RŁO-32/2006

PREZES URZ Ę DU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW DELEGATURA w Ł ODZI Aleja Pi ł sudskiego 8 90-051 Ł ód ź , P - 73 Tel. (0-42) 636-36-89, Fax (0-42) 636-07-12 E-mail: lodz@uokik.gov.pl R Ł O-411-18/06/TD Ł ód ź , dnia 28 listopada 2006r. DECYZJA Nr R Ł O – 32/2006 I. Na podstawie art. 9 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. z 2005 r. Nr 244, poz. 2080, z 2006 r. Nr 157, poz. 1119, Nr 170, poz. 1217) oraz stosownie do art. 28 ust. 6 tej ustawy oraz § 6 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2002 r. w sprawie okre ś lenia w ł a ś ciwo ś ci miejscowej i rzeczowej delegatur Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz.U. Nr 18, poz. 172; Dz.U. z 2003 r. Nr 6, poz. 68), po przeprowadzeniu post ę powania antymonopolowego wszcz ę tego z urz ę du w dniu 25 lipca 2006 r. przeciwko Zak ł adowi Wodoci ą gów i Kanalizacji „WOD- KAN” Sp. z o.o. z siedzib ą w Mokrej Prawej, – w imieniu Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów: 1. uznaje si ę za ograniczaj ą c ą konkurencj ę i naruszaj ą c ą zakaz, o którym mowa w art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, praktyk ę polegaj ą c ą na nadu ż ywaniu przez Zak ł ad Wodoci ą gów i Kanalizacji „WOD-KAN” Sp. z o.o. z siedzib ą w Mokrej Prawej pozycji dominuj ą cej na lokalnym rynku zbiorowego zaopatrzenia w wod ę obejmuj ą cym obszar miasta Skierniewice i miejscowo ś ci Mokra Prawa oraz na lokalnym rynku zbiorowego odprowadzania ś cieków obejmuj ą cym obszar miasta Skierniewice oraz miejscowo ś ci Mokra Lewa, w drodze narzucania uci ąż liwych i przynosz ą cych nieuzasadnione korzy ś ci warunków umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków poprzez zamieszczanie w ich tre ś ci zapisów, zgodnie z którymi Zak ł ad Wodoci ą gów i Kanalizacji „WOD-KAN” Sp. z o.o. z siedzib ą w Mokrej Prawej nie ponosi odpowiedzialno ś ci za ograniczenie albo wstrzymanie dostaw wody b ą d ź ograniczenie lub wstrzymanie odbioru ś cieków wywo ł ane brakiem wody na uj ę ciu; 2. uznaje si ę za ograniczaj ą c ą konkurencj ę i naruszaj ą c ą zakaz, o którym mowa w art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, praktyk ę polegaj ą c ą na nadu ż ywaniu przez Zak ł ad Wodoci ą gów i Kanalizacji „WOD-KAN” Sp. z o.o. z siedzib ą w Mokrej Prawej pozycji dominuj ą cej na lokalnym rynku zbiorowego zaopatrzenia w wod ę obejmuj ą cym obszar miasta Skierniewice i miejscowo ś ci Mokra Prawa oraz na lokalnym rynku zbiorowego odprowadzania ś cieków obejmuj ą cym obszar miasta Skierniewice oraz miejscowo ś ci Mokra Lewa, w drodze narzucania uci ąż liwych i przynosz ą cych nieuzasadnione korzy ś ci warunków umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków poprzez zamieszczanie w ich tre ś ci zapisów, zgodnie z którymi Zak ł ad Wodoci ą gów i Kanalizacji „WOD-KAN” Sp. z o.o. z siedzib ą w Mokrej Prawej nie ponosi odpowiedzialno ś ci za ograniczenia albo wstrzymanie dostaw wody b ą d ź ograniczenie lub wstrzymanie odbioru ś cieków wywo ł ane zanieczyszczeniem wody na uj ę ciu w sposób niebezpieczny dla zdrowia i ż ycia; 3. uznaje si ę za ograniczaj ą c ą konkurencj ę i naruszaj ą c ą zakaz, o którym mowa w art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, praktyk ę polegaj ą c ą na nadu ż ywaniu przez Zak ł ad Wodoci ą gów i Kanalizacji „WOD-KAN” Sp. z o.o. z siedzib ą w Mokrej Prawej pozycji dominuj ą cej na lokalnym rynku zbiorowego zaopatrzenia w wod ę obejmuj ą cym obszar miasta Skierniewice i miejscowo ś ci Mokra Prawa oraz na lokalnym rynku zbiorowego odprowadzania ś cieków obejmuj ą cym obszar miasta Skierniewice oraz miejscowo ś ci Mokra Lewa, w drodze narzucania uci ąż liwych i przynosz ą cych nieuzasadnione korzy ś ci warunków umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków poprzez zamieszczanie w ich tre ś ci zapisów, zgodnie z którymi Zak ł ad Wodoci ą gów i Kanalizacji „WOD-KAN” Sp. z o.o. z siedzib ą w Mokrej Prawej nie ponosi odpowiedzialno ś ci za ograniczenia albo wstrzymanie dostaw wody b ą d ź ograniczenie lub wstrzymanie odbioru ś cieków wywo ł ane przerwami w zasilaniu energetycznym urz ą dze ń wodoci ą gowych i kanalizacyjnych; 4. uznaje si ę za ograniczaj ą c ą konkurencj ę i naruszaj ą c ą zakaz, o którym mowa w art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, praktyk ę polegaj ą c ą na nadu ż ywaniu przez Zak ł ad Wodoci ą gów i Kanalizacji „WOD-KAN” Sp. z o.o. z siedzib ą w Mokrej Prawej pozycji dominuj ą cej na lokalnym rynku zbiorowego zaopatrzenia w wod ę obejmuj ą cym obszar miasta Skierniewice i miejscowo ś ci Mokra Prawa oraz na lokalnym rynku zbiorowego odprowadzania ś cieków obejmuj ą cym obszar miasta Skierniewice oraz miejscowo ś ci Mokra Lewa, w drodze narzucania uci ąż liwych i przynosz ą cych nieuzasadnione korzy ś ci warunków umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków poprzez zamieszczanie w ich tre ś ci zapisów, z których wynika, i ż w przypadku zaboru wodomierza zawinionego przez us ł ugobiorc ę lub wykazania, ż e uszkodzenie wodomierza nast ą pi ł o z jego winy, ilo ść pobranej wody nalicza si ę odpowiednio do ilo ś ci, która mog ł a przep ł yn ąć pe ł nym przekrojem rury przy łą cza wodoci ą gowego od dnia ostatniego odczytu wodomierza; 5. uznaje si ę za ograniczaj ą c ą konkurencj ę i naruszaj ą c ą zakaz, o którym mowa w art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, praktyk ę polegaj ą c ą na nadu ż ywaniu przez Zak ł ad Wodoci ą gów i Kanalizacji „WOD-KAN” Sp. z o.o. z siedzib ą w Mokrej Prawej pozycji dominuj ą cej na lokalnym rynku zbiorowego zaopatrzenia w wod ę obejmuj ą cym obszar miasta Skierniewice i miejscowo ś ci Mokra Prawa oraz na lokalnym rynku zbiorowego odprowadzania ś cieków obejmuj ą cym obszar miasta Skierniewice oraz miejscowo ś ci Mokra Lewa, w drodze narzucania uci ąż liwych i przynosz ą cych nieuzasadnione korzy ś ci warunków umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków poprzez zamieszczanie w ich tre ś ci zapisów, z których wynika, i ż w razie zawinionego przez Zak ł ad Wodoci ą gów i Kanalizacji „WOD-KAN” Sp. z o.o. z siedzib ą w Mokrej Prawej dostarczania wody o pogorszonej b ą d ź z ł ej jako ś ci lub o ci ś nieniu ni ż szym od okre ś lonego warunkami technicznymi, us ł ugobiorca mo ż e domaga ć si ę od Przedsi ę biorcy obni ż enia stawki okre ś lonej w taryfie w wysoko ś ci do 10%. II. Na podstawie art. 101 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. z 2005 r. Nr 244, poz. 2080, z 2006 r. Nr 157, poz. 1119, Nr 170, poz. 1217) oraz stosownie do art. 28 ust. 6 tej ustawy i § 6 rozporz ą dzenia Prezesa Rady 2 Ministrów z dnia 19 lutego 2002 r. w sprawie okre ś lenia w ł a ś ciwo ś ci miejscowej i rzeczowej delegatur Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz.U. Nr 18, poz. 172; Dz.U. z 2003 r. Nr 6, poz. 68), – w imieniu Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów: nak ł ada si ę na Zak ł ad Wodoci ą gów i Kanalizacji „WOD-KAN” Sp. z o.o. z siedzib ą w Mokrej Prawej kar ę pieni ęż n ą w wysoko ś ci 10 000 PLN (s ł ownie z ł otych: dziesi ęć tysi ę cy), p ł atn ą do bud ż etu pa ń stwa, z tytu ł u naruszenia zakazu, o którym mowa w art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, w zakresie opisanym w punkcie I sentencji niniejszej decyzji. Uzasadnienie W imieniu Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (zwanego dalej „Prezesem Urz ę du”) prowadzone by ł o z urz ę du post ę powanie wyja ś niaj ą ce w sprawie badania lokalnych rynków zbiorowego zaopatrzenia w wod ę oraz zbiorowego odprowadzania ś cieków w województwie ł ódzkim i ś wi ę tokrzyskim, w tym badania warunków umów o dostaw ę wody i odprowadzanie ś cieków stosowanych przez przedsi ę biorców, w kontek ś cie przestrzegania przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (zwana dalej: „ustawa o okik”). Analiza zgromadzonych w post ę powaniu materia ł ów i informacji dotycz ą cych Zak ł adu Wodoci ą gów i Kanalizacji „WOD-KAN” Sp. z o.o. z siedzib ą w Mokrej Prawej (zwany dalej: „Przedsi ę biorca” lub „ZWiK”) da ł a podstawy do przyj ę cia, i ż Przedsi ę biorca naruszy ł przepisy ustawy o okik w zakresie art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6. Maj ą c na uwadze powy ż sze, Postanowieniem Nr 1/61-15/06 z dnia 25 lipca 2006 r. zosta ł o wszcz ę te z urz ę du post ę powanie antymonopolowe, w zwi ą zku z podejrzeniem naruszenia zakazu okre ś lonego w art. 8 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 6 ustawy o okik, polegaj ą cego na nadu ż ywaniu przez ZWiK pozycji dominuj ą cej na lokalnym rynku zbiorowego zaopatrzenia w wod ę i odprowadzania ś cieków obejmuj ą cym obszar miasta Skierniewice oraz miejscowo ś ci Mokra Prawa i Mokra Lewa poprzez: 1. narzucanie uci ąż liwych i przynosz ą cych nieuzasadnione korzy ś ci warunków umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków poprzez zamieszczanie w ich tre ś ci