód: pismo z 26 maja 2021 r. , karty nr 1817 - 1821, 1860 - 1864; pismo z 17 czerwca 2021r. , karta nr 1853 ; pismo z 25 października 2021 r., karty nr 1957 - 1963 ) . AN - EKO (98) AN - EKO w odpowiedzi na postawiony zarzut wniosł o o umorzenie postępowania antymonopolowego. (99) Zdaniem AN - EKO zgromadzony materiał dowodowy nie potwierdza zawarcia przez przedsiębiorców wymienionych w Postanowieniu nr 1 porozumienia ograniczającego konkurencję. AN - EKO wskazał o na brak analizy dokumentów związanych z V&T, która została połączona z BIO - EKOS dopiero w 2017 r. Ocena materiału dowodowego, zaprezentowana przez Prezesa Urzędu, w ocenie AN - EKO nie dowodzi, ani nie potwierdza zawarcia niedozwolonego porozumienia ogranic zającego konkurencję. Wspomnianą w akapicie 12 Postanowienia nr 1 wiadomość e - mail z projektem umowy EKO - OGRÓD wysłał do BIO - EKOS przez pomyłkę, myląc załączniki na których pracował o AN - EKO. Natomiast e - mail z 26 października 2015 r. to wykaz sprzętu , jaki m dysponował EKO - OGRÓD na dany dzień i jaki powinien być dołączony do oferty Konsorcjum firm EKO - OGRÓD i BIO - EKOS. (100) AN - EKO zwróciło uwagę, że o pisana w akapitach 34 i 35 Postanowienia nr 1 umowa dzierżawy została zawarta już po ogłoszeniu wyników postępow ania przetargowego. Ponadto, na dzierżawę przedmiotowych pojazdów były wystawiane comiesięczne faktury VAT, z których był odprowadzony podatek VAT. Nie sposób zgodzić się ze stanowiskiem Prezesa Urzędu, że dzierżawa pojazdów to to samo co podwykonawstwo, k tóre było zakazane w przedmiotowym przetargu. Nie sposób się z tym zgodzić chociażby z uwagi na brzmienie art. 693 § 1 K.c., zgodnie z którym wydzierżawiający zobowiązuje się oddać dzierżawcy rzecz do używania i pobierania pożytków przez oznaczony czas a d zierżawca zobowiązuje się płacić umówiony czynsz. Podwykonawstwo jest pojęciem szerszym. Podwykonawca w istocie zastępuje 21 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Katowicach ul. Tadeusza Kościuszki 43 < 40 - 048 Katowice tel. 32 256 46 96 < faks 32 256 37 64 katowice@uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl głównego wykonawcę w danym zleceniu kompleksowo. Tymczasem przedmiotowe umowy dotyczyły wyłącznie rzeczy: pojazdów, zatem zdecydowanie w przedmiotowej sprawie nie można mówić o podwykonawstwie. (101) Dalej AN - EKO stwierdził o , że oferta Konsorcjum 4 została stworzona, ale nie została podpisana i zaakceptowania przez pozostałych konsorcjantów, co zostało wyjaśnione już podczas przeszukania. Z ko lei stwierdzenie, że przedsiębiorcy objęci podejrzeniem stworzyli trzy oferty przetargowe, AN - EKO uznał o za nieprawdziwe. (102) AN - EKO podniosł o , że [...] jest zatrudniona w AN - EKO od 1 lutego 2016 r., zatem w 2015 r. nie była w żaden sposób powiązana z AN - EKO. (103) AN - EKO zwrócił o uwagę, że je go siedziba mieści się w Tychach przy ul. Dojazdowej 8, a pod tym adresem miesi się pięć lub więcej firm, zaś EKO - OGRÓD ma swoją siedzibę w Tychach przy ul. Katowickiej 36b. (104) AN - EKO zauważył o , że z art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ok ik wynika zakaz tylko takich porozumień, których „celem lub skutkiem” jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku. Porozumienie pomiędzy wymienionymi w postanowieniu firmami przynajmniej co do zakresu prac niewątpliw ie istniało i nie było ono przez nie ukrywane w ramach dopuszczalnej przez przepisy prawa instytucji konsorcjum. Zdaniem AN - EKO nie sposób jednak stwierdzić, że porozumienie to miało na celu wyeliminowanie lub ograniczenie konkurencji na rynku lub by stało się to jego skutkiem. (105) W przedmiotowej sprawie Prezes Urzędu oparł swoje ustalenia wyłącznie na domniemaniach, czego przykładem jest nieprzekonująca hipoteza o ustaleniu kilku wariantów składania ofert, w zależności od tego, czy w postępowaniu pojawią się inni oferenci, czy nie. (dowód: pismo AN - EKO z 31 października 2019 r. , karty nr 1183 - 1184) (106) W odpowiedzi na SUZ A N - EKO podtrzymał o swoje stanowisko wyrażone w odpowiedzi na zawiadomienie o wszczęciu postępowania antymonopolowego i wniosł o ponownie o jego umorzenie . (107) W ustosunkowaniu się do SUZ - u AN - EKO ponownie zarzuciło Prezesowi Urzędu nieprawidłowe używanie pojęć podwykonawstwo oraz dzierżawa powtarzając argumentację w tym zakresie przedstawioną w piśmie z 31 października 2019 r. ( przyto czony powyżej w akapicie 100 niniejszej decyzji ) . Zauważyć więc należy, że Prezes Urzędu ani w uzasadnieniu Postanowienia nr 1 o wszczęciu postępowania antymonopolowego, ani w SUZ - ie nie wypowiedział się odnośnie tego , czy AN - EKO było podwykonawcą EKO - OGRÓ D. Zarówno w Postanowieniu nr 1 (akapity 34 - 35) , jak i w SUZ (akapity nr 65 - 67 ), w ramach us tale ń faktycznych, Prezes Ur zędu wskazał, że EKO - OGRÓD wydzierżawił swoje pojazdy AN - EKO. Tym samym AN - EKO formułując przedmiotowy zarzut kwestionuje nieistniejącą wypowiedź Prezesa Urzędu. 22 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Katowicach ul. Tadeusza Kościuszki 43 < 40 - 048 Katowice tel. 32 256 46 96 < faks 32 256 37 64 katowice@uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl (108) Ponadto AN - EKO wniosł o o zwrócenie się do Sądu Rejonowego w Tychach o akta sprawy o sygn. IX C 300/20, a następnie sprecyzował o ten wniosek wnosząc o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z protokołów zeznań prokurenta V&T – […] w celu wykazania, że „ V&T sp. z o.o. był a podwykonawcą BIO - EKOS sp. z o.o. pomimo tego, że Zamawiający zakazał podwykonawstwa ” . (109) Po zapoznaniu się ze zgromadzo nym materiałem dowodowym AN - EKO wraz z EKO - OGRÓD , we wspólnym piśmie , w całości podtrzymały swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie i ponownie złożył y wniosek o umorzenie przedmiotowego postępowania antymonopolowego. (110) Wyżej wymienione strony postępowania podniosł y , że w toku przeprowadzonych czynności nie dokonano anal izy dokumentów związanych z V&T, nie ustalono w jakim charakterze w toku czynności kontrolnych w 2018 r. przesłuchany został […] oraz nie wyjaśniono jego roli w strukturach V&T. (111) Zdaniem AN - EKO i EKO - OGRÓD z nieuzasadnionych powodów odstą piono od przesłuchania […] oraz […] – osób pow iązanych z BIO - EKOS i z V&T, a także nie przesłuchano viceprezesa MASTER […] . (112) AN - EKO i EKO - OGRÓD podkreśliły , że BIO - EKOS jako lider konsorcjum, celowo załączył błędną opinię bankową, bez wiedzy EKO - OGRÓD. EKO - OGRÓD nie ponosi odpowiedzialności za treść of erty. BIO - EKOS zataił fakt zawarcia umowy z V&T w dniu otwarcia ofert , tj. 29 października 2015 r. , na dzierżawy pojazdów. (113) AN - EKO i EKO - OGRÓD podniosł y , że BIO - EKOS wykorzystał fakt, że posiadał pełnomocnictwo i z premedytacją przedstawił zamawiającemu błędną opinię bankową, czego efektem było wykluczenie konsorcjum BIO - EKOS i EKO - OGRÓD (Konsorcjum 3) z postępowania na zimowe utrzymanie oraz pozimowe oczyszczanie dr óg pomi mo najlepszej ceny. W całej tej sytuacji Zbigniew Fuchs był w rzeczywistości poszkodowanym, który stracił konsorcjanta, a w dodatku, na mocy udzielonego pełnomocnictwa, nie miał wpływu na ofertę. (114) Ponadto w ocenie AN - EKO i EKO - OGRÓD twierdzenie , że z ostało zawarte konsorc jum EKO - OGRÓD, B IO - EKOS i MASTER jest niczym nie potwierdzon e , brak bowiem pełnomocnictwa i umowy konsorcjum z MASTER. Oferta znajdująca się w aktach sprawy jest podpisana przez zarząd MASTER. Brak również pełnomocnictwa, które zarząd MASTER miałby udzielić innemu podmiotowi. AN - EKO i EKO - OGRÓD zwrócił y uwagę, że u zamawiającego znajdowała się jedynie gwarancja bankowa, nie zaś całościowa oferta, zgodna ze SIWZ. (115) AN - EKO i EKO - OGRÓD podniosł y , że przypuszczenia Prezesa Urzędu o istniej ącym porozumieniu nie znajdują oparcia w innymi materiale dowodowym , aniżeli twierdzenia przedstawiciela BIO - EKOS. Oferta Konsorcjum 4 została stworzona, ale finalnie nie została podpisana i zaakceptowana przez pozostałych konsorcjantów. (116) Podsumowując swoje stanowisko AN - EKO i EKO – OGRÓD stwierdziło, że przedmiotowe postępowanie antymonopolowe jest bezprzedmiotowe i winno zostać umorzone. 23 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Katowicach ul. Tadeusza Kościuszki 43 < 40 - 048 Katowice tel. 32 256 46 96 < faks 32 256 37 64 katowice@uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl (dowód: pismo z 17 maja 2021 r. , karty nr 1805 - 1808, pismo z 23 czerwca 2021 r. , karta nr 1872 , pismo z 4 listopada 2021 r. karty nr 1978 - 198 , pismo z 15 listopada 2021 r. karty nr 1982 - 1986 ) EKO - OGRÓD (117) EKO – OGRÓD ustosunkował się do postawionego zarzutu przedstawiając te same co AN - EKO, opisane powyżej argumenty (z wyłączeniem informacji o zatrudnieniu […] ). (118) Dodatkowo EKO - OGRÓD odniósł się do wypowiedzi z Postanowienia nr 1 , że przedsiębiorcy MASTER, B IO - EKOS i EKO - OGRÓD współpracowali ze sobą w ramach konsorcjum, które w latach 2012 - 2015 wykonywało usługi z zakresu zimowego utrzymania oraz pozimowego oczyszczania dróg i obiektów drogowych oraz letniego utrzymanie czystości na terenie miasta Tychy, łącz yły ich zatem kontakty biznesowe i osobowe, które mogły być wykorzystywane również w związku z uczestnictwem w postępowaniu o udzielenie zamówienia na ww. usługi ogłoszonym przez Gminę Miasto Tychy MZUiM w 2015 r. EKO - OGRÓD stwierdził, że BIO - EKOS i MASTER współpracowały w ramach wykonywania prac związanych z zimowym utrzymaniem dróg i chodników w latach 2012 - 2015. Przedsiębiorców łączyły jednak jedynie kontakty biznesowe. (dowód: pismo EKO - OGRÓD z 31 października 2019 r. , karty nr 1179 - 1180) . (119) W odpowiedzi na SUZ EKO - OGRÓD podtrzymał swoje stanowisko wyrażone w odpowiedzi na zawiadomienie o wszczęciu postępowania antymonopolowego i wni ósł ponownie o jego umorzenie. (120) Podobnie jak AN - EKO, EKO - OGRÓD wni ósł o zwrócenie się do Sądu Rejonowego w Tychach o akta sprawy o sygn. IX C 300/20 . (121) Po zapoznaniu się ze zgromadzonym materiałem dowodowym EKO - OGRÓD , we wspólnym piśmie z AN - EKO, w całości podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie i ponownie złożył wniosek o umorzenie przedmiotowego postępowani a antymonopolowego. Uzasadnienie tego stanowiska zostało przytoczone powyżej w akapitach nr 110 - 116. (dowód: pismo z 17 maja 2021 r. , karty nr 1798 - 1801 , pismo z 23 czerwca 2021 r. , karta nr 187 0 , pismo z 4 listopada 2021 r. karty nr 1978 - 198 , pismo z 15 listopada 2021 r. karty nr 1982 - 1986 ) BIO - EKOS (122) BIO - EKOS odpowiadając na postawiony zarzut poinformował, że przedstawienie przez Prezesa Urzędu podejrzenia zawarcia przez MASTER, AN - EKO, EKO - OGRÓD, BIO - EKOS i V&T porozumienia ograniczającego konkurencję je st dla niego zrozumiałe i uzasadnione, zważywszy na wniosek BIO - EKOS z 19 października 2017 r. o odstąpienie od wymierzenia kary pieniężnej lub jej obniżenie. 24 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Katowicach ul. Tadeusza Kościuszki 43 < 40 - 048 Katowice tel. 32 256 46 96 < faks 32 256 37 64 katowice@uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl (123) Zarazem BIO - EKOS potwierdził informacje złożone na etapie postępowania wyjaśniającego i zadeklar ował wolę współpracy z Prezesem Urzędu w pełnym zakresie. (124) Następnie BIO - EKOS zwrócił uwagę na powiązania osobowe pomiędzy BIO - EKOS i V&T, które w jego ocenie uzasadniają uznanie BIO - EKOS i V&T za jeden organizm gospodarczy oraz przedstawił relacje rodzinne i funkcje pełnione przez poszczególne osoby w BIO - EKOS, BIO - EKOS Sp. z o.o. komplementariuszu BIO - EKOS oraz V&T. (125) […] jest córką […] . […] pełniła i pełni następujące funkcje: BIO - EKOS Sp. z o.o. Sp.k.: - były komandytariusz (data wykreślenia wpisu w zakresie prokury w KRS BIO - EKOS Sp. z o.o. Sp.k. – 09.08.2018 r.) - były prokurent (data wykreślenia wpisu w zakresie prokury w KRS BIO - EKOS Sp. z o.o. Sp.k. – 09.08.2018 r.) BIO - EKOS Sp. z o.o. – wspólnik – posiada 50% udziałów; V&T – były prezes zarządu, posiadała 50% udziałów V&T ( data wprowadzenia wpisu w zakresie posiadanych udziałów w KRS – 11.05.2012 r., data wykreślenia – 21.05.2014 r.); (126) […] jest ojcem […] . […] pełnił i pełni następujące funkcje: V&T – były wspólnik posiadał 1 00% udziałów (data wprowadzenia wpisu w zakresie posiadanych udziałów w KRS – 15.03.2016 r., data wykreślenia – 15.04.2019 r.) , prokurent samoistny; BIO - EKOS Sp. z o.o. Sp.k. - prokurent - komandytariusz (data wprowadzenia wpisu w zakresie posiadanych udzi ałów w KRS BIO - EKOS Sp. z o.o. Sp.k. – 09.08.2018 r.). (127) […] jest dziadkiem […] oraz teściem […] . […] pełnił i pełni następujące funkcje: BIO - EKOS Sp. z o.o. Sp.k. – pracownik. V&T – jedyny wspólnik – posiadający 100% udziałów (data wprowadzenia wpisu w zakresie posiadanych udziałów w KRS V&T – 15.04.2019 r.), - prokurent samoistny (data dokonania wpisu prokury w KRS V&T – 15.04.2019 r.). (128) […] pełniła i pełni następujące funkcje: BIO - EKOS Sp. z o.o. Sp.k. – komandytariusz, BIO - EKOS Sp. z o.o. – wspólnik – posiada 50% udziałów, prezes zarządu, V&T – posiadała 50% udziałów V&T (data wprowadzenia wpisu w zakresie posiadanych udziałów w KRS – 11.05.2012 r., data wykreślenia – 21.05.2014 r.) , były prokurent samoistny. (129) Poza opisanymi powyżej relacjami rodzinnymi pomiędzy spółkami zachodzą jeszcze inne powiązania osobowe – […] – pełni funkcję dyrektora ds. handlowych w BIO - EKOS Sp. z o.o. Sp.k. oraz jest prezesem zarządu V&T. 25 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Katowicach ul. Tadeusza Kościuszki 43 < 40 - 048 Katowice tel. 32 256 46 96 < faks 32 256 37 64 katowice@uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl (130) BIO - EKOS zwróciła uwagę na ścisłe powiązania o sobowe pomiędzy BIO - EKOS oraz V&T, które umożliwiają swobodne kształtowanie struktury organizacyjnej w każdej ze spółek. Wpływa to bezpośrednio na faktyczne funkcjonowanie BIO - EKOS oraz V&T, w szczególności w