RPZ-2/2009

PREZES URZ Ę DU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW DELEGATURA UOKiK W POZNANIU ul. Zielona 8, 61-851 Pozna ń Tel. (0-61) 852-15-17, 852-77-50, Fax (0-61) 851-86-44 E-mail: poznan@uokik.gov.pl Pozna ń , dnia 18 lutego 2009r. RPZ-411/7/08/JM DECYZJA nr RPZ 2/2009 I. Na podstawie art. 11 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 16 lutego 2007r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. nr 50, poz. 331 ze zm.) oraz stosownie do art. 33 ust. 6 tej ustawy i § 7 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 17 lipca 2007r. w sprawie w ł a ś ciwo ś ci miejscowej i rzeczowej delegatur Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz.U. nr 134, poz. 939), po przeprowadzeniu wszcz ę tego z urz ę du post ę powania antymonopolowego, - w imieniu Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, uznaje si ę za praktyk ę ograniczaj ą c ą konkurencj ę , okre ś lon ą w art. 9 ust. 1 i 2 pkt 5 ww. ustawy, nadu ż ywanie przez Zak ł ad Wodoci ą gów i Kanalizacji Sp. z o. o. z siedzib ą w Gostyniu pozycji dominuj ą cej na lokalnym rynku zbiorowego zaopatrzenia w wod ę i odprowadzania ś cieków obejmuj ą cym obszar gminy Gosty ń , polegaj ą ce na przeciwdzia ł aniu ukszta ł towaniu si ę warunków niezb ę dnych do rozwoju konkurencji na lokalnych rynkach projektowania i wykonawstwa przy łą czy do sieci wodoci ą gowej i kanalizacji sanitarnej, poprzez wykorzystywanie wydawania warunków technicznych przy łą czenia do sieci wodoci ą gowej i kanalizacji sanitarnej do promocji w ł asnych us ł ug w zakresie prac zwi ą zanych ze sporz ą dzaniem projektów budowlanych przy łą czy wodoci ą gowych i kanalizacji sanitarnej oraz wykonawstwem przy łą czy wodoci ą gowych i kanalizacji sanitarnej i stwierdza si ę zaniechanie jej stosowania z dniem 14 listopada 2008r. II. Na podstawie art. 106 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. nr 50, poz. 331 ze zm.) oraz stosownie do art. 33 ust. 6 tej ustawy i § 7 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 17 lipca 2007r. w sprawie w ł a ś ciwo ś ci miejscowej i rzeczowej delegatur Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz.U. nr 134 poz. 939) - w imieniu Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w zwi ą zku z naruszeniem art. 9 ust. 1 i 2 pkt 5 ww. ustawy, nak ł ada si ę na Zak ł ad Wodoci ą gów i Kanalizacji Sp. z o. o. z siedzib ą w Gostyniu kar ę pieni ęż n ą w wysoko ś ci 2.020,00 z ł (s ł ownie: dwa tysi ą ce dwadzie ś cia z ł otych) p ł atn ą do bud ż etu pa ń stwa. Uzasadnienie Postanowieniem z dnia 17 pa ź dziernika 2008r. Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów- Delegatura w Poznaniu (dalej: Prezes Urz ę du) wszcz ął z urz ę du post ę powanie wyja ś niaj ą ce, którego celem by ł o wst ę pne ustalenie, czy w zwi ą zku z wydawaniem przez Zak ł ad Wodoci ą gów i Kanalizacji Sp. z o.o. z siedzib ą w Gostyniu warunków technicznych przy łą czenia do sieci wodoci ą gowej i kanalizacji sanitarnej, nast ą pi ł o naruszenie przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Post ę powanie wszcz ę te zosta ł o w zwi ą zku ze skarg ą osoby zajmuj ą cej si ę sporz ą dzaniem projektów budowlanych przy łą czy wodoci ą gowych i kanalizacyjnych, która zarzuci ł a, ż e Zak ł ad Wodoci ą gów i Kanalizacji Sp. z o.o. w Gostyniu narusza równe prawa konkurencji, zamieszczaj ą c w wydawanych warunkach technicznych przy łą czania do sieci wodoci ą gowej lub kanalizacyjnej dodatkowe informacje o ś wiadczeniu us ł ug w zakresie sporz ą dzania projektów budowlanych przy łą czy wodoci ą gowych i kanalizacyjnych oraz wykonywania takich przy łą czy. Autor skargi wskaza ł , ż e Przedsi ę biorca wykorzystuje wydawany dokument jako no ś nik informacji, a ka ż dy podmiot ubiegaj ą cy si ę o przy łą czenie do gminnej sieci wodoci ą gowej lub kanalizacji sanitarnej musi wyst ą pi ć o wydanie warunków technicznych tego rodzaju przy łą czy. Jako dowód przed ł o ż y ł kopi ę warunków technicznych wydanych przez Zak ł ad Wodoci ą gów i Kanalizacji Sp. z o.o. z dnia 25 wrze ś nia 2008r. W