RKT-81/2006

DELEGATURA UOKiK W KATOWICACH Katowice, dnia 15.11.2006r. RKT-411-15/06/MI DECYZJA Nr RKT – 81/2006 Stosownie do art. 28 ust. 6 ustawy z dnia 15 grudnia 2000r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jedn. Dz.U. z 2005r. Nr 244, poz. 2080; Dz.U. z 2006r. Nr 157, poz. 1119) oraz § 6 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2002r. w sprawie okre ś lenia w ł a ś ciwo ś ci miejscowej i rzeczowej delegatur Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz.U. Nr 18, poz. 172; Dz.U. z 2003r. Nr 6, poz. 68), po przeprowadzeniu post ę powania antymonopolowego wszcz ę tego z urz ę du w dniu 22.12.2005r. i rozszerzonego z urz ę du w dniu 12.09.2006r. przeciwko Strzeleckim Wodoci ą gom i Kanalizacji Sp. z o.o., 47-100 Strzelce Opolskie, ul. Mickiewicza 10; – w imieniu Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów: I. Na podstawie art. 10 ust. 1 i 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, 1. uznaje si ę za ograniczaj ą c ą konkurencj ę i naruszaj ą c ą zakaz, o którym mowa w art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, praktyk ę polegaj ą c ą na nadu ż ywaniu przez Strzeleckie Wodoci ą gi i Kanalizacj ę Sp. z o.o. z siedzib ą w Strzelcach Opolskich pozycji dominuj ą cej na lokalnym rynku zaopatrzenia w wod ę i odprowadzania ś cieków obejmuj ą cym obszar gmin Strzelce Opolskie i Jemielnica poprzez narzucanie odbiorcom uci ąż liwych i przynosz ą cych nieuzasadnione korzy ś ci warunków umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków oraz umów o zaopatrzenie w wod ę zawieranych w oparciu o wzorce umowne wykorzystywane w obrocie w okresie od maja 2003 roku do dnia 20 czerwca 2006 roku w drodze zamieszczenia w ich tre ś ci postanowie ń przewiduj ą cych, ż e w przypadku zaboru wodomierza zawinionego przez odbiorc ę lub wykazania, ż e uszkodzenie wodomierza nast ą pi ł o z jego winy, ilo ść pobranej wody nalicza si ę odpowiednio do ilo ś ci, która mog ł a pop ł yn ąć pe ł nym przekrojem rury przy łą cza wodoci ą gowego z dniem od ostatniego odczytu wodomierza i stwierdza si ę zaniechanie jej stosowania z dniem 20 czerwca 2006r. , 2. uznaje si ę za ograniczaj ą c ą konkurencj ę i naruszaj ą c ą zakaz, o którym mowa w art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, praktyk ę polegaj ą c ą na nadu ż ywaniu przez Strzeleckie Wodoci ą gi i Kanalizacj ę Sp. z o.o. z siedzib ą w Strzelcach Opolskich pozycji dominuj ą cej na lokalnym rynku zaopatrzenia w wod ę i odprowadzania ś cieków obejmuj ą cym obszar gmin Strzelce Opolskie i Jemielnica poprzez narzucanie odbiorcom uci ąż liwych i przynosz ą cych nieuzasadnione korzy ś ci warunków umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków oraz umów o zaopatrzenie w wod ę zawieranych w oparciu o wzorce umowne wykorzystywane w obrocie w okresie od maja 2003 roku do dnia 20 czerwca 2006 roku w drodze zamieszczenia w ich tre ś ci postanowie ń przewiduj ą cych, ż e dostawca nie ponosi odpowiedzialno ś ci za ograniczenie albo wstrzymanie dostaw wody b ą d ź ograniczenie lub wstrzymanie odbioru ś cieków wywo ł ane brakiem wody na uj ę ciu oraz przerwami w zasilaniu energetycznym urz ą dze ń wodoci ą gowych i kanalizacyjnych i stwierdza si ę zaniechanie jej stosowania z dniem 20 czerwca 2006r. 1 II. Na podstawie art. 9 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, 1. uznaje si ę za ograniczaj ą c ą konkurencj ę i naruszaj ą c ą zakaz, o którym mowa w art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, praktyk ę polegaj ą c ą na nadu ż ywaniu przez Strzeleckie Wodoci ą gi i Kanalizacj ę Sp. z o.o. z siedzib ą w Strzelcach Opolskich pozycji dominuj ą cej na lokalnym rynku zaopatrzenia w wod ę i odprowadzania ś cieków obejmuj ą cym obszar gmin Strzelce Opolskie i Jemielnica poprzez narzucanie odbiorcom uci ąż liwych i przynosz ą cych nieuzasadnione korzy ś ci warunków umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków oraz umów o zaopatrzenie w wod ę zawieranych w oparciu o wzorce umowne wprowadzone do obrotu w dniu 20 czerwca 2006 roku w drodze zamieszczenia w ich tre ś ci postanowie ń przewiduj ą cych, ż e w przypadku obni ż enia jako ś ci lub obni ż enia ci ś nienia dostarczanej wody w stosunku do zagwarantowanego w umowie, odbiorcy przys ł uguje upust w wysoko ś ci 10% nale ż no ś ci za wod ę dostarczon ą w okresie trwania zak ł ócenia, okre ś lon ą na podstawie ś redniodobowego zu ż ycia wody w analogicznym okresie roku ubieg ł ego i nakazuje si ę zaniechanie jej stosowania ; 2. uznaje si ę za ograniczaj ą c ą konkurencj ę i naruszaj ą c ą zakaz, o którym mowa w art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, praktyk ę polegaj ą c ą na nadu ż ywaniu przez Strzeleckie Wodoci ą gi i Kanalizacj ę Sp. z o.o. z siedzib ą w Strzelcach Opolskich pozycji dominuj ą cej na lokalnym rynku zaopatrzenia w wod ę i odprowadzania ś cieków obejmuj ą cym obszar gmin Strzelce Opolskie i Jemielnica poprzez narzucanie odbiorcom uci ąż liwych i przynosz ą cych nieuzasadnione korzy ś ci warunków umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków oraz umów o zaopatrzenie w wod ę zawieranych w oparciu o wzorce umowne wprowadzone do obrotu w dniu 20 czerwca 2006 roku w drodze zamieszczenia w ich tre ś ci postanowie ń przewiduj ą cych, ż e upust nale ż no ś ci w przypadku stwierdzenia obni ż enia ci ś nienia dostarczanej wody w stosunku do zagwarantowanego w umowie nie przys ł uguje odbiorcy wówczas, gdy do obni ż enia ci ś nienia dochodzi z przyczyn wskazanych w § 6 w/w umów i nakazuje si ę zaniechania jej stosowania. III. Na podstawie art. 101 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów nak ł ada si ę na Strzeleckie Wodoci ą gi i Kanalizacj ę Sp. z o.o. z siedzib ą w Strzelcach Opolskich kar ę pieni ęż n ą w wysoko ś ci 5 000 PLN (s ł ownie z ł otych: pi ęć tysi ę cy), p ł atn ą do bud ż etu pa ń stwa, z tytu ł u naruszenia zakazu, o którym mowa w art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, w zakresie opisanym w punkcie I i II sentencji niniejszej decyzji. IV. Na podstawie art. 72 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w zwi ą zku z art. 75 tej ustawy postanawia si ę obci ąż y ć Strzeleckie Wodoci ą gi i Kanalizacj ę Sp. z o.o. z siedzib ą w Strzelcach Opolskich kosztami przeprowadzonego post ę powania antymonopolowego i zobowi ą za ć w/w przedsi ę biorc ę do zwrotu na rzecz Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów kwoty 70 PLN (s ł ownie z ł otych: siedemdziesi ą t). Uzasadnienie W imieniu Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (zwanego dalej „Organem Antymonopolowym”) zosta ł y przeprowadzone z urz ę du post ę powania wyja ś niaj ą ce w sprawie Strzeleckich Wodoci ą gów i Kanalizacji Sp. z o.o. z siedzib ą w Strzelcach Opolskich (zwane dalej „SWiK” lub „Spó ł k ą ”) maj ą ce na celu wst ę pne ustalenie, czy w zwi ą zku z dzia ł alno ś ci ą tego przedsi ę biorcy nast ą pi ł o naruszenie przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (zwanej te ż dalej „ustaw ą antymonopolow ą ”) uzasadniaj ą ce wszcz ę cie post ę powania antymonopolowego oraz ustalenie, czy przedsi ę biorca ten mo ż e podejmowa ć dzia ł ania nosz ą ce znamiona praktyk naruszaj ą cych zbiorowe interesy konsumentów. W trakcie 2 przedmiotowych post ę powa ń wyja ś niaj ą cych zbadano warunki umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków zawieranych przez SWiK zarówno z konsumentami, jak i z podmiotami prowadz ą cymi dzia ł alno ść gospodarcz ą w oparciu o wykorzystywane w obrocie wzorce umowne. Poniewa ż analiza tre ś ci w/w dokumentów da ł a podstawy do przyj ę cia, i ż w przedmiotowej sprawie mog ł o doj ść do naruszenia przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, Postanowieniem Nr 1 z dnia 22.12.2005r. zosta ł o wszcz ę te z urz ę du post ę powanie antymonopolowe w zwi ą zku z podejrzeniem nadu ż ywania przez SWiK pozycji dominuj ą cej na lokalnym rynku zaopatrzenia w wod ę i odprowadzania ś cieków (karty nr 1 – 2). Spó ł ce postawione zosta ł y zarzuty naruszenia art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów wyra ż aj ą cego si ę w narzucaniu odbiorcom us ł ug uci ąż liwych i przynosz ą cych nieuzasadnione korzy ś ci warunków umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków poprzez zamieszczenie w ich tre ś ci postanowie ń przewiduj ą cych, ż e: − w przypadku zaboru wodomierza zawinionego przez odbiorc ę lub wykazania, ż e uszkodzenie wodomierza nast ą pi ł o z jego winy, ilo ść pobranej wody nalicza si ę odpowiednio do ilo ś ci, która mog ł a pop ł yn ąć pe ł nym przekrojem rury przy łą cza wodoci ą gowego z dniem od ostatniego odczytu wodomierza, − dostawca nie ponosi odpowiedzialno ś ci za ograniczenie albo wstrzymanie dostaw wody b ą d ź ograniczenie lub wstrzymanie odbioru ś cieków wywo ł ane brakiem wody na uj ę ciu oraz przerwami w zasilaniu energetycznym urz ą dze ń wodoci ą gowych i kanalizacyjnych. W toku post ę powania antymonopolowego, w zwi ą zku z dokonanymi w jego trakcie ustaleniami, zasz ł a konieczno ść rozszerzenia zakresu przedmiotowego tego post ę powania, co nast ą pi ł o na mocy Postanowienia Nr 3 z dnia 12.09.2006r. (karty nr 185-186). Przedsi ę biorcy dodatkowo postawiono zarzuty nadu ż ywania pozycji dominuj ą cej na rynku w ł a ś ciwym polegaj ą cego na narzucaniu odbiorcom uci ąż liwych i przynosz ą cych nieuzasadnione korzy ś ci warunków umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków poprzez zamieszczenie w ich tre ś ci postanowie ń przewiduj ą cych, ż e: − w przypadku obni ż enia jako ś ci lub obni ż enia ci ś nienia dostarczanej wody w stosunku do zagwarantowanego w umowie, odbiorcy przys ł uguje upust w wysoko ś ci 10% nale ż no ś ci za wod ę dostarczon ą w okresie trwania zak ł ócenia, okre ś lon ą na podstawie ś redniodobowego zu ż ycia wody w analogicznym okresie roku ubieg ł ego, − upust nale ż no ś ci w przypadku stwierdzenia obni ż enia ci ś nienia dostarczanej wody w stosunku do zagwarantowanego w umowie nie przys ł uguje odbiorcy wówczas, gdy do obni ż enia ci ś nienia dochodzi z przyczyn wskazanych w § 6 w/w umów , co mo ż e stanowi ć naruszenie art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. W odpowiedzi na zawiadomienie o wszcz ę ciu post ę powania antymonopolowego SWiK podnios ł o, ż e przyczyn ą wprowadzenia do tre ś ci umów postanowienia zakwestionowanego w ramach pierwszego postawionego w niniejszej sprawie zarzutu „by ł y do ś wiadczenia z lat poprzedzaj ą cych wprowadzenie tego zapisu do tre ś ci umowy, kiedy kradzie ż e i niszczenie urz ą dze ń pomiarowych (lub ich cech metrologicznych) by ł o zjawiskiem nagminnym, szczególnie na obszarze ma ł ych jednostek osadniczych”. Spó ł ka stwierdzi ł a równie ż , i ż patrz ą c realnie z perspektywy czasu zakwestionowany zapis nie by ł w umowie potrzebny. SWiK poinformowa ł o równie ż , ż e w okresie pos ł ugiwania si ę w obrocie wzorcami umownymi, w których zawarte jest sporne postanowienie umowne, ż adnemu z odbiorców us ł ug nie zosta ł a naliczona nale ż no ść za pobran ą wod ę wed ł ug ilo ś ci, jaka mog ł a pop ł yn ąć pe ł nym przekrojem rury przy łą cza wodoci ą gowego od dnia ostatniego odczytu wodomierza (karta nr 51). Odno ś nie zarzutu dotycz ą cego pos ł ugiwania si ę w tre ś ci zawieranych umów postanowieniem przewiduj ą cym, ż e dostawca us ł ug nie ponosi odpowiedzialno ś ci za ograniczenie albo wstrzymanie dostaw wody b ą d ź ograniczenie lub wstrzymanie odbioru ś cieków wywo ł ane brakiem wody na uj ę ciu oraz przerwami w zasilaniu energetycznym 3 urz ą dze ń wodoci ą gowych i kanalizacyjnych SWiK wskaza ł o, ż e wprowadzenie przedmiotowego zapisu do tre ś ci umów uwarunkowane by ł o wzgl ę dami technicznymi. Spó ł ka podnios ł a, i ż uj ę cia wody s ł u żą ce do pozyskiwania i rozprowadzania wody s ą urz ą dzeniami, które by ł y wykonywane w latach 1960 – 1980. Ich parametry techniczne takie, jak ś rednica i g łę boko ść studni, rodzaj filtra i jego d ł ugo ść by ł y oparte na parametrach warstwy wodono ś nej ustalonych w okresie projektowania i wykonania tych studni. Uj ę cia te w ramach komunalizacji maj ą tku przeprowadzonej w latach 1992 – 1995 zosta ł y przekazane Gminie Strzelce Opolskie bez odpowiedniej dokumentacji hydrogeologicznej, jak równie ż bez okre ś lenia stanu technicznego tych urz ą dze ń . W czasie przekazywania otworów studziennych nie by ł o technicznych mo ż liwo ś ci okre ś lenia rzeczywistego stanu technicznego