zakresie struktury i organizacji działalności p rowadzonych przez BIO - EKOS oraz V&T. (131) W ocenie BIO - EKOS nietrafnym jest stwierdzenie zawarte w Postanowieniu nr 1 , w punkcie 49, jakoby […] koordynował zachowania w związku z przygotowaniem i składaniem ofert w przetargu. Dostrzeżona przez Prezesa Urzędu „k oordynacja” stanowiła zdaniem BIO - EKOS jedynie wynik ścisłych relacji osobowych i rodzinnych pomiędzy BIO - EKOS i V&T w latach 2016 - 2019 4 , a więc w okresie po rozstrzygnięciu przetargu. (132) Na ścisłą zależność pomiędzy V&T i BIO - EKOS, w opinii BIO - EKOS, wskazuj e również fakt, że V&T działając pod dawną firmą Caro 1 Sp. z o.o. była wspólnikiem w BIO - EKOS Sp. z o.o. w latach 2010 - 2012 (V&T została wpisana do KRS pod firmą Caro 1 dnia 10 marca 2010 r.). (133) Dalej BIO - EKOS stwierdziła, że celem porozumienia było złożeni e ofert w taki sposób, aby MASTER został liderem który wygra przetarg, w szczególności w kontekście pojawienia się oferty konkurencyjnego względem MASTER konsorcjum z FB Serwis. Prezes zarządu MASTER […] (były wiceprezydent Gminy Miasto Tychy) oraz rzekomo posiadane przez niego kontakty miały zagwarantować pomyślne rozstrzygnięcie przetargu. […] był osobą odpowiedzialną za kontakty z zamawiającym – MZUiM. Prezes MASTER działał jako inicjator i koordynator porozumienia. (134) BIO - EKOS zwróciła uwagę, że spośród tr zech konsorcjów utworzonych przez uczestników porozumienia, MASTER był liderem Konsorcjum 4 i Konsorcjum 2. Zgodnie z założeniami porozumienia, w razie braku konkurencyjnych ofert (względem uczestników porozumienia) złożona miała być wyłącznie oferta Kons orcjum 4 . W razie pojawienia się konkurencji, miały zostać złożone oferty Konsorcjum 2 i Konsorcjum 3 , przy czym oferta Konsorcjum 3, przy korzystnym zestawieniu ofert, w którym oferta Konsorcjum 3 zajmowałaby pierwsze miejsce, a oferta Konsorcjum 2 – drug ie miejsce, oferta Konsorcjum 3 miała podlegać odrzuceniu w toku postępowania przetargowego, z uwagi na z góry założone braki oferty. (135) Podstawowym założeniem porozumienia było zapewnienie, aby MASTER był liderem zwycięskiego konsorcjum w przetargu. Jedyne k onsorcjum, które z założenia miało nie wygrać przetargu, nie było utworzone przez MASTER. Inicjatywa zawarcia porozumienia leżała po stronie MASTER, który namawiał i zachęcał do zawarcia porozumienia, aby zagwarantować sobie pozycję lidera konsorcjum, któr e ostatecznie wygra przetarg. 4 Data wpisu prokury […] do KRS V&T to 15 marca 2016 r., data wykreślenia prokury to 15 kwietnia 2019 r. W tym samym okresie […] był jedynym wspólnikiem V&T. 26 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Katowicach ul. Tadeusza Kościuszki 43 < 40 - 048 Katowice tel. 32 256 46 96 < faks 32 256 37 64 katowice@uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl (136) BIO - EKOS wskazała, że MASTER, BIO - EKOS i EKO - OGRÓD współpracowały ze sobą w latach 2012 - 2015 w ramach konsorcjum , które wykonywało usługi z zakresu zimowego utrzymania oraz pozimowego oczyszczania dróg i obiektów drogowych oraz letniego utrzymania czystości na terenie miasta Tychy. Ponieważ żaden z konsorcjantów nie dysponował potencjałem niezbędnym do wykonania pełn ego zakresu ww. usług, konieczne było zawarcie konsorcjum, którego połączone zasoby umożliwiały udział w przetargu. Z tych samych przyczyn MASTER, BIO - EKOS oraz EKO - OGRÓD zawarły umowę konsorcjum na udział w kolejnym przetargu organizowanym przez miasto Ty chy. BIO - EKOS nie dysponuje zasobami finansowymi niezbędnymi do zakupu sprzętu oraz materiałów, które byłyby niezbędne do samodzielnego wykonania usług z zakresu zimowego utrzymania oraz pozimowego oczyszczania dróg i obiektów drogowych oraz letniego utrzy mania czystości na terenie miasta Tychy. (137) Zdaniem BIO - EKOS AN - EKO powstało w celu zawiązania porozumienia oraz udziału w przetargu. Jak wynika z informacji dostępnej w CEiDG AN - EKO powstało 8 października 2015 r. Poza tym AN - EKO nie kontynuuje działalności w zakresie zimowego utrzymania dróg oraz pozimowego oczyszczania dróg i obiektów drogowych oraz letniego utrzymania czystości. Wskazana powyżej okoliczność w ocenie BIO - EKOS potwierdza, że inicjatorem porozumienia był MASTER, który jako lider Konsorcjum 2 nawiązał współpracę z nowopowstałym podmiotem gospodarczym wyłącznie w celu uzyskania korzystnego dla siebie układu ofert w przetargu . (dowód: pismo BIO - EKOS z 29 listopada 2019 r. , karty nr 1217 - 1220). (138) W odpowiedzi na SUZ BIO - EKOS podtrzymała swoje dotyc hczasowe stanowisko co do zarzutu postawionego przez Prezesa Urzędu stronom niniejszego postępowania. Stwierdziła, że zarzut zawarcia porozumienia ograniczającego konkurencję jest dla niej zrozumiały i uzasadniony. BIO - EKOS podzieliła dokonaną przez Prezes a Urzędu w przedmiotowym postępowaniu ocenę stanu faktycznego oraz kwalifikację prawną, w tym kwalifikację schematu składania oferty w przedmiotowym przetargu oraz rolę poszczególnych stron postępowania. (dowód: pismo BIO - EKOS z 18 maja 2021 r. , karta nr 1793). V&T (139) V&T ustosunkowało się do postawionego zarzutu w piśmie z 13 grudnia 2019 r., które na mocy Postanowienia nr 10 z 26 kwietnia 2021 r. zostało objęte ograniczeniem prawa wglądu. Następnie w odpowiedzi na SUZ V&T stwierdziła, że Prezes Urzędu dokonał prawidłowej oceny stanu faktycznego i prawnego w przedmiotowym postępowaniu. (dowód: pismo V&T z 13 grudnia 2019 r. , karty nr 1231 - 1232 ; pismo V&T z 18 maja 2021 r. , karty nr 1814 - 1845, 1845 - 1846 ). 27 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Katowicach ul. Tadeusza Kościuszki 43 < 40 - 048 Katowice tel. 32 256 46 96 < faks 32 256 37 64 katowice@uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl Ocena prawna ustalonych faktów Określenie zarzutu (140) Stronom niniejszego postępowania antymonopolowego postawiony został zarzut zawarcia porozumienia ograniczającego konkurencję, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 7 ww. ustawy o okik, polegającego na uzgadnianiu przez ww. przedsiębiorców warunków ofert złożonych w przetargu nr 1/DDT/27/15 zorganizowanym w 2015 r. przez Gminę Miasto Tychy Miejski Zarząd Ulic i Mostów na zimowe utrzymanie oraz pozimowe oczyszczanie dróg i obiektów drogow ych oraz letnie utrzymanie czystości na terenie miasta Tychy w sezonach 2015/2016, 2016/2017 i 2017/2018 . Porozumienie takie w doktrynie prawa konkurencji określane jest jako „zmowa przetargowa”. Interes publiczny (141) Zgodnie z art. 1 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów określa ona „warunki rozwoju i ochrony konkurencji oraz zasady podejmowanej w interesie publicznym ochrony interesów przedsiębiorców i konsumentów” . Tak określony cel ustawy oznacza, że ma ona charakter publiczny i służy ochronie interesu publicznego (ogólnospołecznego), a Prezes Urzędu nie może podejmować działań w celu ochrony interesów indywidualnych. Ochrona konkurencji jako mechanizmu funkcjonowania gospodarki dokonywana jest ze względu na fakt, że praktyki naruszające zakaz zawierania porozumień ograniczających konkurencję godzą w interes odbiorców, a ostatecznie w dobrobyt konsumenta i jako sprzeczne z naczelnym celem ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów powinny być surowo karane. Interes publiczny w postępowaniu admi nistracyjnym nie jest pojęciem stałym; jest konkretyzowany w każdej sprawie. (142) Przedmiotem niniejszego postępowania jest zmowa przetargowa, tj. rodzaj horyzontalnego (zawartego pomiędzy konkurentami) porozumienia zaliczanego do najcięższych naruszeń prawa o chrony konkurencji. Porozumienia takie zazwyczaj wywołują niekorzystne skutki na rynku, zniekształcając, ograniczając albo eliminując na nim konkurencję, przez co naruszają interes ogólnospołeczny. Uzgodnienie pomiędzy konkurentami treści składanych ofert przetargowych oraz zachowań w toku przetargu mogą powodować podwyższenie poziomu cen przedmiotu zamówienia oraz ograniczyć zakres wyboru i jakość usług dostępnych dla zamawiającego. Zmowy przetargowe mogą zniweczyć cel, jaki ma być osiągnięty w drodze prze targu, a mianowicie wybór najkorzystniejszej oferty złożonej przez oferentów w warunkach konkurencji. (143) Z powyższych względów w niniejszej sprawie została spełniona przesłanka naruszenia interesu publicznego, a zatem istnieją podstawy dla przeprowadzenia a nalizy zachowań MASTER, AN - EKO, EKO - OGRÓD, BIO - EKOS i V&T w świetle zakazu stosowania praktyk ograniczających konkurencję. 28 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Katowicach ul. Tadeusza Kościuszki 43 < 40 - 048 Katowice tel. 32 256 46 96 < faks 32 256 37 64 katowice@uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl Rynek właściwy (144) Praktyki ograniczające konkurencję ujawniają się na określonym rynku właściwym, który powinien zostać zdefiniowany w sprawie. Należy mieć przy tym na uwadze, że porozumienia ograniczające konkurencję polegające na uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu warunków składanych ofert nie podlegają wyłączeniu spod zakazu, o którym mowa w art. 6 ust. 1 p kt 7 ustawy o okik z uwagi na udział w rynku nie przekraczający tzw. progu bagatelności (kwestia stosowania m.in. tego wyłączenia omówiona jest w dalszej części niniejszego pisma). (145) Ustawowe wyłączenie zastosowania przepisu art. 7 ust. 1 pkt 1 ustawy o okik (por. art. 7 ust. 3 w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 7 ww. ustawy) oznacza, że dla stwierdzenia stosowania praktyki ograniczającej konkurencję w postaci zmowy przetargowej nie jest konieczna precyzyjna delimitacja rynku właściwego w sprawie oraz analiza udz iałów rynkowych uczestników porozumienia. Przy analizie niniejszej sprawy, szersza bądź węższa definicja rynku właściwego nie będzie zatem miała istotnego znaczenia. (146) Zgodnie z art. 4 pkt 9 ustawy o okik przez rynek właściwy rozumie się rynek towarów, któr e ze względu na ich przeznaczenie, cenę oraz właściwości, w tym jakość, są uznawane przez ich nabywców za substytuty oraz są oferowane na obszarze, na którym, ze względu na ich rodzaj i właściwości, istnienie barier dostępu do rynku, preferencje konsumentó w, znaczące różnice cen i koszty transportu, panują zbliżone warunki konkurencji. (147) Z przywołanej wyżej definicji ustawowej wynika, że rynek właściwy określa się w ujęciu produktowym (przedmiotowym) i geograficznym (terytorialnym). Rynek w znaczeniu przedmio towym odnosi się do towarów w rozumieniu art. 4 pkt 7 ustawy o okik. Natomiast rynek w ujęciu geograficznym odnosi się do obszaru, na jakim towary te są oferowane. Przez towary należy rozumieć zarówno rzeczy, jak i energię, papiery wartościowe i inne prawa majątkowe, usługi, a także roboty budowlane (art. 4 pkt 7 ww. ustawy). Pojęcie rynku właściwego odnosi się przedmiotowo do wszystkich wyrobów (usług) jednego rodzaju, które ze względu na swoje szczególne właściwości odróżniają się od innych wyrobów (usług ) w taki sposób, że nie istnieje możliwość dowolnej ich zamiany. Rynek właściwy produktowo obejmuje wszystkie towary, które służą zaspokajaniu tych samych potrzeb nabywców, mają zbliżone właściwości, podobne ceny i reprezentują podobny poziom jakości. Okre ślenie wymiaru geograficznego polega na wskazaniu obszaru, na którym warunki konkurencji, mające zastosowanie do określonych towarów, są zbieżne dla wszystkich konkurentów. Zatem, aby wyznaczyć rynek właściwy określoną działalność poddaje się analizie z pu nktu widzenia produktowego (asortymentowego) i geograficznego. (148) W niniejszej sprawie rynkami właściwymi w ujęciu produktowym, na jakich mogło zostać zawarte niedozwolone porozumienie są rynek zimowego utrzymania oraz pozimowego oczyszczania dróg i obiektów drogowych oraz rynek letniego utrzymania czystości . Za takim określeniem rynk ów w ujęciu produktowym przemawia przeznaczenie tych usług oraz ich właściwości. 29 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Katowicach ul. Tadeusza Kościuszki 43 < 40 - 048 Katowice tel. 32 256 46 96 < faks 32 256 37 64 katowice@uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl (149) Na zimowe utrzymanie oraz pozimowe oczyszczanie dróg i obiektów drogowych składają się: zimowe ut rzymanie dróg krajowych wraz z węzłami, dróg i ulic powiatowych, dróg i ulic gminnych w dzielnicach śródmiejskich i podmiejskich oraz ich pozimowe oczyszczanie, a także zimowe utrzymanie oraz pozimowe oczyszczanie obiektów drogowych (parkingów, chodników, ciągów pieszych, placów, przejść podziemnych, kładek i schodów, przejść dla pieszych). (150) Letnie utrzymanie czystości obejmuje: mechaniczne oczyszczanie dróg i ulic (zamiatanie oraz polewanie i zraszanie), utrzymanie koszy ulicznych i czystości przejść podzie mnych, kładek, tuneli oraz zamiatanie i odchwaszczanie chodników i ścieżek rowerowych oraz letnie utrzymanie parkingów i placów, utrzymanie czystości parkingów wielopoziomowych i terenu wokół parkingów (SIWZ, Opis przedmiotu zamówienia , karty nr 632 - 642). (151) Do letniego utrzymywania czystości konieczne jest posiadanie specjalistycznego sprzętu takiego, jak: zamiatarki z systemem zraszania, zamiatarki chodnikowe z funkcja zraszania, czy polewarki uliczne. (152) Do prowadzenia akcji zimowej i zamiatania dróg konieczne jest posia danie specjalistycznego sprzętu takiego , jak: pługo - piaskarki, ciągniki z pługiem i rozrzutnikiem, samochody dostawcze, koparko - ładowarki lub ładowarki, zamiatarki z systemem zraszania, pługi wirnikowe lub samochody o zabudowie hakowej z kontene rem, samochody samowyładowcze. (153) Usługi zimowego utrzymania dróg są z definicji sezonowe, wykonywane przeważnie pomiędzy listopadem a kwietniem. Cechą tego rodzaju usług jest również konieczność utrzymania dróg zgodnie z zasadami określonymi dla danego stand ardu tych dróg, które szczegółowo wskazują zakres prac do wykonania. W niniejszej sprawie zasady te zostały wyszczególnione w SIWZ do analizowanego przetargu ( dowód: SIWZ , karty nr 632, 649 - 665). (154) Specyficzną cechą usługi