zapisów, zgodnie z którymi Przedsi ę biorca nie ponosi odpowiedzialno ś ci za ograniczenia albo wstrzymanie dostaw wody b ą d ź ograniczenie lub wstrzymanie odbioru ś cieków wywo ł ane brakiem wody na uj ę ciu; 2. narzucanie uci ąż liwych i przynosz ą cych nieuzasadnione korzy ś ci warunków umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków poprzez zamieszczanie w ich tre ś ci zapisów, zgodnie z którymi Przedsi ę biorca nie ponosi odpowiedzialno ś ci za ograniczenia albo wstrzymanie dostaw wody b ą d ź ograniczenie lub wstrzymanie odbioru ś cieków wywo ł ane zanieczyszczeniem wody na uj ę ciu w sposób niebezpieczny dla zdrowia i ż ycia; 3. narzucanie uci ąż liwych i przynosz ą cych nieuzasadnione korzy ś ci warunków umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków poprzez zamieszczanie w ich tre ś ci 3 zapisów, zgodnie z którymi Przedsi ę biorca nie ponosi odpowiedzialno ś ci za ograniczenia albo wstrzymanie dostaw wody b ą d ź ograniczenie lub wstrzymanie odbioru ś cieków wywo ł ane przerwami w zasilaniu energetycznym urz ą dze ń wodoci ą gowych i kanalizacyjnych; 4. narzucanie uci ąż liwych i przynosz ą cych nieuzasadnione korzy ś ci warunków umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków poprzez zamieszczanie w ich tre ś ci zapisów, z których wynika, i ż w przypadku zaboru wodomierza zawinionego przez us ł ugobiorc ę lub wykazania, ż e uszkodzenie wodomierza nast ą pi ł o z jego winy, ilo ść pobranej wody nalicza si ę odpowiednio do ilo ś ci, która mog ł a przep ł yn ąć pe ł nym przekrojem rury przy łą cza wodoci ą gowego od dnia ostatniego odczytu wodomierza; 5. narzucanie uci ąż liwych i przynosz ą cych nieuzasadnione korzy ś ci warunków umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków poprzez zamieszczanie w ich tre ś ci zapisów, z których wynika, i ż w razie zawinionego przez Przedsi ę biorc ę dostarczania wody o pogorszonej b ą d ź z ł ej jako ś ci lub o ci ś nieniu ni ż szym od okre ś lonego warunkami technicznymi, us ł ugobiorca mo ż e domaga ć si ę od Przedsi ę biorcy obni ż enia stawki okre ś lonej w taryfie w wysoko ś ci do 10%. W odpowiedzi na zawiadomienie o wszcz ę ciu post ę powania antymonopolowego ZWiK w pi ś mie z dnia 16 sierpnia 2006 r. wskaza ł , i ż nie by ł o i nie jest intencj ą ZWiK narzucanie uci ąż liwych i przynosz ą cych mu nieuzasadnione korzy ś ci warunków umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków. Przedsi ę biorca wyja ś ni ł , ż e zapisy umów wymienione w punktach 1-3 postanowienia dotycz ą wy łą cznie sytuacji niezawinionych przez ZWiK i na które nie ma on ż adnego wp ł ywu. Wskazano, ż e zgodnie z zapisem w ustawie o zbiorowym zaopatrzeniu w wod ę i zbiorowym odprowadzaniu ś cieków obowi ą zkiem ZWiK jest zapewnienie zdolno ś ci posiadanych urz ą dze ń wodoci ą gowych i kanalizacyjnych do realizacji dostaw wody i odprowadzania ś cieków w sposób ci ą g ł y i niezawodny, a tak ż e zapewnienie nale ż ytej jako ś ci wody. Zapis tej tre ś ci zosta ł umieszczony w umowie jako podstawowy obowi ą zek Przedsi ę biorcy. Jednocze ś nie Przedsi ę biorca poinformowa ł , ż e jest gotowy wprowadzi ć zmiany do umowy poprzez jednoznaczne okre ś lenie, i ż chodzi – w kontek ś cie zarzutów przytoczonych w punktach 1-3, wy łą cznie o przypadki niezawinionego wstrzymania dostaw wody, ograniczenia lub wstrzymania odbioru ś cieków. W odniesieniu do zarzutu podniesionego w punkcie 4 postanowienia Przedsi ę biorca wyja ś ni ł , i ż naliczenie ilo ś ci pobranej wody poprzez obliczenie ilo ś ci, która mog ł a przep ł yn ąć pe ł nym przekrojem rury przy łą cza wodoci ą gowego od dnia ostatniego odczytu wodomierza dotyczy wy łą cznie przypadku zawinionego przez us ł ugobiorc ę (tj. zaboru wodomierza lub jego uszkodzenia z winy us ł ugobiorcy), a zapis umowy mówi ą cy o tym stanowi zabezpieczenie przed tego rodzaju zdarzeniami. W przypadku uszkodzenia wodomierza z przyczyn niezawinionych przez us ł ugobiorc ę , rozliczenie nast ę puje poprzez ustalenie ś redniego zu ż ycia z ostatnich sze ś ciu miesi ę cy. Przedsi ę biorca wskaza ł , i ż zapis o naliczaniu ilo ś ci wody wed ł ug ilo ś ci, która mog ł a przep ł yn ąć pe ł nym przekrojem rury nigdy nie by ł stosowany. W odniesieniu do zarzutu zawartego w punkcie 5 postanowienia Przedsi ę biorca wyja ś ni ł , i ż zapis ustalaj ą cy, i ż us ł ugobiorca mo ż e domaga ć si ę od ZWiK obni ż enia ceny do 10% za dostarczanie wody o pogorszonej b ą d ź z ł ej jako ś ci lub o ni ż szym ci ś nieniu dotyczy sytuacji zawinionego przez ZWiK dostarczania wody o pogorszonej jako ś ci, ale przy uwzgl ę dnieniu, ż e us ł uga jest w dalszym ci ą gu wykonywana, a dostarczana woda jest przydatna do celów spo ż ywczych i nie stanowi zagro ż enia dla zdrowia i ż ycia. Przedsi ę biorca oceni ł , ż e pogorszenie jako ś ci wody w prze ł o ż eniu na cen ę stanowi maksymalnie 10%. 4 W pi ś mie z dnia 28 sierpnia 2006 r. Przedsi ę biorca podniós ł ponadto, odnosz ą c si ę do okre ś lenia w ł a ś ciwego rynku geograficznego w sprawie, i ż posiada zezwolenie na prowadzenie zbiorowego zaopatrzenia w wod ę na obszarze miasta Skierniewice i miejscowo ś ci Mokra Prawa oraz zezwolenie na prowadzenie zbiorowego odprowadzania ś cieków na obszarze miasta Skierniewice oraz miejscowo ś ci Mokra Lewa. W postanowieniu nr 1/411-18/06 rynek w ł a ś ciwy zosta ł okre ś lony szerzej, tj. jako lokalny rynek zbiorowego zaopatrzenia w wod ę i zbiorowego odprowadzania ś cieków łą cznie w trzech miejscowo ś ciach: Skierniewice, Mokra Lewa oraz Mokra Prawa. Tym samym okre ś lenie w ł a ś ciwego rynku geograficznego w wy ż ej wymienionym Postanowieniu okaza ł o si ę nieprawid ł owe. W zwi ą zku z powy ż szym, Postanowieniem nr 3/411-18/06 Prezes Urz ę du wszcz ął post ę powanie antymonopolowe, w zwi ą zku z podejrzeniem naruszenia zakazu okre ś lonego w art. 8 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, polegaj ą cego na nadu ż ywaniu przez Zak ł ad Wodoci ą gów i Kanalizacji „WOD-KAN” Sp. z o.o. z siedzib ą w Mokrej Prawej pozycji dominuj ą cej na lokalnym rynku zbiorowego zaopatrzenia w wod ę obejmuj ą cym obszar miasta Skierniewice i miejscowo ś ci Mokra Prawa oraz na lokalnym rynku zbiorowego odprowadzania ś cieków obejmuj ą cym obszar miasta Skierniewice oraz miejscowo ś ci Mokra Lewa poprzez: 1. narzucanie uci ąż liwych i przynosz ą cych nieuzasadnione korzy ś ci warunków umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków poprzez zamieszczanie w ich tre ś ci zapisów, zgodnie z którymi Przedsi ę biorca nie ponosi odpowiedzialno ś ci za ograniczenia albo wstrzymanie dostaw wody b ą d ź ograniczenie lub wstrzymanie odbioru ś cieków wywo ł ane brakiem wody na uj ę ciu; 2. narzucanie uci ąż liwych i przynosz ą cych nieuzasadnione korzy ś ci warunków umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków poprzez zamieszczanie w ich tre ś ci zapisów, zgodnie z którymi Przedsi ę biorca nie ponosi odpowiedzialno ś ci za ograniczenia albo wstrzymanie dostaw wody b ą d ź ograniczenie lub wstrzymanie odbioru ś cieków wywo ł ane zanieczyszczeniem wody na uj ę ciu w sposób niebezpieczny dla zdrowia i ż ycia; 3. narzucanie uci ąż liwych i przynosz ą cych nieuzasadnione korzy ś ci warunków umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków poprzez zamieszczanie w ich tre ś ci zapisów, zgodnie z którymi Przedsi ę biorca nie ponosi odpowiedzialno ś ci za ograniczenia albo wstrzymanie dostaw wody b ą d ź ograniczenie lub wstrzymanie odbioru ś cieków wywo ł ane przerwami w zasilaniu energetycznym urz ą dze ń wodoci ą gowych i kanalizacyjnych; 4. narzucanie uci ąż liwych i przynosz ą cych nieuzasadnione korzy ś ci warunków umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków poprzez zamieszczanie w ich tre ś ci zapisów, z których wynika, i ż w przypadku zaboru wodomierza zawinionego przez us ł ugobiorc ę lub wykazania, ż e uszkodzenie wodomierza nast ą pi ł o z jego winy, ilo ść pobranej wody nalicza si ę odpowiednio do ilo ś ci, która mog ł a przep ł yn ąć pe ł nym przekrojem rury przy łą cza wodoci ą gowego od dnia ostatniego odczytu wodomierza; 5. narzucanie uci ąż liwych i przynosz ą cych nieuzasadnione korzy ś ci warunków umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków poprzez zamieszczanie w ich tre ś ci zapisów, z których wynika, i ż w razie zawinionego przez Przedsi ę biorc ę dostarczania wody o pogorszonej b ą d ź z ł ej jako ś ci lub o ci ś nieniu ni ż szym od okre ś lonego 5 warunkami technicznymi, us ł ugobiorca mo ż e domaga ć si ę od Przedsi ę biorcy obni ż enia stawki okre ś lonej w taryfie w wysoko ś ci do 10%. O powy ż szym zawiadomiono Przedsi ę biorc ę pismem z dnia 7 wrze ś nia 2006 r. W odpowiedzi na zawiadomienie Przedsi ę biorca podtrzyma ł swoje stanowisko wyra ż one w pi ś mie z dnia 16 sierpnia 2006 r. W toku post ę powania Prezes Urz ę du ustali ł nast ę puj ą cy stan faktyczny: Zak ł ad Wodoci ą gów i