urz ą dze ń wodnych, a tym samym stwierdzenia mo ż liwo ś ci zaspokajania potrzeb dostawy wody dla poszczególnych odbiorców. Pobór wody z uj ęć odbywa si ę za po ś rednictwem pomp g łę binowych zasilanych energi ą elektryczn ą dostarczan ą z Krajowej Sieci Elektroenergetycznej. Postanowienia zawarte w umowach by ł y konsekwencj ą stanu technicznego urz ą dze ń , które s ł u żą do realizacji dostawy wody i odbioru ś cieków. Spó ł ka poinformowa ł a tak ż e, ż e w okresie bezpo ś rednio po komunalizacji maj ą tek Spó ł ki s ł u żą cy do prowadzenia podstawowej dzia ł alno ś ci tj. dostawy wody i odbioru ś cieków by ł w ł asno ś ci ą Gminy, a Spó ł ka tylko go dzier ż awi ł a. W latach 2003- 2005 Spó ł ka dokona ł a pe ł nej inwentaryzacji technicznej posiadanej infrastruktury s ł u żą cej do rozprowadzania wody i odbioru ś cieków oraz dokona ł a jej wyceny rynkowej, a nast ę pnie w ł adze gminne wprowadzi ł y ten maj ą tek do Spó ł ki w formie aportu, co pozwoli ł o na opracowanie wieloletniego planu modernizacji i rozbudowy infrastruktury wodno – kanalizacyjnej (karty nr 51-51 verte). SWiK podnios ł o tak ż e, i ż w okresie jego dzia ł alno ś ci nie wyst ą pi ł y przerwy b ą d ź ograniczenia w ś wiadczeniu us ł ug wywo ł ane brakiem wody na uj ę ciach. Wyst ę powa ł y natomiast sporadycznie zak ł ócenia i ograniczenia w dostawie wody i odbiorze ś cieków wynikaj ą ce z braku dostawy energii elektrycznej do uj ęć oraz pompowni wody i pompowni ś cieków. Czas trwania tych awarii nie przekracza ł 12 godzin, a przerwy w dostawie energii zwi ą zane by ł y z awariami sieci energetycznej b ę d ą cej w zarz ą dzie zak ł adu energetycznego i wyst ę powa ł y zazwyczaj w okresach wichur, burz itp. Spó ł ka poinformowa ł a tak ż e, i ż w okresie pos ł ugiwania si ę w obrocie wzorcami umów zawieraj ą cymi zakwestionowany zapis odbiorcy us ł ug nie wyst ę powali z roszczeniami odszkodowawczymi z tytu ł u szkód spowodowanych ograniczeniem lub wstrzymaniem dostawy wody i odbioru ś cieków (karta nr 51 verte). Odpowiadaj ą c na zawiadomienie o rozszerzeniu post ę powania antymonopolowego SWiK wskaza ł o, ż e postanowienie przewiduj ą ce, i ż wysoko ść upustu, jakiego żą da ć mo ż e odbiorca w przypadku dostaw wody o nieodpowiedniej jako ś ci lub nieodpowiednim ci ś nieniu wynosi 10% nale ż no ś ci za wod ę dostarczon ą w okresie trwania zak ł ócenia, wprowadzone zosta ł o do tre ś ci umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków „w oparciu o przeci ę tn ą norm ę zu ż ycia wody przeznaczonej do konsumpcji przez odbiorców”. Spó ł ka przyjmuje bowiem, i ż woda o nieodpowiedniej jako ś ci mo ż e by ć stosowana do wszelkich celów poza jej spo ż yciem. Natomiast w sytuacji, gdy woda osi ą gn ęł aby taki stopie ń zanieczyszczenia, ż e nie by ł by zdatna do jakichkolwiek celów, przedsi ę biorca w ca ł o ś ci odst ą pi ł by od obci ąż ania odbiorcy zap ł ata za jej dostaw ę (karta nr 189). Spó ł ka podnios ł a równie ż , ż e w okresie pos ł ugiwania si ę w obrocie w/w zapisem odbiorcy us ł ug nie wyst ę powali z żą daniem obni ż enia nale ż no ś ci z tytu ł u dostaw wody i nieodpowiedniej jako ś ci lub ci ś nieniu (karta nr 189). SWiK wskaza ł o tak ż e, ż e zakwestionowany w ramach czwartego postawionego w niniejszej sprawie zarzutu warunek umowny, zgodnie z którym odbiorcy us ł ug nie mog ą żą da ć obni ż enia nale ż no ś ci z tytu ł u dostaw wody o nieodpowiednim ci ś nieniu w przypadku, gdy do obni ż enia ci ś nienia dochodzi z przyczyn wskazanych w § 6 umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków, wprowadzony zosta ł do tre ś ci umów z uwagi na fakt, ż e przedsi ę biorstwo wodoci ą gowo – kanalizacyjne nie mo ż e ponosi ć odpowiedzialno ś ci za 4 wymienione w w/w zapisie umownym okoliczno ś ci. Sytuacje, o których mowa w § 6 umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków s ą ca ł kowicie niezale ż ne od SWiK, w zwi ą zku z czym Spó ł ka nie mo ż e odpowiada ć za powsta ł e na ich skutek dostawy wody o obni ż onym ci ś nieniu. Z tego wzgl ę du w tre ś ci umów zamieszczony zosta ł zapis przewiduj ą cy, ż e odbiorcom us ł ug nie przys ł uguje wówczas upust jako ś ciowy (karta nr 190). W toku post ę powania Organ Antymonopolowy ustali ł nast ę puj ą cy stan faktyczny. Strzeleckie Wodoci ą gi i Kanalizacja Sp. z o.o. z siedzib ą w Strzelcach Opolskich jest przedsi ę biorstwem wodoci ą gowo – kanalizacyjnym w rozumieniu art. 2 pkt 4) ustawy o z dnia 7 czerwca 2001r. zbiorowym zaopatrzeniu w wod ę i zbiorowym odprowadzaniu ś cieków (tekst jedn. Dz.U. z 2006r. Nr 123, poz. 858). Spó ł ka dzia ł a na podstawie wpisu do Rejestru Przedsi ę biorców Krajowego Rejestru S ą dowego prowadzonego przez S ą d Rejonowy w Opolu pod numerem 0000131719, zgodnie z którym przedmiotem jej dzia ł alno ś ci jest dzia ł alno ść us ł ugowa w zakresie rozprowadzania wody i odprowadzanie ś cieków (karty nr 7-10). Dzia ł alno ść w powy ż szym zakresie SWiK prowadzi na terenie gminy Strzelce Opolskie w oparciu o Decyzj ę Burmistrza Strzelec Opolskich z dnia 19 grudnia 2002r. udzielaj ą cej zezwolenia na prowadzenie zbiorowego zaopatrzenia w wod ę i zbiorowego odprowadzania ś cieków na obszarze w/w gminy oraz na terenie Gminy Jemielnica w oparciu o Umow ę dzier ż awy zawart ą z Gmin ą Jemielnica w dniu 31 grudnia 2004r. powierzaj ą c ą Spó ł ce realizacj ę zadania w ł asnego gminy z zakresu zbiorowego zaopatrzenia w wod ę i zbiorowego odprowadzania ś cieków (karty nr 91-106). W ramach prowadzonej dzia ł alno ś ci gospodarczej SWiK eksploatuje studnie g łę binowe […] (karta nr 50). Zgodnie z art. 6 ust. 1 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wod ę , przedsi ę biorstwo wodoci ą gowo – kanalizacyjne zawiera z odbiorcami ś wiadczonych przez siebie us ł ug umowy o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków, na podstawie których odbywa si ę dostarczanie wody lub odprowadzanie ś cieków. Ustalono, i ż SWiK w dacie wszcz ę cia przedmiotowego post ę powania pos ł ugiwa ł o si ę w powy ż szym zakresie wzorcem Umowy nr … o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków (karty nr 27-28 verte, 39-40 verte, 52-53 verte) oraz wzorcem Umowy nr … o zaopatrzenie w wod ę (karty nr 25-26 verte, 37-38 verte, 54-55 verte). Wzorce te znajdowa ł y si ę w obrocie gospodarczym w okresie od maja 2003 roku do dnia 20.06.2006r. (karty nr 6, 151). Z ich wykorzystaniem zawarte zosta ł y umowy z wszystkimi odbiorcami Spó ł ki w liczbie […], z czego […]% stanowi ą konsumenci (karta nr 91). Na potwierdzenie, i ż przedmiotowe wzorce faktycznie wykorzystywane s ą w obrocie gospodarczym, SWiK przedstawi ł o przyk ł adowe umowy zawarte na ich podstawie zarówno z konsumentami, jak i z podmiotami prowadz ą cymi dzia ł alno ść gospodarcz ą : − Umow ę nr 115313 o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków z dnia 07.10.2004r. (karty nr 30-31 verte); − Umow ę nr 340302 o zaopatrzenie w wod ę z dnia 11.10.2004r. (karty nr 33-34 verte); − Umow ę nr 115031 o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków z dnia 30.12.2003r. (karty nr 41-43 verte); − Umow ę nr 114201 o zaopatrzenie w wod ę z dnia 30.12.2003r. (karty nr 44-45 verte); − Umow ę nr 115011 o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków z dnia 30.12.2003r. (karty nr 47-48 verte) − Umow ę nr 550166 o zaopatrzenie w wod ę z dnia 28.12.2005r. (karty nr 56-58 verte); − Umow ę nr 512254 o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków z dnia 02.12.2005r. (karty nr 59-61 verte); − Umow ę nr 512001 o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków z dnia 22.12.2005r. (karty nr 62-64 verte); 5 − Umow ę nr 111571 o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków z dnia 12.12.2005r. (karty nr 65-67 verte); − Umow ę nr 115320 o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków z dnia 05.10.2005r. (karty nr68-70 verte); − Umow ę nr 117807 o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków z dnia 11.10.2005r. (karty nr 71-73 verte); − Umow ę Nr 117814 o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków z dnia 12.11.2005r. (karty nr 74-75 verte). Ustalono, ż e w tre ś ci przedmiotowych umów zawarte s ą nast ę puj ą ce postanowienia umowne: • § 8 ust. 1 pkt c) i f) umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków oraz umów o zaopatrzenie w wod ę zawiera zapis przewiduj ą cy, i ż dostawca us ł ug nie ponosi odpowiedzialno ś ci za ograniczenie albo wstrzymanie dostaw wody b ą d ź ograniczenie lub wstrzymanie odbioru ś cieków wywo ł ane brakiem wody na uj ę ciu i przerwami w zasilaniu energetycznym urz ą dze ń wodoci ą gowych i kanalizacyjnych. • Stosownie do § 13 umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków oraz umów o zaopatrzenie w wod ę , odbiorca zobowi ą zany jest do natychmiastowego powiadomienia dostawcy o stwierdzeniu zerwania plomby wodomierza, jego os ł on, uszkodzenia wodomierza, jego przemieszczeniu lub zaborze. W przypadku zaboru wodomierza zawinionego przez odbiorc ę lub wykazania, ż e uszkodzenie wodomierza nast ą pi ł o z jego winy ilo ść pobranej wody nalicza si ę odpowiednio do ilo ś ci, która mog ł a pop ł yn ąć pe ł nym przekrojem rury przy łą cza wodoci ą gowego z dniem od ostatniego odczytu wodomierza. W toku przeprowadzonego post ę powania antymonopolowego ustalono, ż e dnia 20.06.2006r. SWiK wycofa ł o z obrotu wzorce umowne, o których mowa powy ż ej (karta nr 151). W tym dniu Spó ł ka wprowadzi ł a do obrotu nowe, zmodyfikowane wzorce umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków, a mianowicie: − wzorzec Umowy nr … na odbiór ś cieków opadowych i roztopowych (karty nr 152-153); − wzorzec Umowy na odbiór ś cieków opadowych i roztopowych (kanalizacja ogólnosp ł awna) (karty nr 154-155); − wzorzec Umowy nr … o odprowadzanie ś cieków (Umowa dla osób fizycznych) (karty nr 156-157 verte); − wzorzec Umowy nr … o odprowadzanie ś cieków (Umowa dla podmiotów gospodarczych) (karty nr 158-159 verte); − wzorzec Umowy nr … o zaopatrzenie w wod ę (Umowa dla osób fizycznych) (karty nr 160- 161 verte); − wzorzec Umowy nr … o zaopatrzenie w wod ę (Umowa dla podmiotów gospodarczych) (karty nr 162-163 verte); − wzorzec Umowy nr … o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków (umowa dla osób fizycznych) (karty nr 166-167 verte); − wzorzec Umowy o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków (Umowa dla podmiotów gospodarczych) (karty nr 164-165 verte). W pi ś mie datowanym na dzie ń 22 sierpnia 2006r. Spó ł ka poda ł a, i ż w oparciu o w/w wzorce umowne zawarte zosta ł y ogó ł em […] umowy, z czego […] umów zast ą pi ł o umowy zawarte z konsumentami z wykorzystaniem wzorców umownych poprzednio znajduj ą cych si ę w obrocie gospodarczym (karta nr 151). SWiK przed ł o ż y ł o tak ż e przyk ł adowe umowy zawarte z odbiorcami w oparciu o w/w wzory potwierdzaj ą ce, i ż zosta ł y one faktycznie wprowadzone do obrotu gospodarczego: − Umow ę nr 111556 o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków datowan ą na dzie ń 16.06.2006r. (karty nr 168-169 verte) 6 − Umow ę nr 111573 o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków z dnia 20.06.2006r. (karty nr 170-171 verte); − Umow ę nr 111705 o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków datowan ą na dzie ń 16.06.2006r. (karty nr 172-173); − Umow ę nr 410519 o zaopatrzenie w wod ę z dnia 20.06.2006r. (karty nr 174-175 verte); − Umow ę nr 530503 o zaopatrzenie w wod ę z dnia 21.06.2006r. (karty nr 176-177 vrte); − Umow ę nr 513873 o odprowadzanie ś cieków z dnia 05.07.2006r. (karty nr 180-181 verte); − Umow ę nr 5-16-094-001-111-0 na odbiór ś cieków opadowych i roztopowych (kanalizacja ogólnosp ł awna) (karty nr 182-183). Na podstawie analizy zapisów przedmiotowych umów ustalono, ż e w ich tre ś ci brak jest postanowie ń umownych zakwestionowanych w niniejszym post ę powaniu antymonopolowym, przewiduj ą cych, ż e: • dostawca us ł ug nie ponosi odpowiedzialno ś ci za ograniczenie albo wstrzymanie dostaw wody b ą d ź ograniczenie lub wstrzymanie odbioru ś cieków wywo ł ane brakiem wody na uj ę ciu i przerwami w zasilaniu energetycznym urz ą dze ń wodoci ą gowych i kanalizacyjnych, • w przypadku zaboru wodomierza zawinionego przez odbiorc ę lub wykazania, ż e uszkodzenie wodomierza nast ą pi ł o z jego winy ilo ść pobranej wody nalicza si ę odpowiednio do ilo ś ci, która mog ł a pop ł yn ąć pe ł nym przekrojem rury przy łą cza wodoci ą gowego z dniem od ostatniego