zimowego utrzymania dróg jest takż e realizowanie jej przy stałej współpracy z zamawiającym, w szczególności w zakresie momentu rozpoczęcia i zakończenia akcji oraz sprawdzania stanu nawierzchni dróg i obiektów drogowych. (155) Usługi letniego utrzymania czystości realizowane są z reguły od kwi etnia do października, z tym, że usługi takie, jak opróżnianie koszy, usuwanie potrąconych zwierząt, likwidacja miejsc zanieczyszczonych, sprzątanie powierzchni dróg i ulic po odpustach oraz czyszczenie miejsc po kolizjach samochodowych wykonywane są przez cały rok. (156) Właściwości przedmiotowe (produktowe) analizowanych rynków wyznacza rodzaj działalności, na wykonanie której zapotrzebowanie zgłosił zamawiający, w ramach organizowanych przez niego zamówień publicznych, którym w okolicznościach sprawy jest Gmin a Miasto Tychy. Pomiędzy utrzymaniem dróg w miesiącach letnich oraz zimowych występują różnice związane m.in. z potrzebą odśnieżania dróg w miesiącach zimowych oraz potrzebą mechanicznego oczyszczania dróg i ulic w pozostałej części 30 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Katowicach ul. Tadeusza Kościuszki 43 < 40 - 048 Katowice tel. 32 256 46 96 < faks 32 256 37 64 katowice@uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl roku. Ponadto, na usług i zimowego utrzymania, pozimowego oczyszczania oraz letniego utrzymania dróg i obiektów drogowych składają się poszczególne prace, z których każda wymaga posiadania odpowiedniego rodzaju sprzętu i umiejętności/doświadczenia po stronie wykonawcy (np. odśnie żanie i mechaniczne zamiatanie). (157) Analizując okoliczności niniejszej sprawy Prezes Urzędu doszedł do przekonania, że rynek zimowego utrzymania oraz pozimowego oczyszczania dróg i obiektów drogowych oraz rynek letniego utrzymania czystości mają wymiar lokal ny, obejmujący teren Gminy Miasta Tychy. Wprawdzie, w wypadku rynku usług zimowego utrzymania, pozimowego oczyszczania oraz rynku letniego utrzymania dróg i obiektów drogowych, przedsiębiorcy ubiegający się o zamówienie nie napotykają na prawne, ani admini stracyjne bariery dostępu do przetargów organizowanych w różnych miejscach w kraju przez podmioty z sektora publicznego (głównie jednostki samorządu terytorialnego), tym niemniej względy o charakterze praktycznym przemawiają za zawężeniem granic rynku geog raficznego i uznaniem, że ma on charakter lokalny. Przede wszystkim należy wskazać na fakt wysokich kosztów transportu związanych z przemieszczaniem pracowników i sprzętu na większe odległości od głównego miejsca prowadzenia działalności przez przedsiębior cę. (158) Ponadto ograniczenie wymiaru geograficznego rynku zimowego utrzymania oraz pozimowego oczyszczania dróg i obiektów drogowych oraz rynku letniego utrzymania czystości do rynku lokalnego wynika z istoty zakresu działania jednostek samorządu terytorialne go. Gminy mogą organizować i zamawiać przedmiotowe usługi jedynie na swoim terytorium. Należy również zauważyć, że działania podjęte przez strony niniejszego postępowania objęte postawionym im zarzutem odnosiły się do udziału w przetargu organizowanym prze z jedną Gminę. (159) Na zasadność wyznaczenia rynku w ujęciu geograficznym jako rynku lokalnego obejmującego teren miasta Tychy wskazują również wymagania jakie w przetargu, którego dotyczy postawiony zarzut, zamawiający postawił wykonawcom, a mianowicie obowiąz ek przystąpienia do czynności związanych z prowadzeniem akcji zimowego utrzymania dróg w ciągu 30 minut od chwili podjęcia decyzji o rozpoczęciu akcji oraz obowiązek posiadania na terenie miasta Tychy dwóch baz sprzętowo - materiałowych wraz z zapleczem wars ztatowym umożliwiające podjęcie pracy w miejscu świadczenia usługi w czasie nie dłuższym niż 30 minut od momentu zgłoszenia podjęcia akcji czynnej. Ponadto bazy te z uwagi na nietypowy dla dużych miast układ komunikacyjny, a także konieczność realizacji us unięcia skutków opadów zimowych uwzględniając przyjęte w SIWZ standardy zimowego utrzymania dróg powinny być zlokalizowane po przeciwnych stronach DK1 przebiegającej przez Tychy (dowód: SIWZ karta nr 636). Położenie baz poza terenem miasta Tychy nie gwaran towałoby utrzymania zdolności do wykonania umowy zwłaszcza, że zarówno czas rozpoczęcia realizacji, jak i czas niezbędny do wykonania usługi nie jest ani przewidywalny, ani też możliwy do zaplanowania. 31 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Katowicach ul. Tadeusza Kościuszki 43 < 40 - 048 Katowice tel. 32 256 46 96 < faks 32 256 37 64 katowice@uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl (160) Mając powyższe na uwadze Prezes Urzędu uzna ł , że rynk i, na których doszło do ograniczenia konkurencji w niniejszej sprawie, to lokalny rynek zimowego utrzymania oraz pozimowego oczyszczania dróg i obiektów drogowych oraz lokalny rynek letniego utrzymania czystości obejmujące teren Gminy Miasta Tychy. „Zmowa przetargowa” - definicja (161) Zgodnie z art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o okik zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające w szczególności na uzgadni aniu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny. Powyższe porozumienia w doktrynie prawa konkurencji n azywane są zmowami przetargowymi. W celu ustalenia, czy przedsiębiorca dopuścił się zawarcia porozumienia ograniczającego konkurencję, w tym zmowy przetargowej, Prezes Urzędu musi ustalić, czy spełnione są następujące przesłanki: 1) zawarcie porozumienia miało miejsce pomiędzy przedsiębiorcami, 2) celem lub skutkiem porozumienia było wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, 3) porozumienie nie podlega wyłączeniu spod zakazu. (162) Należy przy tym wyjaśnić, że z porozu mieniem, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o okik mamy do czynienia nie tylko w sytuacji, w której jego strony dokonały ustaleń dotyczących konkretnych warunków składanych przez każdą ze stron ofert, ale zakaz wynikający z tego przepisu należy roz umieć szerzej. Znamiona zmowy przetargowej mają bowiem różnego rodzaju zachowania podejmowane przez zmawiających się, prowadzące do koordynacji ich działań. Jak wskazuje się w orzecznictwie „przedsiębiorcy nie muszą ustalać wszystkich warunków udziału w pr zetargu. Wystarczy fakt porozumienia się w przedmiocie jednego z elementów postępowania (…) lub tego, iż jeden z potencjalnych oferentów, który z reguły występował w przetargach wycofa się” 5 . Również możliwe jest stwierdzenie zawarcia zmowy przetargowej w razie uzgodnienia co do nie uczestniczenia określonych wykonawców w danym przetargu, czy w razie zawarcia antykonkurencyjnego konsorcjum 6 . Status przedsiębiorców (163) Zakaz stosowania praktyk ograniczających konkurencję adresowany jest wyłącznie do przedsiębi orców. Zgodnie z definicją przedsiębiorcy, zawartą w art. 4 pkt 1 ustawy o okik pod pojęciem tym należy rozumieć m.in. przedsiębiorcę w rozumieniu przepisów ustawy z 6 marca 2018 r. – Prawo przedsiębiorców (Dz. U. z 2021 r. poz. 162 ). W myśl 5 W yrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 13 października 2009 r., sygn. akt VI ACa 6/09 . 6 W yrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 8 czerwca 2016 r, sygn. akt VI ACa 651/15 . 32 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Katowicach ul. Tadeusza Kościuszki 43 < 40 - 048 Katowice tel. 32 256 46 96 < faks 32 256 37 64 katowice@uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl аrt. 4 ust. 1 ustаwy z dnia 6 marca 2018 r. - Prawo przedsiębiorców, przedsiębiorcą jest osoba fizyczna, osoba prawna lub jednostka organizacyjna niebędąca osobą prawną, której odrębna ustawa przyznaje zdolność prawną, wykonująca działalność gospodarczą. Działalność gos podarcza to zgodnie z art. 3 ww. ustawy zorganizowana działalność zarobkowa, wykonywana we własnym imieniu i w sposób ciągły. Za przedsiębiorcę uznaje się więc podmiot, który spełnia łącznie określone ww. przepisami kryteria podmiotowe i przedmiotowe: po p ierwsze jest osobą fizyczną, osobą prawną lub jednostką organizacyjną niebędącą osobą prawną, której ustawa przyznaje zdolność prawną, po drugie wykonuje działalność gospodarczą. (164) Strony niniejszego postępowania antymonopolowego jako spółki z ograniczoną odpowiedzialnością (MASTER, V&T), spółka komandytowa (BIO - EKOS) oraz osoby fizyczne (Zbigniew Fuchs, Anna Fuchs - Trochim) prowadzą działalność gospodarczą, posiadają zatem status przedsiębiorcy w rozumieniu przepisów ustawy - Prawo przedsiębiorców. W konsekwencji są one również przedsiębiorcami w rozumieniu art. 4 pkt 1 ustawy o okik i podlegają regulacjom tej ustawy, w tym mają do nich zastosowanie przepisy dotyczące zakazu stosowania praktyk ograniczających konkurencję. Naruszenie art. 6 ustawy o oc hronie konkurencji i konsumentów (165) Zgodnie z art. 6 ust. 1 ustawy o okik, zakazane są poro zumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie konkurencji polegające na uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do pr zetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę bę dącego organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny. (166) Zmowy przetargowe mają na celu uzyskanie przez będących w porozumieniu wykonawców określonych zlece ń przy większych zysk ach , niż w stanie skutecznej konkurencji. Strony porozumienia ― zazwyczaj wykonawcy ― dopuszczają się określonej manipulacji składanymi ofertami, tak aby osiągnąć pożądany wynik przetargu. (167) Formy porozumień definiuje art. 4 pkt 5 ustawy o okik, uznając za porozumienia: a) umowy zawierane między przedsiębiorcami, między związkami przedsiębiorców oraz między przedsiębiorcami i ich związkami albo niektóre postanowienia tych umów, b) uzgodnienia dokonane w jakiejkolwiek formie przez dwóch lub więcej przedsię - biorców lub ich związki, c) uchwały lub inne akty związków przedsiębiorców lub ich organów statutowych. (168) Powołany przepis ustanawia bardzo szeroką definicję porozumienia, a wszystkie trzy formy porozumienia, o ile są antykonkurencyjne, są z akazane. Należy podkreślić, że porozumienie w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów jest pojęciem szerszym niż umowa. Formami porozumienia są bowiem także uzgodnienia w jakiejkolwiek formie oraz uchwały i inne akty. 33 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Katowicach ul. Tadeusza Kościuszki 43 < 40 - 048 Katowice tel. 32 256 46 96 < faks 32 256 37 64 katowice@uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl (169) Zakaz porozumień ogran iczających konkurencję obejmuje wszelkie formy koordynacji działań między przedsiębiorcami, które mają na celu lub skutkują ograniczeniem konkurencji. Do wykazania istnienia porozumienia ograniczającego konkurencję nie jest konieczne istnienie sformalizowa nej umowy, wystarczające jest ustalenie, że nastąpiła świadoma koordynacja zachowań przedsiębiorców i przyjęcie sposobu współdziałania, którego skutkiem jest ograniczenie konkurencji 7 . (170) W przedmiotowej sprawie, Prezes Urzędu, nie dysponuje bezpośrednimi dow odami zmowy . Dokonując oceny zachowania przedsiębiorców, na podstawie zgromadzonych dowodów pośrednich, za całkowicie uprawniony i logicznie uzasadniony Prezes Urzędu uznał wniosek, że zachowanie uczestników postępowania w analizowanym postępowaniu przetar gowym nie miało cech przypadkowości, lecz wskazuje na uzgodnienia, o których mowa w art. 4 pkt 5 lit. b ustawy o okik. Warto przy tym zwrócić uwagę na pogląd reprezentowany w orzecz nictwie, że: wykazanie istnienia zmowy przetargowej jest niezwykle trudne dowodowo. Podmioty, które dopuszczają się takich działań mając świadomość ich nielegalnego charakteru zwykle tuszują swe porozumienie. Zatem oceniać je możemy zwykle po rezultatach, przesłankach i całokształcie okoliczności sprawy, które to w tej konkretne j sprawie zdaniem Sądu jednoznacznie dowodzą wystąpienia zmowy przetargowej. Nie da się bowiem inaczej racjonalnie wytłumaczyć podania przez powódkę i zainteresowanych zbliżonych parametrów ofert zgłoszonych do przetargu, a pozostałe okoliczności sprawy zg odnie i jednoznacznie wskazują na uzgodnienie między podmiotami warunków składanych ofert, co stanowi niedozwoloną praktykę ograniczającą konkurencję 8 . Przytoczone wyżej stanowisko Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumen tów odwoł uje się do reguł dowodzenia opartych na domniemaniach faktycznych. Zgodnie z art. 231 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. - Kodeks postępowania cywil nego (Dz.U. z 20 20 r., poz. 1575 ze zm. ), który w postępowaniu antymo nopolowym znajduje zastosowanie w zwi ązku z art. 84 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, można uznać za ustalone fakty mające istotne znacznie dla roz strzygnięcia sprawy, jeżeli wniosek taki można wyprowadzić z innych ustalonych faktów. (171) W orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości UE w ielokrotnie wyrażany był natomiast pogląd o tym, że skoro zakaz udziału w antykonkurencyjnych porozumieniach oraz sankcje, które grożą podmiotom naruszającym prawo, są powszechnie znane, to normalne jest, iż działania, które te porozumienia obejmują takie, jak spotkania, odbywają się potajemnie, a dokumentacja z nimi związana jest ograniczona do minimum. Nawet jeżeli zostaną wykryte dokumenty świadczące o bezprawnym działaniu przedsiębiorców, to będą one zazwyczaj jedynie fragmentaryczne i odosobnione, i dl atego często będzie konieczna rekonstrukcja niektórych elementów w drodze dedukcji. W większości przypadków istnienie niedozwolonego porozumienia 7 Wyrok S ądu Apelacyjnego w Warszawie z 5 października 2005 r., sygn. akt VI ACa 1146/04 . 8 Wyrok Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z 17 kwietnia 2008 r. sygn. akt XVII Ama 117/05; wyrok Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z 27 października 20 11 r. sygn. akt XVII Ama 204/09. 