Kanalizacji „WOD-KAN” Sp. z o.o. z siedzib ą w Mokrej Prawej jest przedsi ę biorstwem wodoci ą gowo-kanalizacyjnym w rozumieniu art. 2 pkt 4 ustawy z dnia 7 czerwca 2001 r. o zbiorowym zaopatrzeniu w wod ę i zbiorowym odprowadzaniu ś cieków (Dz.U. Nr 72, poz. 747 ze zm.) – zwana dalej: „ustawa o zaopatrzeniu w wod ę ”. Przedsi ę biorca dzia ł a na podstawie wpisu do Rejestru Przedsi ę biorców Krajowego Rejestru S ą dowego pod numerem 0000153424 (dowód: karty nr 8-13). Przedmiotem dzia ł alno ś ci Przedsi ę biorcy jest m.in. pobór, uzdatnianie i rozprowadzanie wody oraz gospodarka ś ciekami. Na rynku zbiorowego zaopatrzenia w wod ę ZWiK zaspokaja potrzeby odbiorców indywidualnych, zbiorowych i instytucjonalnych na obszarze miasta Skierniewice oraz miejscowo ś ci Mokra Prawa, za ś na rynku zbiorowego odprowadzania ś cieków obszarem dzia ł alno ś ci jest miasto Skierniewice oraz miejscowo ść Mokra Lewa (dowód: karty nr 21-22 oraz 30 i 51). Na wskazanym obszarze ZWiK prowadzi dzia ł alno ść w oparciu o Decyzj ę Prezydenta Miasta Skierniewice z dnia 30 grudnia 2002 r. zezwalaj ą c ą ZWiK na prowadzenia zbiorowego zaopatrzenia w wod ę i zbiorowego odprowadzania ś cieków na terenie miasta Skierniewice na czas nieograniczony pocz ą wszy od dnia 1 stycznia 2003 r. (dowód: karty nr 20-29). Je ż eli chodzi dzia ł alno ść w zakresie zbiorowego zaopatrzenia w wod ę i odprowadzania ś cieków na obszarze odpowiednio miejscowo ś ci Mokra Prawa i Mokra Lewa, ZWiK dzia ł a w oparciu o zezwolenie Wójta Gminy Skierniewice z dnia 13 stycznia 2003 r. (dowód: karta nr 30). ZWiK jest w ł a ś cicielem wszystkich eksploatowanych przez siebie studni g łę binowych (dowód: karta nr 51). Ustalono, i ż w dacie wszcz ę cia niniejszego post ę powania ZWiK przy zawieraniu umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków pos ł ugiwa ł si ę wzorcami umowy o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków, które znajdowa ł y si ę w obrocie gospodarczym od 2002 r. (dowód: karty nr 7). W okresie od dnia 25 lipca 2005 r. do 31 lipca 2006 r. ZWiK podpisa ł z odbiorcami 473 umowy o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków wed ł ug przedstawionych wzorców umów (dowód: karty nr 50). ZWiK zwi ą zany jest umowami o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków z 6.206 odbiorcami (dowód: karta nr 7). W tre ś ci wy ż ej wymienionych wzorców umów zawarte s ą mi ę dzy innymi nast ę puj ą ce postanowienia umowne: − „Przedsi ę biorstwo nie ponosi odpowiedzialno ś ci za ograniczenia albo wstrzymanie dostaw wody b ą d ź ograniczenie lub wstrzymanie odbioru ś cieków wywo ł ane brakiem wody na uj ę ciu”; − „Przedsi ę biorstwo nie ponosi odpowiedzialno ś ci za ograniczenia albo wstrzymanie dostaw wody b ą d ź ograniczenie lub wstrzymanie odbioru ś cieków 6 wywo ł ane zanieczyszczeniem wody na uj ę ciu w sposób niebezpieczny dla zdrowia i ż ycia”; − „Przedsi ę biorstwo nie ponosi odpowiedzialno ś ci za ograniczenia albo wstrzymanie dostaw wody b ą d ź ograniczenie lub wstrzymanie odbioru ś cieków wywo ł ane przerwami w zasilaniu energetycznym urz ą dze ń wodoci ą gowych i kanalizacyjnych” , − „W przypadku zaboru wodomierza zawinionego przez Us ł ugobiorc ę lub wykazania, ż e uszkodzenie wodomierza nast ą pi ł o z jego winy, ilo ść pobranej wody nalicza si ę odpowiednio do ilo ś ci, która mog ł a przep ł yn ąć pe ł nym przekrojem rury przy łą cza wodoci ą gowego od dnia ostatniego odczytu wodomierza”, − „Us ł ugobiorca mo ż e si ę domaga ć od Us ł ugodawcy obni ż enia stawki okre ś lonej w taryfie, w razie zawinionego przez Us ł ugodawc ę dostarczania wody o pogorszonej b ą d ź z ł ej jako ś ci, w wysoko ś ci do 10% (dowód: karty nr 14-19). ZWiK w pi ś mie z dnia 16 sierpnia 2006 r. wyja ś ni ł , i ż nie negocjuje z odbiorcami us ł ug warunków umów nie chc ą c by ć nara ż ony na zarzut nierównego traktowania us ł ugobiorców i stosowania warunków uprzywilejowanych w sposób nieuzasadniony. W pojedynczych przypadkach – uzasadnionych szczególnymi okoliczno ś ciami - na wniosek zainteresowanych negocjuje si ę dopuszczalne parametry i ilo ś ci odprowadzanych ś cieków przemys ł owych, jak równie ż takie warunki umowy jak: terminy zap ł aty, roz ł o ż enie p ł atno ś ci na raty, przesuni ę cie terminu zap ł aty, zaniechanie poboru odsetek od nieterminowych zap ł at (dowód: karta nr 50). ZWiK jest jedynym podmiotem, który ś wiadczy us ł ugi zbiorowego zaopatrzenia w wod ę i zbiorowego odprowadzania ś cieków na wskazanym w zezwoleniu obszarze (dowód: karta nr 7). Maj ą c powy ż sze na uwadze Prezes Urz ę du zwa ż y ł , co nast ę puje: Dla uznania, ż e niniejsza sprawa ma charakter antymonopolowy, w pierwszej kolejno ś ci niezb ę dne jest ustalenie, czy w jej okoliczno ś ciach dosz ł o do naruszenia interesu publicznoprawnego. Ustawa o okik nale ż y do dziedziny prawa publicznego i jako taka chroni interes ogólnospo ł eczny. Zgodnie art.1 ust. 1 ustawy o okik „ustawa okre ś la warunki rozwoju i ochrony konkurencji oraz zasady podejmowanej w interesie publicznym ochrony interesów przedsi ę biorców i konsumentów.” W czasie post ę powania i przy wydawaniu decyzji Prezes Urz ę du jest rzecznikiem interesu publicznego. Publicznoprawny charakter ustawy oznacza, ż e nie wszystkie zachowania przedsi ę biorców i ich zwi ą zków, nawet formalnie podlegaj ą ce literze prawa, uzasadniaj ą uruchomienie przewidzianych przez ni ą instrumentów. Powinno to nast ę powa ć tylko wówczas, je ż eli w nast ę pstwie zachowa ń naruszaj ą cych ustaw ę o okik zagro ż ony jest interes ogólnospo ł eczny. Interes publiczny w post ę powaniu administracyjnym nie jest poj ę ciem jednolitym i sta ł ym. Zgodnie ze stanowiskiem S ą du Najwy ż szego (wyrok z dnia 29 maja 2001 r., sygn. akt I CKN 1217/98; por. te ż wyrok z dnia 27 sierpnia 2003 r., sygn. akt I CKN 523/01) publicznoprawny charakter ustawy antymonopolowej powoduje, i ż znajduje ona zastosowanie wówczas, gdy jest zagro ż ony lub naruszony interes publiczny polegaj ą cy na zapewnieniu w ł a ś ciwych warunków do powstania i rozwoju konkurencji. Za zagro ż enie lub 7 naruszenie konkurencji nale ż y uzna ć – zdaniem S ą du – jedynie takie dzia ł ania, które dotykaj ą sfery interesów szerszego kr ę gu uczestników rynku gospodarczego. Ź ród ł em dzia ł a ń podejmowanych przez ZWiK i b ę d ą cych przedmiotem zarzutu postawionego w niniejszej sprawie jest niew ą tpliwie jego si ł a rynkowa. Dla stwierdzenia naruszenia interesu publicznego wystarczaj ą ce jest dowolne nadu ż ycie si ł y rynkowej w relacjach ze s ł abszymi uczestnikami rynku, bowiem ju ż sam fakt nadu ż ycia posiadanej pozycji dominuj ą cej na rynku narusza interes publiczny. Dla oceny kwestii naruszenia interesu publicznego istotne jest tak ż e, i ż praktyki eksploatacyjne (tj. takie praktyki ograniczaj ą ce konkurencj ę , których istot ą jest uzyskanie korzy ś ci kosztem innych podmiotów, w tym nie prowadz ą cych dzia ł alno ś ci gospodarczej) urzeczywistniaj ą si ę g ł ównie poprzez stosunki umowne, które w okoliczno ś ciach niniejszej sprawy maj ą charakter powtarzalny. Zakwestionowane w niniejszym post ę powaniu postanowienia zawarte s ą we wzorcach umów o zbiorowe zaopatrzenie w wod ę i zbiorowe odprowadzanie ś cieków powszechnie wykorzystywanych przez Przedsi ę biorc ę w obrocie gospodarczym, stosowanych zarówno wobec odbiorców b ę d ą cych konsumentami jak i wobec przedsi ę biorców. O naruszeniu interesu publicznoprawnego w omawianej sprawie ś wiadczy zatem fakt, ż e obj ę te zarzutami dzia ł ania Przedsi ę biorcy dotykaj ą szerokiego kr ę gu uczestników rynku, obejmuj ą cego odbiorców us ł ug, z którymi zawarto umowy o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków, a tak ż e potencjalnych odbiorców us ł ug Przedsi ę biorcy. Negatywne skutki wynikaj ą ce z zakwestionowanych zapisów godz ą w szeroki i bli ż ej nieokre ś lony kr ą g podmiotów, w ś ród których konsumenci – b ę d ą cy najs ł abszymi uczestnikami obrotu gospodarczego - maj ą znaczny udzia ł . Nale ż y w tym miejscu zwa ż y ć na fakt, i ż Przedsi ę biorca w okresie roku poprzedzaj ą cym dat ę wszcz ę cia przedmiotowego post ę powania podpisa ł blisko 500 umów wed ł ug wzorców zawieraj ą cych podlegaj ą ce ocenie Prezesa Urz ę du zapisy, a wzorce te stosowane s ą w obrocie od 2002 r. Za przyj ę ciem, i ż w niniejszej sprawie dosz ł o do naruszenia interesu publicznoprawnego przemawia równie ż fakt, i ż przedmiotem umów zawieranych przez ZWiK jest dostarczanie wody. O szczególnym charakterze tego dobra przemawia niew ą tpliwie fakt, i ż ustawodawca wprowadzi ł odr ę bne regulacje maj ą ce na celu zapewnienie ochrony odbiorcom – ustawa o zbiorowym zaopatrzeniu w wod ę i zbiorowym odprowadzaniu ś cieków (zwana dalej tak ż e: „ustawa o zaopatrzeniu w wod ę ). W zwi ą zku z powy ż szym Prezes Urz ę du uzna ł , ż e w niniejszej sprawie ma miejsce naruszenie przez ZWiK interesu publicznoprawnego, co uzasadnia jego ocen ę w ś wietle przepisów ustawy o okik. I.1.