RPZ-18/2008

PREZES URZ Ę DU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW DELEGATURA UOKiK W POZNANIU ul. Zielona 8, 61-851 Pozna ń Tel. (0-61) 852-15-17, 852-77-50, Fax (0-61) 851-86-44 E-mail: poznan@uokik.gov.pl Pozna ń , 20 czerwca 2008 r. RPZ 411/3/08/DW DECYZJA Nr RPZ 18 /2008 Na podstawie art. 105 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks post ę powania administracyjnego (tekst jedn. Dz.U. 2000, Nr 98, poz. 1071 ze zm.) w zw. z art. 83 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. 2007, Nr 50, poz. 331 ze zm.) oraz stosownie do art. 33 ust. 6 tej ustawy i § 7 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 17 lipca 2007r. w sprawie w ł a ś ciwo ś ci miejscowej i rzeczowej delegatur Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz.U. Nr 134, poz. 939), po przeprowadzeniu wszcz ę tego z urz ę du post ę powania antymonopolowego − w imieniu Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów umarza si ę post ę powanie antymonopolowe wszcz ę te w zwi ą zku z podejrzeniem stosowania przez Autostrad ę Wielkopolsk ą S.A. z siedzib ą w Poznaniu praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę , okre ś lonej w art. 9 ust. 2 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, polegaj ą cej na nadu ż yciu pozycji dominuj ą cej na rynku odp ł atnego umo ż liwiania przejazdu odcinkiem autostrady A2 Nowy Tomy ś l – Konin, polegaj ą cego na narzucaniu nieuczciwych cen poprzez pobieranie pe ł nych op ł at za przejazd odcinkiem autostrady, w wysoko ś ci okre ś lonej w Cenniku op ł at, w czasie remontu odcinka autostrady A2 Wrze ś nia - Konin, powoduj ą cego istotne utrudnienia w ruchu pojazdów. Uzasadnienie W zwi ą zku z otrzymaniem skargi konsumenta Prezes Urz ę du postanowieniem z dnia 12 listopada 2007 r. wszcz ął post ę powanie wyja ś niaj ą ce w sprawie dzia ł a ń Autostrada Eksploatacja S.A. w Poznaniu, polegaj ą cych na pobieraniu op ł at za przejazd autostrad ą A2 w trakcie prowadzonych remontów, celem wst ę pnego ustalenia, czy nast ą pi ł o naruszenie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów uzasadniaj ą ce wszcz ę cie post ę powania antymonopolowego w sprawie. W toku prowadzonego post ę powania wyja ś niaj ą cego ustalono, i ż Autostrada Eksploatacja S.A. w Poznaniu ś wiadczy jedynie us ł ugi eksploatacji i utrzymania autostrady A2 na rzecz Autostrada Wielkopolska S.A. w Poznaniu, która jest stron ą umowy koncesyjnej zawartej z Rz ą dem Rzeczypospolitej Polskiej. Jednocze ś nie ustalono, ż e w okresie od 1 czerwca do 20 listopada 2007 r. na odcinku autostrady A2 Wrze ś nia – Konin wykonywane by ł y prace polegaj ą ce na wzmocnieniu nawierzchni. We wskazanym okresie wyst ę powa ł y wy łą czenia jednej jezdni (ruch odbywa ł si ę dwukierunkowo na przeciwleg ł ej jezdni) oraz ograniczenia pr ę dko ś ci. Na podstawie ustale ń post ę powania wyja ś niaj ą cego Prezes Urz ę du uzna ł , i ż s ą podstawy do wszcz ę cia post ę powania antymonopolowego i postawienia zarzutu stosowania praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę . Postanowieniem z dnia 1 lutego 2008 r. Prezes Urz ę du wszcz ął post ę powanie antymonopolowe przeciwko Spó ł ce Akcyjnej Autostrada Wielkopolska w Poznaniu (dalej „Spó ł ka”), w zwi ą zku z podejrzeniem nadu ż ycia przez Spó ł k ę pozycji dominuj ą cej na rynku odp ł atnego umo ż liwiania przejazdu odcinkiem autostrady A2 Nowy Tomy ś l-Konin, polegaj ą cego na narzucaniu nieuczciwych cen poprzez pobieranie pe ł nych op ł at za przejazd odcinkiem autostrady, w wysoko ś ci okre ś lonej w Cenniku op ł at, w czasie remontu odcinka autostrady A2 Wrze ś nia – Konin, powoduj ą cego istotne utrudnienia w ruchu pojazdów, co mo ż e stanowi ć naruszenie art. 9 ust. 2 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Postanowieniem z dnia 1 lutego 2008 r. Prezes Urz ę du zaliczy ł w poczet dowodów w post ę powaniu antymonopolowym ca ł o ść materia ł ów post ę powania wyja ś niaj ą cego o sygn. akt RPZ – 400/37/07/DW prowadzonego w sprawie dzia ł a ń Autostrada Eksploatacja S.A. w Poznaniu polegaj ą cych na pobieraniu op ł at za przejazd autostrad ą A2 w trakcie prowadzonych remontów. W odpowiedzi na zawiadomienie o wszcz ę ciu post ę powania antymonopolowego Spó ł ka pismem z dnia 21 lutego 2008 r. ustosunkowa ł a si ę do postawionego zarzutu i przedstawi ł a swoje stanowisko w sprawie. Spó ł ka w pierwszej kolejno ś ci podnios ł a, ż e nie prowadzi dzia ł alno ś ci gospodarczej, lecz wykonuje funkcje publiczne, które zosta ł y jej przekazane przez organy Pa ń stwa. W zwi ą zku z powy ż szym pobierana przez Spó ł k ę op ł ata nie ma charakteru ceny, lecz daniny publicznej. Dlatego nie maj ą do niej zastosowania przepisy ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, a jej dzia ł alno ś ci nie mo ż na rozpatrywa ć w kategorii „ klasycznej” dzia ł alno ś ci gospodarczej. Spó ł ka zakwestionowa ł a tak ż e okre ś lenie rynku w ł a ś ciwego. W ocenie Spó ł ki, w ł a ś ciwy rynek produktowy powinien zosta ć okre ś lony jako „rynek zapewnienia przewozu lub przejazdu na trasie Nowy Tomy ś l – Konin”. Spó ł ka twierdzi, ż e nie posiada pozycji dominuj ą cej na wy ż ej wskazanym rynku, poniewa ż nie ma mo ż liwo ś ci zapobiegania skutecznej konkurencji na rynku w ł a ś ciwym przez mo ż liwo ść dzia ł ania w znacznym zakresie niezale ż nie od konkurentów, kontrahentów oraz konsumentów. Zwi ę kszenie op ł at za przejazd autostrad ą spowodowa ł oby bowiem skorzystanie przez konsumentów z alternatywnych rodzajów transportu (kolej, przejazd innymi drogami). Spó ł ka powo ł uje si ę na decyzje Komisji Europejskiej, zgodnie z którymi rynek w ł a ś ciwy mo ż e by ć zdefiniowany jako obejmuj ą cy zarz ą dzanie ca łą infrastruktur ą transportow ą , która mog ł aby by ć uznana za mo ż liw ą do zast ą pienia z punktu widzenia u ż ytkownika, przyk ł adowo drogi inne ni ż autostrady, linie kolejowe oraz w ograniczonym zakresie transport lotniczy. W przypadku uznania, ż e Spó ł ka jest przedsi ę biorc ą w rozumieniu ustawy oraz posiada pozycj ę dominuj ą c ą na rynku w ł a ś ciwym Spó ł ka podnios ł a, ż e op ł aty za przejazd autostrad ą nie maj ą charakteru cywilnoprawnego, nie wynikaj ą bowiem z zawartej ze Spó ł k ą umowy, lecz z ustawy i stanowi ą odpowiednik op ł aty winietowej. Zdaniem Spó ł ki, op ł aty te maj ą charakter daniny publicznej, uiszczanej na rzecz Pa ń stwa jako ostatecznego beneficjenta, a Spó ł ka pe ł ni jedynie funkcj ę poborcy op ł at. Jako ostatni argument Spó ł ka podnios ł a, ż e stosowana przez ni ą wysoko ść op ł aty za przejazd odcinkiem autostrady A2 Wrze ś nia-Konin jest „rozs ą dna i pozostaje w proporcji do jako ś ci oferowanej us ł ugi”. Stosowana obecnie op ł ata dla samochodów osobowych (11z ł ) ustalona zosta ł a bowiem na poziomie promocyjnym, tj. przewidzianym w modelu 2 finansowym w okresie do zako ń czenia budowy wszystkich 3 Sekcji Odcinka Nowy Tomy ś l – Konin do 2004 r. Prezes Urz ę du ustali ł nast ę puj ą cy stan faktyczny: Autostrada Wielkopolska S.A. w Poznaniu jest wpisana do Rejestru Przedsi ę biorców Krajowego Rejestru S ą dowego pod nr 000001970. Zgodnie z powy ż szym wpisem, przedmiotem dzia ł alno ś ci przedsi ę biorcy jest m.in. budowa dróg ko ł owych i szynowych, wykonywanie robót ogólnobudowlanych w zakresie obiektów mostowych, wynajem nieruchomo ś ci na w ł asny rachunek, hotele i motele, obs ł uga i naprawa pojazdów mechanicznych, sprzeda ż detaliczna paliw, sprzeda ż detaliczna (karta 12-15 akt post ę