34 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Katowicach ul. Tadeusza Kościuszki 43 < 40 - 048 Katowice tel. 32 256 46 96 < faks 32 256 37 64 katowice@uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl musi być wywnioskowane na podstawie szeregu zbieżnych okoliczności oraz przesłanek, które rozpatrywane łącznie mogą stanowić, w braku innego możliwego wytłumaczenia, dowód naruszenia reguł konkurencji 9 . W realiach niniejszej spra wy okolicznością potwierdzającą wnioskowanie Prezesa Urzędu jest dodatkowo oświadczenie BIO - EKOS złożone w ramach programu łagodzenia kar, a także twierdzenia tego przedsiębiorcy podniesione w toku postępowania antymonopolowego. (172) Zebrane dowody wskazują, że MASTER, AN - EKO, EKO - OGRÓD, BIO - EKOS i V&T wspólnie opracowały plan działania w związku z przetargiem nr 1/DDT/27/15, którego realizacja miała zapewnić im uzyskanie zamówienia. Przedsiębiorcy ustalili, że powołają trzy konsorcja. Tabela nr 2 Konsorcjum Cena oferty zł netto Cena oferty zł brutto Konsorcjum 4 MASTER - lider, BIO - EKOS, EKO - OGRÓD 18 543 008,21 20 028 923,44 Konsorcjum 2 MASTER – lider, V&T, AN - EKO 16 845 734,51 18 195 867,85 Konsorcjum 3 BIO - EKOS – lider, EKO - OGRÓD 11 793 176,89 12 739 105,61 (173) W przypadku braku innych ofert, złożona miała zostać tylko jedna oferta – tj. oferta Konsorcjum 4 . Natomiast, w przypadku pojawienia się innej konkurencyjnej oferty, w ramach porozumienia ustalono, że złożone zostaną dwie oferty - oferta Konsorcjum 2 (któr a miała wyższą cenę) oraz oferta Konsorcjum 3 (zawierająca niską cenę i braki wymag ające ewentualnego uzupełnienia ). Cena oferty Konsorcjum 2 była zarazem niższa od ceny oferty Konsorcjum 4 (ustalonej na wypadek braku w przetargu konkurencyjnej oferty). Ni ższa cena oferty Konsorcjum 2 miała bowiem zwiększyć szanse przedsiębiorców na uzyskanie zamówienia w razie konieczności walki o zamówienie z niezwiązanym z nimi oferentem. Z kolei, oferta Konsorcjum 3 miała zawierać niską cenę, ustaloną na granicy opłacal ności i rentowności, co miało zapewnić wygraną gdyby drugie miejsce w rankingu ofert zajęła oferta konkurenta niezwiązanego z ww. przedsiębiorcami. Równocześnie oferta Konsorcjum 3 miała być niekompletna, co miało stworzyć możliwość jej odrzucenia przez za mawiającego na dalszym etapie postępowania przetargowego, oraz doprowadzić do wyboru przez zamawiającego oferty Konsorcjum 2. Niezależnie od realizowanego wariantu (z jedną, czy dwiema ofertami) porozumienie zakładało wprowadzenie takiego schematu składani a ofert w przetargu, aby ostatecznie zwyciężyło konsorcjum, na którego czele stać będzie MASTER. (174) O rezygnacji z konkurowania o zamówienie przez Konsorcjum 2 i Konsorcjum 3 świadczy wymiana korespondencji między przedsiębiorcami prowadzona przed terminem otwarcia ofert. EKO - OGRÓD przesłał przed terminem otwarcia ofert do BIO - 9 W yrok w sprawie Knauf Gips KG przeciwko Komisji, C - 407/08 P, pkt 49, wyrok w sprawach połączonych Aalborg Portland i in. przeciwko Komisji, pkt 55 – 57 . 35 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Katowicach ul. Tadeusza Kościuszki 43 < 40 - 048 Katowice tel. 32 256 46 96 < faks 32 256 37 64 katowice@uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl EKOS projekt umowy konsorcjum z udziałem MASTER, V&T oraz AN - EKO. MASTER przesłał do BIO - EKOS na dwa dni przed terminem otwarcia ofert załączniki do oferty . Okoliczności te zostały opi sane w akapicie 41 niniejszej decyzji . Jak wynika z informacji przedstawionych przez BIO - EKOS we wniosku leniency najniższa spośród cen ofert wskazanych w ww. Tabeli nr 2, tj. cena oferty Konsorcjum 3 wynosząca 11.793.176,89 zł netto, była ceną na granicy opłacalności i rentowności, ustaloną w taki sposób, aby zapewnić utrzymanie zatrudnienia na dotychczasowym poziomie. Niemniej w razie braku konkurencji Konsorcjum 4 miało złożyć ofertę z ceną netto wynoszącą 18.543.008,21 zł netto, a zatem wyższą o prawie 7 mln zł od ceny oferty Konsorcjum 3. (175) Przedsiębiorcy przygotowali się również na sytuację, w której po złożeniu przez nich oferty Konsorcjum 4 okazałoby się, że do zamawiającego wpłynęła oferta niezwiązanego z nimi konkurenta. Wówczas oferta Konsorcjum 4 miała zostać wycofana i zastąpiona ofertami Konsorcjum 2 i Konsorcjum 3. Wskazuje na to e - mail […] z BIO - EKOS do […] z MASTER z 26.10.2015 r. i dołączony do niego projekt pisma wycofującego ofertę Konsorcjum 4 . (176) W toku przetargu strony porozumienia najpie rw przystąpiły do realizacji wariantu z jedną ofertą – ofertą Konsorcjum 4 . Złożyły u zamawiającego Gwarancję Ubezpieczeniową nr PO/00664660/2015 z 25 września 2015 r. wystawioną na MASTER składającego zabezpieczenie w imieniu Konsorcjum 4 . Gwarancja ta by ła podpisana przez MASTER (widnieją na niej podpisy prezesa zarządu MASTER […] oraz wiceprezesa […] ) i opłacona. W §1 Gwarancji wprost wskazano, że dotyczy ona przedmiotowego przetargu i podano, że: „na podstawie niniejszej Gwarancji Gwarant [Generali Towarzystwo Ubezpieczeń S.A. – przypis] zapłaci nieodwołalnie i bezwarunkowo na rzecz Beneficjenta kwotę 500 000,00 PLN (słownie: pięćset tysięcy złotych 00/100) – Suma gwarancyjna – odpowiadająca wysokości wadium zgodnie z wymaganiami Specyfikacji Istotny ch Warunków Zamówienia (dalej SIWZ) w postępowaniu nr 1/DDT/27/15 na „Zimowe utrzymanie oraz pozimowe oczyszczanie dróg i obiektów drogowych oraz letnie utrzymanie czystości na terenie miasta Tychy w sezonach 2015/2016, 2016/2017 i 2017/2018” z terminem sk ładania oferty upływającym w dniu 29.10.2015 r. ”. (177) Ponieważ przed upływem terminu składania ofert strony porozumienia dowiedziały się, że złożona zostanie jeszcze inna niezależna od nich oferta ostatecznie wcieliły w życie wariant z dwiema ofertami – ofert ą Konsorcjum 2 i ofertą Konsorcjum 3. Najpierw do każdej z tych ofert złożyły wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej, a następnie oferty. Ostatecznie zatem przedsiębiorcy pozostający w zmowie złożyli dwie oferty. Oferty te różniły się ceną o ok. 5 mln zł netto. Chociaż oferta Konsorcjum 4 nie została złożona, to Gwarancja Ubezpieczeniowa nr PO/00664660/2015 z 25 września 2015 r. wystawiona na MASTER składającego zabezpieczenie w imieniu Konsorcjum 4 pozostała w kasie MZUiM (zamawiającego). 36 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Katowicach ul. Tadeusza Kościuszki 43 < 40 - 048 Katowice tel. 32 256 46 96 < faks 32 256 37 64 katowice@uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl (178) Dalszy przeb ieg przetargu nr 1/DDT/27/15 był korzystny dla MASTER, AN - EKO, EKO - OGRÓD, BIO - EKOS i V&T. Konkur encyjna oferta – złożona przez K onsorcjum 1 ( z FB Serwis S.A. ) - okazała się być ofertą najdroższą. Oferta Konsorcjum 3 zajmowała pierwsze miejsce pod względem ceny w zestawieniu oferty, a oferta Konsorcjum 2 – drugie. Oferta konkurenta uplasowała się na trzecim miejscu. Przedsiębiorcy mogli zatem kontynuować realizację swojego planu polegającego na doprowadzeniu do wyboru przez zamawiającego oferty Konsorcjum 2. (179) Zamawiający stwierdził, że każda z ofert złożonych w przetargu wymaga uzupełnienia. Konsorcjum 2 zostało wezwane do złożenia zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego o niezaleganiu z opłacaniem podatków dla partnera konsorcjum – V&T i potwi erdzenia opłacenia polisy ubezpieczeniowej. Konsorcjum 3 zostało wezwane do wykazania zdolności kredytowej. Konsorcjum 2 uzupełniło swoją ofertę w prawidłowy sposób, zaś Konsorcjum 3 w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do uzupełnienia oferty, przedstawi ło nieaktualną opinię bankową wskazującą wysokość posiadanych środków finansowych przez wykonawcę w wysokości mniejszej od wymaganej. Ponieważ Konsorcjum nr 3 przedłożyło dokument dotyczący zdolności kredytowej niespełniający warunków określonych w SIWZ je go oferta została odrzucona. W wyniku manipulacji dokonanej przez uczestników zmowy zamawiający wybrał ofertę Konsorcjum 2 z ceną 16.845.734,51 zł netto, tj. z ceną netto wyższą o 5.052.557,62 zł od ceny netto oferty Konsorcjum 3. (180) Podsumowując powyższe wy wody, plan MASTER, AN - EKO, EKO - OGRÓD, BIO - EKOS i V&T z 2015 r. zakładał zastosowanie takiego schematu składania ofert w przetargu, aby ostatecznie zwyciężyło konsorcjum z wyższą ceną, na którego czele stać miało MASTER. W przypadku braku innych ofert, złoż ona miała zostać tylko jedna oferta – tj. Konsorcjum 4 . Alternatywnie, w przypadku pojawienia się innej konkurencyjnej oferty, w ramach porozumienia ustalono, że złożona zostanie oferta Konsorcjum 2 (która miała być najkorzystniejsza) oraz oferta Konsorcju m 3 (zawierająca bardzo niską cenę, ustaloną na granicy opłacalności, ale celowo niekompletną). (181) Dodatkowo należy wskazać, że przedsiębiorcy MASTER, BIO - EKOS i EKO - OGRÓD współpracowali ze sobą w ramach konsorcjum, które w latach 2012 - 2015 wykonywało usług i z zakresu zimowego utrzymania oraz pozimowego oczyszczania dróg i obiektów drogowych oraz letniego utrzymani a czystości na terenie miasta Tychy , łączyły ich zatem kontakty biznesowe i osobowe, które mogły być wykorzystywane również w związku z uczestnict wem w postępowaniu o udzielenie zamówienia na ww. usługi ogłoszonym przez Gminę Miasto Tychy MZUiM w 2015 r. (182) Co więcej BIO - EKOS zobowiązało się 29 października 2015 r., w dniu otwarcia ofert, do wydzierżawienia V&T sprzętu, tj. pługo - piaskarek, ciągników z pługiem i rozrzutnikiem, samochodów dostawczych i zamiatarki chodnikowej w razie wygrania przetargu przez Konsorcjum 2, w którym V&T było partnerem. BIO - EKOS wsparło zatem V&T swoim sprzętem przedsiębiorcę, który złożył konkurencyjną ofertę. Ponadto 37 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Katowicach ul. Tadeusza Kościuszki 43 < 40 - 048 Katowice tel. 32 256 46 96 < faks 32 256 37 64 katowice@uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl między AN - EKO i EKO - OGRÓD oraz między V&T i BIO - EKOS istnieją opisane powyżej w niniejsz ej decyzji powiązania osobowe. Zbigniewa Fuchsa - właściciela firmy EKO - OGRÓD, Annę Fuchs - Trochim właścicielkę firmy AN - EKO oraz […] zatrudnioną w AN - EKO łączą więzi ro dzinne. Poza tym AN - EKO i EKO - OGRÓD mają taki sam adres wykonywania działalności gospodarczej, co również mogło sprzyjać wymianie informacji i podejmowaniu uzgodnień dotycząc ych strategii ich udziału w przetargu nr 1/DDT/27/15 obejmującej wariant z jedną o fertą (ofertą Konsorcjum 4) lub dwiema ofertami (Konsorcjum 2 i Konsorcjum 3) . (183) Koordynacji zachowań w związku z przygotowywaniem i składaniem ofert w przetargu nr 1/DDT/27/15 mogło sprzyjać także to, że […] - do kwietnia 2019 r. jedyny wspólnik i prokur ent V&T pełnił zarazem funkcję dyrektora zarządzającego w BIO - EKOS. (184) W tym miejscu należy również wskazać, że BIO - EKOS , mimo iż oferta Konsorcjum 3 które współtworzył z EKO - OGRÓD została odrzucona przez zamawiającego, uczestniczył w realizacji zamówienia i tym samym w podziale zysków z zawartego porozumienia . Było to możliwe ponieważ V&T i BIO - EKO S 1 grudnia 2015 r. zawarli umowę, na mocy której BIO - EKOS został podwykonawcą V&T w zakresie zimowego utrzymania i pozimowego oczyszczania dróg powiatowych i gminnych oraz obiektów drogowych w ramach realizacji przedmiotu zamówienia w przetargu nr 1/DDT/27/15. (185) Również EKO - OGRÓD miał swój udział w realizacji przedmiotu zamówienia , wydzierżawił bowiem swoje pojazdy, w tym pługi i piaskarki AN - EKO, które miały służyć AN - EKO w szczególności do Akcji Zima . (186) Łączna ocena opisanych powyżej okoliczności prowadzi do wniosku, że zachowan ie ww. przedsiębiorców w przetargu nr 1/DDT/27/15 było wynikiem uzgodnienia spełniającego definicję porozumienia w rozumieniu przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Zaś celem tego porozumienia było ograniczenie konkurencji. (187) MASTER, AN - EKO, EKO - OGRÓD, BIO - EKOS i V&T ściśle ze sobą współpracowali. Wspólnie opracowali plan działania opierający się na utworzeniu trzech konsorcjów (Konsorcjum 2, Konsorcjum 3 i Konsorcjum 4), rezygnacji z konkurowania o zamówienie między Konsorcjum 2 i Konsorcjum 3, złożeniu przez Konsorcjum 3 oferty niespełniającej wymagań określonych w SIWZ i nieuzupełnieniu braków tej oferty, co doprowadziło do wykluczenia Konsorcjum 3 z przetargu, i umożliwiło wygranie przetargu Konsorcjum 2, które miało wyższą cenę. (188) BIO - EKO S w odpowiedzi na postawiony zarzut podniosła, że powiązania osobowe pomiędzy BIO - EKOS i V&T uzasadniają uznanie BIO - EKOS i V&T za jeden organizm gospodarczy ( single economic unit ). Z powyższym twierdzeniem nie można się zgodzić. Choć osoby zarządzające i pracowników wymienionych spółek łączą bliskie więzi personalne, w tym rodzinne, brak jest podstaw do przyjęcia, że mamy do czynienia z jednym organizmem gospodarczym. W szczególności brak jest podmiotu, który byłby 38 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Katowicach ul. Tadeusza Kościuszki 43 < 40 - 048 Katowice tel. 32 256 46 96 < faks 32 256 37 64 katowice@uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl uprawniony do decydowania o zachowaniach tych dwóch spółek jednocześnie (jak ma to miejsce w ramach grupy kapitałowej, gdzie tworzące je spółki podlegają – co najmniej formalnie – władzy jednego centrum decyzyjnego, które ma wszelkie uprawnienia, by zgodnie z prawem wymusić na nich określone, w t ym również skoordynowane zachowanie). Spółki te mają odmiennych właścicieli i osoby te nie miały formalnych możliwości, aby wzajemnie kontrolować swoją działalność. W czasie przeprowadzania przetargu objętego zarzutem byli to: BIO - EKOS – […] i […] ; V&T – [ …] . (189) Wzajemne koordynowanie swoich zachowań rynkowych oraz daleko posunięta współpraca w tym przypadku wydaje się wynikać nie z formalnych uprawnień do koordynacji, lecz z więzi rodzinnych, czy relacji towarzyskich , które powodują, że osoby zarządzające ws pomnianymi spółkami w swoich działaniach i planach uwzględniają również interesy drugiej spółki. (190) Okoliczności przedstawione przez BIO - EKOS nie dają wystarczających argumentów do twierdzenia, że BIO - EKOS i V&T nie mogą samodzielnie decydować o