-I.3. W przedmiotowym post ę powaniu antymonopolowym Przedsi ę biorcy postawione zosta ł y zarzuty naruszenia art. 8 ust. 1 i ust. 2 pkt 6 ustawy o okik polegaj ą cego na nadu ż ywaniu pozycji dominuj ą cej na rynku w ł a ś ciwym poprzez narzucanie uci ąż liwych i przynosz ą cych nieuzasadnione korzy ś ci warunków umów o zbiorowe zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków w drodze zamieszczania w ich tre ś ci zapisów przewiduj ą cych, ż e Przedsi ę biorca nie ponosi odpowiedzialno ś ci za ograniczenia albo wstrzymanie dostaw wody b ą d ź ograniczenie lub wstrzymanie odbioru ś cieków w przypadku: − braku wody na uj ę ciu, − zanieczyszczenia wody na uj ę ciu w sposób stwarzaj ą cy niebezpiecze ń stwo dla zdrowia, 8 − przerw w zasilaniu energetycznym urz ą dze ń wodoci ą gowych i kanalizacyjnych, Zgodnie z art. 8 ust. 1 i ust. 2 pkt 6 ustawy o okik zakazane jest nadu ż ywanie pozycji dominuj ą cej na rynku w ł a ś ciwym przez jednego lub kilku przedsi ę biorców. Nadu ż ywanie pozycji dominuj ą cej polega w szczególno ś ci na narzucaniu przez przedsi ę biorc ę uci ąż liwych warunków umów, przynosz ą cych mu nieuzasadnione korzy ś ci . Dla stwierdzenia praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę zdefiniowanej powy ż ej konieczne jest łą czne wyst ą pienie nast ę puj ą cych przes ł anek: − pozycji dominuj ą cej przedsi ę biorcy na rynku w ł a ś ciwym, − narzucania przez tego przedsi ę biorc ę okre ś lonych warunków umów, − warunki te maj ą uci ąż liwy charakter, − przynosz ą one przedsi ę biorcy nieuzasadnione korzy ś ci. Art. 4 pkt 1 ustawy o okik okre ś la przedsi ę biorc ę jako przedsi ę biorc ę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 19 listopada 1999 r. - Prawo dzia ł alno ś ci gospodarczej. Ustawa Prawo dzia ł alno ś ci gospodarczej straci ł a moc z dniem wej ś cia w ż ycie ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie dzia ł alno ś ci gospodarczej (Dz. U. z 2004 r. Nr 173, poz. 1807 z pó ź n. zm.) - dalej zwana: „ustawa o SDG” - zgodnie z art. 66 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. - Przepisy wprowadzaj ą ce ustaw ę o swobodzie dzia ł alno ś ci gospodarczej (Dz. U. z 2004 r. Nr 173, poz. 1808). Przepis art. 86 ustawy - Przepisy wprowadzaj ą ce ustaw ę o swobodzie dzia ł alno ś ci gospodarczej - podaje równie ż , ż e ilekro ć w obowi ą zuj ą cych przepisach jest mowa o przepisach ustawy z dnia 19 listopada 1999 r. - Prawo dzia ł alno ś ci gospodarczej, nale ż y przez to rozumie ć w ł a ś ciwe przepisy ustawy o SDG. Art. 2 ustawy o SDG definiuje dzia ł alno ść gospodarcz ą jako zarobkow ą dzia ł alno ść wytwórcz ą , handlow ą , budowlan ą , us ł ugow ą oraz poszukiwanie, rozpoznawanie i eksploatacja zasobów naturalnych, a tak ż e dzia ł alno ść zawodow ą wykonywan ą w sposób zorganizowany i ci ą g ł y. Przedsi ę biorc ą w rozumieniu art. 4 ust. 1 tej ustawy jest osoba fizyczna, osoba prawna i jednostka organizacyjna nie b ę d ą ca osob ą prawn ą , której odr ę bna ustawa przyznaje zdolno ść prawn ą - wykonuj ą ca we w ł asnym imieniu dzia ł alno ść gospodarcz ą . Ponadto, zgodnie z art. 14 ust. 1 ustawy SDG przedsi ę biorca mo ż e podj ąć dzia ł alno ść gospodarcz ą po uzyskaniu wpisu do rejestru przedsi ę biorców w Krajowym Rejestrze S ą dowym albo do Ewidencji Dzia ł alno ś ci Gospodarczej. ZWiK jest wpisany do Rejestru Przedsi ę biorców Krajowego Rejestru S ą dowego pod numerem 0000153424. Tym samym ZWiK jest przedsi ę biorc ą w rozumieniu przepisu art. 4 ust. 1 ustawy o okik. Praktyki ograniczaj ą ce konkurencj ę ujawniaj ą si ę na rynku. Z tego wzgl ę du punktem wyj ś cia dla rozstrzygni ę cia sprawy jest okre ś lenie rynku w ł a ś ciwego. Okre ś lenie rynku w ł a ś ciwego b ę dzie decydowa ł o o tym, czy przedsi ę biorca posiada pozycj ę dominuj ą c ą . Przez rynek w ł a ś ciwy rozumie si ę rynek towarów, które ze wzgl ę du na ich przeznaczenie, cen ę oraz w ł a ś ciwo ś ci uznawane s ą przez ich nabywców za substytuty oraz oferowane s ą na obszarze, na którym ze wzgl ę du na ich rodzaj i w ł a ś ciwo ś ci, istnienie barier dost ę pu do rynku, preferencje konsumentów, znacz ą ce ró ż nice cen i koszty transportu, panuj ą zbli ż one warunki konkurencji – art. 4 pkt 8 ustawy o okik. 9 Rynkiem w ł a ś ciwym w znaczeniu produktowym, w niniejszej sprawie jest rynek zbiorowego zaopatrzenia w wod ę oraz rynek zbiorowego odprowadzania ś cieków. Dzia ł alno ść ta ma charakter zarobkowy i ci ą g ł y. Niezb ę dnym elementem rynku w ł a ś ciwego jest jego wymiar geograficzny, oznaczaj ą cy konieczno ść wskazania obszaru, na którym warunki konkurencji, maj ą ce zastosowanie do okre ś lonych towarów, s ą jednakowe dla wszystkich konkurentów. W wymiarze geograficznym w ł a ś ciwy rynek produktowy w tej sprawie ograniczony jest zasi ę giem sieci wodoci ą gowej nale żą cej do ZWiK. Zgodnie z udzielonym Przedsi ę biorcy zezwoleniami na prowadzenie zbiorowego zaopatrzenia w wod ę i zbiorowego odprowadzania ś cieków (dowód: karty nr 20-35) obszar ten obejmuje w zakresie zbiorowego zaopatrzenia w wod ę miasto Skierniewice oraz miejscowo ść Mokra Prawa, natomiast w zakresie zbiorowego odprowadzania ś cieków miasto Skierniewice oraz miejscowo ść Mokra Lewa. Uwzgl ę dniaj ą c powy ż sze za rynek w ł a ś ciwy w niniejszej sprawie nale ż y uzna ć lokalny rynek zbiorowego zaopatrzenia w wod ę w mie ś cie Skierniewice oraz miejscowo ś ci Mokra Lewa oraz lokalny rynek zbiorowego odprowadzania ś cieków w mie ś cie Skierniewice oraz miejscowo ś ci Mokra Lewa. Zgodnie z art. 4 pkt 9 ustawy o okik przez pozycj ę dominuj ą c ą rozumie si ę pozycj ę przedsi ę biorcy, która umo ż liwia mu zapobieganie skutecznej konkurencji na rynku w ł a ś ciwym przez stworzenie mu mo ż liwo ś ci dzia ł ania w znacznym zakresie niezale ż nie od konkurentów, kontrahentów oraz konsumentów. Domniemywa si ę , ż e przedsi ę biorca ma pozycj ę dominuj ą c ą , je ż eli jego udzia ł w rynku przekracza 40 %. ZWiK na tak zdefiniowanym rynku w ł a ś ciwym jest monopolist ą naturalnym, co wynika z faktu sieciowego charakteru urz ą dze ń s ł u żą cych do dostarczania wody i odprowadzania ś cieków. Z tego te ż wzgl ę du podmioty ubiegaj ą ce si ę o przy łą czenie do sieci wodoci ą gowo- kanalizacyjnej na wskazanym obszarze nie maj ą mo ż liwo ś ci alternatywnego zakupu us ł ug zaopatrzenia w wod ę i odprowadzania ś cieków od innego przedsi ę biorcy. Nadto Przedsi ę biorca wskaza ł , ż e na terenie wskazanym w zezwoleniach ZWiK jest jedynym podmiotem ś wiadcz ą cym us ł ugi zbiorowego zaopatrzenia w wod ę i odprowadzania ś cieków. Nale ż y zatem uzna ć , ż e pierwsza przes ł anka niezb ę dna do wykazania naruszenia art. 8 ust 1 i ust. 2 pkt 6 ustawy o okik zosta ł a spe ł niona. Zgodnie z art. 8 ust. 1 i ust. 2 pkt 6 ustawy o okik przedmiotem oceny jest nie tylko tre ść zawieranych przez przedsi ę biorc ę umów, ale równie ż okoliczno ś ci, jakie towarzysz ą ich zawieraniu. Dla wykazania, ż e Przedsi ę biorca stosuje praktyk ę okre ś lon ą w wy ż ej wymienionym przepisie, konieczne jest wykazanie, ż e kwestionowane warunki umów zosta ł y odbiorcom us ł ug narzucone. Narzucenie warunku umowy ma miejsce wówczas, gdy przedsi ę biorca dysponuj ą cy pozycj ą dominuj ą c ą na rynku w ł a ś ciwym, ogranicza swobod ę kszta ł towania tre ś ci umów ze strony kontrahentów dzia ł aj ą cych pod przymusem. Dzi ę ki posiadanej sile rynkowej dominant mo ż e bowiem nie liczy ć si ę z wol ą innych uczestników rynku, którzy zmuszeni s ą akceptowa ć ustalone przez niego warunki umowne, nawet, je ś li nie gwarantuj ą one ekwiwalentno ś ci ś wiadcze ń . Warunki takie nie mia ł yby racji bytu, gdyby przedsi ę biorca dzia ł a ł na rynku konkurencyjnym, daj ą cym tym samym kontrahentowi mo ż liwo ść wyboru ofert konkuruj ą cych ze sob ą podmiotów. Wspomniany wy ż ej przymus kontrahenta wynika zatem z braku rzeczywistych alternatyw na rynku. Nale ż y w tym miejscu szczególnie podkre ś li ć fakt, ż e przedmiotowa sprawa dotyczy us ł ug dostaw wody, a wi ę c dostaw towaru nie znajduj ą cego substytutu na rynku, a maj ą cego zasadnicze znaczenie dla wielu dziedzin dzia ł alno ś ci gospodarczej, ale przede wszystkim dla konsumentów. 