odczytu wodomierza. Ponadto do tre ś ci w/w umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków oraz umów o zaopatrzenie w wod ę wprowadzone zosta ł y zapisy, których nie obejmowa ł y umowy zawierane w oparciu o wzorce umowne poprzednio wykorzystywane w obrocie gospodarczym, o nast ę puj ą cym brzmieniu: 1) W przypadku stwierdzenia przez dostawc ę lub organ Inspekcji Sanitarnej, w ramach nadzoru nad jako ś ci ą wody, obni ż enia jako ś ci dostarczanej wody Odbiorcy przys ł uguje upust w wysoko ś ci 10% nale ż no ś ci za wod ę dostarczon ą w okresie trwania zak ł ócenia, okre ś lon ą na podstawie ś redniodobowego zu ż ycia wody w analogicznym okresie roku ubieg ł ego. 2) W przypadku stwierdzenia przez Dostawc ę obni ż enia ci ś nienia dostarczanej wody w stosunku do zagwarantowanego w umowie z przyczyn le żą cych po stronie dostawcy, odbiorcy przys ł uguje upust w wysoko ś ci 10% nale ż no ś ci za wod ę , okre ś lon ą na podstawie ś redniodobowego zu ż ycia wody w analogicznym okresie roku ubieg ł ego. 3) Upust, o którym mowa w ust. 2 nie przys ł uguje, gdy do obni ż enia ci ś nienia dochodzi z przyczyn wskazanych w § 6. Stanowi o tym: § 18 ust. 1-3 umów o zaopatrzenie w wod ę zawieranych z osobami fizycznymi oraz podmiotami prowadz ą cymi dzia ł alno ść gospodarcz ą ; § 16 ust. 1-3 umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków zawieranych z podmiotami prowadz ą cymi dzia ł alno ść gospodarcz ą oraz § 17 ust. 1-3 umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków zawieranych z osobami fizycznymi. Z kolei § 6 w/w umów, o którym mowa powy ż ej, przewiduje mi ę dzy innymi, ż e: − Dostawca ma prawo ograniczy ć lub wstrzyma ć ś wiadczenie us ł ug wy łą cznie z wa ż nych powodów, w szczególno ś ci, je ż eli jest to uzasadnione potrzeb ą ochrony ż ycia lub zdrowia ludzkiego, ś rodowiska, potrzebami przeciwpo ż arowymi, a tak ż e przyczynami technicznymi (ust. 1) . − Dostawca nie ponosi odpowiedzialno ś ci za ograniczenie lub wstrzymanie dostaw wody wywo ł ane nast ę puj ą cymi okoliczno ś ciami (ust. 2) : a. dzia ł aniem si ł y wy ż szej, b. niezawinionym przez dostawc ę zanieczyszczeniem wody na uj ę ciu w sposób niebezpieczny dla zdrowia lub ż ycia, 7 c. potrzeb ą ochrony ż ycia lub zdrowia ludzkiego oraz ś rodowiska naturalnego, a tak ż e zwi ę kszenia dop ł ywu wody do hydrantów po ż arowych, d. awari ą sieci spowodowan ą przyczynami okre ś lonymi w pkt a), b) i g) oraz wskutek dzia ł a ń terrorystycznych – na czas niezb ę dny do wykonania prac zwi ą zanych z usuni ę ciem awarii i jej skutków; e. planowanymi przerwami zwi ą zanymi z wykonywaniem prac konserwacyjno – remontowych urz ą dze ń wodoci ą gowych lub kanalizacyjnych, po uprzednim powiadomieniu Odbiorcy; f. dzia ł aniem lub zaniechaniem osób lub podmiotów, za które dostawca nie ponosi odpowiedzialno ś ci, w tym samego odbiorcy us ł ug; g. innymi przyczynami zale ż nymi od odbiorcy. W toku post ę powania SWiK opisa ł o tryb zawierania umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków z odbiorcami us ł ug. Spó ł ka wskaza ł a, ż e pod dokonaniu odbioru technicznego przy łą cza wodoci ą gowego lub kanalizacyjnego i przy łą czeniu odbiorcy do sieci wype ł niany jest za łą cznik do umowy – warunki techniczne dostawy wody i odbioru ś cieków, a na przy łą czu wodoci ą gowym instalowany jest wodomierz. Nast ę pnie odbiorca zapoznaje si ę z Regulaminem dostarczania wody i odprowadzania ś cieków, po czy wype ł niony zostaje formularz umowy na dostaw ę wody i odbiór ś cieków (karta nr 51 verte). W toku przeprowadzonego post ę powania antymonopolowego SWiK przedstawi ł o rachunek zysków i strat sporz ą dzony za okres od dnia 1 stycznia 2005r. do 31 grudnia 2005 roku, z którego wynika, ż e w roku 2005 Spó ł ka osi ą gn ęł a przychód w wysoko ś ci 7 127 356,78 PLN (s ł ownie z ł otych: siedem milionów sto dwadzie ś cia siedem tysi ę cy trzysta pi ęć dziesi ą t sze ść 78/100) (karta nr 111). Maj ą c powy ż sze na uwadze Organ Antymonopolowy zwa ż y ł , co nast ę puje. Dla uznania, ż e niniejsza sprawa ma charakter antymonopolowy, w pierwszej kolejno ś ci niezb ę dne jest ustalenie, czy w jej okoliczno ś ciach dosz ł o do naruszenia interesu publicznoprawnego. W ś wietle art. 1 ust. 1 i 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, celem regulacji w niej przyj ę tej jest zapewnienie rozwoju i ochrony konkurencji, a tak ż e podejmowana w interesie publicznym ochrona przedsi ę biorców nara ż onych na stosowanie praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę i ochrona interesów konsumentów. Ustawa antymonopolowa ma zatem charakter publicznoprawny i s ł u ż y ochronie interesu ogólnospo ł ecznego; w odniesieniu do przedsi ę biorców chroni konkurencj ę , a w odniesieniu do konsumentów ich interesy jako zjawiska o charakterze instytucjonalnym, zbiorowym. Instrumenty w niej przewidziane mog ą by ć stosowane jedynie wówczas, gdy na skutek dzia ł a ń sprzecznych z przepisami prawa naruszony zosta ł interes publiczny. Ma to miejsce w szczególno ś ci wtedy, gdy okre ś lonymi dzia ł aniami dotkni ę ty jest szerszy kr ą g uczestników rynku, wzgl ę dnie, gdy wywo ł uj ą one na rynku niekorzystne zjawiska (wyrok S ą du Antymonopolowego z 24 pa ź dziernika 1991 r. sygn. akt XV Amr 8/90). Wymienione w art. 1 cele ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów zosta ł y okre ś lone jako równorz ę dne, co sprawia, ż e praktyki ograniczaj ą ce konkurencj ę obejmuj ą nie tylko te, które godz ą w konkurencj ę , ale równie ż te, które – podejmowane przez przedsi ę biorców posiadaj ą cych pozycj ę dominuj ą c ą – nie godz ą c wprost w konkurencj ę , naruszaj ą interesy uczestników rynku. Praktyki ograniczaj ą ce konkurencj ę mo ż na zatem podzieli ć na praktyki antykonkurencyjne, wywieraj ą ce bezpo ś redni wp ł yw na stan lub rozwój konkurencji oraz praktyki eksploatacyjne, których istot ą jest uzyskanie korzy ś ci kosztem innych podmiotów, w tym nieprowadz ą cych dzia ł alno ś ci gospodarczej. W przypadku praktyk eksploatacyjnych bezpo ś rednim celem lub skutkiem dzia ł a ń przedsi ę biorców jest naruszenie przede wszystkim 8 innych ni ż konkurencyjne interesów uczestników rynku poprzez wykorzystanie przez przedsi ę biorców istniej ą cej nad kontrahentami przewagi. Nie ulega w ą tpliwo ś ci, ż e SWiK z racji posiadanej si ł y rynkowej ma mo ż liwo ść eksploatowania zajmowanej na rynku pozycji kosztem kontrahentów, w tym podejmowania dzia ł a ń b ę d ą cych przedmiotem postawionych w niniejszym post ę powaniu zarzutów. Dla stwierdzenia naruszenia interesu publicznego wystarczaj ą ce jest natomiast dowolne nadu ż ycie si ł y rynkowej w relacjach ze s ł abszymi uczestnikami rynku, albowiem ju ż sam fakt nadu ż ycia posiadanej na rynku pozycji dominuj ą cej narusza interes publiczny. Dla oceny kwestii naruszenia interesu publicznoprawnego istotne jest tak ż e to, i ż praktyki eksploatacyjne urzeczywistniaj ą si ę poprzez stosunki umowne, które w okoliczno ś ciach przedmiotowej sprawy maj ą charakter powtarzalny. Zakwestionowane w niniejszym post ę powaniu zapisy zawarte s ą we wzorcach umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków powszechnie wykorzystywanych przez przedsi ę biorc ę w obrocie gospodarczym, stosowanych wzgl ę dem odbiorców b ę d ą cych zarówno konsumentami, jak i wzgl ę dem przedsi ę biorców. O naruszeniu interesu publicznoprawnego w przedmiotowej sprawie ś wiadczy zatem równie ż fakt, i ż obj ę te zarzutami dzia ł ania przedsi ę biorcy wymierzone s ą w szeroki kr ą g uczestników rynku, obejmuj ą cy wszystkich odbiorców us ł ug ś wiadczonych przez Spó ł k ę , a tak ż e w potencjalnych kontrahentów przedsi ę biorcy. Negatywne skutki wynikaj ą ce z zakwestionowanych postanowie ń umownych godz ą zatem w szeroki i bli ż ej nieokre ś lony kr ą g podmiotów, w ś ród których znacz ą cy udzia ł maj ą konsumenci b ę d ą cy najs ł abszymi uczestnikami obrotu gospodarczego. W tym stanie rzeczy uzna ć nale ż y, ż e w niniejszej sprawie ma miejsce naruszenie przez SWiK interesu publicznoprawnego, co uzasadnia ocen ę jego zachowania na rynku w ś wietle przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. I.1. W przedmiotowym post ę powaniu antymonopolowym Strzeleckim Wodoci ą gom i Kanalizacji Sp. z o.o. z siedzib ą w Strzelcach Opolskich postawiony zosta ł zarzut naruszenia art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów poprzez nadu ż ywanie pozycji dominuj ą cej na rynku w ł a ś ciwym wyra ż aj ą ce si ę w narzucaniu odbiorcom uci ąż liwych i przynosz ą cych nieuzasadnione korzy ś ci warunków umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków w drodze zamieszczenia w ich tre ś ci postanowienia przewiduj ą cego, ż e w przypadku zaboru wodomierza zawinionego przez odbiorc ę lub wykazania, ż e uszkodzenie wodomierza nast ą pi ł o z jego winy, ilo ść pobranej wody nalicza si ę odpowiednio do ilo ś ci, która mog ł a pop ł yn ąć pe ł nym przekrojem rury przy łą cza wodoci ą gowego z dniem od ostatniego odczytu wodomierza Zgodnie z art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów Zakazane jest nadu ż ywanie pozycji dominuj ą cej na rynku w ł a ś ciwym przez jednego lub kilku przedsi ę biorców. Nadu ż ywanie pozycji dominuj ą cej polega w szczególno ś ci na narzucaniu przez przedsi ę biorc ę uci ąż liwych warunków umów, przynosz ą cych mu nieuzasadnione korzy ś ci. Dla stwierdzenia praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę zdefiniowanej powy ż ej konieczne jest wykazanie kumulatywnego spe ł nienia czterech kryteriów: − przedsi ę biorca, któremu stawia si ę zarzut posiada na rynku w ł a ś ciwym pozycj ę dominuj ą c ą , − przedsi ę biorca ten narzuca okre ś lone warunki umów, − warunki te maj ą uci ąż liwy charakter, − przynosz ą one przedsi ę biorcy nieuzasadnione korzy ś ci. Pierwsz ą i podstawow ą przes ł ank ą , której spe ł nienie jest niezb ę dne dla stwierdzenia praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę zdefiniowanej w art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów jest, aby przedsi ę biorca, któremu stawia si ę zarzut zajmowa ł na rynku pozycj ę dominuj ą c ą . Zgodnie z art. 4 pkt 9) tej ustawy przez pozycj ę dominuj ą c ą rozumie si ę pozycj ę przedsi ę biorcy, która umo ż liwia mu zapobieganie skutecznej konkurencji na rynku 9 w ł a ś ciwym przez stworzenie mu mo ż liwo ś ci dzia ł ania w znacznym zakresie niezale ż nie od konkurentów, kontrahentów i konsumentów; domniemywa si ę , ż e przedsi ę biorca ma pozycj ę dominuj ą c ą na rynku, je ż eli jego udzia ł w rynku przekracza 40%. Definicj ę rynku w ł a ś ciwego zawiera art. 4 pkt 8) ustawy antymonopolowej, stosownie do którego rynek w ł a ś ciwy to rynek towarów, które ze wzgl ę du na ich przeznaczenie, cen ę oraz w ł a ś ciwo ś ci, w tym jako ść , s ą uznawane przez ich nabywców za substytuty oraz s ą oferowane na obszarze, na którym ze wzgl ę du na ich rodzaj i w ł a ś ciwo ś ci, istnienie barier dost ę pu do rynku, preferencje konsumentów, znacz ą ce ró ż nice cen i koszty transportu panuj ą zbli ż one warunki konkurencji . Dzia ł alno ść SWiK polega na ś wiadczeniu us ł ug w zakresie zbiorowego zaopatrzenia w wod ę i zbiorowego odprowadzania ś cieków na obszarze gmin Strzelce Opolskie i Jemielnica. Powy ż szy rodzaj dzia ł alno ś ci oraz jej zasi ę g geograficzny wyznaczaj ą w niniejszej sprawie wymiar produktowy i zasi ę g terytorialny rynku w ł a ś ciwego, o którym mowa w art. 4 pkt 8) ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. W okoliczno ś ciach przedmiotowej sprawy towarem oferowanym przez SWiK s ą zatem us ł ugi dostarczania wody i odprowadzania ś cieków. Z uwagi na technologi ę dostarczania wody (za pomoc ą sieci wodoci ą gowej) i odprowadzania ś cieków (sieci ą kanalizacyjn ą ) rynek w aspekcie geograficznym wyznaczany jest przez zasi ę g sieci wodoci ą gowo – kanalizacyjnej eksploatowanej przez przedsi ę biorc ę i obejmuje teren gmin Strzelce Opolskie oraz Jemielnica. SWiK na tak zdefiniowanym rynku w ł a ś ciwym jest monopolist ą naturalnym, co wynika z faktu sieciowego charakteru urz ą dze ń s ł u żą cych do dostarczania wody i odprowadzania ś cieków. To w ł a ś nie dzi ę ki sieci, przedsi ę biorca w stosunku do swoich odbiorców posiada pozycj ę monopolu naturalnego, co oznacza, ż e podmioty ubiegaj ą ce si ę o przy łą czenie do miejskiej sieci wodoci ą gowo – kanalizacyjnej nie maj ą mo ż liwo ś ci alternatywnego zakupu us ł ug zaopatrzenia