swoim postępowaniu na rynku i że niemożliwe jest, aby odgrywały wobec siebie rolę konkurentów. Informacje te w skazują natomiast na to, że BIO - EKOS i V&T to dwaj niezależni przedsiębiorcy działający we własnym imieniu i na własny rachunek, którzy darzą się dużym zaufaniem i wykazują daleko idącą wolę współpracy, co wynika z powiązań osobowych między tymi przedsiębi orcami. (191) MASTER, AN - EKO i EKO - OGRÓD po zapoznaniu się z SUZ - em złożyły wnioski dowodowe. (192) MASTER , po zapoznaniu się z SUZ - em, a także po zapoznaniu się z zebranym w sprawie materiałem dowodowym po zawiadomieniu stron o zakończeniu jego zbierania , wniósł o przesłuchanie prezesa zarządu MASTER m.in. na okoliczność ustaleń MASTER w zakresie przystąpienia do przetargu, nieprzystąpienia MASTER do zarzucanego porozumienia ograniczającego konkurencję, interesu BIO - EKOS w rozstrzygnięciu przedmiotowego przetargu, zakresu zaangażowania MASTER w umowę zawartą w wyniku przedmiotowego przetargu, przedmiotu negocjacji między uczestnikami konsorcjum, zakresu działań przedstawicieli/pracownika MASTER w ramach przygotowywania oferty, braku większego znaczenia postępowani a przetargowego dla MASTER w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej i osiąganych zysków. (193) W ocenie Prezesa Urzędu w okolicznościach sprawy nie zachodzi potrzeba przyjęcia dodatkowych ustnych wyjaśnień strony postępowania - prezesa zarządu MASTER. P rezes zarządu MASTER złożył ustne wyjaśnienia w toku postępowania wyjaśniającego poprzedzającego niniejsze postępowanie antymonopolowe . MASTER przedstawił również pisemne wyjaśnienia prezesa zarządu spółki. Ponadto stanowisko MASTER odnośn ie okoliczności wskazanych w przedmiotowym wniosku dowodowym zostało zaprezentowane w pismach MASTER, w szczególności w odpowiedzi na postawiony zarzut i w piśmie przesłanym przez MASTER w odpowiedzi na SUZ. Z powyższych względów Prezes Urzędu nie zrealizo wał przedmiotowego wniosku (dowód: 39 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Katowicach ul. Tadeusza Kościuszki 43 < 40 - 048 Katowice tel. 32 256 46 96 < faks 32 256 37 64 katowice@uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl w yjaśnienia [… ] prezesa zarządu MASTER , karty nr 71 - 77; pisemne wyjaśnienia […] prezesa zarządu MASTER , karta nr 1824; pismo MASTER z 19 listopada 2019 r. , karty nr 1214 - 1215; pismo MASTER z 26 maja 2021 r. , karty nr 1817 - 1821, 1860 - 1864). (194) AN - EKO i EKO - OGRÓD wnieśli o zwrócenie się do Sądu Rejonowego w Tychach o akta sprawy o sygn. IX C 300/20, o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z protokołów zeznań prokurenta V&T – […] w celu wykazania, że „V&T sp. z o. o. była podwykonawcą BIO - EKOS sp. z o.o. pomimo tego, że Zamawiający zakazał podwykonawstwa” . AN - EKO i EKO - OGRÓD wskazali, że […] jako samoistny prokurent V&T oświadczył w postępowaniu przed Sądem Rejonowym w Tychach, że BIO - EKOS był jego podwykonawcą w ra mach przedmiotowego zamówienia publicznego w okresie stycznia i lutego 2017 r. (195) Oceniając ww. wniosek dowodowy Prezes Urzędu wziął pod uwagę, że sprawa sądowa o sygn. akt IX C 300/20 dotyczy roszczeń cywilnoprawnych podnoszonych przez osobę fizyczną w zwi ązku ze szkodą wyn ikł ą na skutek poślizgnięcia się na chodniku i pozostaje bez jakiegokolwiek związku z niniejszym postępowaniem antymonopolowy m (dowód: pismo V&T z 14 czerwca 2021 r. , karta nr 1841 ; pismo BIO - EKOS z 14 czerwca 2021 r. , karta nr 1848). Prezes Urzędu uwzględnił również, że w materiale dowodowym zebranym w niniejszej sprawie znajduje się umowa zawarta przez V&T i BI O - EKO S w dniu 1 grudnia 2015 r., na mocy której BIO - EKOS był podwykonawcą V&T w zakresie zimowego utrzymania i pozimowego oczy szczania dróg powiatowych i gminnych oraz obiektów drogowych w ramach realizacji przedmiotu zamówi enia w przetargu nr 1/DDT/27/15, oraz, że BIO - EKOS wskazało ten fakt we wniosku leniency oraz w piśmie z 14 czerwca 2021 r. , a V&T w piśmie z 18 września 201 9 r. i w piśmie z 14 czerwca 2021 r. Mając powyższe na uwadze Prezes Urzędu uznał, że nie zachodzi potrzeba przeprowadzenia wnioskowanego przez AN - EKO i EKO - OGRÓD dowodu (dowód: Umow a w zakresie oczyszczania terenów zewnętrznych z 1 grudnia 2015 r. , karty nr 1412 - 1414 ; pismo BIO - EKOS z 4 grudnia 2017 r. , karta nr 1595; pi smo BIO - EKOS z 23 kwietnia 2018 r. karta nr 1706, pismo BIO - EKOS z 14 czerwca 2021 r. , karta nr 1850; pismo V&T z 18 września 2019 r. , karta nr 1471 ; pismo V&T z 14 czerwca 2021 r. , karta nr 1843 ) . (196) MASTER po otrzymaniu zawiadomienia o zakończeniu zbierania materiału dowodowego skorzystał z prawa do zapoznania się z nim, a następnie ponownie wniósł o umorzenie przedmiotowego postępowania antymonopolowego. W ocenie Prezesa Urzędu arg umenty przedstawione przez MASTER w uzasadnieniu tego wniosku nie zasługują na uwzględnienie, a zebrane w sprawie dowody pozwalają na stwierdzenie, że MASTER uczestniczył w opisan ym w punkcie I sentencji niniejszej decyzji porozumieniu ograniczającym konku rencję . (197) Również AN - EKO i EKO - OGRÓD po otrzymaniu zawiadomienia o zakończeniu zbierania materiału dowodowego skorzystały z prawa do zapoznania się z nim, po czym we wspólnym piśmie podtrzymały swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie i po raz kolejny wnios ły o umorzenie przedmiotowego postępowania antymonopolowego. Po 40 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Katowicach ul. Tadeusza Kościuszki 43 < 40 - 048 Katowice tel. 32 256 46 96 < faks 32 256 37 64 katowice@uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl przeanalizowaniu argumentów przedstawionych przez AN - EKO i EKO - OGRÓD na tym etapie postępowania, Prezes Urzędu nie uznał, że należy je uwzględnić i zgodnie z wnioskiem stron umorzyć postępowan ie. W ocenie Prezesa Urzędu dowody zebrane, przywołane w uzasadnieniu niniejszej decyzji, dają podstawy do stwierdzenia, że zarówno AN - EKO, jak i EKO - OGRÓD, brały udział w porozumieniu ograniczającym konkurencję objętym postawionym w niniejszej sprawie zar zutem . Antykonkurencyjny cel lub charakter porozumienia (198) Zgodne z art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o okik zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające w szczególności na uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny. (199) Z powyższego przepisu wynika, że antykonkurencyjny cel i antykonkurencyjny skutek porozumienia nie muszą wystąpić łącznie i zakazane jest już samo zawarcie (istnienie) porozumienia ukierunkowanego na ograniczenie konkurencji, zaś efekt w postaci ograniczen ia konkurencji wcale nie musi wystąpić. (200) Zebrane dowody wskazują , że głównym celem opracowanej przez przedsiębiorców strategii działania było uzyskanie zamówienia po możliwie najwyższej cenie i niedopuszczenie do wejścia na rynek konkurenta – przedsiębiorc y spoza ich grona, który na terenie Tychów nie wykonywał usług objętych zamówieniem Gminy Miast o Tychy . Z tego powodu MASTER, AN - EKO, EKO - OGRÓD, BIO - EKOS i V&T utworzyły nie jedno a trzy konsorcja i ostatecznie złożyły dwie, pozornie konkurencyjne wobec si ebie, oferty licząc, że przynajmniej jedna z tych ofert będzie korzystniejsza od oferty konkurenta, tj. K onsorcjum 1 z ( FB Serwis S.A. ). (201) W toku przetargu okazało się, że oferta konkurenta była najdroższa spośród trzech złożonych ofert i zawierała braki fo rmalne, co skutkowało jej odrzuceniem. Konkurent oferując najwyższą cenę nie miał zatem szans na wygraną w przetargu i przestał być zagrożeniem dla dotychczasowych wykonawców usług. (202) Okoliczności sprawy wskazują, że MASTER, AN - EKO, EKO - OGRÓD, BIO - EKOS i V& T nie konkurowali ze sobą ubiegając się w 2015 r. o zamówienie na zimowe utrzymanie dróg oraz letnie utrzymanie czystości na terenie Tychów, w szczególności nie stanowiły dla siebie konkurencji Konsorcjum 2 i Konsorcjum 3. Wymienieni przedsiębiorcy ściśle ze sobą współpracowali, aby uzyskać zamówienie po możliwie najwyższej cenie oraz aby nie dopuścić do wejścia na zajmowane przez nich dotychczas rynki nowego, niepowiązanego z nimi, wykonawcy tych usług. 41 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Katowicach ul. Tadeusza Kościuszki 43 < 40 - 048 Katowice tel. 32 256 46 96 < faks 32 256 37 64 katowice@uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl (203) Tym samym spełniony został warunek zastosowania art. 6 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów polegający na istnieniu antykonkurencyjnego celu lub skutku porozumienia. Zaniechanie stosowania praktyki (204) Praktyka będąca przedmiotem zarzutu postawionego przedsiębiorcom w niniejszym postępowaniu pol egała na uzgodnieniu przez MASTER, AN - EKO , EKO - OGRÓD, BIO - EKOS i V&T w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego warunków składanych ofert. Co do zasady działania polegające na uzgadnianiu składanych ofert z ich natury mogą być prowadzone do momentu ich złożenia, natomiast inne uzgodnione zachowania przedsiębiorców mające wpływ na przebieg i wynik postępowania mogą mieć miejsce także w okresie, w którym zamawiający dokonuje oceny i wyboru którejś z ofert złożonych przez wykonawców. Działania przedsię biorców mogą być ukierunkowane na doprowadzenie zamawiającego do wyboru oferty jednego z nich, jak miało to miejsce w niniejszej sprawie, albo na unieważnienie przetargu, w następstwie którego zamawiający, do czasu przeprowadzenia nowego przetargu na określone usługi, będzie musiał zapewnić sobie ich realizację zawierając z przedsiębiorcami umowę w innym trybie. (205) Za dzień zaniechania praktyki należy zatem uznać moment, w którym przedsiębiorcy osiągnęli cel porozumienia, to jest dzień w którym w wyniku uzgodnionych działań zawarli umowę z zamawiającym. W okolicznościach sprawy celem MASTER, AN - EKO , EKO - OGRÓD, BIO - EKOS i V&T było zapewnienie sobie możliwości realizowania usług z zakresu zimowego utrzymania oraz pozimowego oczyszczania dróg i obiektów drog owych oraz letniego utrzymania czystości na terenie Tychów. Cel ten udało się osiągnąć dzięki doprowadzeniu do wyboru przez zamawiającego oferty Konsorcjum nr 2 (MASTER, V&T, AN - EKO) . Zasadne jest zatem przyjęcie, że praktyka, o której mowa w punkcie I sen tencji niniejszej decyzji została zaniechana z dniem podpisania przez zamawiającego umowy z Konsorcjum 2, tj. z dniem 17 listopada 2015 r. Wyłączenia spod zakazu porozumień, o których mowa w art. 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (206) Ustawa o oc hronie konkurencji i konsumentów przewiduje, że porozumienia ograniczające konkurencję są zakazane, o ile nie zostały wyłączone spod zakazu. Istnieją trzy rodzaje wyłączeń spod zakazu zawierania porozumień ograniczających konkurencję: - zasada de minimis – wyłączenie na podstawie art. 7 tej ustawy, - wyłączenia grupowe – na podstawie art. 8 ust. 3 tej ustawy, - wyłączenia indywidualne – na podstawie art. 8 ust. 1 tej ustawy. (207) Ingerencja prawa konkurencji w stosunki gospodarcze przedsiębiorców powinna mie ć miejsce jedynie w przypadkach, kiedy zachowania przedsiębiorców wywierają odczuwalne skutki dla konkurencji. W związku z tym w art. 7 ustawy o okik 42 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Katowicach ul. Tadeusza Kościuszki 43 < 40 - 048 Katowice tel. 32 256 46 96 < faks 32 256 37 64 katowice@uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl przewidziane jest wyłączenie stosowania zakazu zawierania porozumień ograniczających konkurencję z uwagi n a niewielki udział przedsiębiorców w rynku. Zgodnie z art. 7 ust. 1 pkt 1 tej ustawy wyłączenie to ma miejsce w odniesieniu do porozumień zawieranych między przedsiębiorcami, którzy są konkurentami, jeżeli ich łączny udział w rynku w roku kalendarzowym pop rzedzającym zawarcie porozumienia nie przekracza 5%. Niemniej jednak, zgodnie z art. 7 ust. 3 ustawy o okik, wyżej wskazane wyłączenie nie ma zastosowania m.in. do porozumień określonych w art. 6 ust. 1 pkt 7 tej ustawy, tj. do zmów przetargowych. Biorąc p od uwagę, że analizowane w niniejszej sprawie porozumienie stanowi właśnie taki rodzaj porozumienia, nie korzysta ono z wyłączenia spod zakazu porozumień ograniczających konkurencję w oparciu o określający zasadę de minimis przepis art. 7 ust. 1 ustawy o o kik. (208) Przepis art. 8 ust. 3 ustawy o okik stanowi natomiast, że Rada Ministrów może w drodze rozporządzenia wyłączyć określone rodzaje porozumień spod zakazu zawierania antykonkurencyjnych porozumień, biorąc pod uwagę korzyści jakie te porozumienia mogą p rzynieść. Żadne z rozporządzeń wykonawczych wydanych w oparciu o delegację zawartą w tym przepisie nie znajduje zastosowania w niniejszej sprawie, a rozpatrywane w przedmiotowej sprawie porozumienie nie podlega wyłączeniu na podstawie tego przepisu spod za kazu zawierania porozumień ograniczających konkurencję. (209) Odnosząc się z kolei do możliwości wyłączenia indywidualnego porozumienia spod zakazu na podstawie art. 8 ust. 1 ustawy o okik należy zauważyć, że ciężar uwodnienia okoliczności uzasadniających wyłą czenie, to jest wykazania, że porozumienie spełnia następujące warunki: - przyczynia się do polepszenia produkcji, dystrybucji towarów lub do postępu technicznego lub gospodarczego, - zapewnia nabywcy lub użytkownikowi odpowiednią część wynikających z porozumień korzyści, - nie nakłada na zainteresowanych przedsiębiorców ograniczeń, które nie są niezbędne do osiągnięcia tych celów, - nie stwarza tym przedsiębiorcom możliwości wyelimin owania konkurencji na rynku właściwym w zakresie znacznej części określonych towarów, spoczywa na przedsiębiorcy. Strona powołująca się na wyłączenie musi udowodnić spełnienie wszystkich kumulatywnych przesłanek zdefiniowanych w art. 8 ust. 1 ww. ustawy). W niniejszej sprawie żadna ze stron nie wniosła o wyłączenie porozumienia spod zakazu na tej podstawie. (210) Konkludując powyższe należy wskazać, że całokształt przedstawionych powyżej faktów i ich ocena prawna wskazują na zawarcie przez MASTER, AN - EKO - EKO - OG RÓD, BIO - EKOS i V&T zakazanego porozumienia ograniczającego konkurencję, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Stąd należało orzec jak w punkcie I sentencji. 