10 ZWiK jako dostawca us ł ug zbiorowego zaopatrzenia w wod ę i zbiorowego odprowadzania ś cieków, dzia ł a w warunkach monopolu naturalnego, tym samym dysponuje potencja ł em niezb ę dnym dla narzucania swoim odbiorcom warunków umowy. W swojej dzia ł alno ś ci Przedsi ę biorca pos ł uguje si ę wzorcem umowy, którego zapisy ustalane s ą przez niego arbitralnie. Wzorce te, z racji powszechno ś ci zapotrzebowania na us ł ugi, które definiuj ą rynek w ł a ś ciwy w niniejszej sprawie, stosowane s ą powszechnie. Tym samym utart ą praktyk ą sta ł o si ę zawieranie umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków poprzez aprobat ę przez odbiorców warunków umów – z góry okre ś lonych przez Przedsi ę biorc ę . Swoboda odbiorcy us ł ug wodoci ą gowych i kanalizacyjnych ograniczona jest wi ę c do minimum, a zawarcie umowy nast ę puje poprzez przyst ą pienie. Potwierdzaj ą to informacje Przedsi ę biorcy, który stwierdzi ł , ż e jedynie w pojedynczych przypadkach – uzasadnionych szczególnymi okoliczno ś ciami - na wniosek zainteresowanych odbiorców prowadzi si ę rozmowy maj ą ce na celu poczyni ć indywidualne ustalenia w takich kwestiach jak parametry i ilo ś ci odprowadzanych ś cieków czy odmienne od przyj ę tych standardowo terminy p ł atno ś ci. Stanowi to o adhezyjnej naturze tych umów. W przypadku umów o charakterze adhezyjnym, w których nie przewiduje si ę indywidualnego negocjowania warunków umownych, wystarczaj ą c ą przes ł ank ą dla uznania, ż e nast ę puje ich narzucanie jest bowiem samo ich oferowanie przez dominanta w stosunkach danego rodzaju (E. Modzelewska-W ą chal, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz , Wydawnictwo Twigger, Warszawa 2002, s. 118). ZWiK poinformowa ł , ż e otwarty jest na rozmowy i negocjacje z ka ż dym potencjalnym odbiorc ą , jednak tylko w przypadku, je ż eli jest to uzasadnione szczególnymi, odbiegaj ą cymi od standardowych i porównywalnych z innymi odbiorcami warunków dostarczania wody i odprowadzania ś cieków (dowód: karta nr 50). W ocenie Prezesa Urz ę du, fakt, i ż ZWiK dopuszcza w pewnym ograniczonym zakresie i pod pewnymi warunkami mo ż liwo ść prowadzenia rozmów z potencjalnymi odbiorcami (w tym z innymi przedsi ę biorcami) na temat indywidualnych uzgodnie ń tre ś ci umowy, nie powoduje, ż e nie mo ż na okre ś li ć charakteru tych umów jako adhezyjnego. Co do zasady bowiem, zasadnicze warunki umowy – w tym okre ś laj ą ce zakres odpowiedzialno ś ci stron za niewykonanie lub nienale ż yte wykonanie umowy – nie podlegaj ą w praktyce negocjacji. W okoliczno ś ciach niniejszej sprawy uzna ć nale ż y zatem, i ż warunki umów s ą przez Przedsi ę biorc ę odbiorcom us ł ug narzucane, co wi ąż e si ę z posiadan ą przez ZWiK si łą rynkow ą i adhezyjnym charakterem zawieranych umów. Zosta ł a zatem spe ł niona druga przes ł anka niezb ę dna do stwierdzenia naruszenia przez Przedsi ę biorc ę przepisu art. 8 ust. 1 i ust. 2 pkt 6 ustawy o okik. Kolejn ą przes ł ank ą niezb ę dn ą do wykazania naruszenia art. 8 ust. 1 i ust. 2 pkt 6 ustawy o okik jest dowiedzenie, ż e podlegaj ą ce ocenie Prezesa Urz ę du i kwestionowane postanowienia umów maj ą uci ąż liwy charakter. Za uci ąż liwy warunek umowy uznaje si ę ka ż dy warunek oznaczaj ą cy dla jednej ze stron ci ęż ar wi ę kszy od typowych, tj. powszechnie przyj ę tych w stosunkach danego rodzaju. Za typowe warunki umowne uzna ć nale ż y co do zasady te, które stosowane s ą na zbli ż onych produktowo rynkach konkurencyjnych. Dokonuj ą c analizy uci ąż liwo ś ci warunków umów mo ż na wszak ż e rozwa ż y ć , czy w hipotetycznej sytuacji istnienia konkurencji na danym rynku w ł a ś ciwym dominant by ł by w stanie wynegocjowa ć takie warunki umów (E. Modzelewska-W ą chal, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz , Wydawnictwo Twigger, Warszawa 2002, s. 119). Wydaje si ę , ż e postanowienia okre ś laj ą ce zobowi ą zania stron oraz odpowiedzialno ść za niewykonanie lub nienale ż yte wykonanie tych zobowi ą za ń stanowi ą obok zapisów dotycz ą cych ceny najwa ż niejszy element porozumienia umawiaj ą cych si ę stron. Zwa ż y ć nale ż y, ż e w przedmiotowej sprawie cena us ł ugi nie podlega odr ę bnym ustaleniom co do zasady – taryfy op ł at za us ł ugi zbiorowego zaopatrzenia w wod ę i odprowadzania ś cieków 11 uchwalane s ą przez upowa ż nione do tego organy administracji samorz ą dowej. W zwi ą zku z powy ż szym nale ż y uzna ć , i ż zawarcie we wzorcach umownych zapisów zwalniaj ą cych ZWiK z odpowiedzialno ś ci za niewykonanie lub nienale ż yte wykonanie us ł ug w przypadku braku wody na uj ę ciu, zanieczyszczenia wody na uj ę ciu w sposób zagra ż aj ą cy zdrowiu lub w przypadku przerw w zasilaniu energetycznym urz ą dze ń wodoci ą gowo-kanalizacyjnych mog ł o by ć mo ż liwe dzi ę ki monopolistycznej pozycji, jak ą zajmuje ZWiK na rynku w ł a ś ciwym. Wskazane zapisy nie wskazuj ą bowiem, ż e zwolnienie z odpowiedzialno ś ci odszkodowawczej wzgl ę dem odbiorców dotyczy wy łą cznie sytuacji niezawinionych przez dostawc ę us ł ug i za które nie ponosi on odpowiedzialno ś ci. W tym kontek ś cie podstaw ą oceny uci ąż liwo ś ci analizowanych postanowie ń umownych b ę d ą przepisy zawarte w art. 471 i n. Kodeksu cywilnego reguluj ą ce odpowiedzialno ść za szkod ę spowodowana niewykonaniem lub nienale ż ytym wykonaniem zobowi ą zania. Art. 471 Kodeksu cywilnego stanowi, ż e „d ł u ż nik zobowi ą zany jest do naprawienia szkody wynik ł ej z niewykonania lub nienale ż ytego wykonania zobowi ą zania, chyba ż e niewykonanie lub nienale ż yte wykonanie zobowi ą zania jest nast ę pstwem okoliczno ś ci, za które d ł u ż nik odpowiedzialno ś ci nie ponosi”. Zgodnie z art. 5 ust. 1 ustawy o zaopatrzeniu w wod ę , podstawowym obowi ą zkiem przedsi ę biorstwa wodoci ą gowo – kanalizacyjnego jest zapewnienie zdolno ś ci posiadanych urz ą dze ń wodoci ą gowych i kanalizacyjnych do realizacji dostaw wody w wymaganej ilo ś ci i pod odpowiednim ci ś nieniem oraz dostaw wody i odprowadzania ś cieków w sposób ci ą g ł y i niezawodny. Zgodnie z re ż imem odpowiedzialno ś ci kontraktowej, przedsi ę biorstwo wodoci ą gowo – kanalizacyjne jest zatem obowi ą zane naprawi ć szkod ę wynik łą z niewykonania tego zobowi ą zania, czyli przerw lub ogranicze ń w ś wiadczeniu us ł ug, je ż eli jest to nast ę pstwem okoliczno ś ci, za które przedsi ę biorstwo odpowiada. Zakres takich okoliczno ś ci obejmuje przede wszystkim dzia ł ania i zaniechania w ł asne przedsi ę biorcy nosz ą ce znamiona winy (tzn. zachowania umy ś lne lub b ę d ą ce skutkiem niedo ł o ż enia nale ż ytej staranno ś ci), ale równie ż dzia ł ania lub zaniechania osób, z których pomoc ą wykonuje zobowi ą zanie (art. 474 K.c.). Przedsi ę biorca w tre ś ci zawieranych umów mo ż e uchyli ć si ę od odpowiedzialno ś ci odszkodowawczej za niewykonanie lub nienale ż yte wykonanie zobowi ą zania jedynie w zakresie zgodnym z art. 471 k.c. tj. w takich sytuacjach, które nie s ą skutkiem zawinionych przez niego dzia ł a ń lub zaniecha ń i za które nie ponosi odpowiedzialno ś ci. Przyj ę cie odmiennego rozwi ą zania odbiega ć b ę dzie od kodeksowej zasady odpowiedzialno ś ci kontraktowej. ZWiK w tre ś ci umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków zwalnia si ę z odpowiedzialno ś ci za ograniczenie lub wstrzymanie dostaw wody lub obni ż enie jej ci ś nienia oraz za ograniczenia lub przerwy w odbiorze ś cieków mi ę dzy innymi w przypadku braku wody na uj ę ciu, zanieczyszczenia wody na uj ę ciu w sposób stwarzaj ą cy niebezpiecze ń stwo dla zdrowia, przerw w zasilaniu energetycznym urz ą dze ń wodoci ą gowych i kanalizacyjnych. Poniewa ż z tre ś ci tych zapisów nie wynika, ż e zwolnienie z odpowiedzialno ś ci dotyczy jedynie sytuacji niezawinionych przez Przedsi ę biorc ę i od niego niezale ż nych, stwarzaj ą one zatem mo ż liwo ść wprowadzenia odbiorców w b łą d co do mo ż liwo ś ci dochodzenia swoich praw (postanowienie umowy nie mo ż e bowiem wy łą czy ć stosowania przepisów kodeksu cywilnego), a tym samym w praktyce unikni ę cia odpowiedzialno ś ci odszkodowawczej w ka ż dej z wy ż ej wymienionych sytuacji niewykonania umowy lub nienale ż ytego jej wykonania niezale ż nie od przyczyn wyst ą pienia tych okoliczno ś ci. Tak wi ę c bez wzgl ę du na to, czy brak wody na uj ę ciu, zanieczyszczenie wody na uj ę ciu b ą d ź przerwy w zasilaniu energetycznym wyst ą pi ą na skutek dzia ł a ń lub zaniecha ń Przedsi ę biorcy (a wi ę c przyczyn zawinionych przez Przedsi ę biorc ę ) lub dzia ł a ń lub zaniecha ń osób, z których pomoc ą 12 wykonuje zobowi ą zanie (np. zak ł ad energetyczny), czy te ż na skutek okoliczno ś ci niezawinionych przez niego, mo ż e on zwolni ć si ę z odpowiedzialno ś ci odszkodowawczej wobec odbiorców z tytu ł u ewentualnych szkód spowodowanych obni ż eniem jako ś ci ś wiadczonych us ł ug. Stanowi to zatem o uci ąż liwo ś ci kwestionowanych zapisów, pozbawiaj ą one bowiem odbiorców mo ż liwo ś ci dochodzenia od us ł ugodawcy roszcze ń odszkodowawczych w razie powstania szkód w wyniku pogorszenia jako ś ci ś wiadczonych us ł ug na skutek okoliczno ś ci wymienionych we wzorcu umowy, a których pojawienie by ł oby skutkiem dzia ł ania lub zaniechania Przedsi ę biorcy lub osób, z których pomoc ą zobowi ą zanie wykonuje. Brak wody na uj ę ciu mo ż e wynika ć nie tylko z przyczyn naturalnych takich jak susza czy zmiany hydrogeologiczne, ale równie ż z przyczyn le żą cych po stronie Przedsi ę biorcy, który je eksploatuje. Nale ż y bowiem zwa ż y ć , ż e poj ę cie uj ę cia wody zgodnie z art. 2 pkt 14 ustawy o