w wod ę i odprowadzania ś cieków od innego przedsi ę biorcy. Nale ż y zatem uzna ć , ż e pierwsza z przes ł anek niezb ę dna do wykazania naruszenia art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów zosta ł a spe ł niona. Sankcjonowaniu w trybie przewidzianym w art. 8 ustawy antymonopolowej podlega nie samo posiadanie na rynku pozycji dominuj ą cej, ale jej nadu ż ywanie. Z faktu ustalenia, ż e dany podmiot zajmuje na rynku pozycj ę dominuj ą c ą wynika, ż e podmiot ten podlega ograniczeniom przeciwdzia ł aj ą cym nadu ż ywaniu si ł y rynkowej wynikaj ą cym z ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Mi ę dzy innymi ograniczony jest w podejmowaniu dzia ł a ń eksploatuj ą cych pozycj ę zajmowan ą na rynku kosztem kontrahentów. Istota sprawy b ę d ą cej przedmiotem niniejszej decyzji sprowadza si ę do oceny tre ś ci postanowie ń umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków oraz oceny zachowania SWiK z punktu widzenia narzucenia odbiorcom us ł ug uci ąż liwych warunków tych umów przynosz ą cych mu nieuzasadnione korzy ś ci, a wi ę c stosowania zakazanej praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę , o której mowa w art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Przedmiotem oceny jest nie tylko tre ść zawieranych przez przedsi ę biorc ę umów, ale i okoliczno ś ci zwi ą zane z ich zawieraniem. Dla wykazania, ż e przedsi ę biorca stosuje praktyk ę okre ś lon ą w w/w przepisie konieczne jest wykazanie, ż e kwestionowane warunki umów zosta ł y przez niego odbiorcom us ł ug narzucone. Do narzucania warunków umów dochodzi natomiast wówczas, gdy przedsi ę biorca wykorzystuj ą c swoj ą przewag ę ekonomiczn ą w warunkach niedostatecznej konkurencji na rynku, ogranicza swobod ę kszta ł towania tre ś ci umów ze strony kontrahentów dzia ł aj ą cych pod przymusem. Dzi ę ki posiadanej sile rynkowej dominant mo ż e bowiem nie liczy ć si ę z wol ą innych uczestników rynku, którzy zmuszeni s ą zaakceptowa ć ustalone przez niego warunki umowne, nawet je ś li nie gwarantuj ą one ekwiwalentno ś ci ś wiadcze ń . Tym samym narzuca on kontrahentom takie warunki umów, które nie mia ł yby racji bytu w przypadku, gdyby na rynku istnia ł a konkurencja i mo ż liwo ść wyboru oferty spo ś ród ofert konkuruj ą cych ze sob ą podmiotów gospodarczych. Narzucanie warunków umów ma zatem miejsce wtedy, gdy przedsi ę biorca eksploatuj ą c 10 zajmowan ą na rynku pozycj ę dominuj ą c ą i sytuacj ę przymusow ą kontrahentów wynikaj ą c ą z braku rzeczywistych alternatyw na rynku, wymusza na nich okre ś lone zachowania. Nale ż y wskaza ć przy tym, ż e narzucenia warunków umowy nie mo ż na uto ż samia ć ze stosowaniem przymusu psychicznego w znaczeniu bezprawnej gro ź by. „Narzucenie” w rozumieniu art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy antymonopolowej mo ż e bowiem wynika ć z braku mo ż liwo ś ci wyboru, a dla oceny, czy dosz ł o do narzucenia uci ąż liwych warunków umów konieczne jest rozwa ż enie, czy rozs ą dny odbiorca zawar ł by umow ę obejmuj ą c ą niekorzystne dla niego warunki w sytuacji, gdyby jego kontrahent dzia ł a ł w warunkach konkurencji, a on sam mia ł mo ż liwo ść wyboru b ą d ź mo ż liwo ść negocjacji warunków umowy z dominantem. SWiK jako dostawca us ł ug zaopatrzenia w wod ę i odprowadzania ś cieków zajmuje pozycj ę monopolisty naturalnego. Prowadzi dzia ł alno ść gospodarcz ą w warunkach, w których – odizolowane od potencjalnych konkurentów zarówno barier ą kosztów niezb ę dnych dla uruchomienia dzia ł alno ś ci w danej dziedzinie, jak i ustanowion ą wcze ś niej struktur ą organizacyjn ą i technologiczn ą – dysponuje potencja ł em niezb ę dnym do narzucenia swoim odbiorcom warunków umowy. Sprzyja temu fakt, i ż przy zawieraniu umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków przedsi ę biorca pos ł uguje si ę opracowanymi przez siebie wzorcami umownymi, które przedstawiane s ą do podpisu odbiorcom us ł ug. Tre ść umów, do których przychylaj ą si ę us ł ugobiorcy jest tutaj arbitralnie ustalana przez dostawc ę us ł ug w formularzach wzorcowych. Swoboda odbiorcy us ł ug wodoci ą gowych i kanalizacyjnych w zakresie kszta ł towania warunków umownych jest wi ę c ograniczona do minimum, a zawarcie umowy nast ę puje poprzez przyst ą pienie do warunków, które autorytatywnie ustala dostawca us ł ug. Stanowi to o adhezyjnej naturze tych umów, a jednocze ś nie o istocie narzucania warunków umownych w przedmiotowej sprawie. W przypadku umów o charakterze adhezyjnym, tj. umów zawieranych przez przyst ą pienie, w których nie przewiduje si ę indywidualnego negocjowania warunków umownych, wystarczaj ą c ą przes ł ank ą dla uznania, ż e nast ę puje ich narzucenie jest bowiem oferowanie ich przez dominanta w stosunkach danego rodzaju (E. Modzelewska – W ą chal, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, Wydawnictwo Twigger, Warszawa 2002, s. 118). Sytuacja taka ma miejsce w przedmiotowej sprawie, albowiem sposobem dzia ł ania SWiK jest zawieranie umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków z wykorzystaniem wzorców, których postanowienia nie podlegaj ą indywidualnym uzgodnieniom z odbiorcami us ł ug. W okoliczno ś ciach niniejszej sprawy uzna ć zatem nale ż y, i ż warunki umów s ą przez skar ż onego przedsi ę biorc ę odbiorcom us ł ug narzucane, co wi ąż e si ę z posiadan ą przez SWiK si łą rynkow ą i adhezyjnym charakterem zawieranych umów. Zosta ł a zatem spe ł niona pierwsza przes ł anka niezb ę dna do stwierdzenia naruszenia przez Spó ł k ę art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Kolejn ą przes ł ank ą niezb ę dn ą do wykazania naruszenia art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy antymonopolowej, jest dowiedzenie, ż e kwestionowany w ramach analizowanego zarzutu zapis umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków ma uci ąż liwy charakter. Za uci ąż liwy uznaje si ę ka ż dy warunek umowy oznaczaj ą cy dla jednej ze stron ci ęż ar wi ę kszy od powszechnie przyj ę tych w stosunkach danego rodzaju. Definicja ta odwo ł uje si ę do kryteriów obiektywnych – typowych relacji umownych wyst ę puj ą cych na rynku. Dokonuj ą c analizy uci ąż liwo ś ci warunków umownych nale ż y rozwa ż y ć , czy w hipotetycznej sytuacji istnienia konkurencji na danym rynku w ł a ś ciwym, a wi ę c istnienia rzeczywistej swobody zawierania umów i kszta ł towania ich tre ś ci, dominant by ł by w stanie wynegocjowa ć takie postanowienia umowne. W zakwestionowanym w punkcie I.1 niniejszej decyzji warunku umownym, SWiK okre ś li ł o sposób naliczania nale ż no ś ci za pobran ą wod ę wzgl ę dem odbiorców, z których winy dosz ł o do zaboru lub uszkodzenia wodomierza, przyznaj ą c sobie prawo do ustalenia nale ż no ś ci za pobran ą wod ę odpowiednio do ilo ś ci, która mog ł a przep ł yn ąć pe ł nym przekrojem rury przy łą cza 11 wodoci ą gowego w okresie od ostatniego odczytu wodomierza. W ten sposób przedsi ę biorca arbitralnie uregulowa ł zasady ustalania ilo ś ci wody b ę d ą cej podstaw ą rozliczenia w wypadku zaistnienia opisanych powy ż ej sytuacji. Jednocze ś nie okre ś lono t ę ilo ść na maksymalnym mo ż liwym poziomie – w oderwaniu od faktycznego zu ż ycia wody i wysoko ś ci rzeczywi ś cie poniesionej szkody b ę d ą cej skutkiem niedotrzymania warunków umowy przez us ł ugobiorc ę , co zdaniem Organu Antymonopolowego ś wiadczy o uci ąż liwo ś ci rozpatrywanych postanowie ń umownych. Oceniaj ą c, czy zawarty w w/w postanowieniu umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków sposób rozliczania odbiorców ma uci ąż liwy charakter zwa ż y ć po pierwsze nale ż y, i ż ani ustawa o zbiorowym zaopatrzeniu w wod ę i zbiorowym odprowadzaniu ś cieków, ani rozporz ą dzenia wykonawcze do tej ustawy nie reguluj ą sposobu rozlicze ń w razie zaistnienia zdarze ń opisanych w zakwestionowanym postanowieniu umownym. W opinii Organu Antymonopolowego, dostawca us ł ug powinien w takich sytuacjach ka ż dorazowo udowodni ć wysoko ść poniesionej szkody i dochodzi ć jej naprawienia przez odbiorc ę na zasadach ogólnych wynikaj ą cych z Kodeksu Cywilnego. Wymienione w umowie zachowania odbiorcy us ł ug, które na podstawie umowy skutkowa ć mog ą obci ąż eniem go kosztami us ł ugi za dostarczenie wody, która mog ł a pop ł yn ąć pe ł nym przekrojem rury przy łą cza wodoci ą gowego z dniem od ostatniego odczytu wodomierza, powinny by ć rozpatrywane na gruncie przepisów Kodeksu cywilnego, w oparciu o zasady odpowiedzialno ś ci za szkod ę wyrz ą dzon ą przez sprawc ę z w ł asnej winy b ą d ź odpowiedzialno ś ci za szkod ę z tytu ł u niewykonania lub nienale ż ytego wykonania zobowi ą zania. Mog ą one by ć kwalifikowane jako czyny bezprawne stanowi ą ce przes ł ank ę do dochodzenia roszcze ń z tytu ł u odpowiedzialno ś ci deliktowej b ą d ź jako nienale ż yte wykonanie zobowi ą zania b ę d ą ce podstaw ą do dochodzenia przez dostawc ę roszcze ń z tytu ł u odpowiedzialno ś ci kontraktowej. Zastosowanie powinien zatem znale źć tutaj art. 415 kodeksu cywilnego, zgodnie z którym Kto z winy swej wyrz ą dzi ł drugiemu szkod ę zobowi ą zany jest do jej naprawienia lub art. 471 k.c., który stanowi, ż e D ł u ż nik obowi ą zany jest do naprawienia szkody wynik ł ej z niewykonania lub nienale ż ytego wykonania zobowi ą zania, chyba ż e niewykonanie lub nienale ż yte wykonanie zobowi ą zania jest nast ę pstwem okoliczno ś ci, za które d ł u ż nik odpowiedzialno ś ci nie ponosi. Z brzmienia powy ż szych przepisów w zestawieniu z art. 6 k.c. wynika, ż e ci ęż ar dowodu co do wykazania przes ł anek odpowiedzialno ś ci za wyrz ą dzon ą dzia ł aniem us ł ugobiorcy szkod ę , obci ąż a poszkodowanego. SWiK w sytuacjach, gdy dochodzi do zaboru lub uszkodzenia wodomierza, powinno wykaza ć zatem, ż e ponios ł o z tego tytu ł u szkod ę , wykaza ć wysoko ść tej szkody oraz wykaza ć istnienie zwi ą zku przyczynowego pomi ę dzy szkod ą a zawinionym dzia ł aniem us ł ugobiorcy. Rozpatrywane postanowienia umowne zwalniaj ą us ł ugodawc ę z tego obowi ą zku, co stawia go w sytuacji uprzywilejowanej w stosunku do kontrahentów – odbiorców us ł ug, co do których domniemanie, i ż zagospodarowali wod ę w ilo ś ci wskazanej w umowie jest za racjonalnego punktu widzenia wysoce nieprawdopodobne. Tak wi ę c w przypadku zawinionego przez odbiorc ę zaboru lub uszkodzenia wodomierza, SWiK mo ż e dochodzi ć od us ł ugobiorców, na drodze roszczenia cywilnoprawnego, naprawienia poniesionej szkody (je ż eli wyka ż e, ż e zaistnia ł y wszystkie przes ł anki odpowiedzialno ś ci deliktowej b ą d ź kontraktowej). Jej pokrycie mo ż e wi ą za ć si ę na przyk ł ad z zap ł at ą za napraw ę uszkodzonego wodomierza b ą d ź za zabudowanie nowego wodomierza i jego legalizacj ę . W ramach realizacji roszcze ń odszkodowawczych dostawca mo ż e tak ż e dochodzi ć uiszczenia przez odbiorc ę zap ł aty za wod ę pobran ą w okresie od ostatniego odczytu wodomierza. Maksymalna ilo ść pobranej wody, za któr ą zap ł aty mo ż e żą da ć dostawca w ramach odszkodowania, mo ż e by ć w istocie równa ilo ś ci wody, która mog ł a przep ł yn ąć pe ł nym przekrojem rury przy łą cza wodoci ą gowego w okresie od ostatniego odczytu wodomierza. To w gestii przedsi ę biorcy le ż y jednak udowodnienie, i ż taki w ł a ś nie by ł faktyczny lub domniemany pobór wody. Nic nie stoi na przeszkodzie, aby w tre ś ci umowy znalaz ł si ę zapis przewiduj ą cy, i ż w przypadku wyst ą pienia sytuacji okre ś lonych w analizowanych postanowieniach umownych 12 Spó ł ka dochodzi ć b ę dzie odszkodowania do maksymalnej wysoko ś ci nale ż no ś ci za pobran ą wod ę odpowiadaj ą cej ilo ś ci, jaka mog ł a pop ł yn ąć pe ł nym przekrojem rury przy łą cza wodoci ą gowego, jednak ż e taki sposób rozliczania nie mo ż e stanowi ć przyj ę tej w umowie podstawy do naliczania nale ż no ś ci i ogólnie obowi ą zuj ą cej regu ł y. Maj ą c powy ż sze na uwadze, Organ Antymonopolowy uzna ł , i ż analizowany w ramach rozpatrywanego zarzutu warunek umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków ma uci ąż liwy charakter. Kolejn ą przes ł ank ą niezb ę dn ą do stwierdzenia naruszenia zakazu, o którym mowa w art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, jest wykazanie, ż e kwestionowane warunki umowne przynosz ą przedsi ę biorcy nieuzasadnione korzy ś ci. Osi ą gane przez podmiot gospodarczy stosuj ą cy praktyk ę ograniczaj ą c ą konkurencj ę okre ś lon ą w art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy antymonopolowej nieuzasadnione korzy ś ci s ą odpowiednikiem uci ąż liwych warunków umów w warunkach ekwiwalentno ś ci wzajemnych ś wiadcze ń stron umowy i oznaczaj ą sytuacj ę korzystniejsz ą od powszechnie przyj ę tych w stosunkach danego rodzaju. Nieuzasadnione korzy ś ci powinny pozostawa ć w normalnym zwi ą zku przyczynowym z narzuconymi kontrahentowi uci ąż liwymi warunkami umowy. Nieuzasadnione korzy ś ci mog ą pojawi ć si ę po stronie przedsi ę biorcy narzucaj ą cego uci ąż liwe warunki umów ju ż w chwili zawarcia umowy lub te ż w okresie pó ź niejszym, gdy zaistniej ą okoliczno ś ci przewidziane w umowie pozwalaj ą ce na wykorzystanie uci ąż liwego zapisu. Nale ż y podkre ś li ć , i ż sama mo ż liwo ść wyst ą pienia skutków praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę (w tym przypadku faktycznego osi ą gni ę cia przez SWiK nieuzasadnionych korzy ś ci z tytu ł u realizacji uci ąż liwych warunków umownych) nie stanowi przeszkody dla stwierdzenia naruszenia art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Dla bytu praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę okre ś lonej w tym przepisie nie jest bowiem konieczne wyst ą pienie negatywnego skutku w postaci eksploatacji pozycji rynkowej w warunkach ograniczonej konkurencji. Wystarczy, ż e zaistnia ł o zagro ż enie wyst ą pienia takiego skutku. Praktyk ą ograniczaj ą c ą konkurencj ę jest ju ż bowiem sama próba osi ą gni ę cia przez przedsi ę biorc ę zajmuj ą cego pozycj ę dominuj ą c ą na rynku okre ś lonego skutku (por. E. Modzelewska – W ą chal Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, Wyd. Twigger, Warszawa 2002, s. 97). Stanowisko takie znajduje odzwierciedlenie równie ż w orzecznictwie antymonopolowym, zgodnie z którym dla zaistnienia praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę istotne jest, aby skutki praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę mog ł y wyst ą pi ć na rynku (por. wyrok S ą du Antymonopolowego z dnia 23 czerwca 1999 r. sygn. akt XVII Ama 26/99). W wyroku z dnia 7 lipca 2004 r. sygn. akt XVII Ama 65/03 S ą d Okr ę gowy w Warszawie – S ą d Ochrony Konkurencji i Konsumentów orzek ł , i ż nie jest konieczne udowodnienie faktycznego stosowania przez przedsi ę biorc ę praktyki monopolistycznej, ani te ż osi ą gni ę cia z tego tytu ł u nieuzasadnionych korzy ś ci. Z tre ś ci art. 1 ust. 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów wynika bowiem, ż e jej re ż imowi podlegaj ą nie tylko praktyki ograniczaj ą ce konkurencj ę , które wywo ł a ł y b ą d ź aktualnie wywo ł uj ą skutki na terenie Polski, ale równie ż praktyki, które cho ć by tylko hipotetycznie, mog ą wywo ł ywa ć takie skutki. Podobne stanowisko wyrazi ł wcze ś niej S ą d Najwy ż szy, który w wyroku z dnia 12 maja 1997 r. sygn. akt I CKN 114/97 wskaza ł , ż e istota rozpoznawanej sprawy nie sprowadza si ę do tego, czy przedsi ę biorca, któremu postawiono zarzut naruszenia ustawy antymonopolowej odnosi korzy ś ci z ca ł o ś ci prowadzonej dzia ł alno ś ci gospodarczej, lecz do tego, czy w zawieranych umowach zastrzega sobie nieuzasadnione korzy ś ci. Organ Antymonopolowy ma zatem obowi ą zek ocenia ć zachowania przedsi ę biorcy od strony skutków, jakie zachowania te mog ą nawet hipotetycznie wywo ł a ć na rynku. Nieuzasadnione korzy ś ci osi ą gane przez SWiK w analizowanej sytuacji polegaj ą na mo ż liwo ś ci obci ąż enia odbiorców us ł ug kosztami us ł ugi, która nie zosta ł a na ich rzecz 13 wykonana, co jest bezpo ś redni ą konsekwencj ą narzucenia w tre ś ci umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków zakwestionowanych w punkcie I.1. niniejszej decyzji zasad rozlicze ń . Dopuszczenie, na podstawie umowy, mo ż liwo ś ci przyj ę cia przez dostawc ę za ł o ż enia, ż e w przypadku zawinionego przez odbiorc ę zaboru lub uszkodzenia wodomierza ka ż dorazowo nast ę puje nieprzerwany, ca ł odobowy pobór wody mo ż e prowadzi ć do nieuzasadnionego wzbogacenia dostawcy us ł ug z tytu ł u zastrze ż enia zap ł aty za pobran ą wod ę w ilo ś ci, jaka mog ł a pop ł yn ąć pe ł nym przekrojem rury przy łą cza wodoci ą gowego w okresie od ostatniego odczytu wodomierza. Dzi ę ki spornym postanowieniom umownym przedsi ę biorca ma ponadto mo ż liwo ść zwolnienia si ę z obowi ą zku udowodnienia, jaki by ł rzeczywisty lub domniemany pobór wody w okresie od ostatniego odczytu wodomierza do czasu usuni ę cia nieprawid ł owo ś ci. Unikni ę cie kosztów i wysi ł ków zwi ą zanych z wykazaniem wysoko ś ci poniesionej szkody równie ż mo ż e by ć dla SWiK ź ród ł em dodatkowych korzy ś ci, których osi ą gni ę cie jest rezultatem zastosowania zakwestionowanego przez Organ Antymonopolowy uci ąż liwego warunku umowy. W okoliczno ś ciach niniejszej sprawy, w odniesieniu do omawianego zarzutu nadu ż ywania przez SWiK pozycji dominuj ą cej na rynku w ł a ś ciwym zosta ł y spe ł nione wszystkie przes ł anki niezb ę dne do stwierdzenia praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę okre ś lonej w art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Ma uci ąż liwy charakter i wi ąż e si ę z mo ż liwo ś ci ą uzyskania przez dostawc ę us ł ug nieuzasadnionych korzy ś ci, narzucony odbiorcom us ł ug warunek umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków przewiduj ą cy, i ż w przypadku zaboru wodomierza zawinionego przez odbiorc ę lub wykazania, ż e uszkodzenie wodomierza nast ą pi ł o z jego winy, ilo ść pobranej wody nalicza si ę odpowiednio do ilo ś ci, która mog ł a pop ł yn ąć pe ł nym przekrojem rury przy łą cza wodoci ą gowego z dniem od ostatniego odczytu wodomierza. W tym miejscu nale ż y podnie ść , i ż w toku przedmiotowego post ę powania antymonopolowego ustalono, ż e w dniu 20.06.2006r. SWiK zaprzesta ł o pos ł ugiwania si ę w tre ś ci zawieranych umów w/w postanowieniem umownym. W tym dniu wprowadzono bowiem do obrotu gospodarczego nowe wzorce umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzania ś cieków, z tre ś ci których kwestionowany warunek umowny zosta ł wyeliminowany. W opinii Organu Antymonopolowego okoliczno ść , i ż od dnia 20.06.2006r. SWiK w zawieranych z odbiorcami us ł ug umowach nie stosuje postanowienia, zgodnie z którym w razie zawinionego przez odbiorc ę zaboru lub uszkodzenia wodomierza, ilo ść pobranej wody ustala si ę odpowiednio do ilo ś ci, jaka mog ł a pop ł yn ąć pe ł nym przekrojem rury przy łą cza wodoci ą gowego od dnia ostatniego odczytu wodomierza, pozwala stwierdzi ć , i ż zaprzesta ł a stosowania zarzucanej jej praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę . Jako ż e istot ą narzucania uci ąż liwych i przynosz ą cych nieuzasadnione korzy ś ci warunków umownych jest w okoliczno ś ciach przedmiotowej sprawy pos ł ugiwanie si ę przez SWiK w obrocie gospodarczym wzorami umów o niedozwolonej z punktu widzenia ustawy antymonopolowej tre ś ci i zawieranie na ich podstawie umów o charakterze adhezyjnym, fakt wprowadzenia do obrotu wzorców umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków, z których tre ś ci usuni ę to sporny zapis ś wiadczy o tym, i ż zaistnia ł y podstawy do stwierdzenia zaniechania stosowania praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę stosownie do art. 10 ust. 1 i 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Zgodnie z tym przepisem, je ż eli zachowanie rynkowe przedsi ę biorcy przesta ł o narusza ć zakazy okre ś lone w art. 8 wydaje si ę decyzj ę o uznaniu praktyki za ograniczaj ą c ą konkurencj ę i stwierdzaj ą c ą zaniechanie jej stosowania. W zwi ą zku powy ż szym nale ż a ł o orzec jak w punkcie I.1 sentencji niniejszej decyzji. I.2. Kolejn ą praktyk ą ograniczaj ą c ą konkurencj ę , której stosowanie zarzucono Strzeleckim Wodoci ą gom i Kanalizacji Sp. z o.o. w Strzelcach Opolskich jest nadu ż ywanie pozycji dominuj ą cej na rynku w ł a ś ciwym polegaj ą ce na narzucaniu odbiorcom us ł ug uci ąż liwych i 14 przynosz ą cych nieuzasadnione korzy ś ci warunków umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków poprzez zamieszczenie w ich tre ś ci postanowienia, zgodnie z którym dostawca nie ponosi odpowiedzialno ś ci za ograniczenie albo wstrzymanie dostaw wody b ą d ź ograniczenie lub wstrzymanie odbioru ś cieków wywo ł ane brakiem wody na uj ę ciu oraz przerwami w zasilaniu energetycznym urz ą dze ń wodoci ą gowych i kanalizacyjnych, co stanowi ć mo ż e naruszenie art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy antymonopolowej. Dla stwierdzenia stosowania praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę b ę d ą cej przedmiotem powy ż szego zarzutu niezb ę dne jest wykazanie spe ł nienia przez SWiK czterech przes ł anek wynikaj ą cych bezpo ś rednio z art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Niezb ę dne jest ustalenie, i ż : − przedsi ę biorca zajmuje na rynku pozycj ę dominuj ą c ą , − przedsi ę biorca narzuca okre ś lone warunki umów, − maj ą one uci ąż liwy charakter, − przynosz ą narzucaj ą cemu je przedsi ę biorcy nieuzasadnione korzy ś ci. Jak wykazano powy ż ej SWiK zajmuje siln ą pozycj ę dominuj ą c ą na rynku dostaw wody i odprowadzania ś cieków obejmuj ą cym swoim zasi ę giem obszar gmin Strzelce Opolskie i Jemielnica. Dowiedziono równie ż , i ż w okoliczno ś ciach niniejszej sprawy ma miejsce narzucanie przez przedsi ę biorc ę odbiorcom us ł ug warunków umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków. Dla stwierdzenia naruszenia zakazu okre ś lonego w art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy antymonopolowej konieczne jest zatem wykazanie, ż e kwestionowany warunek umowny ma uci ąż liwy charakter i przynosi przedsi ę biorcy nieuzasadnione korzy ś ci. Rozpatruj ą c uci ąż liwo ść analizowanego postanowienia umownego, nale ż y po pierwsze podnie ść , i ż do umów, na podstawie których odbywa si ę dostarczanie wody i odprowadzanie ś cieków zastosowanie znajduj ą nie tylko przepisy ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wod ę , ale tak ż e przepisy ogólne prawa cywilnego, a wi ę c ustawa Kodeks cywilny. Punktem wyj ś cia w ocenie uci ąż liwo ś ci zakwestionowanego warunku umownego, zgodnie z którymi dostawca nie ponosi odpowiedzialno ś ci odszkodowawczej za ograniczenie lub wstrzymanie dostaw wody i odbioru ś cieków wywo ł ane brakiem wody na uj ę ciu oraz przerwami w zasilaniu urz ą dze ń wodoci ą gowych i kanalizacyjnych w energi ę elektryczn ą , s ą w takim razie przepisy zawarte w art. 471 i n. Kodeksu cywilnego reguluj ą ce odpowiedzialno ść odszkodowawcz ą za szkod ę spowodowan ą niewykonaniem lub nienale ż ytym wykonaniem zobowi ą zania. Przepis ten stanowi, ż e d ł u ż nik zobowi ą zany jest do naprawienia szkody wynik ł ej z niewykonania lub nienale ż ytego wykonania zobowi ą zania, chyba ż e niewykonanie lub nienale ż yte wykonanie zobowi ą zania jest nast ę pstwem okoliczno ś ci, za które d ł u ż nik odpowiedzialno ś ci nie ponosi . Podstawowym obowi ą zkiem przedsi ę biorstwa wodoci ą gowo – kanalizacyjnego jest, stosownie do art. 5 ust. 1 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wod ę i zbiorowym odprowadzaniu ś cieków, zapewnienie zdolno ś ci posiadanych urz ą dze ń wodoci ą gowych i kanalizacyjnych do realizacji dostaw wody w wymaganej ilo ś ci i pod odpowiednim ci ś nieniem oraz dostaw wody i odprowadzania ś cieków w sposób ci ą g ł y i niezawodny. Zgodnie z re ż imem odpowiedzialno ś ci kontraktowej, przedsi ę biorstwo wodoci ą gowo – kanalizacyjne jest zatem obowi ą zane naprawi ć szkod ę wynik łą z niewykonania lub nienale ż ytego wykonania tego zobowi ą zania, a wi ę c powsta łą na skutek przerw lub ogranicze ń w ś wiadczeniu us ł ug, je ż eli jest to nast ę pstwem okoliczno ś ci, za które przedsi ę biorstwo odpowiada, innymi s ł owy takich, które przedsi ę biorstwo obci ąż aj ą . Zakres takich okoliczno ś ci obejmuje przede wszystkim dzia ł ania i zaniechania w ł asne przedsi ę biorstwa nosz ą ce znamiona winy (tzn. zachowania umy ś lne lub b ę d ą ce skutkiem niedo ł o ż enia nale ż ytej staranno ś ci). Dominant, by nie narazi ć si ę na zarzut nadu ż ywania swojej pozycji rynkowej, w tre ś ci zawieranych umów nie powinien uchyla ć si ę od odpowiedzialno ś ci odszkodowawczej za niewykonanie lub nienale ż yte wykonanie zobowi ą zania, które mo ż e by ć skutkiem jego zawinionych zachowa ń . 