43 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Katowicach ul. Tadeusza Kościuszki 43 < 40 - 048 Katowice tel. 32 256 46 96 < faks 32 256 37 64 katowice@uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl II. K A RA PI E NI Ę ŻNA (211) Zgodnie z art. 106 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, Prezes Urzędu może nałożyć na przedsiębiorcę, w drodze decyzji, karę pieniężną w wysokości nie większej niż 10% obrotu osiągniętego w roku obrotowym poprzedzającym rok nałożenia kary, jeżeli przedsiębiorca ten, choćby nieumyślnie dopuścił się naruszenia zakazu określonego w art. 6, w zakresie niewyłączonym na podstawie art. 7 i art. 8, lub naruszenia zakazu określonego w art. 9. (212) Art. 106 ust. 5 ustawy o okik stanowi przy tym, że w przypadku gdy przedsiębiorca w roku obrotowym poprzedzającym rok nałożenia kary nie osiągnął obrotu lub osiągnął obrót w wysokości nieprzekraczającej równowartości 100.000 euro, Prezes Urzędu nakładając karę pieniężną na podstawie ust. 1 uwzględnia średni obrót osiągnięty przez przedsię biorcę w trzech kolejnych latach obrotowych poprzedzających rok nałożenia kary. (213) Z kolei art. 106 ust. 6 ustawy o okik przewiduje, że w przypadku, gdy przedsiębiorca nie osiągnął obrotu w okresie trzyletnim, o którym mowa w ust. 5, lub gdy obrót przedsiębiorcy obliczony na podstawie tego przepisu nie przekracza równowartości 100.000 euro, Prezes Urzędu może nałożyć na przedsiębiorcę, w drodze decyzji, karę pieniężną w wysokości nieprzekraczającej równowartości 10.000 euro. (214) Stosownie do art. 5 ust awy o okik, przeliczenie wartości euro oraz innych walut obcych na złote oraz wartości złotego na euro jest dokonywane według kursu średniego walut obcych ogłoszonego przez Narodowy Bank Polski w ostatnim dniu roku kalendarzowego poprzedzającego rok nałoże nia kary. Średni kurs euro ogłoszony przez Narodowy Bank Polski w dniu 31 grudnia 2020 r. wynosił, tj. 4,6148 zł. Równowartość 100.000 euro to kwota 461.480 zł. (215) Treść art. 106 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów uzależnia dopuszczalność nałożenia kary pieniężnej za stosowanie praktyk ograniczających konkurencję od spełnienia przesłanki choćby nieumyślnego naruszenia przepisów ustawy. Kara pieniężna może zostać nałożona, gdy przedsiębiorca „choćby nieumyślnie” dopuścił się określonego czynu. Oznacza to, że kara może być nałożona także w przypadku, gdy po stronie przedsiębiorcy nie będzie występować świadomość bezprawności zachowania. (216) Jednocześnie z powołanego wyżej przepisu wynika, że kara pieniężna ma charakter fakultatywny, zatem o tym, czy w konkretnej sprawie w odniesieniu do wskazanego przedsiębiorcy zasadne jest nałożenie kary pieniężnej decyduje, w ramach uznania administracyjnego, Prezes Urzędu. Skuteczna polityka przeciwdziałania tego typu praktykom wymaga jednak, aby w przypadku stwierd zenia stosowania przez przedsiębiorcę praktyki ograniczającej konkurencję zasadą było nakładanie kary pieniężnej. (217) Jako zasadę w ustawie o ochronie konkurencji i konsumentów przyjęto, że kara pieniężna może wynieść maksymalnie 10% obrotu osiągniętego w rok u obrotowym 44 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Katowicach ul. Tadeusza Kościuszki 43 < 40 - 048 Katowice tel. 32 256 46 96 < faks 32 256 37 64 katowice@uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl poprzedzającym rok nałożenia kary. Pojęcie „obrotu” zostało sprecyzowane w art. 106 ust. 3 pkt 1, 2 i 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, zgodnie z którym obrót, o którym mowa w ust. 1, oblicza się jako sumę: 1) przychodów wykazanych w rachunku zysków i strat – w przypadku przedsiębiorcy sporządzającego taki rachunek na podstawie przepisów o rachunkowości; 2) przychodów wykazanych w rocznym sprawozdaniu finansowym równoważnym do rachunku zysków i strat sporządzanym na podstawie przepi sów o rachunkowości lub w innym dokumencie podsumowującym przychody w roku obrotowym, w tym w sprawozdaniu z wykonania budżetu – w przypadku przedsiębiorcy, który nie sporządza rachunku zysków i strat na podstawie przepisów o rachunkowości; 3) udokumentowa nych przychodów uzyskanych w roku obrotowym w szczególności ze sprzedaży produktów, towarów lub materiałów, przychodów finansowych oraz przychodów z działalności realizowanej na podstawie statutu lub innego dokumentu określającego zakres działalności przed siębiorcy, a także wartości uzyskanych przez przedsiębiorcę dotacji przedmiotowych – w przypadku braku dokumentów, o których mowa w pkt 1 i 2. (218) Ustalając wysokość nakładanych kar pieniężnych, Prezes Urzędu kierował się wytycznymi zawartymi w art. 111 ustaw y o okik oraz ich wykładnią przedstawioną w „Wyjaśnieniach dotyczących ustalania kar pieniężnych w sprawach związanych z naruszeniem zakazu praktyk ograniczających konkurencję” z kwietnia 2021 r. 10 (219) Zgodnie z art. 111 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkuren cji i konsumentów Prezes Urzędu, ustalając wysokość nakładanych kar pieniężnych, uwzględnił w szczególności okoliczności naruszenia przepisów tej ustawy oraz uprzednie naruszenie przepisów ustawy, a także okres, stopień oraz skutki rynkowe naruszenia przep isów ustawy, przy czym stopień naruszenia Prezes Urzędu ocenia biorąc pod uwagę okoliczności dotyczące natury naruszenia, działalności przedsiębiorcy, która stanowiła przedmiot naruszenia oraz specyfiki rynku, na którym doszło do naruszenia. (220) Zgodnie z ww. Wyjaśnieniami, podstawą obliczenia wysokości kary pieniężnej jest obrót w rozumieniu z art. 106 ust. 3 ustawy o okik za ostatni rok, w którym stosowana była praktyka ograniczająca konkurencję. W przedmiotowej sprawie jest to rok 2015. (221) Ze względu na kryt erium natury naruszenia Prezes Urzędu wyróżnia trzy rodzaje naruszeń: bardzo poważne, poważne i pozostałe. Naruszenie będące przedmiotem zarzutu postawionego stronom niniejszego postępowania antymonopolowego Prezes Urzędu zaklasyfikował jako naruszenie bar dzo poważne . Dokonując tej kwalifikacji Prezes Urzędu wziął pod uwagę, że porozumienie miało charakter horyzontalny, tj. zostało zawarte pomiędzy konkurentami. Ponadto porozumienie w niniejszej sprawie należy do szczególnie szkodliwych ograniczeń konkurenc ji, jakimi są zmowy przetargowe. W tej sytuacji Prezes Urzędu określił wyjściową kwotę kar w odniesieniu do stron postępowania w przedziale od 1% do 3% obrotu przedsiębiorców . 10 https://www.uokik.gov.pl/wyjasnienia_i_wytyczne.php 45 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Katowicach ul. Tadeusza Kościuszki 43 < 40 - 048 Katowice tel. 32 256 46 96 < faks 32 256 37 64 katowice@uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl (222) Stąd też Prezes Urzędu kierując się naturą przedmiotowego naruszenia ustalił kwotę wyjściow ą kary w następującej wysokości:  w przypadku MASTER – […] zł  w przypadku AN - EKO – […] zł  w przypadku EKO - OGRÓD – […] zł  w przypadku V&T - […] zł (223) Ustalając wymiar kary Prezes Urzędu wziął w dalszej kolejności pod uwagę specyfikę rynku, na jakim doszło do naruszenia konkurencji. Kara powinna być bowiem tym większa, im większe jest natężenie negatywnych efektów związanych z naruszeniem prawa konkurencji. Prezes Urzędu uwzględnił fakt, że lokalny rynek zimowego utrzymania oraz pozimowego oczyszczania dróg i obiektów drogowych oraz lokalny rynek letniego utrzymania czystości obejmujące teren Gminy Miasta Tychy nie są rynkami wysoce konkurencyjnymi, na których działa wielu przedsięb iorców, na co wskazuje niewielka liczba ofert złożonych w przetargu. Prezes Urzędu uwzględni ł także to, że porozumienie zostało faktyczne wprowadzone w życie, poprzez realizację określonego zachowania w trakcie przetargu. (224) W dalszej kolejności Prezes Urzę du rozważył udział obrotu ze sprzedaży usług objętych porozumieniem w całkowitym obrocie osiągniętym przez przedsiębiorców. (225) W orzecznictwie Sądu Najwyższego przyjmuje się, że skala przychodu ze sprzedaży towarów objętych porozumieniem (praktyką) może być jednym z kryteriów oceny proporcjonalności wysokości kary 11 . „Odwołanie się do przychodu ze sprzedaży towarów objętych przypisaną przedsiębiorcy praktyką służy dostarczeniu kryterium, za pomocą którego można weryfikować dodatkowo realną dolegliwość kary pie niężnej nałożonej nawet w dolnych granicach (…), w przypadku przedsiębiorców wielobranżowych, o szerokim spektrum działalności, gdy przypisana mu praktyka dotyczy tylko wąskiego wycinka prowadzonej działalności. Wówczas bowiem kara pieniężna wymierzona w w ysokości niskiej procentowo lecz istotnej kwotowo może być nadmiernie dolegliwa dla karanego przedsiębiorcy, nawet przy uwzględnieniu funkcji represyjnej i prewencyjnej kary pieniężnej oraz podstawowych okoliczności obciążających” 12 . Sąd Najwyższy wskazuje także, że funkcje kar pieniężnych i inne względy mogą przemawiać za zignorowaniem omawianej okoliczności 13 . Sąd Najwyższy podkreśla, że aby zrealizować swoje funkcje, kara pieniężna musi być odczuwalna, a niekiedy wręcz bardzo dotkliwa. Obliczanie kary jako ułamka obrotu osiągniętego z tytułu sprzedaży towarów objętych porozumieniem spowodowałoby, że z reguły nie będzie ona spełniała swoich funkcji oraz nie będzie realizowała przesłanki 11 Wyrok S ądu Najwyższego z 20 kwietnia 2016 r., III SK 24/14 12 Wyrok S ądu N ajwyższego z 13 czerwca 2017 r., III SK 43/16 13 W yrok Sądu Najwyższego z 4 marca 2014 r., III SK 34/13 46 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Katowicach ul. Tadeusza Kościuszki 43 < 40 - 048 Katowice tel. 32 256 46 96 < faks 32 256 37 64 katowice@uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl proporcjonalności sankcji, gdyż będzie w oderwaniu od potencjału ekonomi cznego naruszyciela 14 . (226) W przedmiotowej sprawie według oświadczenia MASTER usługi z zakresu zimowego utrzymania oraz pozimowego oczyszczania dró g i obiektów drogowych oraz letniego utrzymania czystości mają […] w przychodach Spółki. MASTER wykonywał ww. usł ugi na terenie Tychów. AN - EKO skupia się na budowie lub rozbudowie dróg i przystępowaniu do przetargów związanych z tymi robotami budowlanymi. Również w przypadku EKO - OGRODU usługi z zakresu zimowego oczyszczania dróg nie są głównym przedmiotem działalnośc i gospodarczej. Głównym obszarem działalności V&T było zaś utrzymanie zieleni . Ponadto w czerwcu 2017 r. V&T sprzedało swoje przedsiębiorstwo BIO - EKOS, które zobowiązało się kontynuować działalność gospodarczą przedsiębiorstwa. W świetle powyższego uzasadnione jest twierdzenie, że przeważająca część obrotu MASTER, AN - EKO, EKO - OGRÓD i V&T została osiągnięta w związku ze sprzedażą towarów i świadczeniem usług należących do innych rynków produktowych niż rynek zimowego utrzymania oraz pozimowego oczyszczania dróg i obiektów drogowych oraz rynek letniego utrzymania czystości. Mając zate m na uwadze tezy z orzecznictwa Sądu Najwyższego przytoczone w akapicie powyżej, Prezes Urzędu dokonał adekwatnego do okoliczności sprawy obniżenia kwoty bazowej kary nakładanej na ww. strony postępowania . (227) Podsumowując, na etapie analizy specyfiki rynku i działalności przedsiębiorców oraz skutków rynkowych naruszenia , Prezes Urzędu mając na uwadze opisane powyżej okoliczności uznał, że istnieją podstawy do obniżenia kwoty bazowej o 40%. (228) Rozważając przesłankę okresu naruszenia Prezes Urzędu wziął pod uwag ę, że (jak wskazują okoliczności sprawy) porozumienie trwało krócej niż rok i miało jednorazowy charakter. Nie zalicza się zatem do porozumień długotrwałych, gdyż za takie uznawane są naruszenia trwające dłużej niż rok. Biorąc powyższe pod uwagę Prezes Urz ędu nie uznał za celowe, na tym etapie ustalania wysokości kary pieniężnej, jej podwyższeni a . (229) Ustalając wysokość kar y pieniężn ej Prezes Urzędu wziął pod uwagę także okoliczności łagodzące lub obciążające, które wystąpiły w sprawie (art. 111 ust. 