zaopatrzeniu w wod ę zawiera si ę w kategorii urz ą dze ń wodoci ą gowych, co do których przedsi ę biorstwo wodoci ą gowo-kanalizacyjne zobowi ą zane jest spe ł nia ć wymogi nale ż ytej dba ł o ś ci, tak aby zapewni ć dostaw ę wody w sposób ci ą g ł y i niezawodny. Mo ż e si ę zatem zdarzy ć , ż e brak wody na uj ę ciu mo ż e by ć spowodowany uszkodzeniem urz ą dze ń wchodz ą cych w sk ł ad uj ę cia wodnego, powsta ł ego np. na skutek ich nieprawid ł owej eksploatacji lub konserwacji. Analogicznie – zanieczyszczenie wody na uj ę ciu mo ż e by ć skutkiem dzia ł a ń lub zaniecha ń Przedsi ę biorcy w zakresie eksploatacji urz ą dze ń uj ę cia wody, w tym np. filtrów czy osadników wody. W takim przypadku Przedsi ę biorca, który – jak wskaza ł – jest w ł a ś cicielem eksploatowanych uj ęć wody, ponosi odpowiedzialno ść za niew ł a ś ciw ą realizacj ę lub brak realizacji umowy na mocy art. 471 i n. Kodeksu cywilnego. Je ż eli chodzi o przerwy w ś wiadczeniu us ł ug wywo ł ane brakiem zasilania energetycznego urz ą dze ń wodoci ą gowo-kanalizacyjnych, nale ż y wzi ąć pod uwag ę – jako jedn ą z mo ż liwych przyczyn wyst ą pienia tych okoliczno ś ci – zaleganie przez ZWiK z p ł atno ś ciami z tytu ł u dostaw energii elektrycznej na rzecz przedsi ę biorstwa energetycznego b ą d ź niedope ł nienia przez Przedsi ę biorc ę obowi ą zku utrzymania nale żą cej do niego wewn ę trznej instalacji elektrycznej w nale ż ytym stanie technicznym, ale równie ż dzia ł ania i zaniechania samego przedsi ę biorstwa energetycznego, które mia ł oby wp ł yw na wykonanie zobowi ą zania ZUK wobec odbiorców jego us ł ug. Ca ł e ryzyko wyst ą pienia takich przypadków i zwi ą zanego z nimi pogorszenia jako ś ci ś wiadczonych us ł ug przenoszone jest – poprze zapisy umów – na odbiorc ę us ł ug. Sytuacj ę tak ą nale ż y uzna ć za niedopuszczaln ą , a charakter kwestionowanych zapisów umów za uci ąż liwy dla odbiorcy. Kolejn ą przes ł ank ą niezb ę dn ą do wykazania naruszenia art. 8 ust. 1 i ust. 2 pkt 6 ustawy o okik jest dowiedzenie, ż e podlegaj ą ce ocenie Prezesa Urz ę du kwestionowane postanowienia umów przynosz ą Przedsi ę biorcy nieuzasadnione korzy ś ci. Nieuzasadnione korzy ś ci uzyskiwane przez dominanta powinny odpowiada ć narzucanym odbiorcy uci ąż liwym warunkom umowy. Korzy ś ci wówczas mo ż na uzna ć za nieuzasadnione, je ż eli na tle umowy stwarzaj ą przedsi ę biorcy sytuacj ę korzystniejsz ą ani ż eli taka, która odzwierciedla ekwiwalentno ść w danym i podobnych stosunkach umownych. Orzecznictwo stoi na stanowisku, ż e korzy ś ci te powinny by ć osi ą gni ę te kosztem kontrahenta i pozostawa ć w normalnym zwi ą zku przyczynowym z narzuconymi kontrahentowi uci ąż liwymi warunkami umów. Jak zosta ł o wykazane powy ż ej, wy łą czenie odpowiedzialno ś ci ZWiK w ka ż dym przypadku pogorszenia jako ś ci ś wiadczonych us ł ug na skutek wyst ą pienia wskazanych w postanowieniach wzorca umowy okoliczno ś ci, stanowi o uci ąż liwym charakterze tych postanowie ń . Jednocze ś nie jest niew ą tpliwie korzystne dla Przedsi ę biorcy – nie musi si ę on bowiem liczy ć z konieczno ś ci ą wyp ł aty odszkodowania odbiorcy us ł ug w sytuacji, gdy zgodnie z ogóln ą zasad ą odpowiedzialno ś ci kontraktowej by ł oby do tego zobowi ą zane. 13 W zwi ą zku z powy ż szym zosta ł y spe ł nione wszystkie przes ł anki, o których mowa w art. 8 ust. 1 i ust. 2 pkt 6 ustawy o okik wymagane do uznania postawionych w punktach I.1-I.3. zarzutów za uzasadnione. W zwi ą zku z powy ż szym nale ż a ł o orzec jak w punktach I.1, I.2. oraz I.3. sentencji niniejszej decyzji. I. 4 . W przedmiotowym post ę powaniu antymonopolowym zosta ł równie ż postawiony Przedsi ę biorcy zarzut nadu ż ywania pozycji dominuj ą cej na rynku w ł a ś ciwym polegaj ą cego na narzucaniu odbiorcom uci ąż liwych i przynosz ą cych nieuzasadnione korzy ś ci warunków umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków w drodze zamieszczenia w ich tre ś ci zapisu przewiduj ą cego, i ż w przypadku zaboru wodomierza zawinionego przez us ł ugobiorc ę lub wykazania, ż e uszkodzenie wodomierza nast ą pi ł o z jego winy, ilo ść pobranej wody nalicza si ę odpowiednio do ilo ś ci, która mog ł a przep ł yn ąć pe ł nym przekrojem rury przy łą cza wodoci ą gowego od dnia ostatniego odczytu wodomierza, co mo ż e stanowi ć naruszenie art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o okik. Dla stwierdzenia praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę zdefiniowanej powy ż ej konieczne jest łą czne wyst ą pienie nast ę puj ą cych przes ł anek: − pozycji dominuj ą cej przedsi ę biorcy na rynku w ł a ś ciwym, − narzucania przez tego przedsi ę biorc ę okre ś lonych warunków umów, − warunki te maj ą uci ąż liwy charakter, − przynosz ą one przedsi ę biorcy nieuzasadnione korzy ś ci. Jak wykazano powy ż ej, ZWiK zajmuje siln ą pozycje dominuj ą c ą na rynku dostaw wody i odprowadzania ś cieków na wskazanych rynkach w ł a ś ciwych w sprawie. Dowiedziono równie ż , ż e w okoliczno ś ciach niniejszej sprawy dosz ł o do narzucenia przez Przedsi ę biorc ę odbiorcom us ł ug warunków umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków. Dla stwierdzenia naruszenia zakazu okre ś lonego w art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o okik konieczne jest zatem wykazanie, ż e kwestionowane warunki umów maj ą równie ż w tym przypadku uci ąż liwy charakter i przynosz ą przedsi ę biorcy nieuzasadnione korzy ś ci. W zakwestionowanym punkcie I.4. niniejszej decyzji warunku umowy, ZWiK w sposób arbitralny uregulowa ł zasady ustalania ilo ś ci wody b ę d ą cej podstaw ą rozliczenia w przypadku zaistnienia opisanych wy ż ej sytuacji. Ustalono t ę ilo ść na maksymalnym mo ż liwym poziomie - w oderwaniu od zaistnia ł ego stanu faktycznego, tj. od rzeczywistej ilo ś ci wody pobranej przez odbiorc ę us ł ug oraz wysoko ś ci rzeczywi ś cie poniesionej przez Przedsi ę biorc ę szkody b ę d ą cej skutkiem niewykonywania warunków umowy przez us ł ugobiorc ę . Zdaniem Prezesa Urz ę du ś wiadczy to o uci ąż liwo ś ci rozpatrywanego postanowienia umownego. Wprawdzie ani ustawa o zaopatrzeniu w wod ę , ani przepisy wykonawcze do tej ustawy nie reguluj ą sposobu rozlicze ń w przypadku zawinionego przez us ł ugobiorc ę zaboru, uszkodzenia lub zerwania plomb wodomierza, jednak zwa ż y ć nale ż y, ż e ustawa ta przewiduje okre ś lone sankcje wzgl ę dem odbiorców, którzy spe ł niaj ą przes ł anki zawarte w kwestionowanych warunkach umownych. Zgodnie z art. 8 ust. 1 pkt 4 ww. ustawy, w razie stwierdzenia nielegalnego poboru wody, tj. mi ę dzy innymi w przypadku celowego uszkodzenia wodomierza, przedsi ę biorstwo wodoci ą gowo-kanalizacyjne ma prawo odci ąć dostaw ę wody. Z kolei art. 28 ust. 2 pkt 1 tej ustawy stanowi, ż e ten, kto uszkadza wodomierz g ł ówny, zrywa lub uszkadza plomby umieszczone na wodomierzach, a tak ż e wp ł ywa na 14 zmian ę , zatrzymanie lub utrat ę w ł a ś ciwo ś ci lub funkcji metrologicznych wodomierza g ł ównego lub urz ą dzenia pomiarowego, podlega karze grzywny w wysoko ś ci do 5000 z ł . Niezale ż nie od powy ż szego Przedsi ę biorca mo ż e dochodzi ć od us ł ugobiorcy naprawienia wyrz ą dzonej szkody na zasadach ogólnych, tj. w oparciu o zasady odpowiedzialno ś ci za szkod ę wyrz ą dzon ą przez sprawc ę z w ł asnej winy b ą d ź odpowiedzialno ś ci za szkod ę z tytu ł u niewykonania lub nienale ż ytego wykonania zobowi ą zania. Zastosowanie powinien zatem znale źć tu art. 415 kodeksu cywilnego, zgodnie z którym kto z winy swej wyrz ą dzi ł drugiemu szkod ę , zobowi ą zany jest do jej naprawienia lub art. 471 kodeksu cywilnego mówi ą cy, i ż d ł u ż nik obowi ą zany jest do naprawienia szkody wynik ł ej z niewykonania lub nienale ż ytego wykonania zobowi ą zania, chyba ż e niewykonanie lub nienale ż yte wykonanie zobowi ą zania jest nast ę pstwem okoliczno ś ci, za które d ł u ż nik odpowiedzialno ś ci nie ponosi . Z brzmienia powy ż szych przepisów w zestawieniu z art. 6 k.c. wynika, ż e ci ęż ar dowodu co do wykazania przes ł anek odpowiedzialno ś ci za wyrz ą dzon ą przez us ł ugobiorc ę szkod ę , spoczywa na poszkodowanym – ZWiK. Przedsi ę biorca powinien zatem wykaza ć , ż e poniós ł szkod ę , wykaza ć wysoko ść tej szkody oraz istnienie zwi ą zku przyczynowo-skutkowego pomi ę dzy szkod ą a zawinionym dzia ł aniem us ł ugobiorcy. W ramach realizacji roszcze ń odszkodowawczych dostawca mo ż e dochodzi ć zap ł aty za napraw ę wodomierza lub zabudowanie nowego wodomierza i jego legalizacj ę , ale tak ż e uiszczenia przez us ł ugobiorc ę zap ł aty za wod ę pobran ą w okresie od ostatniego odczytu wodomierza do czasu usuni ę cia powsta ł ych z winy us ł ugobiorcy nieprawid ł owo ś ci, a maksymalna ilo ść pobranej wody, za któr ą zap ł aty mo ż e żą da ć dostawca w ramach odszkodowania mo ż e by ć istocie równa ilo ś ci wody, która mog ł a przep ł yn ąć pe ł nym przekrojem rury przy łą cza wodoci