15 SWiK w tre ś ci umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków zwalnia si ę z odpowiedzialno ś ci odszkodowawczej za wstrzymanie lub ograniczenie dostaw wody i odbioru ś cieków spowodowane brakiem wody na uj ę ciu oraz przerwami w zasilaniu energetycznym urz ą dze ń wodoci ą gowych i kanalizacyjnych. Z tre ś ci przedmiotowych zapisów nie wynika, ż e zwolnienie si ę z odpowiedzialno ś ci dotyczy wy łą cznie sytuacji niezawinionych przez dostawc ę us ł ug i niezale ż nych od niego. Brzmienie tych postanowie ń stwarza zatem Spó ł ce mo ż liwo ść unikni ę cia odpowiedzialno ś ci odszkodowawczej wzgl ę dem odbiorców w ka ż dym przypadku niewykonania lub nienale ż ytego wykonania zobowi ą zania z powodu wstrzymania ś wiadczenia us ł ug wywo ł anego brakiem wody na uj ę ciu oraz przerwami w zasilaniu urz ą dze ń wodoci ą gowych i kanalizacyjnych w energi ę elektryczn ą , bez wzgl ę du na przyczyny wyst ą pienia powy ż szych zak ł óce ń . Tak wi ę c niezale ż nie od tego czy wymienione w zakwestionowanych zapisach okoliczno ś ci b ę d ą zawinione przez SWiK, czy te ż b ę d ą nast ę pstwem okoliczno ś ci, za które przedsi ę biorca nie b ę dzie ponosi ł odpowiedzialno ś ci, mo ż e on zwolni ć si ę z odpowiedzialno ś ci odszkodowawczej wobec odbiorców z tytu ł u szkód spowodowanych ograniczeniami w dostawie wody i odbiorze ś cieków. Takie rozwi ą zanie kwestii odpowiedzialno ś ci dostawcy za niewykonanie lub nienale ż yte wykonanie umowy jest korzystniejsze od ogólnej zasady odpowiedzialno ś ci kontraktowej uj ę tej w art. 471 K.c. Zakwestionowane zapisy s ą wi ę c dla odbiorców zdecydowanie uci ąż liwe, gdy ż wprowadzaj ą ich w b łą d co do mo ż liwo ś ci dochodzenia od us ł ugodawcy roszcze ń odszkodowawczych w razie poniesienia szkód powsta ł ych w wyniku zawinionego przez dostawc ę niewykonania lub nienale ż ytego wykonania zobowi ą zania tj. wówczas, gdy brak wody na uj ę ciu oraz przerwy w zasilaniu energetycznym urz ą dze ń wodoci ą gowych i kanalizacyjnych powoduj ą ce wstrzymanie lub ograniczenie ś wiadczenia us ł ug b ę d ą efektem jego dzia ł a ń lub zaniecha ń . Mo ż e to mie ć miejsce na przyk ł ad. wtedy, gdy obni ż enie jako ś ci ś wiadczonych us ł ug spowodowane b ę dzie przerwami w zasilaniu energetycznym urz ą dze ń wodoci ą gowo – kanalizacyjnych powsta ł ymi na skutek zalegania przez SWiK z p ł atno ś ciami z tytu ł u dostaw energii wzgl ę dem przedsi ę biorstwa energetycznego b ą d ź niedope ł nienia przez Spó ł k ę obowi ą zku utrzymania nale żą cej do niej sieci lub wewn ę trznej instalacji energetycznej w nale ż ytym stanie technicznym. Podobnie, mo ż liwe s ą sytuacje, gdy Spó ł ka ponosi ć b ę dzie odpowiedzialno ść za przerwy lub ograniczenia w dostawie wody spowodowane brakiem wody na uj ę ciu. Jak ustalono, SWiK eksploatuje we w ł asnym zakresie uj ę cia wodne, które – zgodnie z art. 2 pkt 14 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wod ę – nale żą do kategorii urz ą dze ń wodoci ą gowych. Stosownie zatem do art. 5 ust. 1 w/w ustawy Spó ł ka obowi ą zana jest do nale ż ytej dba ł o ś ci o te urz ą dzenia, tak aby zapewni ć dostaw ę wody w sposób ci ą g ł y i niezawodny. Brak wody na uj ę ciu mo ż e wynika ć nie tylko z przyczyn naturalnych np. suszy lub zmiany warunków hydrogeologicznych, lecz tak ż e by ć skutkiem uszkodzenia wchodz ą cych w sk ł ad uj ę cia wodnego urz ą dze ń , powsta ł ego np. w skutek ich nieprawid ł owej eksploatacji lub konserwacji. Nie ulega zatem w ą tpliwo ś ci, ż e brak wody na uj ę ciu mo ż e by ć skutkiem dzia ł a ń zawinionych przez SWiK. W takim przypadku przedsi ę biorca jako w ł a ś ciciel lub u ż ytkownik (dzier ż awca) danego uj ę cia, ponosi odpowiedzialno ść za niew ł a ś ciw ą realizacj ę lub brak realizacji umowy na mocy art. 471 i n. kodeksu cywilnego. Maj ą c powy ż sze na uwadze za niedopuszczaln ą nale ż y uzna ć sytuacj ę , w której ca ł e ryzyko niezrealizowania umowy o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków na skutek braku wody na uj ę ciu oraz na skutek przerw w zasilaniu w energi ę elektryczn ą urz ą dze ń wodoci ą gowych i kanalizacyjnych, obci ąż a odbiorców us ł ug. Stwierdzi ć zatem nale ż y, i ż analizowane postanowienia umowne maj ą uci ąż liwy charakter. Osi ą gane przez podmiot gospodarczy stosuj ą cy praktyk ę ograniczaj ą c ą konkurencj ę okre ś lon ą w art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów nieuzasadnione korzy ś ci s ą odpowiednikiem uci ąż liwych warunków umów w warunkach ekwiwalentno ś ci wzajemnych ś wiadcze ń stron umowy i oznaczaj ą sytuacj ę korzystniejsz ą od powszechnie przyj ę tych w stosunkach danego rodzaju. Wy łą czenie odpowiedzialno ś ci odszkodowawczej 16 SWiK w ka ż dym przypadku przerw w ś wiadczeniu us ł ug na skutek wskazanych powy ż ej okoliczno ś ci jest bez w ą tpienia dla tego przedsi ę biorcy korzystne Nie musi on bowiem liczy ć si ę z konieczno ś ci ą wyp ł acenia odszkodowania swojemu kontrahentowi w sytuacji, gdy zgodnie z ogóln ą zasad ą odpowiedzialno ś ci kontraktowej by ł by do tego zobowi ą zany. Mo ż liwo ść unikni ę cia przez Spó ł k ę odpowiedzialno ś ci za niewykonanie lub nienale ż yte wykonanie umowy i mo ż liwo ść unikni ę cia wyp ł aty odbiorcom ewentualnego odszkodowania uzna ć zatem nale ż y za nieuzasadnion ą korzy ść . Bez znaczenia w niniejszej sprawie jest fakt, ż e przedsi ę biorstwo w rzeczywisto ś ci nie osi ą ga ł o korzy ś ci wynikaj ą cych z przedmiotowych postanowie ń umownych. Jak ju ż podniesiono we wcze ś niejszej cz ęś ci decyzji dla bytu praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę zdefiniowanej w art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów wystarczaj ą ca jest ju ż hipotetyczna mo ż liwo ść osi ą gni ę cia takich korzy ś ci przez przedsi ę biorc ę zajmuj ą cego na rynku pozycj ę dominuj ą c ą . Nieuzasadnione korzy ś ci mog ą bowiem pojawi ć si ę po stronie przedsi ę biorcy narzucaj ą cego uci ąż liwe warunki umów ju ż w chwili zawarcia umowy lub te ż w okresie pó ź niejszym, gdy zaistniej ą okoliczno ś ci przewidziane w umowie pozwalaj ą ce na wykorzystanie uci ąż liwego zapisu. W okoliczno ś ciach sprawy zosta ł y zatem spe ł nione wszystkie przes ł anki, o których mowa w art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów wymagane do uznania postawionego SWiK zarzutu za uzasadniony. Postanowienie umowne, zgodnie z którymi dostawca us ł ug nie ponosi odpowiedzialno ś ci odszkodowawczej za przerwy w dostawie wody i odbiorze ś cieków spowodowane brakiem wody na uj ę ciu oraz przerwami w zasilaniu energetycznym urz ą dze ń wodoci ą gowych i kanalizacyjnych maj ą uci ąż liwy charakter i wi ążą si ę z mo ż liwo ś ci ą uzyskania przez Spó ł k ę nieuzasadnionych korzy ś ci. W tym miejscu nale ż y podnie ść , i ż pocz ą wszy od dnia 20.06.2006r. SWiK zawiera z odbiorcami umowy o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków w oparciu o wzorce umowne, z tre ś ci których wyeliminowane zosta ł y w/w postanowienia umowne. W zawieranych po tej dacie umowach przedsi ę biorca nie pos ł uguje si ę zapisami daj ą cymi mu mo ż liwo ść unikni ę cia odpowiedzialno ś ci odszkodowawczej za przerwy lub ograniczenia w ś wiadczeniu us ł ug wywo ł ane brakiem wody na uj ę ciu oraz przerwami w zasilaniu urz ą dze ń wodoci ą gowych i kanalizacyjnych w energi ę elektryczn ą . Z uwagi na powy ż sze stwierdzi ć nale ż y, i ż z dniem 20.06.2006r. SWik zaniecha ł o stosowania zarzucanych mu praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę , co pozwala na zastosowanie w niniejszej sprawie art. 10 ust. 1 i 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Nale ż y podkre ś li ć , ż e ca ł kowicie zbie ż ne z powy ż szym stanowisko zaj ął S ą d Apelacyjny, który w wyroku z dnia 9 pa ź dziernika 2006 r. sygn. akt VI ACa 196/06 S ą d uzna ł , ż e praktyka hurtowego dostawcy wody polegaj ą ca na narzucaniu odbiorcom warunków umów o dostarczanie wody o tre ś ci to ż samej z tre ś ci ą postanowie ń zakwestionowanych w ramach analizowanego zarzutu stanowi przejaw nadu ż ycia pozycji dominuj ą cej w rozumieniu art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy antymonopolowej. W zwi ą zku powy ż szym nale ż a ł o orzec jak w punkcie I.2.sentencji niniejszej decyzji. II.1. Kolejn ą praktyk ą ograniczaj ą c ą konkurencj ę zarzucan ą SWiK w przedmiotowym post ę powaniu jest nadu ż ywanie pozycji dominuj ą cej na lokalnym rynku zaopatrzenia w wod ę i odprowadzania ś cieków polegaj ą ce na naruszeniu art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy antymonopolowej poprzez narzucanie odbiorcom uci ąż liwych i przynosz ą cych nieuzasadnione korzy ś ci warunków umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków w drodze zamieszczenia w ich tre ś ci postanowienia przewiduj ą cego, ż e w przypadku obni ż enia jako ś ci dostarczanej wody lub obni ż enia jej ci ś nienia w stosunku do zagwarantowanego w umowie, odbiorcy przys ł uguje upust w wysoko ś ci 10% nale ż no ś ci za wod ę dostarczon ą w okresie trwania zak ł ócenia, okre ś lon ą na podstawie ś redniodobowego zu ż ycia wody w analogicznym 17 okresie roku ubieg ł ego. Przedmiotowy zapis zawarty jest w tre ś ci umów zawieranych przez Spó ł k ę w okresie od 20.06.2006r. Dla stwierdzenia praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę b ę d ą cej przedmiotem powy ż szego zarzutu niezb ę dne jest wykazanie spe ł nienia przez SWiK czterech przes ł anek wynikaj ą cych bezpo ś rednio z art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Niezb ę dne jest ustalenie, i ż : - przedsi ę biorca zajmuje na rynku pozycj ę dominuj ą c ą , - przedsi ę biorca narzuca okre ś lone warunki umów, - maj ą one uci ąż liwy charakter, - przynosz ą narzucaj ą cemu je przedsi ę biorcy nieuzasadnione korzy ś ci. We wcze ś niejszej cz ęś ci decyzji wykazano, ż e SWiK zajmuje pozycj ę dominuj ą c ą na lokalnym rynku zaopatrzenia w wod ę obejmuj ą cym obszar gmin Strzelce Opolskie i Jemielnica. Dowiedziono równie ż , i ż przedsi ę biorca narzuca kwestionowane w niniejszej decyzji warunki umów swoim kontrahentom. Dla stwierdzenia naruszenia zakazu okre ś lonego w art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy antymonopolowej konieczne jest zatem wykazanie, ż e rozpatrywany warunek umowny ma uci ąż liwy charakter i przynosi przedsi ę biorcy nieuzasadnione korzy ś ci. Analizuj ą c uci ąż liwo ść przedmiotowego zapisu, nale ż y po pierwsze podnie ść , ż e dostarczana przez przedsi ę biorstwo wodoci ą gowo – kanalizacyjne woda jest normalnym towarem, który powinien mie ć odpowiedni ą jako ść tak, aby nie zosta ł a naruszona zasada ekwiwalentno ś ci ś wiadcze ń , zgodnie z któr ą odbiorcy us ł ug powinni wnosi ć op ł aty wy łą cznie za to, co jest przedmiotem umowy. Art. 5 ust. 1 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wod ę nak ł ada obowi ą zek dostarczania wody w wymaganej ilo ś ci pod odpowiednim ci ś nieniem w sposób ci ą g ł y i niezawodny. Us ł ugodawca zobowi ą zany jest zatem zapewni ć dostaw ę wody pod ci ś nieniem okre ś lonym w warunkach przy łą czenia nieruchomo ś ci do sieci i o parametrach zgodnych z obowi ą zuj ą cymi przepisami dotycz ą cymi jako ś ci wody przeznaczonej do spo ż ycia przez ludzi. W przypadku za ś dostarczania wody o jako ś ci nie odpowiadaj ą cej wymogom okre ś lonym w umowie i przepisach prawa oraz za ł o ż eniom kalkulacyjnym stanowi ą cym baz ę dla ustalenia op ł aty za wod ę , nie ma podstaw prawnych dla domagania si ę przez przedsi ę biorc ę op ł aty odpowiadaj ą cej dostawom spe ł niaj ą cym wymagane, a nie zachowane kryteria jako ś ciowe. St ą d konieczno ść zawarcia w umowie odpowiednich zapisów przewiduj ą cych mo ż liwo ść obni ż enia nale ż no ś ci z tytu ł u dostaw wody o pogorszonej jako ś ci i nieodpowiednim ci ś nieniu gwarantuj ą cych udzielenie upustu w wysoko ś ci adekwatnej do zaistnia ł ych okoliczno ś ci z zachowaniem wspomnianej zasady ekwiwalentno ś ci ś wiadcze ń . W przypadku dostaw wody o pogorszonej jako ś ci, nale ż no ść za us ł ug ę powinna zosta ć obni ż ona proporcjonalnie do warto ś ci zu ż ytej wody z uwzgl ę dnieniem ró ż nicy pomi ę dzy jako ś ci ą wody, do dostarczania której przedsi ę biorstwo jest zobowi ą zane a jako ś ci ą wody faktycznie dostarczanej. Odbiorca nie powinien by ć bowiem zobligowany do ponoszenia kosztów us ł ugi, która nie zosta ł a na jego rzecz wykonana; innymi s ł owy nie powinien by ć zobowi ą zany do uiszczenia zap ł aty za wod ę z ł ej jako ś ci w takiej wysoko ś ci, jak ą musia ł by ui ś ci ć w przypadku dostarczenia wody spe ł niaj ą cej normy jako ś ciowe. Warto