powania antymonopolowego). Spó ł ka podpisa ł a w dniu 12 wrze ś nia 1997 r. umow ę koncesyjn ą z Rz ą dem Rzeczypospolitej Polskiej na budow ę i eksploatacj ę autostrady p ł atnej A2 na odcinkach Ś wiecko – Pozna ń , Pozna ń – Konin (karta 200 – 346 akt post ę powania antymonopolowego). Ca ł y odcinek wielkopolskiej autostrady A2 z Konina do Nowego Tomy ś la (149 km) z wydzieleniem obwodnicy Poznaniu (13,3 km) podzielony zosta ł na nast ę puj ą ce sekcje: 1) Sekcja I – Konin – Wrze ś nia (47,66 km) – oddana do u ż ytku 22.12.2002 r. jako cz ęść autostrady p ł atnej, 2) Sekcja II – Wrze ś nia – Pozna ń Krzesiny (37,5 km) – oddana do u ż ytku 27.11.2003 r. jako odcinek autostrady p ł atnej, 3) Obwodnica Poznania – Pozna ń Krzesiny – Pozna ń Komorniki (13,3 km) – inwestycja Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad (dalej „GDDKiA”), oddana do u ż ytku 12.09.2003 r. jako odcinek autostrady bezp ł atnej, 4) Sekcja III – Pozna ń Komorniki – Nowy Tomy ś l (50,4 km) – oddana do u ż ytku 27.10.2004 r. jako odcinek autostrady p ł atnej. Zgodnie z art. 2.3 umowy koncesyjnej z dnia 12 wrze ś nia 1997 r. zawartej pomi ę dzy Ministrem Transportu i Gospodarki Morskiej Rzeczypospolitej Polskiej a Spó ł k ą „Przedmiotem Umowy Koncesyjnej jest okre ś lenie sposobu wykonania Decyzji o Udzieleniu Koncesji, a w szczególno ś ci budowa, finansowanie i eksploatacja przez Koncesjonariusza cz ęś ci Autostrady A2 zgodnie z Decyzj ą o Udzieleniu Koncesji oraz przyznanie Koncesjonariuszowi – w zamian za wykonanie Umowy Koncesyjnej – prawa do pobierania op ł at za przejazd Obiektami Autostrady P ł atnej.” Na podstawie art. 12 ust. 1 umowy „Koncesjonariusz b ę dzie prowadzi ł eksploatacj ę tych Obiektów Autostrady P ł atnej w sposób ci ą g ł y i nieprzerwany, 24 godziny na dob ę i 7 dni w tygodniu […] w trakcie robót utrzymaniowych, poszczególne pasy ruchu mog ą zosta ć tymczasowo zamkni ę te w zwi ą zku z konieczno ś ci ą prowadzenia napraw. Jak stanowi natomiast art. 12 ust 6 umowy koncesyjnej [tajemnica przedsi ę biorstwa – pkt 1 za łą cznika do decyzji] (karta 318, 319, 332-333 akt post ę powania antymonopolowego) Zgodnie z za łą cznikiem E do umowy koncesyjnej budowa autostrady b ę dzie dokonywana w nast ę puj ą cych etapach: 1. Wrze ś nia – Konin, 3 2. Krzesiny – Wrze ś nia, 3. Nowy Tomy ś l – Komorniki, 4. Urz ą dzenia Eksploatacyjne Obwodnicy Poznania, 5. a) Zwi ę kszenie liczby pasów ruchu na Placach Poboru Op ł at, b) Docelowa konstrukcja nawierzchni, c) Roboty przy realizacji w ę z ł a „Buk” wy łą czone z Fazy III, d) Budowa nowych w ę z ł ów „G ł uchowo” i „Kleszczowo”, 6. Ś wiecko – Nowy Tomy ś l 7. a) Ulepszenia ró ż ne, b) Rozbudowa w ę z ł a Mod ł a do pe ł nego w ę z ł a (zapewnienie wszystkich relacji skr ę tnych) oraz budowa Obiektów Autostrady P ł atnej pomi ę dzy km 256+800 a km 257+560, 8. Budowa trzeciego pasa ruchu. Po ł o ż enie Docelowej Konstrukcji Nawierzchni winno si ę rozpocz ąć w ci ą gu [tajemnica przedsi ę biorstwa - pkt 2 za łą cznika do decyzji] (karta 288 i 289 akt post ę powania antymonopolowego) Na obecnie wybudowanej przez Spó ł k ę autostradzie A2 Nowy Tomy ś l – Konin wska ź nik 6 mln. osi obliczeniowych zosta ł przekroczony w 2007 r. na odcinku Wrze ś nia – Konin, dlatego Spó ł ka zgodnie z umow ą koncesyjn ą rozpocz ęł a prace polegaj ą ce na wybudowaniu docelowej konstrukcji nawierzchni (pogrubienie warstwy asfaltu). Spó ł ka pobiera od u ż ytkowników op ł aty za przejazd autostrad ą za ka ż dy odcinek na nast ę puj ą cych Placach Poboru Op ł at: 1) Konin – Wrze ś nia (Plac Poboru Op ł at w L ą dku), 2) Wrze ś nia – Pozna ń (Plac Poboru Op ł at w Nagradowicach), 3) Pozna ń - Nowy Tomy ś l (Plac Poboru Op ł at w Go ł uskach). Op ł aty za przejazd s ą zró ż nicowane i dla poszczególnych kategorii pojazdów wynosz ą : - 11 z ł od pojazdów I kategorii (motocykle i pojazdy samochodowe o dwóch osiach), - 27 z ł od pojazdów II kategorii (pojazdy samochodowe o dwóch osiach, z których co najmniej jedna wyposa ż ona jest w ko ł a bli ź niacze oraz motocykle i pojazdy samochodowe o dwóch osiach z przyczepami), - 41 z ł od pojazdów III kategorii (pojazdy samochodowe o trzech osiach oraz pojazdy samochodowe o dwóch osiach, z których co najmniej jedna wyposa ż ona jest w ko ł a bli ź niacze z przyczepami), - 63 z ł od pojazdów IV kategorii (pojazdy samochodowe o wi ę cej ni ż trzech osiach oraz pojazdy samochodowe o trzech osiach z przyczepami), - 110 z ł od pojazdów V kategorii (pojazdy nienormatywne). (karta 75 akt post ę powania wyja ś niaj ą cego) Spó ł ka stosuje system rabatowy przyj ę ty uchwa łą Zarz ą du z dnia 12 stycznia 2004 r. w sprawie uchwalenia tekstu „Regulaminu sprzeda ż y Produktów Rabatowych oraz wydawania i u ż ywania Kart Rabatowych”. Zgodnie z obecnie obowi ą zuj ą c ą tre ś ci ą ww. uchwa ł y stosowane s ą nast ę puj ą ce rabaty: Kategoria Liczba Przejazdów Cena Jednostkowa Rabat Warto ść w PLN Cena Sprzeda ż y Termin wa ż no ś ci 6 miesi ę cy 4 I 100 11 20% 1100 880 I 50 11 10% 550 495 Termin wa ż no ś ci 1 miesi ą c I 50 11 30% 550 385 (karta 24 – 31 akt post ę powania antymonopolowego) W okresie od dnia 1 czerwca do 20 listopada 2007 r. na odcinku autostrady A2 Wrze ś nia – Konin o d ł ugo ś ci ok. 48 km wykonywane by ł y prace polegaj ą ce na wzmocnieniu nawierzchni. W zwi ą zku z przewidzian ą w umowie koncesyjnej dwuetapow ą realizacj ą ostatecznej konstrukcji nawierzchni, po przekroczeniu na odcinku autostrady A2 Wrze ś nia – Konin 6 mln przej ść osi obliczeniowych istniej ą ca 15 cm warstwa asfaltu zosta ł a pogrubiona o kolejne 10 cm. Na podstawie zebranych w toku post ę powania wyja ś niaj ą cego informacji sporz ą dzono zestawienie wyst ę puj ą cych utrudnie ń w wybranych losowo dniach z okresu, kiedy prowadzone by ł y remonty. Wykaz utrudnie ń w ruchu – wy łą czenie jednej jezdni w wybrane dni (ruch odbywa ł si ę dwukierunkowo po przeciwnej jezdni) Dzie ń Odcinki utrudnie ń Odcinek utrudnie ń w km Razem 05 czerwca 2007 224,9-228,3 3,4 3,4 20 czerwca 2007 224,9-228,3 3,4 7,4 220,9-224,9 4 03 lipca 2007 216,9-220,9 4 13,5 236,2-238,2 2 213,3-216,9 3,6 232,3-236,2 3,9 18 lipca 2007 213,3-216,9 3,6 15,3 209,4-213,3 3,9 244,2-248,1 3,9 232,3-236,2 3,9 10 sierpnia 2007 248,1-252 3,9 10,5 209,4-213 3,6 213-216 3 26 sierpnia 2007 238,9-240,1 1,2 18,9 252-257,6 5,6 216,9-220,9 4 220,9-224,9 4 240,1-244,2 4,1 07 wrze ś nia 2007 220,9-224,9 4 22,3 252-257,6 5,6 224,9-228,3 3,4 5 238,9-240,2 1,3 240,1-244,2 4,1 248,1-252 3,9 21 wrze ś nia 2007 252-257,6 5,6 22,3 224,9-228,3 3,4 238,9-240,2 1,3 228,3-232,3 4 240,1-244,2 4,1 248,1-252 3,9 9 pa ź dziernika 2007 228,3-232,3 4 17,8 232,3-236,3 4 236,2-238,2 2 244,2-248,1 3,9 248,1-252 3,9 Wykaz utrudnie ń w ruchu – wy łą czone pasy szybkiego ruchu w wybrane dni (ruch odbywa ł si ę po pasach wolnych) Dzie ń D ł ugo ść jednorazowo wy łą czonego odcinka Razem 28 sierpnia 2007 2 km 2 km 07 wrze ś nia 2007 4 km 4 km 21 wrze ś nia 2007 4 km 4 km 09 pa ź dziernika 2007 2 km 4 km 2 km 25 pa ź dziernika 2007 3 km 9 km 3 km 3 km 11 listopada 2007 1,73 km 10,73 km 3 km 3 km 3 km 15 listopada 2007 3 km 9 km 3 km 3 km (karta 33 - 34 akt post ę powania wyja ś niaj ą cego) W trakcie prowadzonych prac remontowych Autostrada Eksploatacja S.A. w Poznaniu pobiera ł a w imieniu Spó ł ki op ł aty za przejazd odcinkiem Wrze ś nia-Konin w normalnej wysoko ś ci okre ś lonej w cenniku op ł at. 6 Prezes Urz ę du zwa ż y ł co nast ę puje: Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów chroni interes publiczny, co wynika z tre ś ci art. 1 ust. 1 tej ustawy. Zgodnie z tym przepisem: „ustawa okre ś la warunki rozwoju i ochrony konkurencji oraz zasady podejmowanej w interesie publicznym ochrony interesów przedsi ę biorców i konsumentów”. Interes publiczny w post ę powaniu administracyjnym nie jest poj ę ciem jednolitym i sta ł ym, dlatego Prezes Urz ę du wydaj ą c decyzj ę powinien w ka ż dym przypadku ustali ć , czy przes ł anka ta zosta ł a spe ł niona. S ą d Najwy ż szy wielokrotnie konfrontowa ł interes publiczno-prawny z interesem indywidualnym. Zgodnie ze stanowiskiem S ą du Najwy ż szego „w odniesieniu do przedsi ę biorców ustawa chroni konkurencj ę , a w odniesieniu do konsumentów ich interesy jako zjawiska o charakterze instytucjonalnym, zbiorowym, a nie indywidualnym czy nawet grupowym w rozumieniu sumy indywidualnych interesów konsumentów. Dzia ł aniami antykonkurencyjnymi, b ą d ź antykonsumenckimi s ą wi ę c jedynie takie dzia ł ania, które dotykaj ą sfery interesów szerszego kr ę gu uczestników rynku. Nie dotycz ą sytuacji pojedynczego przedsi ę biorcy czy konsumenta, lecz zaburze ń na rynku, w rozumieniu negatywnych zjawisk charakteryzuj ą cych jego funkcjonowanie. Ingerencja Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów uzasadniona by ł aby tylko wówczas, gdyby s ł u ż y ł a ochronie tak poj ę tej konkurencji lub interesów konsumentów. Celem ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów nie jest wi ę c ochrona prywatno – prawnego interesu przedsi ę biorcy b ą d ź konsumenta” (uzasadnienia wyroku z dnia 29 maja 2001 r. w sprawie I CKN 1217/98, OSNC 2002 r., z. 1, poz. 13; zob. wyrok z dnia 28 stycznia 2002 r., I CKN 112/99, OSNC 2002 r., z. 11, poz. 144). Zgodnie z ustaw ą o ochronie konkurencji i konsumentów naruszenie interesu publicznego nast ę puje mi ę dzy innymi w drodze stosowania praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę , które mo ż na podzieli ć na praktyki antykonkurencyjne oraz praktyki eksploatacyjne. Praktyki antykonkurencyjne maj ą bezpo ś redni wp ł yw na stan lub rozwój konkurencji oraz interesy innych przedsi ę biorców, natomiast celem b ą d ź skutkiem tych drugich, jest naruszenie przede wszystkim innych ni ż konkurencyjne interesów pozosta ł ych uczestników rynku. 1 Dla stwierdzenia naruszenia interesu publicznoprawnego wystarcza dowolne nadu ż ycie si ł y rynkowej w relacjach ze s ł abszymi uczestnikami rynku, bowiem ju ż sam fakt nadu ż ycia posiadanej na danym rynku pozycji dominuj ą cej narusza interes publiczny. 2 W niniejszej sprawie Spó ł ce zarzucono nadu ż ywanie pozycji dominuj ą cej na rynku odp ł atnego umo ż liwiania przejazdu odcinkiem autostrady A2 Nowy Tomy ś l – Konin, poprzez pobieranie op ł at za przejazd odcinkiem autostrady A2 w pe ł nej wysoko ś ci, pomimo prowadzonych remontów, co mog ł o stanowi ć przyk ł ad ww. praktyki eksploatacyjnej, polegaj ą cej na uzyskiwaniu korzy ś ci kosztem s ł abszych uczestników rynku, jakimi s ą u ż ytkownicy autostrady. W zwi ą zku z powy ż szym Prezes Urz ę du stwierdzi ł , ż e przes ł anka podj ę cia dzia ł a ń w interesie publicznym zosta ł a spe ł niona. 1 K. Kohutek, Komentarz do ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U.03.86.804), LEX/El 2005 2 E. Modzelewska-W ą chal, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, wyd. Twiger, Warszawa 2002, s. 15 7 Wobec argumentacji Spó ł ki zawartej w odpowiedzi na zawiadomienie o wszcz ę ciu post ę powania antymonopolowego w pierwszej kolejno ś ci rozwa ż enia wymaga status Spó ł ki jako przedsi ę biorcy. Zgodnie z art. 4 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów przedsi ę biorc ą jest m.in. przedsi ę biorca w rozumieniu przepisów o swobodzie dzia ł alno ś ci gospodarczej. Na podstawie art. 4 ust. 1 ustawy o swobodzie dzia ł alno ś ci gospodarczej 3 przedsi ę biorc ą jest osoba fizyczna, osoba prawna i jednostka organizacyjna nieb ę d ą ca osob ą prawn ą , której odr ę bna ustawa przyznaje zdolno ść prawn ą , wykonuj ą ca we w ł asnym imieniu dzia ł alno ść gospodarcz ą . Zgodnie z art. 14 ustawy o swobodzie dzia ł alno ś ci gospodarczej dzia ł alno ść gospodarcz ą przedsi ę biorca podejmuje po uzyskaniu wpisu do rejestru przedsi ę biorców w Krajowym Rejestrze S ą dowym albo do Ewidencji Dzia ł alno ś ci Gospodarczej. Jak wynika z odpisu aktualnego z Krajowego Rejestru S ą dowego z dnia 03 stycznia 2008 r. Spó ł ka jest wpisana do rejestru przedsi ę biorców pod nr 000001970. Przedmiotem dzia ł alno ś ci Spó ł ki zgodnie z wpisem do rejestru jest m.in. budowa dróg ko ł owych, rozbiórka i burzenie obiektów budowlanych, wykonywanie robót ogólnobudowlanych, zarz ą dzanie nieruchomo ś ciami niemieszkalnymi, obs ł uga i naprawa pojazdów mechanicznych, sprzeda ż detaliczna paliw. Zgodnie jednak z art. 2 ust. 1 umowy koncesyjnej Koncesjonariusz zosta ł utworzony wy łą cznie w celu budowy i eksploatacji obiektów autostrady p ł atnej oraz obiektów dodatkowych i zobowi ą za ł si ę nie prowadzi ć jakiejkolwiek innej dzia ł alno ś ci gospodarczej. W zwi ą zku z powy ż szym nale ż y uzna ć , ż e Spó ł ka jest osob ą prawn ą prowadz ą c ą we w ł asnym imieniu dzia ł alno ść gospodarcz ą (poj ę cia tego u ż ywa sama umowa koncesyjna), dlatego nale ż y j ą uzna ć za przedsi ę biorc ę w rozumieniu ustawy o swobodzie dzia ł alno ś ci gospodarczej, a w konsekwencji w rozumieniu ustawy ochronie konkurencji i konsumentów. Nie ma podstaw by traktowa ć Spó ł k ę jako jeden z organów w ł adzy publicznej, które nie prowadz ą dzia ł alno ś ci gospodarczej, lecz wykonuj ą funkcje publiczne. Spó ł ka jest podmiotem prawa prywatnego i prowadzi dzia ł alno ść w oparciu o wpis do Krajowego Rejestru S ą dowego. Partnerstwo publiczno-prywatne funkcjonuje w Polsce m.in. na podstawie wieloletnich umów cywilno prawnych. Obecnie regulowane jest ono w ustawie o partnerstwie publiczno-prywatnym 4 . Zwa ż y ć nale ż y, ż e drogi krajowe, w tym autostrady zgodnie z art. 2a w zw. z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o drogach publicznych 5 , stanowi ą w ł asno ść Skarbu Pa ń stwa. Zadania w zakresie budowy i eksploatacji autostrad i dróg ekspresowych mog ą by ć na podstawie art. 13a w/w ustawy realizowane: 1) na zasadach ogólnych okre ś lonych w ustawie, 2) na zasadach okre ś lonych w przepisach o autostradach p ł atnych oraz o Krajowym Funduszu Drogowym, 3) na zasadach okre ś lonych w ustawie o partnerstwie publiczno-prywatnym, 4) na zasadach okre ś lonych w ustawie o drogowych spó ł kach specjalnego przeznaczenia. Odcinek autostrady A2 powsta ł i jest eksploatowany na zasadach okre ś lonych w ustawie o partnerstwie publiczno-prywatnym. Partnerstwo publiczno-prywatne to oparta na umowie o partnerstwie publiczno-prywatnym wspó ł praca podmiotu publicznego i partnera prywatnego, s ł u żą ca realizacji zadania publicznego (art. 1 ust. 2 ustawy o partnerstwie publiczno-prywatnym). Spó ł ka pe ł ni funkcj ę zarz ą dcy autostrady p ł atnej na warunkach okre ś lonych w umowie koncesyjnej. 