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów). (230) Okolicznościami łagodzącymi są w szczególności: dobrowolne usunięcie skutków naruszenia, zaniechanie stosowania zakazanej praktyki przed wszczęciem postępowania lub niezwłocznie po jego wszczęciu, podjęcie z własnej inicjatywy działań w celu zaprzestania n aruszenia lub usunięcia jego skutków oraz współpraca z Prezesem Urzędu w toku postępowania, w szczególności przyczynienie się do szybkiego i sprawnego przeprowadzenia postępowania, bierna rola przedsiębiorcy w naruszeniu zakazu oraz działanie pod przymusem (art. 111 ust. 3 pkt 1 ustawy o ochronie 14 Wyrok S ądu N ajwyższego z 13 czerwca 2017 r., III SK 43/16 47 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Katowicach ul. Tadeusza Kościuszki 43 < 40 - 048 Katowice tel. 32 256 46 96 < faks 32 256 37 64 katowice@uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl konkurencji i konsumentów). W ustalonym stanie faktycznym sprawy w ocenie Prezesa Urzędu okoliczności łagodzące nie występują. (231) Z kolei okolicznościami obciążającymi są: rola lidera lub inicjatora porozumienia, prz ymuszenie, wywieranie presji, umyślność naruszenia, czy też dokonanie uprzednio podobnego naruszenia (art. 111 ust. 4 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów). W przypadku stron niniejszego postępowania Prezes Urzędu uznał, że działanie przedsięb iorców miało charakter umyślny. (232) Na etapie analizy okoliczności łagodzących i obciążających występują okoliczności mające różny wpływ na kalkulację kary wymierzonej stronom przedmiotowego postępowania. Stąd też dalsz ą częś ć uzasadnienia kar pieniężnych nakładan ych na MASTER, AN - EKO, EKO - OGRÓD i V&T podzielono redakcyjnie na oddzielne punkty dotyczące każdego z tych przedsiębiorców . II.1 .1 MASTER (233) Decydując o wysokości kary pieniężnej nakładanej na MASTER Prezes Urzędu wziął pod uwagę, że c ałokształt ok oliczności sprawy świadczy o tym, że MASTER wraz z pozostałymi stronami przedmiotowego postępowania nie konkurowali ze sobą, lecz uzgodnili pewną podjętą z góry taktykę działania w przetargu, współpracowali, aby uzyskać zamówienie po możliwie najwyższej ce nie oraz aby nie dopuścić do wejścia na zajmowane przez nich dotychczas rynki nowego, nieuczestniczącego w porozumieniu, wykonawcy. Działania te – w ocenie Prezesa Urzędu – nie wykazują cech działań przypadkowych. Przeciwnie – miały charakter zamierzony, u kierunkowany na osiągnięcie rezultatu, co pozwala przyjąć, że zachowanie stron było dokonywane umyślnie i ze świadomością ich bezprawności. (234) Powyższa ocena wynika także z faktu, że przedmiotowa sprawa dotyczy profesjonalnych uczestników obrotu rynkowego , d o jakich zalicza się MASTER . Obowiązek znajomości i przestrzegania norm prawa ciąży na wszystkich przedsiębiorcach. Podmioty profesjonalnie działające na rynku powinny przewidzieć, że podejmowane przez nie działania mogą zostać uznane przez Prezesa Urzędu za praktykę ograniczającą konkurencję i nie mogą skutecznie dowodzić braku świadomości dokonanego naruszenia. (235) Okolicznością obciążającą, którą Prezes Urzędu uwzględnił wobec MASTER jest również fakt, że przedsiębiorca ten odgrywał rolę inicjatora i lidera porozumienia. Jak wynika z informacji udzielonych przez BIO - EKOS we wniosku leniency , to właśnie MASTER koordy nował konsorcjum, zachęcał innych przedsiębiorców do uczestniczenia w porozumieniu i był odpowiedzialny za kontakty z zamawiającym. MASTER jako lider był ustanowiony do reprezentowania pozostałych konsorcjantów. W szczególności, na etapie postępowania prze targowego i ewentualnych negocjacji przedumownych miał prowadzić rozmowy z zamawiającym, a na etapie realizacji zamówienia to MASTER był 48 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Katowicach ul. Tadeusza Kościuszki 43 < 40 - 048 Katowice tel. 32 256 46 96 < faks 32 256 37 64 katowice@uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl uprawniony do udziału w spotkaniach organizowanych na rzecz lub przez zamawiającego w związku z realizacją przetargu. (236) Miarkując karę nakładaną na MASTER Prezes Urzędu nie stwierdził przesłanek łagodzących. (237) Jakkolwiek Prezes Urzędu stwierdził, że praktyka ograniczająca konkurencję została zaniechana przez strony postępowania, to okoliczność ta nie została uznana za okolic zność łagodzącą nie było to bowiem zaniechanie dobrowolne wynikające z zamiaru zmiany zachowania naruszającego zakaz zawierania porozumień ograniczających konkurencję, lecz zaprzestanie wynikające ze specyfiki samego naruszenia . (238) Po stwierdzeniu braku przesłanek łagodzących i zważeniu zaistniałych w niniejszej sprawie okoliczności obciążających Prezes Urzędu postanowił, że na tym etapie kalkulacji kary dla MASTER należy ją podwyższyć o 50% . (239) Ustalając wysokość nakładanej kar pieniężnej Prezes Urzędu uwzględnił również, stosownie do wymogów art. 111 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów kryterium „uprzedniego naruszenia przepisów ustawy” . Zgodnie z przywoływanym przepisem Prezes Ur zędu powinien przy nakładaniu kary oraz określaniu jej wysokości uwzględniać, czy nastąpiło to w warunkach swoistej recydywy. MASTER nie był dotąd prawomocnie ukarany za naruszenie zakazu praktyk ograniczających konkurencję, nie zaistniała zatem podstawa d o podwyższenia wymiaru kar. (240) Mając na uwadze wskazane powyżej okoliczności Prezes Urzędu postanowił nałożyć na MASTER karę w wysokości 1. 048.393 zł. Kara w powyżej ustalonej wysokości mieści się jednocześnie w ustawowym limicie 10% obrotu osiągniętego prze z MASTER w roku obrotowym pop rzedzającym rok nałożenia kary, tj. w 2020 r. , w którym obrót przedsiębiorcy wyniósł ogółem […] zł (karta nr 1855). II. 1. 2 AN - EKO (241) Decydując o wysokości kary pieniężnej nakładanej na AN - EKO Prezes Urzędu wziął pod uwagę, że całokształt okoliczności sprawy świadczy o tym, że AN - EKO i pozostałe strony przedmioto wego postępowania nie konkurowały ze sobą, lecz uzgodni ły pewną podjętą z góry taktykę działania w przetargu, współpracowali, aby uzyskać zamówienie po możliwie najwyżs zej cenie oraz aby nie dopuścić do wejścia na zajmowane przez nich dotychczas rynki nowego, nieuczestniczącego w porozumieniu, wykonawcy. Działania te – w ocenie Prezesa Urzędu – nie wykazują cech działań przypadkowych. Przeciwnie – miały charakter zamierz ony, ukierunkowany na osiągnięcie rezultatu, co pozwala przyjąć, że zachowanie stron było dokonywane umyślnie i ze świadomością ich bezprawności. (242) Ocena ta wynika również z faktu, że przedmiotowa sprawa dotyczy profesjonalnych uczestników obrotu rynkowego, do jakich zalicza się AN - EKO. Obowiązek znajomości i 49 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Katowicach ul. Tadeusza Kościuszki 43 < 40 - 048 Katowice tel. 32 256 46 96 < faks 32 256 37 64 katowice@uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl przestrzegania norm prawa ciąży na wszystkich przedsiębiorcach. Podmioty profesjonalnie działające na rynku powinny przewidzieć, że podejmowane przez nie działania mogą zostać uznane przez Prezesa Urzęd u za praktykę ograniczającą konkurencję i nie mogą skutecznie dowodzić braku świadomości dokonanego naruszenia. (243) Miarkując karę nakładaną na AN - EKO Prezes Urzędu nie stwierdził przesłanek łagodzących. (244) Prezes Urzędu stwierdził, że praktyka ograniczająca k onkurencję została zaniechana przez strony postępowania. Okoliczność ta nie została jednak uznana za okoliczność łagodzącą ponieważ nie było to zaniechanie dobrowolne wynikające z zamiaru zmiany zachowania naruszającego zakaz zawierania porozumień ogranicz ających konkurencję, lecz zaprzestanie wynikające ze specyfiki samego naruszenia. (245) Po stwierdzeniu braku przesłanek łagodzących i zważeniu zaistniał ej w przypadku AN - EKO sprawie okoliczności obciążając ej Prezes Urzędu postanowił, że na tym etapie kalkulacji kary dla AN - EKO należy ją podwyższyć o 3 0%. (246) Nakładając karę na AN - EKO Prezes Urzędu zbadał również przesłankę „uprzedniego naruszenia przepisów ustawy” wynikającą z art. 111 ust. 1 ustawy o ochronie k onkurencji i konsumentów, stwierdzając, że AN - EKO nie dopuściło się wcześniej stosowania praktyk ograniczających konkurencję. W związku z tym brak jest podstaw do podwyższenia kary z uwagi na powtórne naruszenie przepisów powołanej ustawy. (247) Mając na uwadze wskazane powyżej okoliczności Prezes Urzędu postanowił nałożyć na AN - EKO karę w wysokości 2. 224 zł. Kara w powyżej ustalonej wysokości mieści się jednocześnie w ustawowym limicie 10% obrotu osiągniętego przez AN - EKO w roku obrotowym poprzedzającym rok nał ożenia kary, tj. w 2020 r. , w którym obrót przedsiębiorcy wyniósł ogółem [informacja stanowiąca tajemnicę przedsiębiorstwa ] ( karta nr 1445). II. 1. 3 EKO - OGRÓD (248) Miarkując wysokość kary pieniężnej nakładanej na EKO - OGRÓD Prezes Urzędu wziął pod uwagę, że całokształt okoliczności sprawy świadczy o tym, że EKO - OGRÓD i pozostałe strony przedmiotowego postępowania nie konkurowali ze sobą, lecz uzgodnili pewną podjętą z góry taktykę działania w przetargu, współpracowali, aby uzyskać zamówienie po możliwie najw yższej cenie oraz aby nie dopuścić do wejścia na zajmowane przez nich dotychczas rynki nowego, nieuczestniczącego w porozumieniu, wykonawcy. Działania te – w ocenie Prezesa Urzędu – nie wykazują cech działań przypadkowych. Przeciwnie – miały charakter zami erzony, ukierunkowany na osiągnięcie rezultatu, co pozwala przyjąć, że zachowanie stron było dokonywane umyślnie i ze świadomością ich bezprawności. 50 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Katowicach ul. Tadeusza Kościuszki 43 < 40 - 048 Katowice tel. 32 256 46 96 < faks 32 256 37 64 katowice@uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl (249) Powyższa ocena wynika także z faktu, że przedmiotowa sprawa dotyczy profesjonalnych uczestników obrotu ryn kowego, do jakich zalicza się EKO - OGRÓD . Obowiązek znajomości i przestrzegania norm prawa ciąży na wszystkich przedsiębiorcach. Podmioty profesjonalnie działające na rynku powinny przewidzieć, że podejmowane przez nie działania mogą zostać uznane przez Pre zesa Urzędu za praktykę ograniczającą konkurencję i nie mogą skutecznie dowodzić braku świadomości dokonanego naruszenia. (250) Ustalając wysokość kary nakładanej na EKO - OGRÓD Prezes Urzędu nie stwierdził przesłanek łagodzących. (251) Chociaż Prezes Urzędu stwierd ził, że praktyka ograniczająca konkurencję została zaniechana przez strony postępowania, to okoliczność ta nie została uznana za okoliczność łagodzącą. Nie było to bowiem zaniechanie dobrowolne wynikające z zamiaru zmiany zachowania naruszającego zakaz zaw ierania porozumień ograniczających konkurencję, lecz zaprzestanie wynikające ze specyfiki samego naruszenia. (252) Po stwierdzeniu braku przesłanek łagodzących i zważeniu zaistniał ej w przypadku EKO - OGRODU okoliczności obciążając ej Prezes Urzędu postanowił, że na tym etapie kalkulacji kary dla EKO - OGRODU należy ją podwyższyć o 30%. (253) Nakładając karę na EKO - OGRÓD Prezes Urzędu zbadał również przesłankę „uprzedniego naruszenia przepisów ustawy” wynikającą z art. 111 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentó w, stwierdzając, że EKO - OGRÓD nie dopuścił się wcześniej stosowania praktyk ograniczających konkurencję. W związku z tym brak jest podstaw do podwyższenia kary z uwagi na powtórne naruszenie przepisów powołanej ustawy. (254) W tym stanie rzeczy Prezes Urzędu po stanowił nałożyć na EKO - OGRÓD karę w wysokości 132.225 zł. Kara w powyżej ustalonej wysokości mieści się jednocześnie w ustawowym limicie 10% obrotu osiągniętego przez EKO - OGRÓD w roku obrotowym poprzedzającym rok nałożenia kary, tj. w 2020 r. , w którym obrót przedsiębiorcy wyniósł ogółem [informacja stanow iąca tajemnicę przedsiębiorstwa] ( karta nr 1442). II. 2 V&T (255) Decydując o wysokości kary pieniężnej nakładanej na V&T Prezes Urzędu wziął pod uwagę, że całokształt okoliczności sprawy świadczy o tym, że V &T wraz z pozostałymi stronami przedmiotowego postępowania nie konkurowali ze sobą, lecz uzgodnili pewną podjętą z góry taktykę działania w przetargu, współpracowali, aby uzyskać zamówienie po możliwie najwyższej cenie oraz aby nie dopuścić do wejścia na z ajmowane przez nich dotychczas rynki nowego, nieuczestniczącego w porozumieniu, wykonawcy. Działania te – w ocenie Prezesa Urzędu – nie wykazują cech działań przypadkowych. Przeciwnie – miały charakter zamierzony, ukierunkowany na osiągnięcie rezultatu, co 51 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Katowicach ul. Tadeusza Kościuszki 43 < 40 - 048 Katowice tel. 32 256 46 96 < faks 32 256 37 64 katowice@uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl pozwala przyjąć, że zachowanie stron było dokonywane umyślnie i ze świadomością ich bezprawności. (256) Powyższa ocena wynika także z faktu, że przedmiotowa sprawa dotyczy profesjonalnych uczestników obrotu rynkowego, do jakich zalicza się V&T. Obowiązek znajo mości i przestrzegania norm prawa ciąży na wszystkich przedsiębiorcach. Podmioty profesjonalnie działające na rynku powinny przewidzieć, że podejmowane przez nie działania mogą zostać uznane przez Prezesa Urzędu za praktykę ograniczającą konkurencję i nie mogą skutecznie dowodzić braku świadomości dokonanego naruszenia. (257) Zarazem w ocenie Prezesa Urzędu przy miarkowaniu kary pieniężnej nakładanej na V&T należało wziąć pod uwagę słuszny interes tego przedsiębiorcy z uwagi na jego postawę w toku postępowania. Faktem jest, że V&T udzielała w toku postępowania informacji również takich, które ją obciążały, oraz że nie kwestionuje postawionego w sprawie zarzutu, a w ustosunkowaniu się do treści SUZ - u stwierdziła, że Prezes Urzędu dokonał prawidłowej oceny stanu f aktycznego i prawnego. Stąd też w okolicznościach sprawy można mówić o współpracy V&T z Prezesem Urzędu i zastosować tę okoliczność łagodzącą. (258) Jakkolwiek Prezes Urzędu stwierdził, że praktyka ograniczająca konkurencję została zaniechana przez strony postępowania, to okoliczność ta nie została uznana za okoliczność łagodzącą nie było to bowiem zaniechanie dobrowolne wynikające z zamiaru zmiany zac howania naruszającego zakaz zawierania porozumień ograniczających konkurencję, lecz zaprzestanie wynikające ze specyfiki samego naruszenia. (259) W wyniku zważenia okoliczności obciążających i łagodzących w odniesieniu do V&T Prezes Urzędu uznał za zasadne obni żenie kary nakładanej na tego przedsiębiorcę o 10%. (260) Ustalając wysokość nakładanej kar y pieniężnej Prezes Urzędu uwzględnił również, stosownie do wymogów art. 111 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów kryterium „uprzedniego naruszenia przepisó w ustawy”. Zgodnie z przywoływanym przepisem Prezes Urzędu powinien przy nakładaniu kary oraz określaniu jej wysokości uwzględniać, czy nastąpiło to w warunkach swoistej recydywy. V&T nie był o dotąd prawomocnie ukaran e za naruszenie zakazu praktyk ogranicz ających konkurencję, nie zaistniała zatem podstawa do podwyższenia wymiaru kar. (261) Mając na uwadze wskazane powyżej okoliczności Prezes Urzędu postanowił nałożyć na V&T karę w wysokości 5.941 zł. (262) Średni obrót V&T z trzech kolejnych lat poprzedzających rok n ałożenia kary nie przekroczył równowartości 100.000 euro . Oznacza to, że zgodnie z przytoczonym powyżej art. 106 ust. 6 ustawy o okik , maksymalna wysokość kary , jaka może zostać nałożona na V&T to równowartość 10.000 euro, tj. 46.148 zł. Kara w wysokości 5.941 52 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Katowicach ul. Tadeusza Kościuszki 43 < 40 - 048 Katowice tel. 32 256 46 96 < faks 32 256 37 64 katowice@uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl zł wymierzona V&T mieści się zatem w granicach maksymalnej wysokości kary wyznaczon ej przez art. 106 ust. 6 ustawy o okik . (263) W toku przedmiotowego postępowania, po doręczeniu stronom SUZ - u V&T w piśmie z 18 maja 2021 r. biorąc pod uwagę możliwość nał ożenia na nią kary pieniężnej, złożyło wniosek na podstawie art. 89a ustawy o okik o nałożenie kary w ramach procedury ugodowej , poprzez dobrowolne poddanie się karze pieniężnej przez V&T. W uzasadnieniu wniosku V&T podniosło , że je go dotychczasowe postępo wanie istotnie przyczyniło się do przyspieszenia postępowania poprzez niezaprzeczanie zarzutom i sprawne przedkładanie wszystkich żądanych przez Prezesa Urzędu informacji. V&T wskazało również na możliwość skrócenia i uproszczenia w wyniku ugody ewentualne j procedury odwoławczej, która w niniejszej sprawie wydaje się praw dopodobna. (264) Art. 89 a ustawy o okik stanowi, że przed zakończeniem postępowania antymonopolowego Prezes Urzędu może wystąpić, z urzędu lub na wniosek strony, do wszystkich stron z propozycją przystąpienia do procedury dobrowolnego poddania się karze pieniężnej, jeżeli uzna, że zastosowanie tej procedury przyczyni się do przyspieszenia postępowania. (265) W przypadku zastosowania tej procedury wysokość kary pieniężnej, jak a może zostać nałożona na stronę, której ostateczne stanowisko zostało uwzględnione w treści decyzji, zostaje obniżona o 10% w stosunku do kary pieniężnej, jaka zostałaby nałożona na podstawie art. 106 ust. 1 pkt 1 ww. ustawy, gdyby strona nie poddała się dobrowolnie karze. (266) Podnie ść należy, że zgodnie z art. 89a ustawy o okik wynika, że celem procedury ma być przyspieszenie postępowania. Zdaniem Prezesa Urzędu w przedmiotowej sprawie cel ten nie mógł zostać osiągnięty. W konsekwencji Prezes Urzędu odmówił rozpoczęcia procedury dobr owolnego poddania się karze, o czym powiadomił V&T w piśmie z 22 czerwca 2021 r. (267) Wobec powyższego orzeczono jak w punkcie II sentencji decyzji. (268) Zgodnie z art. 112 ust. 