ść , o jak ą nale ż no ść za wod ę z ł ej jako ś ci powinna zosta ć obni ż ona winna zatem uwzgl ę dnia ć stopie ń jej zanieczyszczenia determinuj ą cy mo ż liwo ść wykorzystania wody na okre ś lone cele, a tak ż e faktyczn ą ilo ść zu ż ytej przez odbiorc ę us ł ug wody. W przedmiotowym przypadku, w razie dostarczenia wody o nieodpowiedniej jako ś ci, nale ż no ść za wod ę mo ż e zosta ć obni ż ona o maksymalnie 10%. Wysoko ść ta nie zosta ł a uzale ż niona od stopnia odbiegania jako ś ci wody od parametrów okre ś lonych w umowie. W zwi ą zku z tym mo ż e doj ść do sytuacji, w której nast ą pi udzielenie upustu w wysoko ś ci odpowiadaj ą cej 10% nale ż no ś ci, lecz jako ść zu ż ytej przez odbiorc ę wody przemawia ł yby za podwy ż szeniem wielko ś ci upustu. Okoliczno ść , i ż na podstawie zakwestionowanego zapisu umownego Spó ł ka mo ż e ogranicza ć swoj ą odpowiedzialno ść finansow ą wzgl ę dem odbiorcy w 18 przypadku, gdy ś wiadczy us ł ugi o obni ż onej jako ś ci stanowi o uci ąż liwo ś ci przyj ę tego w umowie sposobu ustalania wielko ś ci bonifikaty. Jak ju ż podniesiono, prawo odbiorcy do domagania si ę upustu jako ś ciowego stanowi o istocie istniej ą cej w prawie cywilnym zasady ekwiwalentno ś ci ś wiadcze ń , z której wynika, i ż zap ł ata przys ł uguje przedsi ę biorcy proporcjonalnie do jako ś ci i ilo ś ci dostarczanej us ł ugi. Upust stanowi wi ę c „dope ł nienie niepe ł nego ś wiadczenia dostawcy poprzez odpowiednie obni ż enie warto ś ci ś wiadczenia pieni ęż nego w celu przywrócenia ekwiwalentno ś ci ś wiadcze ń stron w umowie wzajemnej” (wyrok S ą du Okr ę gowego w Warszawie – S ą du Antymonopolowego z dnia 11 marca 2002r. sygn. akt XVII Ama 52/01). To wzgl ą d na zachowanie wymogu ekwiwalentno ś ci wzajemnych ś wiadcze ń przemawia za dopuszczeniem stosownego do okoliczno ś ci obni ż enia op ł at, kwota upustów powinna za ś , jak ju ż podniesiono, uwzgl ę dnia ć istniej ą ce okoliczno ś ci. Oznacza to, ż e powinna by ć adekwatna do stopnia odbiegania jako ś ci wody od obowi ą zuj ą cych norm i wspó ł mierna do stopnia mo ż liwo ś ci jej wykorzystania. Okre ś lenie przez dostawc ę z góry maksymalnego wska ź nika upustów nie czyni powy ż szemu zado ść , a tym samym narusza zasad ę ekwiwalentno ś ci ś wiadcze ń (tak wyrok S ą du Antymonopolowego z dnia 14 czerwca 1995r. sygn. akt XVII Amr 8/95). W zwi ą zku z powy ż szym stosowanie w umowach postanowienia w sposób arbitralny okre ś laj ą cego górn ą granic ę upustu na poziomie nie przekraczaj ą cym 10% nale ż no ś ci za wod ę , ma w ocenie Organu Antymonopolowego uci ąż liwy charakter. Osi ą gane przez podmiot gospodarczy stosuj ą cy praktyk ę ograniczaj ą c ą konkurencj ę nieuzasadnione korzy ś ci s ą odpowiednikiem uci ąż liwych warunków umów narzuconych kontrahentom w relacjach ekwiwalentno ś ci wzajemnych ś wiadcze ń uczestników umowy i oznaczaj ą sytuacj ę korzystniejsz ą od powszechnie przyj ę tych w stosunkach danego rodzaju. Nieuzasadniona korzy ść odnoszona przez SWiK w przedmiotowym przypadku wynika z mo ż liwo ś ci pobierania op ł at za wod ę o pogorszonej jako ś ci i obni ż onym ci ś nieniu w wysoko ś ci ustalonej dla dostaw wody spe ł niaj ą cej wymogi jako ś ciowe, a wi ę c z naruszeniem wspomnianej zasady ekwiwalentno ś ci ś wiadcze ń stron umowy. Uwzgl ę dniono wprawdzie w umowach mo ż liwo ść obni ż enia nale ż no ś ci z tytu ł u dostaw wody o pogorszonej b ą d ź nieodpowiedniej jako ś ci, jednak ż e na jednostronnie i beznegocjacyjnie okre ś lonym maksymalnym poziomie 10% ceny dostarczonej wody. W sytuacji, gdy ten akurat poziom nie b ę dzie adekwatny do jako ś ci i ilo ś ci dostarczonej wody, a wi ę c nieekwiwalentny do stopnia mo ż liwo ś ci jej wykorzystania ze wzgl ę du na z łą jako ść b ą d ź brak mo ż liwo ś ci jakiegokolwiek wykorzystania, przedsi ę biorstwo mo ż e uzyska ć dodatkow ą korzy ść . Umowne u ł o ż enie stosunków mi ę dzy stronami w zakresie ustalania upustów jako ś ciowych winno uwzgl ę dnia ć zatem sygnalizowane wcze ś niej okoliczno ś ci tak, ż eby system upustów zapewnia ł bie żą c ą ekwiwalentno ść wzajemnych ś wiadcze ń . Jak wskazano we wcze ś niejszej cz ęś ci decyzji dla stwierdzenia praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę nie jest konieczne, aby przedsi ę biorca zajmuj ą cy na rynku pozycj ę dominuj ą c ą faktycznie uzyskiwa ł nieuzasadnione korzy ś ci z tytu ł u uci ąż liwych warunków umów. Wystarczaj ą ca jest ju ż sama mo ż liwo ść wyst ą pienia na rynku skutków praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę . Dla stwierdzenia naruszenia art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy antymonopolowej istotne jest nie to, czy przedsi ę biorca rzeczywi ś cie osi ą ga korzy ś ci kosztem s ł abszych kontrahentów, ale to, czy w tre ś ci umowy takie korzy ś ci sobie zastrzega. Nieuzasadnione korzy ś ci mog ą bowiem pojawi ć si ę po stronie przedsi ę biorcy narzucaj ą cego uci ąż liwe warunki umów ju ż w chwili zawarcia umowy lub te ż w okresie pó ź niejszym, gdy zaistniej ą okoliczno ś ci przewidziane w umowie pozwalaj ą ce na wykorzystanie uci ąż liwego zapisu. Maj ą c powy ż sze na uwadze uzna ć nale ż y, ż e narzucanie przez WZC Ustro ń odbiorcom us ł ug postanowienia umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków, w my ś l którego us ł ugobiorca mo ż e domaga ć si ę od us ł ugodawcy obni ż enia nale ż no ś ci w razie dostarczenia wody o pogorszonej jako ś ci, które stanowi ć b ę dzie 10% nale ż no ś ci za wod ę dostarczon ą w okresie trwania zak ł ócenia, okre ś lon ą proporcjonalnie do okresu rozliczenia nale ż no ś ci narusza 19 zakaz, o którym mowa w art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Przedmiotowy zapis ma bowiem uci ąż liwy charakter i wi ąż e si ę z mo ż liwo ś ci ą osi ą gni ę cia nieuzasadnionych korzy ś ci przez przedsi ę biorc ę . Zgodnie z art. 9 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, je ż eli organ antymonopolowy stwierdzi naruszenie zakazu, o którym mowa w art. 8 tej ustawy, wydaje decyzj ę o uznaniu praktyki za ograniczaj ą c ą konkurencj ę i nakazuj ą c ą zaniechanie jej stosowania. Poniewa ż ze zgromadzonego w toku post ę powania materia ł u dowodowego, ż e analizowany warunek umowny zawarty jest w tre ś ci umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków aktualnie zawieranych przez Spó ł k ę w obrocie gospodarczym uzasadnione jest na ł o ż enie na przedsi ę biorc ę obowi ą zku zaprzestania stosowania opisanej powy ż ej praktyki stosownie do w/w przepisu. St ą d nale ż a ł o orzec jak w punkcie II.1. sentencji niniejszej decyzji. II.2. Kolejn ą praktyk ą ograniczaj ą ca konkurencj ę , której stosowanie zarzucono Strzeleckim Wodoci ą gom i Kanalizacji Sp. z o.o. w przedmiotowej sprawie jest nadu ż ywanie pozycji dominuj ą cej na rynku w ł a ś ciwym w rozumieniu art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, polegaj ą ce na narzucaniu odbiorcom us ł ug uci ąż liwych i przynosz ą cych nieuzasadnione korzy ś ci warunków umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków oraz umów o zaopatrzenie w wod ę poprzez zamieszczenie w ich tre ś ci postanowienia przewiduj ą cego, ż e w przypadku stwierdzenia obni ż enia ci ś nienia dostarczanej wody w stosunku do zagwarantowanego w umowie, do którego dosz ł o z przyczyn wskazanych w § 6 w/w umów, odbiorcy us ł ug nie przys ł uguje upust nale ż no ś ci z tytu ł u dostawy wody o nieodpowiednim ci ś nieniu. Zarzut powy ż szy odnosi si ę do tre ś ci umów zawieranych przez SWiK w oparciu o wzorce umowne wprowadzone do obrotu w dniu 20.06.2006r. Stosownie do tre ś ci zakwestionowanego w ramach powy ż szego zarzutu warunku umownego, odbiorca us ł ug wodoci ą gowych i kanalizacyjnych nie mo ż e żą da ć upustu nale ż no ś ci z tytu ł u dostaw wody o obni ż onym w stosunku do zadeklarowanego w umowie ci ś nieniu w przypadku, gdy obni ż enie ci ś nienia jest nast ę pstwem okoliczno ś ci wymienionych w § 6 umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków oraz umów o zaopatrzenie w wod ę , a mianowicie: − wynika z konieczno ś ci ograniczenia przez dostawc ę ś wiadczenia us ł ug z wa ż nych powodów, uzasadnionych potrzeb ą ochrony ż ycia lub zdrowia ludzkiego, ś rodowiska, potrzebami przeciwpo ż arowymi, a tak ż e przyczynami technicznymi; − jest skutkiem okoliczno ś ci, za które dostawca us ł ug nie ponosi odpowiedzialno ś ci tj. dzia ł ania si ł y wy ż szej, niezawinionego przez dostawc ę zanieczyszczenia wody na uj ę ciu w sposób niebezpieczny dla zdrowia lub ż ycia, potrzeby ochrony ż ycia lub zdrowia ludzkiego oraz ś rodowiska naturalnego, a tak ż e potrzeby zwi ę kszenia dop ł ywu wody do hydrantów przeciwpo ż arowych, planowanych przerw zwi ą zanych z wykonywaniem prac konserwacyjno – remontowych urz ą dze ń wodoci ą gowych lub kanalizacyjnych, awarii sieci wywo ł anej czynnikami niezale ż nymi od dostawcy us ł ug, dzia ł ania lub zaniechania osób lub podmiotów, za które dostawca nie ponosi odpowiedzialno ś ci, w tym odbiorcy us ł ug. Jak wynika z powy ż szego wy łą czenie mo ż liwo ś ci domagania si ę przez odbiorc ę us ł ug upustu jako ś ciowego w przypadku dostaw wody o nieodpowiednim ci ś nieniu dotyczy w ogólno ś ci okoliczno ś ci niezale ż nych od przedsi ę biorstwa wodoci ą gowo – kanalizacyjnego, za które nie ponosi ono odpowiedzialno ś ci. Jak podniesiono ju ż we wcze ś niejszej cz ęś ci decyzji, dostarczana do odbiorcy us ł ug woda jest normalnym towarem, który powinien mie ć nale ż yt ą jako ść tak, aby zachowana zosta ł a zasada ekwiwalentno ś ci ś wiadcze ń stron umowy wzjamnej, zgodnie z któr ą odbiorcy us ł ug powinni wnosi ć op ł aty za dostarczone im us ł ugi, proporcjonalnie do ich faktycznej jako ś ci i 20 ilo ś ci. Ci ś nienie jest podstawowym parametrem fizycznym, za pomoc ą którego dokonuje si ę oceny jako ś ci dostarczanej wody. Woda o ci ś nieniu odbiegaj ą cym od zagwarantowanego w umowie jest towarem niepe ł nowarto ś ciowym, o nienale ż ytej jako ś ci, dlatego brak jest podstaw, aby odbiorcy za taki towar wnosili op ł aty odpowiadaj ą ce dostawom wody spe ł niaj ą cej normy jako ś ciowe w zakresie ci ś nienia. Rozpatruj ą c kwesti ę uci ąż liwo ś ci zakwestionowanego w ramach przedmiotowego zarzutu postanowienia umownego nale ż y odnie ść si ę do przepisów Kodeksu cywilnego, które stanowi ą podstaw ę do zamieszczenia w tre ś ci umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków postanowie ń przewiduj ą cych prawo odbiorcy us ł ug do domagania si ę upustu nale ż no ś ci z tytu ł u dostaw wody o nienale ż ytej jako ś ci, w tym o obni ż onym ci ś nieniu. Zastosowanie znajduj ą tutaj przepisy k.c. dotycz ą ce odpowiedzialno ś ci (r ę kojmi) sprzedawcy za sprzeda ż rzeczy dotkni ę tej wad ą , przyznaj ą ce kupuj ą cemu prawo obni ż enia ceny w wypadku, gdy przedmiot umowy ma wady. Zgodnie z art. 556 § 1 k.c. Sprzedawca jest odpowiedzialny wzgl ę dem kupuj ą cego, je ż eli rzecz sprzedana ma wad ę zmniejszaj ą c ą jej warto ść lub u ż yteczno ść ze wzgl ę du na cel w umowie oznaczony albo wynikaj ą cy z okoliczno ś ci lub z przeznaczenia rzeczy, je ż eli rzecz nie ma w ł a ś ciwo ś ci, o których istnieniu zapewni ł kupuj ą cego, albo je ż eli rzecz zosta ł a kupuj ą cemu wydana w stanie niezupe ł nym (r ę kojmia za wady fizyczne). Uprawnienia odbiorcy us ł ug w przypadku sprzeda ż y rzeczy dotkni ę tej wad ą okre ś la art. 560 § 1 i 3 k.c., stosownie do którego Je ż eli rzecz sprzedana ma wady, kupuj ą cy mo ż e od umowy odst ą pi ć albo żą da ć obni ż enia ceny (…). Je ż eli kupuj ą cy żą da obni ż enia ceny z powodu wady rzeczy sprzedanej, obni ż enie powinno nast ą pi ć w takim stosunku, w jakim warto ść rzeczy wolnej od wad pozostaje do jej warto ś ci obliczonej z uwzgl ę dnieniem istniej ą cych wad. Uregulowana w cytowanych powy ż ej przepisach odpowiedzialno ść sprzedaj ą cego z tytu ł u r ę kojmi za wady rzeczy sprzedanej, która stanowi podstaw ę do żą dania przez odbiorc ę us ł ug wodoci ą gowych i kanalizacyjnych obni ż enia nale ż no ś ci w razie dostawy wody o nienale ż ytym ci ś nieniu, jest odpowiedzialno ś ci ą , która ma charakter absolutny. Oznacza to, ż e sprzedawca nie mo ż e si ę z niej zwolni ć , obci ąż a go ona niezale ż nie od tego, czy to on spowodowa ł wadliwo ść rzeczy, czy ponosi w tym zakresie jak ą kolwiek win ę , a nawet, czy w ogóle wiedzia ł lub móg ł wiedzie ć , ze sprzedawana rzecz ma wady. W doktrynie odpowiedzialno ść z tytu ł u r ę kojmi