3 ustawa z dnia 02 lipca 2004 r. o swobodzie dzia ł alno ś ci gospodarczej (tekst jedn. Dz.U. 2007, Nr 155, poz. 1095 ze zm.) 4 ustawa z dnia 28 lipca 2005 r. o partnerstwie publiczno-prywatnym (Dz.U. 2005, Nr 169, poz. 1420) 5 ustawa z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (tekst jedn. 2007, Nr 19, poz. 115 ze zm.) 8 W zakresie nieuregulowanym zgodnie z art. 22 ww. ustawy do umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym stosuje si ę przepisy kodeksu cywilnego. Partnerstwo publiczno prywatne oparte jest, jak sama nazwa sugeruje, na wspó ł pracy podmiotów publicznych z prywatnymi i nie mo ż na traktowa ć wszystkich podmiotów uczestnicz ą cych w realizacji zada ń publicznych jako organów pa ń stwa. Jak s ł usznie zauwa ż ono w doktrynie, „Spó ł ka otrzymuje do realizacji okre ś lone zadania, które jednak w dalszym ci ą gu pozostaj ą zadaniami o charakterze publicznym. Zmienia si ę tylko podmiot je wykonuj ą cy, a odpowiedzialno ść za ich realizacj ę zgodnie z interesem publicznym spoczywa dalej na administracji publicznej” 6 . Odrzuci ć nale ż y tak ż e twierdzenia Spó ł ki, ż e prowadzona przez ni ą dzia ł alno ść , nie jest dzia ł alno ś ci ą gospodarcz ą , poniewa ż warunki jej wykonywania zosta ł y ukszta ł towane przez Pa ń stwo. Spó ł ka podnios ł a, ż e jej dzia ł alno ść zosta ł a ograniczona przez Pa ń stwo, poniewa ż Spó ł ka: 1) ma obowi ą zek ś wiadczenia us ł ugi na rzecz podmiotu korzystaj ą cego, 2) ma obowi ą zek utrzymania autostrady o okre ś lonym standardzie i jako ś ci, niezale ż nie od rzeczywistych mo ż liwo ś ci i potrzeb Spó ł ki, 3) nie ma mo ż liwo ś ci czasowego zawieszenia ś wiadczenia us ł ug lub ograniczenia ich zakresu, 4) nie mo ż e swobodnie okre ś la ć wysoko ś ci op ł at, ze wzgl ę du na okre ś lenie ich wysoko ś ci w przepisach prawa, umowie koncesyjnej oraz ograniczenia wynikaj ą ce z d ł ugoterminowych kredytów i po ż yczek bankowych. Szczegó ł owe uregulowanie w przepisach prawa zasad prowadzenia dzia ł alno ś ci gospodarczej, w tym na ł o ż enie obowi ą zku ś wiadczenia us ł ugi oraz kontrolowanie przez Pa ń stwo poziomu cen nie powoduje, ż e dzia ł alno ść przedsi ę biorcy przestaje by ć dzia ł alno ś ci ą gospodarcz ą . Podobne ograniczenia dotycz ą tak ż e innych rodzajów dzia ł alno ś ci, których gospodarczy charakter nie budzi w ą tpliwo ś ci. Przyk ł adowo ograniczenia dzia ł alno ś ci analogiczne do dzia ł alno ś ci Spó ł ki przewiduje m.in. Prawo lotnicze. 7 Zgodnie z art. 66 ust. 2 ww. ustawy, zarz ą dzaj ą cy lotniskiem u ż ytku publicznego mo ż e tylko wyj ą tkowo odmówi ć przyj ę cia statku powietrznego, wy łą cznie ze wzgl ę du na wa ż ne okoliczno ś ci zwi ą zane z funkcjonowaniem lotniska, uniemo ż liwiaj ą ce bezpieczne jego l ą dowanie. Ponadto zarz ą dzaj ą cy lotniskiem mo ż e pobiera ć op ł aty za wykonywanie us ł ug zwi ą zanych z obs ł ug ą operacji startu, l ą dowania, postoju statków powietrznych, obs ł ug ą pasa ż erów i ł adunków, statków powietrznych i ich za ł óg oraz za inne us ł ugi zwi ą zane z dzia ł alno ś ci ą lotniska (op ł aty lotniskowe – art. 75 ww. ustawy). Charakter op ł at lotniskowych jest zbli ż ony do op ł at za przejazd autostrad ą . Nie s ą one ustalane przez przedsi ę biorc ę w pe ł ni samodzielnie, albowiem podlegaj ą zatwierdzeniu przez w ł a ś ciwy organ administracji publicznej. Zarz ą dzaj ą cy lotniskiem u ż ytku publicznego przedstawia bowiem, z kwartalnym wyprzedzeniem, Prezesowi Urz ę du Lotnictwa Cywilnego, opracowany po zasi ę gni ę ciu opinii przedstawicieli, projekt op ł at lotniskowych. Op ł aty te po zatwierdzaniu przez Prezesa podlegaj ą og ł oszeniu w Dzienniku Urz ę dowym Urz ę du Lotnictwa Cywilnego (art. 77 ust. 1 i 2 ww. ustawy). Reasumuj ą c Spó ł ki nie mo ż na traktowa ć jako organu administracji publicznej. Wykonuje ona jedynie pewne zadania z jej zakresu, ale pozostaj ą one nadal zadaniami administracji publicznej, która bierze za nie odpowiedzialno ść . Ograniczenia w wykonywaniu dzia ł alno ś ci gospodarczej nie s ą podstaw ą do przyj ę cia, ż e Spó ł ka nie jest przedsi ę biorc ą w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Tam jednak, gdzie Pa ń stwo 6 W. Szyd ł o, Umowa o budow ę i eksploatacj ę autostrady. Zagadnienia prawne, Studia Prawnicze 2006, Nr 1, str. 107 7 ustawa z dnia 03 lipca 2002 r. Prawo lotnicze (tekst jedn. Dz.U. 2006, Nr 100, poz. 696 ze zm.) 9 bezpo ś rednio kszta ł tuje warunki prowadzenia dzia ł alno ś ci gospodarczej, inny organ administracji nie mo ż e tych warunków kwestionowa ć . Oceny zachowania Spó ł ki nale ż y dokona ć po okre ś leniu rynku w ł a ś ciwego, na którym mog ł o doj ść do nadu ż ycia pozycji dominuj ą cej przez Spó ł k ę . Przez rynek w ł a ś ciwy nale ż y rozumie ć , zgodnie z art. 4 pkt 9 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, rynek towarów, które ze wzgl ę du na ich przeznaczenie, cen ę oraz w ł a ś ciwo ś ci, w tym jako ść , s ą uznawane przez ich nabywców za substytuty oraz s ą oferowane na obszarze, na którym, ze wzgl ę du na ich rodzaj i w ł a ś ciwo ś ci, istnienie barier dost ę pu do rynku, preferencje konsumentów, znacz ą ce ró ż nice cen i koszty transportu, panuj ą zbli ż one warunki konkurencji. W niniejszej sprawie rynek w ł a ś ciwy okre ś lono jako rynek odp ł atnego umo ż liwiania przejazdu odcinkiem autostrady A2 Nowy Tomy ś l-Konin. Spó ł ce zarzucono, ż e dzia ł aj ą c na ww. rynku w czasie remontu odcinka autostrady A2 Wrze ś nia – Konin, który powodowa ł utrudnienia w ruchu, pobiera ł a op ł aty w pe ł nej wysoko ś ci za przejazd tym odcinkiem autostrady, co mo ż e stanowi ć naruszenie art. 9 ust. 2 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. W ocenie Prezesa Urz ę du decyzje wydane przez Komisj ę Europejsk ą , na które powo ł uje si ę Spó ł ka nie stanowi ą podstawy do przyj ę cia uj ę cia rynku w ł a ś ciwego zgodnie ze stanowiskiem Spó ł ki. Wprawdzie zdaniem Komisji, przy okre ś laniu rynku w ł a ś ciwego mog ą wchodzi ć w gr ę inne ś rodki transportu (konkurencja intermodalna), jednak to, czy jeden lub wi ę cej z alternatywnych ś rodków transportu powinno zosta ć uwzgl ę dnionych nale ż y ocenia ć przy zastosowaniu metody „ miejsce wyjazdu/miejsce przeznaczenia”. Nie mo ż na wnioskowa ć generalnie, ż e ka ż dy alternatywny ś rodek transportu nale ż y do tego samego rynku. 8 Podkre ś lenia wymaga jednak fakt, ż e powo ł ywane przez Spó ł k ę orzeczenia Komisji Europejskiej dotycz ą spraw koncentracji i rynek jest w nich niekiedy okre ś lany w sposób uwzgl ę dniaj ą cy szersz ą gam ę czynników. Autostrada, zgodnie z art. 4 pkt 11 ustawy o drogach publicznych 9 , jest to droga przeznaczona wy łą cznie do ruchu pojazdów samochodowych, wyposa ż ona przynajmniej w dwie trwale rozdzielone jednokierunkowe jezdnie, posiadaj ą ca wielopoziomowe skrzy ż owania ze wszystkimi przecinaj ą cymi j ą drogami transportu l ą dowego i wodnego oraz wyposa ż ona w urz ą dzenia obs ł ugi podró ż nych, pojazdów i przesy ł ek, przeznaczone wy łą cznie dla u ż ytkowników autostrady. Drogi alternatywne nie stanowi ą substytutu autostrady, albowiem kierowcy pomimo obowi ą zku uiszczania op ł at i spotykanych niekiedy utrudnie ń (prac remontowych) decyduj ą si ę na przejazd autostrad ą , a nie bezp ł atn ą drog ą alternatywn ą . W za ł o ż eniu kierowcy wnosz ą c stosowan ą op ł at ę zamierzaj ą komfortowo, bezpiecznie i szybko pokona ć dany odcinek trasy korzystaj ą c w ł a ś nie z autostrady, a nie drogi alternatywnej. O tym, ż e dróg alternatywnych nie mo ż na traktowa ć jako substytutów autostrady ś wiadcz ą tak ż e postanowienia umowy koncesyjnej. [tajemnica przedsi ę biorstwa – pkt 3 za łą cznika do decyzji] (karta 261-262 akt post ę powania antymonopolowego) 8 sprawa nr COMP/M.4087 – Eiffage Mcquarie/APRR pkt 19 (Dziennik Urz ę dowy UE z dnia 19 stycznia 2006 r. C 14/20) 9 ustawa z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (tekst jedn. Dz.U. 2007 r., Nr 19, poz. 115 ze zm.) 