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, karę pieniężną należy uiścić w terminie 14 dni od dnia uprawomocnienia się niniejszej decyzji na konto Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Warszawie: NBP O/O Warszawa 51 1010 1010 0078 7822 3100 0000 . III. Z A STO SO W A NIE PRO G RAM U Ł AG O DZE NI A KA R (269) Art. 113 a ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów określa możliwość złożenia przez przedsiębiorcę, który zawarł porozumienie, o którym mowa w art. 6 ust. 1 ustawy o okik lub w art. 101 ust. 1 Traktatu, wniosku o odstąpienie od wymierzenia lub o obniżenie kary pieniężnej. (270) Stosownie do art. 113 b ustawy o okik Prezes Urzędu odstępuje od nałożenia kary 53 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Katowicach ul. Tadeusza Kościuszki 43 < 40 - 048 Katowice tel. 32 256 46 96 < faks 32 256 37 64 katowice@uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl pieniężnej, o której mowa w art. 106 ust. 1 pkt 1 lub 2 ustawy o okik na przedsiębiorcę, który zawarł porozumienie, o którym mowa w art. 6 ust. 1 tej ustawy lub w art. 101 ust. 1 Traktatu, i któr y złożył wniosek leniency („wnioskodawca leniency”), w przypadku, gdy przedsiębiorca ten łącznie: 1) jako pierwszy z uczestników porozumienia złożył wniosek zgodny z wymogami, określonymi w art. 113 a ust. 2 ustawy o okik 15 oraz spełnił warunki określone w art. 113 a ust. 3 16 , 5 17 i 6 18 ustawy o okik; 2) przedstawił a) dowód wystarczający do wszczęcia postępowania antymonopolowego lub informacje umożliwiające Prezesowi Urzędu uzyskanie takiego dowodu; albo b) jeżeli wniosek został złożony po wszczęciu postępowania antymonopolowego - dowód, który w istotny sposób przyczyni się do wydania decyzji, o której mowa w art. 10 ustawy o okik lub na żądanie Prezesa Urzędu przedstawił informacje umożliwiające uzyskanie t akiego dowodu – o ile Prezes Urzędu nie posiadał w tym czasie tych informacji lub dowodów; 3) nie nakłaniał innych przedsiębiorców do uczestnictwa w porozumieniu. (271) Powyższa regulacja przewiduje, że przedsiębiorca, który współpracuje z Prezesem Urzędu w ujawni eniu niedozwolonego porozumienia ograniczającego konkurencję jest traktowany łagodniej. To łagodniejsze traktowanie przejawia się w możliwości odstąpienia od wymierzenia kary albo obniżenia wymiaru nałożonej kary za udział w antykonkurencyjnym porozumieniu . (272) W dniu 23 października 2017 r. BIO - EKOS złożył w formie skróconej wniosek leniency na podstawie art. 113e ustawy o okik. Wniosek ten został następnie uzupełniony do formy wniosku pełnego pismem z 4 grudnia 2017 r. i pismem z 23 kwietnia 2018 r. (273) BIO - EKOS złożył wniosek zgodny z wymogami określonymi w art. 113a ust. 2 ustawy o okik i złożyła go jako pierwszy z uczestników porozumienia . We wniosku leniency BIO - 15 Art. 113 a ust. 2 ustawy okik stanowi: Wniosek zawiera opis porozumienia wskaz ujący w szczególności; 1) przedsiębiorców, którzy zawarli porozumienie; 2) produkty lub usługi, których dotyczy porozumienie; 3) terytorium objęte porozumieniem; 4) cel porozumienia; 5) okoliczności zawarcia porozumienia; 6) okoliczności i sposób funkcjono wania porozumienia; 7) czas trwania porozumienia; 8) rolę poszczególnych przedsiębiorców uczestniczących w porozumieniu; 9) imiona, nazwiska i stanowiska służbowe osób pełniących w porozumieniu znaczącą rolę wraz z jej opisem; 10) czy wniosek został złożon y również do organów ochrony konkurencji państw członkowskich Unii Europejskiej lub Komisji Europejskiej . 16 Art. 113 a ust. 3 ustawy o okik stan owi: Przedsiębiorca o którym mowa ust. 1, jest obowiązany nie ujawniać zamiaru złożenia wniosku. 17 Art. 113 a us t 5 ustawy o okik stanowi: Wnioskodawca jest obowiązany współpracować z Prezesem Urzędu w pełnym zakresie od złożenia wniosku z własnej inicjatywy i na żądanie Prezesa Urzędu dostarczać niezwłocznie wszelkie dowody lub informacje dotyczące porozumienia, kt órymi dysponuje albo którymi może dysponować, mające istotne znaczenie dla sprawy; nie utrudniać złożenia wyjaśnień przez osoby zatrudnione przez przedsiębiorcę oraz osoby pełniące funkcję kierowniczą lub wchodzące w skład organu zarządzającego przedsiębi orcy; nie niszczyć, nie fałszować, nie zatajać dowodów lub informacji związanych ze sprawą; nie ujawniać faktu złożenia wniosku bez zgody Prezesa Urzędu. 18 Art. 113 a ust. 6 ustawy o okik stanowi: Wnioskodawca, który nie zaprzestał uczestnictwa w porozumieniu przed złożeniem wniosku, jest obowiązany zaprzestać tego uczestnictwa niezwłocznie po złożeniu wniosku . 54 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Katowicach ul. Tadeusza Kościuszki 43 < 40 - 048 Katowice tel. 32 256 46 96 < faks 32 256 37 64 katowice@uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl EKOS dostarczył informacje umożliwiające Prezesowi Urzędu uzyskanie dowodu wystarczającego na wszczęcie postępowania antymonopolowego. Dodatkowo BIO - EKOS spełnił warunki określone w art. 113 a ust. 3 i 5 ustawy o okik , tzn. nie uj a w nił zamiaru złożenia wniosku leniency i współpracował z Prezesem Urzędu w pełnym zakresie od złożenia wniosku. Po nadto BIO - EKOS złożyła przedmiotowy wniosek przed wszczęciem postępowania wyjaśniającego poprzedzającego przedmiotowe postępowanie antymonopolowe. (274) Ze zgromadzonego materiału dowodowego wy nika, że BIO - EKOS nie nakłaniał innych przedsiębiorców do uczestnictwa w porozumieniu. Został więc spełniony warunek z art. 113b pkt 3 ustawy o okik. (275) Tym samym, w ocenie Prezesa Urzędu, BIO - EKOS spełnił określone w art. 113 b ustawy o okik przesłanki odstąpienia od nałożenia kary pieni ężnej, która zostałaby na niego nałożona, w przypadku braku współpracy z Prezesem Urzędu w ramach programu łagodzenia kar. (276) W związku z powyższym orzeczono jak w punkcie III sentencji decyzji. IV. K OSZTY POSTĘPOWANIA (277) Zgodnie z art. 80 ustawy o ochronie ko nkurencji i konsumentów Prezes Urzędu rozstrzyga o kosztach, w drodze postanowienia, które może być zamieszczone w decyzji kończącej postępowanie. Natomiast stosownie do art. 77 ust. 1 tej ustawy, jeżeli w wyniku postępowania stwierdzono naruszenie jej prz episów, przedsiębiorca, który dopuścił się tego naruszenia, jest obowiązany ponieść koszty postępowania. Zgodnie z art. 263 § 1 Kodeksu postępowania administracyjnego, do kosztów postępowania zalicza się m.in. koszty doręczenia stronom pism urzędowych. Zgo dnie z art. 264 § 1 Kodeksu postępowania administracyjnego, jednocześnie z wydaniem decyzji organ administracji publicznej ustala w drodze postanowienia wysokość kosztów postępowania, osoby zobowiązane do ich poniesienia oraz termin i sposób ich uiszczenia . Postępowanie zakończone niniejszą decyzją zostało wszczęte z urzędu, a w jego wyniku Prezes Urzędu stwierdził naruszenie przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. W niniejszej sprawie koszty związane z korespondencją wymienianą z MASTER wyni osły 113 zł, z AN - EKO - 107 zł, z EKO - OGRÓD - 107 zł, z BIO - EKOS – 113 zł, a z V&T – 130 zł . Prezes Urzędu postanowił więc obciążyć każdą ze stron niniejszego postępowania kwotą kosztów w ustalonej powyżej wysokości . (278) W związku z powyżs zym orzeczono, jak w punkcie IV sentencji. (279) Koszty niniejszego postępowania przedsiębiorca obowiązany jest wpłacić na konto Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Warszawie w NBP o/o Warszawa Nr 51 1010 1010 0078 7822 3100 0000 w terminie 14 dni od uprawomocnienia się decyzji. P OUCZENIA 55 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Katowicach ul. Tadeusza Kościuszki 43 < 40 - 048 Katowice tel. 32 256 46 96 < faks 32 256 37 64 katowice@uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl (280) Stosownie do treści art. 81 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w związku z art. 479 28 § 2 Kodeksu postępowania cywilnego (Dz. U. z 2020 r. poz. 1575 ze zm.) od niniejszej decyzji przysługuje odwołanie do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie miesiąca od dnia jej doręczenia. Odwołanie wnosi się za pośrednictwem Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów – Delegatury UOKiK w Katowicach, ul. Kościuszki 43, 40 - 048 Katowice. (281) W przypadku kwestionowania wyłącznie postanowienia o kosztach zawartego w punkcie III sentencji decyzji, na podstawie art. 264 § 2 Kodeksu postępowania administracyjnego w zw. z art. 83 i art. 81 ust. 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w zw. z ar t. 479 32 § 1 i § 2 Kodeksu postępowania cywilnego, stronie przysługuje prawo wniesienia zażalenia do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie tygodnia od dnia doręczenia niniejszej decyzji, za pośrednictwem Prezesa U rzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów - Delegatury UOKiK w Katowicach ul. Kościuszki 43, 40 - 048 Katowice. (282) Zgodnie z art. 3 ust. 2 pkt 9 w związku z art. 32 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 28 lipca 2005 r. o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. z 2020 r. poz. 755 ze zm.) , odwołanie od decyzji Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów podlega opłacie stałej w kwocie 1000 zł, a zażalenie na postanowienie Prezesa Urzędu - w kwocie 500 zł. (283) Zgodnie z art. 102 ust. 1 i ust. 2 ustawy o kosztach sądow ych w sprawach cywilnych, Sąd może przyznać zwolnienie od kosztów sądowych osobie fizycznej, jeżeli złoży oświadczenie, z którego wynika, że nie jest w stanie ich ponieść bez uszczerbku utrzymania koniecznego dla siebie i rodziny. Do wniosku o zwolnienie o d kosztów sądowych powinno być dołączone oświadczenie obejmujące szczegółowe dane o stanie rodzinnym, majątku, dochodach i źródłach utrzymania osoby ubiegającej się o zwolnienie od kosztów. (284) Zgodnie z art. 103 ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych Sąd może przyznać zwolnienie od kosztów sądowych osobie prawnej lub jednostce organizacyjnej niebędącej osobą prawną, której ustawa przyznaje zdolność prawną, jeżeli wykazała, że nie ma dostatecznych środków na ich uiszczenie. (285) Zgodnie z art. 105 ust. 1 i 2 ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych, wniosek o przyznanie zwolnienia od kosztów sądowych należy zgłosić na piśmie lub ustnie do protokołu w sądzie, w którym sprawa ma być wytoczona lub już się toczy. Osoba fizyczna, która nie ma miej sca zamieszkania w siedzibie tego sądu, może złożyć wniosek o przyznanie zwolnienia od kosztów sądowych w sądzie rejonowym właściwym ze względu na miejsce swego zamieszkania. (286) Stosownie do treści art. 117 § 1, § 2, § 3 i § 4 Kodeksu postępowania cywilnego s trona zwolniona przez sąd od kosztów sądowych w całości lub części, może domagać się ustanowienia adwokata lub radcy prawnego. 56 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Katowicach ul. Tadeusza Kościuszki 43 < 40 - 048 Katowice tel. 32 256 46 96 < faks 32 256 37 64 katowice@uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl (287) Osoba fizyczna, niezwolniona przez sąd od kosztów sądowych, może się domagać ustanowienia adwokata lub radcy prawnego, jeżeli zł oży oświadczenie, z którego wynika, że nie jest w stanie ponieść kosztów wynagrodzenia adwokata lub radcy prawnego bez uszczerbku utrzymania koniecznego dla siebie i rodziny. (288) Osoba prawna lub inna jednostka organizacyjna, której ustawa przyznaje zdolność sądową, niezwolniona przez sąd od kosztów sądowych, może się domagać ustanowienia adwokata lub radcy prawnego, jeżeli wykaże, że nie ma dostatecznych środków na poniesienie kosztów wynagrodzenia adwokata lub radcy prawnego. (289) Wniosek o ustanowienie adwokat a lub radcy prawnego strona zgłasza wraz z wnioskiem o zwolnienie od kosztów sądowych lub osobno, na piśmie lub ustnie do protokołu, w sądzie, w którym sprawa ma być wytoczona lub już się toczy. (290) Osoba fizyczna, która nie ma miejsca zamieszkania w siedzibi e tego sądu, może złożyć wniosek o ustanowienie adwokata lub radcy prawnego w sądzie rejonowym właściwym ze względu na miejsce swego zamieszkania, który niezwłocznie przesyła ten wniosek sądowi właściwemu. Z up. Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów Dyrektor Delegatury UOKiK w Katowicach Maciej Fragsztajn