ą gowego. Kwestionowane postanowienie umowne zwalnia jednak ZWiK z obowi ą zku udowodnienia powsta ł ej szkody jak i istnienia zwi ą zku pomi ę dzy szkod ą a zawinionym dzia ł aniem us ł ugobiorcy, co stawia ZWiK w sytuacji uprzywilejowanej w stosunku do kontrahentów. Jednocze ś nie w ocenie Prezesa Urz ę du, ustalaj ą c - w przypadkach stwierdzenia zawinionych przez us ł ugobiorc ę dzia ł a ń , o których mowa w przedmiotowym postanowieniu umownym – ilo ść pobranej wody w okresie od ostatniego odczytu wodomierza do czasu wykrycia nieprawid ł owo ś ci Przedsi ę biorca mo ż e wzorowa ć si ę na rozwi ą zaniach przyj ę tych w rozporz ą dzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 12 marca 2002 r. w sprawie okre ś lenia taryf, wzoru wniosku o zatwierdzenie taryf oraz warunków rozlicze ń za zbiorowe zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków, a mówi ą cych o ś rednim zu ż yciu wody w okre ś lonym przedziale czasowym, lub ewentualnie na rozwi ą zaniach przewidzianych przepisami rozporz ą dzenia Ministra Infrastruktury z dnia 14 stycznia 2002 r. w sprawie przeci ę tnych norm zu ż ycia wody. Oczywi ś cie, ustalona w ten sposób ilo ść pobranej wody mo ż e by ć skorygowana w przypadku udowodnienia, ż e faktyczne zu ż ycie wody ró ż ni ł o si ę od wcze ś niej przyj ę tego. W tym kontek ś cie nale ż y zauwa ż y ć , i ż domniemane zagospodarowanie wody w ilo ś ci jaka mo ż e przep ł yn ąć pe ł nym przekrojem rury przy łą cza wydaje si ę , zw ł aszcza w odniesieniu do osób fizycznych – konsumentów, z racjonalnego punktu widzenia wysoce nieprawdopodobne. W zwi ą zku z powy ż szym, Prezes Urz ę du uzna ł , i ż warunek umowy, zgodnie z którym w przypadku zawinionego przez us ł ugobiorc ę zaboru wodomierza lub wykazania, ż e uszkodzenie wodomierza nast ą pi ł o z jego winy, ilo ść pobranej wody nalicza si ę odpowiednio do ilo ś ci, która mog ł a przep ł yn ąć pe ł nym przekrojem rury przy łą cza wodoci ą gowego od dnia ostatniego odczytu wodomierza, ma uci ąż liwy charakter. 15 Kolejn ą przes ł ank ą niezb ę dn ą do stwierdzenia naruszenia zakazu, o którym mowa w art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o okik, jest wykazanie, i ż kwestionowany warunek umowy przynosi Przedsi ę biorcy nieuzasadnione korzy ś ci. Osi ą gane przez podmiot gospodarczy stosuj ą cy praktyk ę okre ś lon ą w tym przepisie nieuzasadnione korzy ś ci s ą odpowiednikiem uci ąż liwych warunków umów w warunkach ekwiwalentno ś ci wzajemnych ś wiadcze ń stron umowy i oznaczaj ą sytuacj ę korzystniejsz ą od powszechnie przyj ę tych w stosunkach danego rodzaju. Nieuzasadnione korzy ś ci powinny pozostawa ć w normalnym zwi ą zku przyczynowym z narzuconymi kontrahentowi uci ąż liwymi warunkami umowy. ZWiK poinformowa ł , ż e do dnia 10 sierpnia 2006 r. (tj. do dnia datuj ą cego pismo b ę d ą cego odpowiedzi ą na zawiadomienie o wszcz ę ciu niniejszego post ę powania antymonopolowego) zapis umowy o naliczaniu ilo ś ci wody wed ł ug ilo ś ci, jaka mog ł a przep ł yn ąć pe ł nym przekrojem rury przy łą cza wodoci ą gowego, nie znalaz ł zastosowania w praktyce. W tym kontek ś cie istotne jest podkre ś li ć , i ż nieuzasadnione korzy ś ci mog ą pojawi ć si ę po stronie przedsi ę biorcy narzucaj ą cego warunki umów ju ż w chwili zawarcia umowy lub te ż w okresie pó ź niejszym, gdy zaistniej ą okoliczno ś ci pozwalaj ą ce na zastosowanie uci ąż liwego zapisu. Dla bytu praktyki nie jest bowiem konieczne wyst ą pienie negatywnego skutku w postaci eksploatacji pozycji rynkowej w warunkach ograniczonej konkurencji. Wystarczy, ż e zaistnia ł o zagro ż enie wyst ą pienia takiego skutku. Praktyk ą ograniczaj ą c ą konkurencj ę jest ju ż bowiem sama próba osi ą gni ę cia przez przedsi ę biorc ę zajmuj ą cego pozycj ę dominuj ą c ą na rynku okre ś lonego skutku (por. E. Modzelewska – W ą chal Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, Wyd. Twigger, Warszawa 2002, s. 97). Tym samym sama mo ż liwo ść wyst ą pienia skutków praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę (w tym przypadku faktycznego osi ą gni ę cia przez ZWiK nieuzasadnionych korzy ś ci z tytu ł u realizacji uci ąż liwych warunków umownych) wystarcza dla stwierdzenia naruszenia art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Stanowisko takie znajduje odzwierciedlenie równie ż w orzecznictwie antymonopolowym (por. wyrok S ą du Antymonopolowego z dnia 23 czerwca 1999 r. sygn. akt XVII Ama 26/99 lub wyrok z dnia 7 lipca 2004 r. sygn. akt XVII Ama 65/03). Podobne stanowisko wyrazi ł wcze ś niej S ą d Najwy ż szy, który w wyroku z dnia 12 maja 1997 r. sygn. akt I CKN 114/97 wskaza ł , ż e istota rozpoznawanej sprawy nie sprowadza si ę do tego, czy przedsi ę biorca, któremu postawiono zarzut naruszenia ustawy antymonopolowej odnosi korzy ś ci z ca ł o ś ci prowadzonej dzia ł alno ś ci gospodarczej, lecz do tego, czy w zawieranych umowach zastrzega sobie nieuzasadnione korzy ś ci. Nieuzasadnione korzy ś ci osi ą gane przez ZWiK w analizowanej sytuacji polegaj ą na mo ż liwo ś ci obci ąż enia odbiorców us ł ug kosztami us ł ugi, która nie zosta ł a na ich rzecz wykonana, co jest bezpo ś redni ą konsekwencj ą narzucenia postanowie ń umownych zakwestionowanych w punkcie I.4. niniejszej decyzji. Dzi ę ki tym postanowieniom Przedsi ę biorca ma ponadto mo ż liwo ść zwolnienia si ę z obowi ą zku udowodnienia, jaki by ł rzeczywisty lub domniemany pobór wody w okresie od ostatniego odczytu wodomierza do czasu usuni ę cia nieprawid ł owo ś ci. Unikni ę cie kosztów i wysi ł ków zwi ą zanych z wykazaniem wysoko ś ci poniesionej szkody równie ż mo ż e by ć dla ZWiK ź ród ł em dodatkowych korzy ś ci, których osi ą gni ę cie jest rezultatem zastosowania zakwestionowanych przez Organ Antymonopolowy uci ąż liwych warunków umownych. Tym samym zosta ł y spe ł nione wszystkie przes ł anki, o których mowa w art. 8 ust. 1 i ust. 2 pkt 6 ustawy o okik wymagane do uznania postawionego w punkcie I.4. zarzutu za uzasadniony. W zwi ą zku z powy ż szym nale ż a ł o orzec jak w punkcie I.4. sentencji niniejszej decyzji. 16 I.5. Kolejn ą zarzucan ą ZWiK praktyk ą ograniczaj ą c ą konkurencj ę jest nadu ż ywanie pozycji dominuj ą cej na lokalnym rynku zbiorowego zaopatrzenia w wod ę oraz na lokalnym rynku zbiorowego odprowadzania ś cieków, w drodze narzucania uci ąż liwych i przynosz ą cych nieuzasadnione korzy ś ci warunków umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków poprzez zamieszczanie w ich tre ś ci zapisów, z których wynika, i ż w razie zawinionego przez ZWiK dostarczania wody o pogorszonej b ą d ź z ł ej jako ś ci lub o ci ś nieniu ni ż szym od okre ś lonego warunkami technicznymi, us ł ugobiorca mo ż e domaga ć si ę od Przedsi ę biorcy obni ż enia stawki okre ś lonej w taryfie w wysoko ś ci do 10%, co mo ż e stanowi ć naruszenie art. 8 ust. 1 i ust. 2 pkt 6 ustawy o okik. Dla stwierdzenia praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę zdefiniowanej powy ż ej konieczne jest łą czne wyst ą pienie nast ę puj ą cych przes ł anek: − pozycji dominuj ą cej przedsi ę biorcy na rynku w ł a ś ciwym, − narzucania przez tego przedsi ę biorc ę okre ś lonych warunków umów, − warunki te maj ą uci ąż liwy charakter, − przynosz ą one przedsi ę biorcy nieuzasadnione korzy ś ci. Jak wykazano powy ż ej, ZWiK zajmuje siln ą pozycje dominuj ą c ą na rynku dostaw wody i odprowadzania ś cieków na wskazanych rynkach w ł a ś ciwych w sprawie. Dowiedziono równie ż , ż e w okoliczno ś ciach niniejszej sprawy dosz ł o do narzucenia przez Przedsi ę biorc ę odbiorcom us ł ug warunków umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków. Dla stwierdzenia naruszenia zakazu okre ś lonego w art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy antymonopolowej konieczne jest zatem wykazanie, ż e kwestionowane warunki umów maj ą równie ż w tym przypadku uci ąż liwy charakter i przynosz ą przedsi ę biorcy nieuzasadnione korzy ś ci. Analizuj ą c uci ąż liwo ść przedmiotowego zapisu nale ż y podkre ś li ć , ż e o ile konieczno ść zawarcia w umowie odpowiednich zapisów przewiduj ą cych mo ż liwo ść obni ż enia nale ż no ś ci z tytu ł u dostaw wody o pogorszonej jako ś ci i pod nieodpowiednim ci ś nieniem jest zrozumia ł a, to ustalenie maksymalnej warto ś ci tego upustu w oderwaniu od faktycznego stopnia pogorszenia jako ś ci us ł ug w sposób jawny ł amie zasad ę ekwiwalentno ś ci ś wiadcze ń . W przedmiotowym przypadku, w razie dostarczenia wody o nieodpowiedniej jako ś ci, nale ż no ść za wod ę mo ż e zosta ć obni ż ona o co najwy ż ej 10%. Wysoko ść upustu nie zosta ł a uzale ż niona od stopnia odbiegania jako ś ci wody od parametrów okre ś lonych w umowie. W zwi ą zku z tym mo ż e doj ść do sytuacji, w której nast ą pi udzielenie upustu w wysoko ś ci odpowiadaj ą cej 10% nale ż no ś ci, lecz jako ść zu ż ytej przez odbiorc ę wody przemawia ł aby za podwy ż szeniem warto ś ci upustu. Okoliczno ść , i ż na podstawie kwestionowanego postanowienia umownego Przedsi ę biorca mo ż e ograniczy ć swoj ą odpowiedzialno ść finansow ą wzgl ę dem odbiorcy w przypadku, gdy ś wiadczy us ł ugi o obni ż onej jako ś ci stanowi o uci ąż liwo ś ci przyj ę tego w umowie sposobu ustalania wielko ś ci bonifikaty. Jak wskaza ł S ą d Okr ę gowy w Warszawie – S ą d Antymonopolowy w wyroku z dnia 11 marca 2002 r. (sygn. akt XVII Ama 52/01) upust stanowi „ dope ł nienie niepe ł nego ś wiadczenia dostawcy poprzez odpowiednie obni ż enie warto ś ci ś wiadczenia pieni ęż nego w celu przywrócenia ekwiwalentno ś ci ś wiadcze ń stron w umowie wzajemnej”. Kwota upustu powinna by ć zatem adekwatna do stopnia odbiegania od standardów jako ś ci wody i wspó ł mierna do stopnia mo ż liwo ś ci jej wykorzystania. W zwi ą zku z powy ż szym, stosowanie w umowach zapisu w sposób arbitralny okre ś laj ą cego górn ą granic ę bonifikaty na poziomie 10% nale ż no ś ci za wod ę ma w ocenie Prezesa Urz ę du uci ąż liwy charakter. 