10 Równie ż orzecznictwo uznaje, ż e autostrada stanowi wyodr ę bniony geograficznie rynek w ł a ś ciwy. Zgodnie z wyrokiem S ą du Apelacyjnego w Warszawie: „Nie mo ż na drogi ogólnodost ę pnej, ani drogi ekspresowej uzna ć za substytut autostrady. Przedmiotowy odcinek autostrady umo ż liwia bowiem przejazd z Krakowa do Katowic autem osobowym klasy ś redniej, w normalnych warunkach drogowych w ci ą gu 35 minut, co by ł oby niemo ż liwe na innych istniej ą cych drogach publicznych z Krakowa do Katowic, gdy ż s ą one zazwyczaj dwukierunkowe, o ró ż nej nawierzchni, usytuowane w obszarze zabudowanym. Z p ł atnego odcinka autostrady korzystaj ą kierowcy – konsumenci, którzy wnosz ą c stosown ą op ł at ę , komfortowo i szybko pokonuj ą odleg ł o ść z Krakowa do Katowic, przez co cechy innych dróg publicznych nie s ą porównywalne do p ł atnego odcinka autostrady A-4. […] Dla klientów powoda kieruj ą cych si ę kryterium kosztów przejazdu, obowi ą zek uiszczenia op ł aty za korzystanie z autostrady b ę dzie decydowa ł o tym, ż e droga ta nie b ę dzie substytutem dla innych dróg publicznych na przedmiotowym obszarze. Dla pewnej za ś grupy klientów powoda rozstrzygaj ą c ą dla wyboru przejazdu autostrad ą b ę dzie mo ż liwo ść odbycia podró ż y, co prawda za op ł at ą , ale szybko i w bardziej komfortowych warunkach. 10 Konkluduj ą c, decyzje Komisji, w szczególno ś ci decyzja w sprawie nr COMP/M.4249 – Abertis Autostrade, nie s ą wystarczaj ą c ą podstaw ą do przyj ę cia szerokiego, proponowanego przez Spó ł k ę rozumienia rynku w ł a ś ciwego. W ł a ś ciwy rynek winien zatem zosta ć okre ś lony jako rynek odp ł atnego umo ż liwiania przejazdu odcinkiem autostrady A2 Nowy Tomy ś l – Konin. Zgodnie z art. 4 pkt 10 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, przez pozycj ę dominuj ą c ą rozumie si ę pozycj ę przedsi ę biorcy, która umo ż liwia mu zapobieganie skutecznej konkurencji na rynku w ł a ś ciwym przez stworzenie mu mo ż liwo ś ci dzia ł ania w znacznym zakresie niezale ż nie od konkurentów, kontrahentów oraz konsumentów; domniemywa si ę , ż e przedsi ę biorca ma pozycj ę dominuj ą c ą , je ż eli jego udzia ł w rynku w ł a ś ciwym przekracza 40%. Na rynku w ł a ś ciwym – rynku odp ł atnego umo ż liwiania przejazdu odcinkiem autostrady A2 Nowy Tomy ś l – Konin Spó ł ka posiada bez w ą tpienia pozycj ę dominuj ą c ą z uwagi na fakt, ż e jest Koncesjonariuszem p ł atnego odcinka autostrady. Spó ł ce postawiono zarzut stosowania praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę okre ś lonej w art. 9 ust. 2 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów polegaj ą cej na nadu ż ywaniu pozycji dominuj ą cej poprzez narzucanie nieuczciwych cen za przejazd autostrad ą w trakcie prowadzonych prac remontowych. Analiz ę przes ł anek zastosowania art. 9 ust. 2 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów winno poprzedzi ć stwierdzenie, i ż op ł ata za przejazd autostrad ą jest cen ą w rozumieniu art. 4 pkt 8 ww. ustawy. Charakter op ł at jest bowiem równie ż kwestionowany przez Spó ł k ę . Zgodnie z ww. przepisem przez cen ę rozumie ć nale ż y ceny jak równie ż op ł aty o charakterze cen, mar ż e handlowe, prowizje i narzuty do cen. Zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy o cenach 11 przez cen ę nale ż y rozumie ć warto ść wyra ż on ą w jednostkach pieni ęż nych, któr ą kupuj ą cy jest obowi ą zany zap ł aci ć przedsi ę biorcy za towar lub us ł ug ę ; w cenie uwzgl ę dnia si ę podatek od towarów i us ł ug oraz podatek akcyzowy, je ż eli na podstawie odr ę bnych przepisów sprzeda ż towaru (us ł ugi) podlega obci ąż eniu podatkiem od towarów i us ł ug oraz podatkiem akcyzowym. Jak z powy ż szego wynika kategoria „cena" w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji i 10 uzasadnienie do wyroku S ą du Apelacyjnego w Warszawie z dnia 20 wrze ś nia 2006 r. sygn. akt VI ACa 97/2006 11 ustawa z dnia 5 lipca 2001 r. o cenach (Dz.U. 2001 r., Nr 97, poz. 1050 ze zm.) 11 konsumentów ma szerszy zakres znaczeniowy ni ż „cena” okre ś lona w powo ł anej definicji ustawy o cenach. 12 W ocenie Prezesa Urz ę du op ł aty za przejazd autostrad ą s ą kategori ą odmienn ą od tzw. op ł at winietowych, przede wszystkim z uwagi na odmienne ź ród ł o regulacji. Brak jest uzasadnienia do przyj ę cia, ż e obie te op ł aty maj ą charakter publiczny. Op ł aty za przejazd po drogach publicznych pojazdów nienormatywnych (tzw. op ł aty winietowe) s ą uregulowane w ustawie o drogach publicznych 13 . Zgodnie z art. 13 tej ustawy korzystaj ą cy z dróg publicznych s ą obowi ą zani do ponoszenia op ł at za: 1) parkowanie pojazdów samochodowych na drogach publicznych w strefie p ł atnego parkowania, 2) przejazdy po drogach publicznych pojazdów nienormatywnych. Korzystaj ą cy mog ą by ć obowi ą zani do ponoszenia op ł at za: 1) przejazdy przez obiekty mostowe i tunele zlokalizowane w ci ą gu dróg publicznych, 2) przeprawy promowe na drogach publicznych. Op ł aty za przejazdy po drogach publicznych pojazdów nienormatywnych, zgodnie z art. 40d ust. 2 i 3 ustawy o drogach publicznych przedawniaj ą si ę po up ł ywie 5 lat od ko ń ca roku kalendarzowego, w którym powinny zosta ć uiszczone oraz podlegaj ą przymusowemu ś ci ą gni ę ciu w trybie okre ś lonym w przepisach o post ę powaniu egzekucyjnym w administracji. Op ł aty za przejazd autostrad ą p ł atn ą s ą natomiast odmienn ą kategori ą , nieuregulowan ą w ustawie o drogach publicznych, lecz w ustawie o autostradach p ł atnych oraz o Krajowym Funduszu Drogowym. 14 Op ł aty winietowe maj ą zatem zdecydowanie odmienny charakter od op ł at za przejazd autostrad ą p ł atn ą , które maj ą charakter cywilnoprawny i nie mog ą by ć ś ci ą gane w trybie okre ś lonym w przepisach o post ę powaniu egzekucyjnym w administracji, a obowi ą zek ich uiszczenia przedawnia si ę na zasadach okre ś lonych w Kodeksie cywilnym. O cywilnoprawnym charakterze op ł at za przejazd autostrad ą ś wiadczy tak ż e regulamin autostrady A2. 15 Zgodnie z art. XXI pkt 5 regulaminu „w sprawach nie uregulowanych Regulaminem zastosowanie maj ą przepisy kodeksu cywilnego i inne powszechnie obowi ą zuj ą ce przepisy prawa.” Spó ł ka osi ą gn ęł a nast ę puj ą ce wyniki finansowe, a tak ż e przekaza ł a op ł aty za dzier ż aw ę gruntów do Skarbu Pa ń stwa: [tajemnica przedsi ę biorstwa – pkt 4 za łą cznika do decyzji] (karta 714-715 akt post ę powania antymonopolowego) Podporz ą dkowane p ł atno ś ci koncesyjne s ą obliczane zgodnie z nast ę puj ą c ą formu łą : [tajemnica przedsi ę biorstwa – pkt 5 za łą cznika do decyzji] (karta 264-265 akt post ę powania wyja ś niaj ą cego) W zwi ą zku z powy ż sz ą struktur ą podzia ł u zysku, którego jedynie cz ęść [tajemnica przedsi ę biorstwa – pkt 6 za łą cznika do decyzji] przekazywana jest Pa ń stwu, w ocenie Prezesa Urz ę du nie ma podstaw do uznania, ż e Spó ł ka jest jedynie poborc ą op ł at. Zgodnie bowiem z 12 K. Kohutek, Komentarz do ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U.03.86.804), LEX/El 2005 13 ustawa z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (tekst jedn. Dz.U. 2007, Nr 19, poz. 115 ze zm.) 14 ustawa z dnia 27 pa ź dziernika 1994 r. o autostradach p ł atnych oraz o Krajowym Funduszu Drogowym ( tekst jedn. Dz.U. 2004, Nr 256, poz. 2571 ze zm.) 15 http://www.autostrada-a2.pl/pl/bezpieczenstwo/regulamin_a2/ 12 art. 37b ust. 1 ustawy o autostradach p ł atnych „op ł aty za przejazd autostrad ą pobrane przez spó ł k ę stanowi ą jej przychód.” Spó ł