okre ś la si ę te ż jako bezwzgl ę dn ą (obiektywn ą ), czyli opart ą na zasadzie ryzyka. Wystarczaj ą ca przes ł ank ą faktyczn ą tego rodzaju odpowiedzialno ś ci, która powstaje ju ż po wykonaniu ś wiadczenia jest ustalenie, ż e wydana kupuj ą cemu rzecz wykazuje cechy kwalifikuj ą ce j ą w danym stosunku prawnym jako rzecz wadliw ą . Uzasadnieniem tak ukszta ł towanej odpowiedzialno ś ci sprzedawcy jest natura umowy wzajemnej, a w szczególno ś ci wspomniana wy ż ej zasada ekwiwalentno ś ci wzajemnych ś wiadcze ń . Zasada ta w instytucji r ę kojmi wymaga przywrócenia zachwianej – skutkiem wadliwo ś ci – równowagi ś wiadcze ń (poprzez np. obni ż enie ceny) (tak Komentarz do Kodeksu cywilnego. Ksi ę ga trzecia Zobowi ą zania. Tom 2 pod redakcj ą Gerarda Bie ń ka, Wydawnictwo Prawnicze LexisNexis, Warszawa 2003, s. 40-41). Z powy ż szego wynika, ż e prawo odbiorcy do domagania si ę upustu nale ż no ś ci w przypadku dostaw wody o obni ż onym ci ś nieniu jest uzasadnione w ka ż dym przypadku z wyj ą tkiem sytuacji, gdy nienale ż yte ci ś nienie dostarczanej wody jest nast ę pstwem dzia ł a ń lub zaniecha ń samego odbiorcy. Odpowiedzialno ść z tytu ł u r ę kojmi (z tytu ł u dostaw wody o obni ż onym ci ś nieniu w stosunku do zagwarantowanego w umowie) jest bowiem odpowiedzialno ś ci ą sprzedawcy nienale ż n ą od jego winy, istniej ą c ą ex lege. Dlatego te ż podj ę ta przez SWiK próba uchylenia si ę w tre ś ci zawieranych z odbiorcami us ł ug umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzania ś cieków od tej odpowiedzialno ś ci z powo ł aniem si ę na okoliczno ś ci niezale ż ne od Spó ł ki narusza art. 556 § 1 kodeksu cywilnego. W zwi ą zku z tym uzna ć nale ż y, ż e analizowany warunek umowny ma uci ąż liwy charakter. Dla stwierdzenia stosowania przez SWiK praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę okre ś lonej w art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy antymonopolowej, zachodzi w dalszej kolejno ś ci konieczno ść 21 wykazania, i ż przedmiotowe postanowienie umowne przynosi Spó ł ce nieuzasadnione korzy ś ci. S ą one odpowiednikiem uci ąż liwych warunków umów narzuconych kontrahentom w relacjach ekwiwalentno ś ci wzajemnych ś wiadcze ń uczestników umowy i oznaczaj ą sytuacj ę korzystniejsz ą od powszechnie przyj ę tych w stosunkach danego rodzaju. Nieuzasadnione korzy ś ci, jakie SWiK odnosi w przedmiotowym przypadku wynikaj ą z mo ż liwo ś ci odmowy – w oparciu o zakwestionowany zapis umowny – przyznania odbiorcy obni ż enia ceny wody w przypadku, gdy pogorszenie ci ś nienia dostarczanej wody b ę dzie wynikiem okoliczno ś ci niezale ż nych od Spó ł ki, za które nie b ę dzie ona ponosi ć odpowiedzialno ś ci. Kwota nieprzyznanych a przys ł uguj ą cych konsumentom upustów jako ś ciowych stanowi ć b ę dzie w tym przypadku dla Spó ł ki dodatkow ą i nieuzasadnion ą korzy ść o charakterze finansowym. B ę dzie to ró ż nica pomi ę dzy cen ą dostarczonej odbiorcy wody (odpowiadaj ą c ą cenie wody o nale ż ytej jako ś ci) a cen ą rzeczywi ś cie ekwiwalentn ą w stosunku do jako ś ci dostarczanej wody, czyli cen ą za us ł ug ę o nienale ż ytej jako ś ci, jak ą odbiorca us ł ug faktycznie powinien zap ł aci ć za dostarczon ą wod ę o obni ż onym ci ś nieniu. Maj ą c powy ż sze na uwadze stwierdzi ć nale ż y, ż e warunek umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków, zgodnie z którym upust nale ż no ś ci w przypadku stwierdzenia obni ż enia ci ś nienia dostarczanej wody w stosunku do zagwarantowanego w umowie nie przys ł uguje odbiorcy wówczas, gdy do obni ż enia ci ś nienia dochodzi z przyczyn wskazanych w § 6 w/w umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków oraz umów o zaopatrzenie w wod ę ma uci ąż liwy charakter i wi ąż e si ę z osi ą gni ę ciem przez SWiK nieuzasadnionych korzy ś ci. W odniesieniu do analizowanego zarzutu spe ł nione zosta ł y zatem wszystkie przes ł anki niezb ę dne do stwierdzenia, ż e dosz ł o do naruszenia art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. St ą d nale ż a ł o orzec jak w pkt II.2. sentencji niniejszej decyzji. III. Zgodnie z tre ś ci ą art. 101 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, je ż eli przedsi ę biorca dopu ś ci ł si ę naruszenia zakazu okre ś lonego w art. 8 tej ustawy, Organ Antymonopolowy mo ż e na ł o ż y ć w drodze decyzji kar ę pieni ęż n ą w wysoko ś ci nie wi ę kszej ni ż 10% przychodu osi ą gni ę tego w roku rozliczeniowym poprzedzaj ą cym rok na ł o ż enia kary. W punkcie I i II sentencji niniejszej decyzji uznano za ograniczaj ą ce konkurencj ę i naruszaj ą ce zakaz, o którym mowa w art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów praktyki Strzeleckich Wodoci ą gów i Kanalizacji Sp. z o.o. z siedzib ą w Strzelcach Opolskich polegaj ą ce na nadu ż ywaniu pozycji dominuj ą cej na lokalnym rynku zaopatrzenia w wod ę i odprowadzania ś cieków poprzez narzucanie odbiorcom uci ąż liwych i przynosz ą cych nieuzasadnione korzy ś ci warunków umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków. Organ Antymonopolowy uzna ł zasadno ść czterech postawionych przedsi ę biorcy zarzutów. SWiK w 2005 roku osi ą gn ęł o przychód w wysoko ś ci 7 127 356,78 PLN. 10% tej kwoty, a wi ę c maksymalna kara, jaka mo ż e zosta ć na ł o ż ona na przedsi ę biorc ę zgodnie z art. 101 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów wynosi 712 735,68 PLN. Kryteria brane pod uwag ę przy ustalaniu kary pieni ęż nej na podstawie art. 101 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów ustalone zosta ł y w art. 104 w/w ustawy, zgodnie z którym przy ustalaniu kary nale ż y bra ć pod uwag ę okres, stopie ń i okoliczno ś ci uprzedniego naruszenia przepisów ustawy antymonopolowej. Wysoko ść na ł o ż onej kary powinna spe ł nia ć funkcj ę prewencyjn ą , tj. zapobiega ć w przysz ł o ś ci naruszeniom przepisów ustawy antymonopolowej, a tak ż e represyjn ą , tzn. stanowi ć reperkusj ę za ich naruszenie. W zale ż no ś ci od stopnia naruszenia przepisów ustawy, ustala si ę funkcj ę prewencyjn ą lub represyjn ą za wiod ą c ą . 22 Ustalaj ą c wymiar kary pieni ęż nej Organ Antymonopolowy wzi ął pod uwag ę , i ż stosowane przez SWiK praktyki ograniczaj ą ce konkurencj ę maj ą charakter eksploatacyjny; polegaj ą na wykorzystaniu posiadanej silnej pozycji rynkowej kosztem s ł abszych uczestników rynku, w efekcie czego zagro ż ony jest interes publicznoprawny. Niedozwolone dzia ł ania stosowane przez przedsi ę biorc ę wymierzone s ą we wszystkich kontrahentów, z którymi Spó ł ka zawar ł a umowy o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków. Nie bez znaczenia pozostaje równie ż okoliczno ść , i ż znacz ą cy udzia ł w ś ród odbiorców Spó ł ki maj ą konsumenci, którzy nale żą do najs ł abszych uczestników obrotu gospodarczego. Wp ł yw na wysoko ść kary pieni ęż nej ma równie ż d ł ugotrwa ł o ść narusze ń , o których mowa w pkt I niniejszej decyzji, tj. ponad 3-letni okres stosowania niedozwolonych praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę . Przy okre ś laniu wymiaru kary wzi ę to równie ż pod uwag ę , ż e dwie ze stwierdzonych praktyk nie zosta ł y przez przedsi ę biorc ę zaniechane. Miarkuj ą c kar ę Organ Antymonopolowy uwzgl ę dni ł tak ż e okoliczno ś ci ł agodz ą ce, w tym okoliczno ść , i ż SWiK dopu ś ci ł o si ę naruszenia przepisów ustawy antymonopolowej po raz pierwszy. Zwa ż ono ponadto, i ż do Organu Antymonopolowego nie wp ł yn ęł y ż adne skargi odbiorców ś wiadczonych przez przedsi ę biorc ę us ł ug w zwi ą zku z realizacj ą zakwestionowanych w niniejszej decyzji warunków umów. Wzi ę to pod uwag ę tak ż e okoliczno ść , i ż stwierdzone praktyki ograniczaj ą ce konkurencj ę mia ł y ograniczony terytorialnie zasi ę g oddzia ł ywania i nie spowodowa ł y na rynku nieodwracalnych b ą d ź trudnych do usuni ę cia skutków dla konkurencji. Uwzgl ę dniono te ż , i ż kwestionowane zachowania nie wi ą za ł y si ę z wyrz ą dzeniem przez Spó ł k ę szkód swoim kontrahentom i nie osi ą gn ęł a ona z ich tytu ł u wymiernych korzy ś ci finansowych. Ponadto, ustalaj ą c wymiar kary wzi ę to pod uwag ę fakt, i ż przedsi ę biorca przejawi ł inicjatyw ę zmierzaj ą c ą do usuni ę cia z tre ś ci zawieranych umów postanowie ń zakwestionowanych w ramach dwóch postawionych w niniejszym post ę powaniu zarzutów nadu ż ywania pozycji dominuj ą cej i w efekcie zaprzesta ł stosowania cz ęś ci zarzucanych mu praktyk. Czynnikiem ł agodz ą co wp ł ywaj ą cym na wysoko ść kary jest tak ż e okoliczno ść , i ż SWiK nie utrudnia ł o Organowi Antymonopolowemu prowadzenia post ę powania antymonopolowego dostarczaj ą c dokumentów i wyja ś nie ń istotnych dla rozstrzygni ę cia sprawy. W zwi ą zku z powy ż szym ustalono wysoko ść kary na kwot ę 5 000 PLN (s ł ownie z ł otych: pi ęć tysi ę cy). W ocenie Organu Antymonopolowego wymierzona kara w wysoko ś ci oko ł o 0,07% przychodu osi ą gni ę tego przez SWiK w 2005 r. i stanowi ą ca oko ł o 0,7% maksymalnego wymiaru kary przewidzianego w art. 101 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów jest adekwatna do stopnia naruszenia przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów i wspó ł mierna do mo ż liwo ś ci finansowych Spó ł ki. Organ Antymonopolowy, kieruj ą c si ę potrzeb ą przeciwdzia ł ania stosowaniu praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę na rynku uzna ł , ż e orzeczona kara powinna spe ł nia ć przede wszystkim funkcj ę prewencyjn ą i dyscyplinuj ą c ą tak, aby zapobiec w przysz ł o ś ci naruszeniom przez SWiK przepisów ustawy antymonopolowej. Wobec powy ż szego orzeczono jak w pkt III sentencji decyzji. Zgodnie z art. 105 ust. 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów kar ę pieni ęż n ą nale ż y ui ś ci ć w terminie 14 dni od dnia uprawomocnienia si ę niniejszej decyzji na konto Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów: NBP o/o Warszawa Nr 51101010100078782231000000. IV. Stosownie do art. 72 ustawy antymonopolowej, je ż eli post ę powanie zosta ł o wszcz ę te z urz ę du i w jego wyniku Prezes Urz ę du stwierdzi ł naruszenie przepisów w/w ustawy, przedsi ę biorca, który dopu ś ci ł si ę tego naruszenia, zobowi ą zany jest ponie ść koszty post ę powania. Zgodnie z art. 75 ustawy antymonopolowej, Organ Antymonopolowy rozstrzyga o kosztach, w drodze postanowienia, które mo ż e by ć zamieszczone w decyzji ko ń cz ą cej post ę powanie. 23 Post ę powanie antymonopolowe przeciwko Strzeleckim Wodoci ą gom i Kanalizacji Sp. z o.o. z siedzib ą w Strzelcach Opolskich zosta ł o wszcz ę te z urz ę du. Na podstawie ustale ń dokonanych w trakcie post ę powania Organ Antymonopolowy w punkcie I i II decyzji stwierdzi ł naruszenie przepisów ustawy antymonopolowej uznaj ą c zasadno ść postawionych przedsi ę biorcy zarzutów. Kosztami niniejszego post ę powania s ą dla Organu Antymonopolowego wydatki w wysoko ś ci 70 PLN zwi ą zane z korespondencj ą ze skar ż onym przedsi ę biorc ą . W zwi ą zku z tym postanowiono obci ąż y ć SWiK kosztami post ę powania w wysoko ś ci 70 PLN (s ł ownie z ł otych: siedemdziesi ą t). Wobec powy ż szego orzeczono jak w punkcie IV sentencji decyzji. Koszty niniejszego post ę powania przedsi ę biorca obowi ą zany jest wp ł aci ć na konto Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Warszawie: NBP o/o Warszawa Nr 51101010100078782231000000. Na postanowienie o kosztach zawarte w punkcie IV niniejszej decyzji, na podstawie art. 78 ust. 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w zwi ą zku z art. 479 28 § 1 pkt 2 Kodeksu post ę powania cywilnego przys ł uguje za ż alenie do S ą du Okr ę gowego w Warszawie – S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, za po ś rednictwem Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów – Delegatury Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Katowicach w terminie tygodnia od dnia dor ę czenia. Stosownie do tre ś ci art. 78 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w zwi ą zku z art. 479 28 § 2 Kodeksu post ę powania cywilnego – od niniejszej decyzji przys ł uguje odwo ł anie do S ą du Okr ę gowego w Warszawie – S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie dwutygodniowym od daty jej dor ę czenia, za po ś rednictwem Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów – Delegatury Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Katowicach. DYREKTOR DELEGATURY URZ Ę DU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW W KATOWICACH Alicja Kral 24