17 Uci ąż liwemu charakterowi zarzucanej praktyki odpowiadaj ą osi ą gane przez Przedsi ę biorc ę nieuzasadnione korzy ś ci. Nieuzasadniona korzy ść osi ą gana przez ZWiK w przedmiotowym przypadku wynika z mo ż liwo ś ci pobierania op ł at za wod ę pogorszonej lub z ł ej jako ś ci w wysoko ś ci ustalanej z naruszeniem wspomnianej zasady ekwiwalentno ś ci ś wiadcze ń . W sytuacji, gdy ustalony poziom maksymalnego obni ż enia nale ż no ś ci za dostarczon ą wod ę nie b ę dzie adekwatny do stopnia pogorszenia jako ś ci us ł ugi, Przedsi ę biorca mo ż e uzyska ć dodatkow ą korzy ść . Umowne u ł o ż enie stosunków mi ę dzy stronami w zakresie ustalania upustów jako ś ciowych winno uwzgl ę dnia ć zatem wszelkie okoliczno ś ci pozwalaj ą ce ustali ć wielko ść upustu tak, aby zachowa ć ekwiwalentno ść wzajemnych ś wiadcze ń . Za niewystarczaj ą ce nale ż y uzna ć wyja ś nienia ZWiK, i ż Przedsi ę biorca ustali ł wielko ść maksymalnego upustu w oparciu o w ł asn ą ocen ę , i ż pogorszenie jako ś ci dostarczanej wody w przeliczeniu na cen ę nie powinno przekroczy ć 10%. Kwestionowany zapis umowny nie wyklucza jednak wyst ą pienia okoliczno ś ci, które przeczy ł yby tej ocenie, a jednocze ś nie utrzymywa ł y w mocy przedmiotowy zapis. Maj ą c powy ż sze na uwadze uzna ć nale ż y, ż e narzucanie przez ZWiK odbiorcom us ł ug warunków umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków poprzez zamieszczanie w ich tre ś ci zapisów, z których wynika, i ż w razie zawinionego przez ZWiK dostarczania wody o pogorszonej b ą d ź z ł ej jako ś ci lub o ci ś nieniu ni ż szym od okre ś lonego warunkami technicznymi, us ł ugobiorca mo ż e domaga ć si ę od Przedsi ę biorcy obni ż enia stawki okre ś lonej w taryfie w wysoko ś ci do 10%, narusza zakaz, o którym mowa w art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o okik. Przedmiotowy zapis ma bowiem uci ąż liwy charakter i wi ąż e si ę z mo ż liwo ś ci ą osi ą gni ę cia nieuzasadnionych korzy ś ci przez Przedsi ę biorc ę . St ą d nale ż a ł o orzec jak w punkcie I.5. sentencji niniejszej decyzji. II. Zgodnie z tre ś ci ą art. 101 ust. 1 pkt 1 ustawy o okik, je ż eli przedsi ę biorca dopu ś ci ł si ę naruszenia zakazu okre ś lonego w art. 8, Prezes Urz ę du mo ż e na ł o ż y ć w drodze decyzji kar ę pieni ęż n ą w wysoko ś ci nie wi ę kszej ni ż 10% przychodu osi ą gni ę tego w roku rozliczeniowym poprzedzaj ą cym rok na ł o ż enia kary. W punkcie I sentencji niniejszej decyzji uznano za ograniczaj ą ce konkurencj ę i naruszaj ą ce zakaz, o którym mowa w art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o okik praktyki Zak ł adu Wodoci ą gów i Kanalizacji „WOD-KAN” Sp. z o.o. z siedzib ą w Mokrej Prawej polegaj ą ce na nadu ż ywaniu pozycji dominuj ą cej na lokalnym rynku zaopatrzenia w wod ę i odprowadzania ś cieków poprzez narzucanie uci ąż liwych i przynosz ą cych nieuzasadnione korzy ś ci warunków umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków. Prezes Urz ę du uzna ł zasadno ść wszystkich czerech postawionych Przedsi ę biorcy zarzutów. ZWiK w 2005 roku osi ą gn ęł a przychód w wysoko ś ci (tajemnica przedsi ę biorstwa) z ł (dowód: karty nr 58-59). 10% tej kwoty, a wi ę c maksymalna kara, jaka mo ż e zosta ć na ł o ż ona na przedsi ę biorc ę zgodnie z art. 101 ust. 1 pkt 1 ustawy o okik wynosi (tajemnica przedsi ę biorstwa) z ł . Kryteria brane pod uwag ę przy ustalaniu kary pieni ęż nej na podstawie art. 101 ustawy o okik ustalone zosta ł y w art. 104 w/w ustawy. Zgodnie z tym przepisem przy ustalaniu kary nale ż y bra ć pod uwag ę okres, stopie ń i okoliczno ś ci uprzedniego naruszenia przepisów ustawy antymonopolowej. Wysoko ść na ł o ż onej kary powinna spe ł nia ć równie ż funkcj ę prewencyjn ą , tj. zapobiega ć w przysz ł o ś ci naruszeniom przepisów ustawy antymonopolowej, a tak ż e represyjn ą , tzn. stanowi ć reperkusj ę za jej naruszenie. W zale ż no ś ci od stopnia naruszenia przepisów ustawy, ustala si ę funkcj ę prewencyjn ą lub represyjn ą za wiod ą c ą . 18 Ustalaj ą c wymiar kary pieni ęż nej Prezes Urz ę du wzi ął pod uwag ę , i ż stosowane przez ZWiK praktyki ograniczaj ą ce konkurencj ę maj ą charakter eksploatacyjny, polegaj ą na wykorzystaniu posiadanej silnej pozycji rynkowej kosztem s ł abszych uczestników rynku, w efekcie czego zagro ż ony jest interes publicznoprawny. Niedozwolone dzia ł ania stosowane przez Przedsi ę biorc ę wymierzone by ł y we wszystkich kontrahentów, z którymi zawarto umowy na podstawie wzorca umowy wykorzystywanego w dacie wszcz ę cia przedmiotowego post ę powania. Nie bez znaczenia pozostaje równie ż okoliczno ść , i ż znacz ą cy udzia ł w ś ród odbiorców ZWiK maj ą konsumenci, którzy nale żą do najs ł abszych uczestników obrotu gospodarczego. Miarkuj ą c kar ę Prezes Urz ę du postanowi ł tak ż e wzi ąć pod uwag ę wyja ś nienia skar ż onego przedsi ę biorcy wskazuj ą ce na to, i ż naruszenie przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów nie by ł o z jego strony dzia ł aniem zamierzonym, nakierowanym na osi ą gni ę cie korzy ś ci finansowych kosztem s ł abszych kontrahentów. Przy okre ś laniu wysoko ś ci kary wzi ę to ponadto pod uwag ę , ż e skar ż ony przedsi ę biorca dopu ś ci ł si ę naruszenia przepisów ustawy antymonopolowej po raz pierwszy. Zwa ż ono ponadto, i ż do Prezesa Urz ę du nie wp ł yn ęł y ż adne skargi odbiorców ś wiadczonych przez przedsi ę biorc ę us ł ug w zwi ą zku z realizacj ą zakwestionowanych w niniejszej decyzji warunków umów oraz to, i ż Spó ł ka nie osi ą gn ęł a z ich tytu ł u wymiernych korzy ś ci finansowych. Na wysoko ść kary mia ł wreszcie wp ł yw fakt, i ż w stosunku do zarzutów podniesionych w punktach I.1.- I.3. sentencji decyzji, Przedsi ę biorca powiadomi ł , ż e jest gotowy wprowadzi ć zmiany do umowy poprzez jednoznaczne okre ś lenie, i ż chodzi wy łą cznie o przypadki niezawinionego przez ZWiK dzia ł ania (wstrzymania b ą d ź ograniczenia dostaw wody oraz odprowadzania ś cieków). W zwi ą zku z powy ż szym ustalono wysoko ść kary na kwot ę 10 000 PLN (s ł ownie z ł otych: dziesi ęć tysi ę cy). W ocenie Prezesa Urz ę du wymierzona kara w wysoko ś ci oko ł o (tajemnica przedsi ę biorstwa) przychodu osi ą gni ę tego przez ZWiK w 2005 r. i stanowi ą ca oko ł o 0,77% maksymalnego wymiaru kary przewidzianego w art. 101 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów jest adekwatna do stopnia naruszenia przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów i wspó ł mierna do mo ż liwo ś ci finansowych Przedsi ę biorcy. Prezes Urz ę du, kieruj ą c si ę potrzeb ą przeciwdzia ł ania stosowaniu praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę na rynku uzna ł , ż e orzeczona kara powinna spe ł nia ć przede wszystkim funkcj ę prewencyjn ą i dyscyplinuj ą c ą , tak aby zapobiec w przysz ł o ś ci naruszeniom przez ZWiK przepisów ustawy antymonopolowej. Wobec powy ż szego orzeczono jak w pkt II sentencji decyzji. Zgodnie z art. 105 ust. 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów kar ę pieni ęż n ą nale ż y ui ś ci ć w terminie 14 dni od dnia uprawomocnienia si ę niniejszej decyzji na konto Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów: NBP o/o Warszawa Nr 51101010100078782231000000. Stosownie do tre ś ci art. 78 ust. 1 ustawy o okik w zwi ą zku z art. 479 28 § 2 Kodeksu post ę powania cywilnego – od niniejszej decyzji przys ł uguje odwo ł anie do S ą du Okr ę gowego w Warszawie – S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie dwutygodniowym od daty jej dor ę czenia, za po ś rednictwem Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów – Delegatury Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Ł odzi. Z upowa ż nienia 19 Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów Dyrektor Delegatury w Ł odzi Iwona Bielska Otrzymuje: Zak ł ad Wodoci ą gów i Kanalizacji „WOD-KAN” Sp. z o.o. Mokra Prawa 30 96-100 Skierniewice 20