ka przekazuje cz ęść op ł at do Skarbu Pa ń stwa poprzez tzw. niepodporz ą dkowane oraz podporz ą dkowane p ł atno ś ci koncesyjne, które zosta ł y okre ś lone w za łą czniku S do umowy koncesyjnej. Narzucanie ceny to dzia ł anie, które cechuje si ę jednostronno ś ci ą i przymusem towarzysz ą cym jego wykonaniu. Przedsi ę biorca posiadaj ą cy pozycj ę dominuj ą ca na rynku w ł a ś ciwym, dysponuje si łą rynkow ą umo ż liwiaj ą c ą narzucanie cen s ł abszym uczestnikom rynku. Żą danie przez przedsi ę biorc ę zbyt wysokich cen za produkt w warunkach wolnej konkurencji z regu ł y skutkowa ć b ę dzie utrat ą klientów, którzy b ę d ą korzysta ć z ta ń szej oferty konkurenta. Skorzystanie nabywców z substytutywnych towarów konkurenta jest jednak ograniczone na rynku, na którym dany przedsi ę biorca dysponuje pozycj ą dominuj ą c ą (a tym bardziej monopolistyczn ą ). W takim przypadku mechanizmy skutecznej konkurencji s ą zredukowane. Stosowanie cen nieuczciwych, w tym cen nadmiernie wygórowanych stanowi typowy przyk ł ad praktyki wykorzystuj ą cej swego rodzaju ekonomiczne "uzale ż nienie" nabywców od oferty dominanta (praktyka eksploatacyjna). W niniejszej sprawie o wysoko ś ci op ł at za przejazd autostrad ą decyduje Spó ł ka zgodnie z postanowieniami przepisów prawa oraz umowy koncesyjnej, a u ż ytkownicy autostrady nie maj ą ż adnego wp ł ywu na ustalenie jej wysoko ś ci. Konsumenci uiszczaj ą op ł at ę przed wjazdem na autostrad ę , jednocze ś nie akceptuj ą c postanowienia regulaminu autostrady A2, zgodnie z którym „U ż ytkownik jest zobowi ą zany ui ś ci ć op ł at ę niezale ż nie od warunków atmosferycznych i drogowych wyst ę puj ą cych na Autostradzie. Op ł ata pobierana jest w pe ł nej wysoko ś ci równie ż w okresie prowadzonych remontów i prac utrzymaniowych ”(art. III pkt 1 regulaminu). W zwi ą zku z powy ż szym uzasadnione jest stwierdzenie, ż e Spó ł ka narzuca ceny za przejazd p ł atnym odcinkiem autostrady A2. Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów nie wprowadza ż adnych kryteriów, na podstawie których mo ż na okre ś li ć , czy cena ma charakter nieuczciwy. Zgodnie z art. 9 ust. 2 pkt 1 mo ż na jedynie stwierdzi ć , ż e charakter cen nieuczciwych maj ą z pewno ś ci ą ceny nadmiernie wygórowane albo ra żą co niskie. Niemniej jednak cena nadmiernie wygórowana lub ra żą co niska nie wyczerpuje poj ę cia ceny nieuczciwej, które ma szerszy charakter. Zarówno polskie, jak i wspólnotowe orzecznictwo przyjmuje, ż e jako cen ę nieuczciw ą nale ż y traktowa ć cen ę pozostaj ą ca bez uzasadnionego zwi ą zku z ekonomiczn ą warto ś ci ą ś wiadczenia 16 . S ą d Najwy ż szy wyrazi ł na przyk ł ad pogl ą d, ż e naruszenie zasady ekwiwalentno ś ci oznacza z ł amanie zakazu z art. 8 ust. 2 pkt 1 ustawy (art. 9 ust. 2 pkt 1 obecnie obowi ą zuj ą cej ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów). 17 Cena nadmiernie wygórowana (nieuczciwa) by ł a uto ż samiana tak ż e z cen ą sprzeczn ą z dobrymi obyczajami kupieckimi rozumianymi jako normy post ę powania zakazuj ą ce nadu ż ywania w stosunku do s ł abszego uczestnika obrotu posiadanej przewagi kontraktowej. Dobry obyczaj nakazuje oparcie kalkulacji ceny na przejrzystych kryteriach, w ten sposób, by nie dosz ł o do arbitralnego narzucenia ra żą co wygórowanych i nieekwiwalentnych cen za oferowane ś wiadczenie. 18 16 zob. spraw ę C 242/95, GT - Link A/S przeciwko De danske statsbaner , Zb. Orz. 1997, s. 4453; oraz wyrok S ą du Antymonopolowego z dnia 10 marca 1999 r., XVII Ama 86/98, LEX nr 5592 17 Por.: wyrok S ą du Najwy ż szego z 25.05.2004 r., sygn. akt III SK 50/04 18 K. Kohutek, Komentarz do ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U.03.86.804), LEX/El 2005; wyrok s ą du ochrony konkurencji i konsumentów z dnia 22 stycznia 2003 r., XVII Ama 12/02, Dz. Urz. UOKiK z 2003 r. Nr 2, poz. 262 13 Jak wskazano wy ż ej op ł ata za przejazd autostrad ą ma charakter cywilnoprawny i wynika z zawartej z u ż ytkownikiem umowy. Umowa ta ma charakter umowy dwustronnie zobowi ą zuj ą cej, odp ł atnej i wzajemnej. Zgodnie z art. 354 ust. 1 Kodeksu cywilnego 19 d ł u ż nik powinien wykona ć zobowi ą zanie zgodnie z jego tre ś ci ą i w sposób odpowiadaj ą cy jego celowi spo ł eczno-gospodarczemu oraz zasadom wspó łż ycia spo ł ecznego, a je ż eli istniej ą w tym zakresie ustalone zwyczaje – tak ż e w sposób odpowiadaj ą cy tym zwyczajom. W doktrynie zauwa ż ono, i ż : „Kryterium celu spo ł eczno-gospodarczego odwo ł uje si ę do obiektywnych funkcji i celów konkretnego zobowi ą zania, zwa ż ywszy np. na okre ś lony rodzaj dzia ł alno ś ci gospodarczej, typowe oczekiwania stron zwi ą zane z danym typem stosunków, charakter profesjonalny lub te ż nie podmiotów zobowi ą zanych”. 20 Zgodnie natomiast z art. 355 § 1 i 2 Kodeksu cywilnego, d ł u ż nik obowi ą zany jest do zachowania nale ż ytej staranno ś ci (staranno ść ogólnie wymagana w stosunkach danego rodzaju). Nale ż yt ą staranno ść d ł u ż nika w zakresie prowadzonej przez niego dzia ł alno ś ci gospodarczej okre ś la si ę przy uwzgl ę dnieniu zawodowego charakteru tej dzia ł alno ś ci. Ekwiwalentem op ł aty uiszczonej przez konsumenta jest mo ż liwo ść przejazdu autostrad ą , która zgodnie z art. 4 pkt 11 ustawy o drogach publicznych powinna by ć drog ą przeznaczon ą wy łą cznie do ruchu pojazdów samochodowych, wyposa ż on ą przynajmniej w dwie trwale rozdzielone, jednokierunkowe jezdnie, posiadaj ą c ą wielopoziomowe skrzy ż owania ze wszystkimi przecinaj ą cymi j ą drogami transportu l ą dowego i wodnego oraz wyposa ż on ą w urz ą dzenia obs ł ugi podró ż nych, pojazdów i przesy ł ek, przeznaczone wy łą cznie dla u ż ytkowników autostrady. Spó ł ka pobiera op ł at ę za przejazd z góry, a u ż ytkownik nawet po zapoznaniu si ę z informacj ą , ż e niektóre odcinki s ą remontowane, uiszcza stosown ą op ł at ę w przekonaniu, ż e pomimo pewnych utrudnie ń skorzysta z drogi o standardzie autostrady p ł atnej. Umow ą wzajemn ą zgodnie z art. 487 § 2 Kodeksu cywilnego jest umowa, w której obie strony zobowi ą zuj ą si ę w taki sposób, ż e ś wiadczenie jednej z nich ma by ć odpowiednikiem ś wiadczenia drugiej. Wed ł ug powszechnie przyjmowanego pogl ą du, o ekwiwalentno ś ci ś wiadcze ń rozstrzyga subiektywna ocena stron, a nie rzeczywista obiektywna warto ść ś wiadcze ń . 21 Zachowanie zasady ekwiwalentno ś ci ś wiadcze ń jest w niniejszej sprawie kluczowe dla oceny, czy Spó ł ka nadu ż y ł a pozycji dominuj ą cej poprzez stosowanie nieuczciwych cen za oferowany „towar”. W pierwszej kolejno ś ci jednak Prezes Urz ę du rozwa ż y ł , czy Spó ł ka mia ł a mo ż liwo ść swobodnego kszta ł towania wysoko ś ci op ł aty za przejazd autostrad ą w trakcie prowadzonego remontu, ze wzgl ę du na podnoszone ograniczenia ustawowe oraz zawarte w umowie koncesyjnej. Zgodnie z § 5 ust. 1 Rozporz ą dzenia Ministra Infrastruktury w sprawie op ł at za przejazd autostrad ą 22 op ł aty mog ą by ć zmienione przez koncesjonariusza po ich uzgodnieniu z Generalnym Dyrektorem Dróg Krajowych i Autostrad, z uwzgl ę dnieniem warunków okre ś lonych w umowie koncesyjnej. Zgodnie z § 3 Op ł aty mog ą by ć ustalane jako op ł aty abonamentowe. W przypadku op ł at jednorazowych mo ż liwe jest stosowanie bonifikaty. Jak poda ł a Spó ł ka, zgodnie z umow ą koncesyjna po uwzgl ę dnieniu obowi ą zuj ą cej stawki VAT op ł aty brutto dla poszczególnych kategorii by ł yby nast ę puj ą ce: 19 ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz.U. 1964 r., Nr 16, poz. 93 ze zm.) 20 M. Safjan [w:] red. K. Pietrzykowski, Kodeks cywilny. Komentarz do art. 1-449 11 , Warszawa 2005, s. 844 21 W. Popio ł ek [w] red. K. Pietrzykowski, Kodeks cywilny. Komentarz do art. 450-1088, Warszawa 2005, s. 844 22 Rozporz ą dzenie z dnia 29 kwietnia 2004 r. w sprawie op ł at za przejazd autostrad ą (Dz.U. 2004, Nr 102, poz. 1075) 14 Waloryzowane pocz ą tkowe stawki op ł at brutto Kategoria 1 Kategoria 2 Kategoria 3 Kategoria 4 PPO L ą dek (Wrze ś nia - Konin) 19.00 28.00 43.00 66.00 PPO Nagradowice (Krzesiny - Wrze ś nia) 16.00 24.00 37.00 57.00 PPO Go ł uski (Nowy Tomy ś l - Komorniki) 15.00 23.00 36.00 55.00 Natomiast maksymalne stawki op ł at za przejazd autostrad ą zgodnie z za łą cznikiem P do umowy koncesyjnej mog ł yby wynosi ć na dzie ń 30.06.2005 r.: Maksymalne stawki op ł at brutto na dzie ń 30.06.2005 Kategoria 1 Kategoria 2 Kategoria 3 Kategoria 4 PPO L ą dek (Wrze ś nia - Konin) 38.00 57.00 85.00 133.00 PPO Nagradowice (Krzesiny - Wrze ś nia) 32.00 49.00 73.00 114.00 PPO Go ł uski (Nowy Tomy ś l - Komorniki) 31.00 47.00 71.00 110.00 Od rozpocz ę cia eksploatacji odcinka autostrady A2 Wrze ś nia – Konin jako autostrady p ł atnej, tj. od 20 grudnia 2002 r. Koncesjonariusz tylko raz wprowadzi ł zmian ę stawek op ł at dla pojazdów kategorii I. Zmiana ta nast ą pi ł a w zwi ą zku ze zmian ą stawki VAT, po przyst ą pieniu Polski do Unii Europejskiej. Wprowadzona korekta op ł at z 10 do 11 z ł nie zrekompensowa ł a Spó ł ce w pe ł ni podwy ż ki podatku i jak podaje Koncesjonariusz de facto stanowi ł a obni ż enie stawek z punktu widzenia Spó ł ki. Maksymalna wysoko ść op ł at za przejazd na autostradach, które nie zosta ł y obj ę te umow ą o budow ę i eksploatacj ę albo wy łą cznie eksploatacj ę autostrady, nie mo ż e przekracza ć stawek okre ś lonych w obwieszczeniu Ministra Infrastruktury. 23 Pomimo faktu, ż e maksymalne stawki za przejazd autostrad ą A2 zosta ł y okre ś lone w umowie koncesyjnej na stosunkowo wysokim poziomie, stosowana przez Spó ł k ę wysoko ść op ł at nie odbiega znacz ą co od stawki stosowanej na autostradach nieobj ę tych partnerstwem publiczno- prywatnym. Uwzgl ę dniaj ą c ww. ograniczenia dotycz ą ce kszta ł towania wysoko ś ci op ł at Prezes Urz ę du uzna ł , ż e w przypadku prowadzonych prac remontowych spó ł ka mia ł a mo ż liwo ść czasowego obni ż enia op ł aty za przejazd, poniewa ż zgodnie z za łą cznikiem P Spó ł ka mo ż e wprowadza ć system rabatowy, z czego wielokrotnie korzysta ł a. Z tych powodów zatem decyduj ą ce w sprawie jest rozwa ż enie, czy prowadzone na odcinku autostrady A2 Wrze ś nia – Konin remonty, ich zakres i czas trwania doprowadzi ł y do takich utrudnie ń w korzystaniu z autostrady, ż e zosta ł a w sposób istotny zachwiana zasada ekwiwalentno ś ci ś wiadcze ń , a w konsekwencji pobierana w czasie remontów op ł ata w pe ł nej wysoko ś ci powinna by ć uznana za cen ę nieuczciw ą . Prezes Urz ę du uzna ł , ż e zakres i sposób prowadzenia remontu na autostradzie A2 w 2007 r. nie doprowadzi ł do istotnego naruszenia zasady ekwiwalentno ś ci ś wiadcze ń , a pobierana w tym czasie op ł ata za przejazd nie mo ż e zosta ć uznana za nieuczciw ą . Przemawiaj ą za tym nast ę puj ą ce argumenty. Spó ł ka w 2007 r. przeprowadzi ł a remont wskazanego odcinka autostrady, do czego by ł a zobowi ą zana na podstawie zawartej z Rz ą dem Rzeczypospolitej Polskiej umowy koncesyjnej. 23 zgodnie z za łą cznikiem do obwieszczenia Ministra Infrastruktury z dnia 5 grudnia 2007 r. w sprawie wysoko ś ci maksymalnych stawek op ł at za przejazd 1 km autostrady na rok 2008 (Dz.U. 2007, Nr 94, poz. 1032) maksymalna stawka za przejazd autostrad ą 1 km dla kategorii I nie mo ż e w roku 2008 przekroczy ć 0,24 z ł 15 Dla odcinka autostrady A2 Wrze ś nia – Konin warunek osi ą gni ę cia tzw. 6 mln osi obliczeniowych (skorzystanie z autostrady przez okre ś lon ą liczb ę pojazdów) zosta ł spe ł niony w 2007 r., w zwi ą zku z czym Koncesjonariusz przyst ą pi ł do realizacji inwestycji. Zgodnie z harmonogramem prace mia ł y by ć wykonywane w okresie od 1 czerwca 2007 r. do 21 grudnia 2007 r. Poniewa ż wykonawca wprowadzi ł trzyzmianow ą organizacj ę pracy (z wy łą czeniem robót bitumicznych) prace remontowe prowadzono przez siedem dni w tygodniu, dzi ę ki czemu czas trwania prac uleg ł znacznemu skróceniu i prace zosta ł y zako ń czone w dniu 20 listopada 2007 r., przy czym prace nawierzchniowe powoduj ą ce zmian ę organizacji ruchu i ograniczaj ą ce pr ę dko ść podró ż y zosta ł y uko ń czone jeszcze wcze ś niej. (karta 38, 72, 73 akt post ę powania wyja ś niaj ą cego) Prace remontowe zosta ł y zatem przeprowadzone sprawnie i szybko w stosunku do maksymalnego czasu ich trwania okre ś lonego w za łą czniku E do umowy koncesyjnej. Jak wskazano wy ż ej prace polegaj ą ce na budowie docelowej konstrukcji nawierzchni powinny zosta ć rozpocz ę te w ci ą gu [tajemnica przedsi ę biorstwa – pkt 7 za łą cznika do decyzji] od przekroczenia 6 mln tzw. osi obliczeniowych, tymczasem zosta ł y one zako ń czone w ci ą gu nieca ł ych 6 miesi ę cy. Zgodnie z art. 12 pkt 1 umowy koncesyjnej „Obiekty Autostrady P ł atnej mog ą zosta ć tymczasowo zamkni ę te w trakcie robót utrzymaniowych, poszczególne pasy ruchu mog ą zosta ć tymczasowo zamkni ę te w zwi ą zku z konieczno ś ci ą prowadzenia napraw.” Jednocze ś nie umowa nie zawiera ogranicze ń co do zakresu robót, które mog ą by ć prowadzone w danym okresie. Przy prowadzeniu remontu wskazanego odcinka autostrady Spó ł ka zatem nie naruszy ł a obowi ą zuj ą cych przepisów prawa oraz zapisów umowy koncesyjnej. Informacje o prowadzonych pracach remontowych na odcinku autostrady A2 Wrze ś nia-Konin by ł y podawane za pomoc ą prasy lokalnej oraz dzienników ogólnopolskich i radia (ok. 50 razy tygodniowo). Spó ł ka wydrukowa ł a tak ż e ulotk ę informacyjn ą w nak ł adzie 100 000 egzemplarzy w 3 j ę zykach, która by ł a rozdawana kierowcom na Placach Poboru Op ł at w Go ł uskach, Nagradowicach oraz L ą dku. Przed rozpocz ę ciem prac na wszystkich wjazdach na odcinek autostrady Wrze ś nia-Konin, przed w ę z ł em Wrze ś nia oraz Mod ł a zosta ł y umieszczone tablice informuj ą ce o utrudnieniach w zwi ą zku z prowadzonymi pracami. Na wiaduktach przed wjazdami umieszczono tak ż e banery informuj ą ce o prowadzonych pracach (karta 36-37, 22-31 akt post ę powania wyja ś niaj ą cego). W zwi ą zku z powy ż szym uzna ć nale ż y, ż e konsumenci posiadali informacje o prowadzonych remontach. Rozstrzygaj ą c kwesti ę zachowania zasady ekwiwalentno ś ci ś wiadcze ń pomi ę dzy stronami umowy o przejazd autostrad ą , nie mo ż na zatem pomin ąć , ż e kierowcy zdecydowali si ę zaakceptowa ć pewne niedogodno ś ci wynikaj ą ce z prowadzonych prac polegaj ą cych na wzmocnieniu nawierzchni. Maksymalne utrudnienia w ruchu wyst ę powa ł y w okresie od 16 sierpnia 2007 r. do 1 pa ź dziernika 2007 r., zatem w stosunkowo nied ł ugim okresie nieca ł ych dwóch miesi ę cy. W tym okresie łą czna d ł ugo ść remontowanego odcinka wynosi ł a 22 km, w tym wyst ę powa ł y: - dwa wy łą czenia jednej jezdni na odcinku o d ł ugo ś ci po 8 km ka ż dy, - wy łą czenie jednej jezdni na odcinku o d ł ugo ś ci 4 km, - wy łą czenie pasów szybkiego ruchu na odcinku o d ł ugo ś ci 2 km. (karta 38 i 60, 61akt post ę powania wyja ś niaj ą cego) W zwi ą zku z prowadzonymi od dnia 1 czerwca do 20 listopada 2007 r. pracami na odcinku autostrady A2 Wrze ś nia – Konin zosta ł y wprowadzone nast ę puj ą ce ograniczenia pr ę dko ś ci: - do 50 km/h na odcinkach o d ł ugo ś ci 650 m, - do 60 km/h na odcinkach o d ł ugo ś ci do 2 km, a od 16 pa ź dziernika 2007 r. na 16 odcinkach o d ł ugo ś ci do 3 km, - do 80 km/h na odcinkach o d ł ugo ś ci do 7 km 350 m. (karta 61 akt post ę powania wyja ś niaj ą cego) W stosunku do ca ł ego odcinka autostrady A2, który obejmuje ok. 150 km, jak wskazano wy ż ej w losowo wybrane dni wy łą czenia jednej jezdni dotyczy ł y kilku, b ą d ź kilkunastu kilometrów. Jedynie co do tych stosunkowo krótkich odcinków autostrady mo ż na by twierdzi ć , ż e nie spe ł nia ł y one wymogu dwóch trwale rozdzielonych, jednokierunkowych jezdni. Poniewa ż sytuacja ta dotyczy ł a od 3,4 do 22,3 km (ok. 2,3 – 15% ca ł ej autostrady A2) Prezes Urz ę du uzna ł , ż e utrudnienia te nie by ł y na tyle znacz ą ce by uzna ć , ż e zosta ł a naruszona zasada ekwiwalentno ś ci ś wiadcze ń , a Spó ł ka nadu ż y ł a pozycji dominuj ą cej na rynku odp ł atnego umo ż liwiania przejazdu odcinkiem autostrady A2 Nowy Tomy ś l-Konin. W zwi ą zku z prowadzonymi pracami teoretyczny czas przejazdu w/w odcinkiem autostrady, w okresie najintensywniej prowadzonych prac remontowych wynosi ł : - 30 minut (plus ok. 30 sekund na obs ł ug ę klienta) dla samochodów osobowych, - 37 minut i 35 sekund (plus ok. 30 sekund na obs ł ug ę klienta) dla samochodów ci ęż arowych. (k. 59-60 akt post ę powania wyja ś niaj ą cego) Teoretyczny czas przejazdu odcinkiem autostrady Wrze ś nia – Konin dla samochodów osobowych zwi ę kszy ł si ę zatem, w okresie najintensywniej prowadzonych prac o ok. 8 minut. W stosunku do ca ł ego odcinka autostrady (ok. 150 km) remonty nie wp ł yn ęł y zatem znacz ą co na wyd ł u ż enie czasu podró ż y. Przy za ł o ż eniu, ż e kierowca porusza si ę z maksymaln ą pr ę dko ś ci ą 130 km/h, na przebycie ca ł ego odcinka autostrady A2 potrzeba ok. 70 minut. Podkre ś li ć nale ż y, ż e w okresie prowadzonych remontów (1 czerwca – 20 listopada 2007 r.) ww. wyd ł u ż enie teoretycznego czasu przejazdu dotyczy okresu nieca ł ych dwóch miesi ę cy, kiedy remontowany by ł najd ł u ż szy 22 km odcinek. W pozosta ł ym okresie teoretyczny czas przejazdu zwi ę kszy ł si ę jedynie nieznacznie. W ocenie Prezesa Urz ę du autostrada powinna zapewnia ć nie tylko szybki, ale tak ż e bezpieczny i komfortowy przejazd wskazanym odcinkiem. Pomimo prowadzonych remontów ruch na autostradzie odbywa ł si ę w przewa ż aj ą cej cz ęś ci na rozdzielonych jezdniach, autostrada by ł a ogrodzona (co ogranicza ryzyko wtargni ę cia zwierz ą t), nie by ł o na niej ruchu pieszych, pojazdów wolnobie ż nych, rowerzystów. Autostrada by ł a tak ż e wyposa ż ona w punkty obs ł ugi podró ż nych. Podkre ś lenia wymaga fakt, ż e w roku 2007 u ż ytkownicy autostrady z ł o ż yli 126 skarg, z czego jedynie 49 dotyczy ł o niedogodno ś ci wynikaj ą cych z prowadzonych prac oraz pobierania op ł at w trakcie prowadzonych remontów. W czasie trwania remontu (od 1 czerwca do 20 listopada 2007 r.) na Punkcie Poboru Op ł at L ą dek uiszczono op ł at ę za 3.363.185 pojazdów, z których 1.795.000 stanowi ł y pojazdy kategorii I. Wyra ź ne niezadowolenie z faktu prowadzonych prac remontowych wyrazi ł o zatem ok. 0.003% kierowców. (k. 354 akt post ę powania antymonopolowego) W ocenie Prezesa Urz ę du nie ma zatem wystarczaj ą cych podstaw do uznania, ż e w zwi ą zku z prowadzonymi pracami remontowymi, które by ł y prowadzone stosunkowo sprawnie i szybko, zgodnie z obowi ą zuj ą cymi przepisami i postanowieniami umowy koncesyjnej, autostrada przesta ł a spe ł nia ć swoj ą funkcj ę i nie mo ż na jej traktowa ć jako autostrady w rozumieniu przepisów ustawy o drogach publicznych. Nie zosta ł a wi ę c naruszona zasada ekwiwalentno ś ci ś wiadcze ń , b ę d ą ca podstaw ą oceny, czy dopuszczono si ę stosowania praktyki okre ś lonej w art. 9 ust. 2 pkt 1 ustawy o 17 ochronie konkurencji i konsumentów. Zasada ta nie zosta ł a bowiem naruszona w stopniu, który umo ż liwia ł by potwierdzenie stosowania przez Spó ł k ę zarzucanej praktyki. Pami ę ta ć nale ż y, ż e poj ę cie ceny nieuczciwej jest poj ę ciem nieostrym, dlatego podstaw ą uznania, ż e Spó ł ka stosowa ł a praktyk ę eksploatacyjn ą mo ż e by ć tylko niebudz ą ce w ą tpliwo ś ci stwierdzenie, ż e w sprawie dosz ł o do wyra ź nego naruszenia zasady ekwiwalentno ś ci ś wiadcze ń . Art. 9 ust. 2 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów pos ł uguje si ę zwrotami niejednoznacznymi, zabraniaj ą c stosowania „nieuczciwych cen”. Wprawdzie ustawa wskazuje zarazem, ż e pod poj ę ciem ceny nieuczciwej nale ż y rozumie ć cen ę „nadmiernie wygórowan ą ” oraz „ra żą co nisk ą ”, jednak ż e równie ż te sformu ł owania s ą niedookre ś lone. 24 Cena nadmiernie wygórowana, czy ra żą co niska nie wyczerpuje w pe ł ni poj ę cia ceny nieuczciwej w tych wszystkich przypadkach, w których mamy do czynienia z naruszeniem zasady ekwiwalentno ś ci ś wiadcze ń stron umowy wzajemnej. Naruszenie takie ze wzgl ę du na niedookre ś lono ść u ż ywanych poj ęć powinno by ć wyra ź ne, wr ę cz dostrzegalne prima facie . Cena powinna by ć ekwiwalentem okre ś lonego ś wiadczenia i pozostawa ć z nim w zwi ą zku. Dopiero wyra ź ne naruszenie zasady ekwiwalentno ś ci ś wiadcze ń oznacza z ł amanie zakazu okre ś lonego w art. 9 ust. 2 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. 25 Zgodnie z art. 105 Kodeksu post ę powania administracyjnego 26 gdy post ę powanie z jakiejkolwiek przyczyny sta ł o si ę bezprzedmiotowe, organ administracji publicznej wydaje decyzj ę o umorzeniu post ę powania. Na podstawie art. 10 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów Prezes Urz ę du wydaje decyzj ę o uznaniu praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę i nakazuje zaniechania jej stosowania, je ż eli stwierdzi naruszenie zakazu okre ś lonego w art. 6 lub 9 ustawy lub art. 81 lub 82 Traktatu WE. Ze wzgl ę du fakt, i ż zarzut nadu ż ycia przez Spó ł k ę pozycji dominuj ą cej nie potwierdzi ł si ę w toku przeprowadzonego post ę powania antymonopolowego niemo ż liwe by ł o wydanie decyzji na podstawie art. 10 ww. ustawy, dlatego post ę powanie jako bezprzedmiotowe winno zosta ć umorzone. W ocenie Prezesa Urz ę du brak podstaw do stwierdzenia, ż e w sprawie zosta ł a niew ą tpliwie naruszona zasada ekwiwalentno ś ci ś wiadcze ń , dlatego post ę powanie w sprawie stosowania praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę przez Autostrada Wielkopolska S.A. w Poznaniu zosta ł o umorzone. Stosownie do tre ś ci art. 81 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w zwi ą zku z art. 479 28 § 2 Kodeksu post ę powania cywilnego – od niniejszej decyzji przys ł uguje odwo ł anie do S ą du Okr ę gowego w Warszawie – S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie dwutygodniowym od daty jej dor ę czenia, za po ś rednictwem Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów – Delegatury Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Poznaniu. 24 K. Kohutek, Komentarz do ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U.03.86.804), LEX/El 2005 25 S. Gronowski, Ustawa antymonopolowa. Komentarz, Warszawa 1999 r., s. 213; por. wyrok Sadu Antymonopolowego z 27 marca 1996 r., sygn. akt XVII Amr 71/95, Wok. 1997, Nr 6; wyrok S ą du Najwy ż szego z dnia 25 maja 2004 r., sygn. akt III SK 50/04 26 ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks post ę powania administracyjnego (tekst jedn. Dz.U. 2000 r., Nr 98, poz. 1071 ze zm.) 18 Otrzymuj ą : 1. Autostrada Wielkopolska 2. a/a 19