odpowiedzi na wezwanie Prezesa Urz ę du, pismem z dnia 28 pa ź dziernika 2008r. Zak ł ad Wodoci ą gów i Kanalizacji Sp. z o.o. z siedzib ą w Gostyniu (dalej: Przedsi ę biorca lub ZWiK Sp. z o.o.) przed ł o ż y ł : - wykaz warunków technicznych przy łą czenia do sieci wodoci ą gowej i kanalizacyjnej wydanych pocz ą wszy od dnia 1 stycznia 2008r. (za łą cznik nr 1 do pisma) - kopie po ś wiadczonych za zgodno ść z orygina ł em egzemplarzy warunków technicznych przy łą czenia do sieci wodoci ą gowej i kanalizacyjnej wydanych w ka ż dym miesi ą cu pocz ą wszy od dnia 1 stycznia 2008r. (za łą cznik nr 2) - szczegó ł owy wykaz zlece ń na wykonanie elementów przy łą czy wodoci ą gowych i kanalizacyjnych (za łą cznik nr 3) - wykaz konkurentów na rynku lokalnym w zakresie wykonawstwa przy łą czy wodoci ą gowych i kanalizacyjnych (za łą cznik nr 4) - wykaz konkurentów na rynku lokalnym w zakresie sporz ą dzania projektów budowlanych przy łą czy wodoci ą gowych i kanalizacyjnych (za łą cznik nr 5). Przedsi ę biorca poinformowa ł , ż e od dnia 1 stycznia 2008r. nie wykona ł ż adnego przy łą cza w 100% samodzielnie, otrzymywa ł wy łą cznie zlecenia na realizacj ę ró ż nych elementów sk ł adaj ą cych si ę na przy łą cza np. monta ż nawiertek, wykonanie wcinki. Ponadto wskaza ł , ż e w 2008r. otrzyma ł 5 zlece ń na sporz ą dzenie projektów budowlanych przy łą czy wodoci ą gowych i kanalizacyjnych. Analiza materia ł u dowodowego zgromadzonego w toku post ę powania wyja ś niaj ą cego da ł a podstaw ę do uznania, ż e Przedsi ę biorca móg ł dopu ś ci ć si ę naruszenia przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Postanowieniem z dnia 12 listopada 2008r. Prezes Urz ę du wszcz ął zatem z urz ę du post ę powanie antymonopolowe, zarzucaj ą c Przedsi ę biorcy nadu ż ywanie pozycji dominuj ą cej na lokalnym rynku zbiorowego zaopatrzenia w wod ę i odprowadzania ś cieków, poprzez wykorzystywanie wydawania warunków technicznych przy łą czenia do sieci wodoci ą gowej i kanalizacji sanitarnej do promocji w ł asnych us ł ug w zakresie prac zwi ą zanych ze sporz ą dzaniem projektów budowlanych przy łą czy wodoci ą gowych i kanalizacji sanitarnej oraz wykonawstwem przy łą czy wodoci ą gowych i kanalizacji sanitarnej, co mo ż e narusza ć art. 9 ust. 1 i 2 pkt 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, poprzez przeciwdzia ł anie ukszta ł towaniu si ę warunków niezb ę dnych do rozwoju konkurencji na lokalnych rynkach projektowania i wykonawstwa przy łą czy do sieci wodoci ą gowej lub kanalizacyjnej. 2 W odpowiedzi na zawiadomienie o wszcz ę ciu post ę powania antymonopolowego Przedsi ę biorca wyja ś ni ł , ż e od chwili powstania przedmiotem jego dzia ł alno ś ci by ł o ś wiadczenie us ł ug projektowania i wykonawstwa w zakresie bran ż y wodoci ą gowo- kanalizacyjnej. Pomimo stosownych zapisów w umowie Spó ł ki przez wiele lat nie ś wiadczy ł us ł ug projektowania przy łą czy, co rodzi ł o wiele w ą tpliwo ś ci zwi ą zanych m.in. z konieczno ś ci ą rozstrzygni ę cia, czy jego pracownicy obj ę ci s ą zakazem konkurencji w zakresie prowadzenia tego rodzaju dzia ł alno ś ci. W lipcu 2008r., w zwi ą zku z sugestiami w ł adz miasta i rady nadzorczej, Przedsi ę biorca podj ął decyzj ę o rozszerzeniu zakresu prowadzonej dzia ł alno ś ci na ś wiadczenie us ł ug projektowania przy łą czy. Przedsi ę biorca wskaza ł , ż e podstaw ą tego rodzaju sugestii by ł y ustalenia, ż e faktycznie dzia ł alno ść projektow ą na terenie gminy wykonuj ą wy łą cznie pracownicy Spó ł ki, prowadz ą cy dzia ł alno ść gospodarcz ą poza godzinami pracy w Zak ł adzie, co wzbudza ł o podejrzenia wykorzystywania do tej dzia ł alno ś ci sprz ę tu Spó ł ki. Z uwagi na fakt, ż e projektowanie stanowi ł o przedmiot dzia ł alno ś ci, której do tej pory nie prowadzi ł , Przedsi ę biorca podj ął decyzj ę , by poinformowa ć mieszka ń ców, ż e w razie potrzeby w przypadku planowanej budowy przy łą czy mo ż liwe jest skorzystanie z jego us ł ug, zarówno w zakresie projektowania jak i wykonawstwa przy łą czy. Stosowna informacja wywieszona zosta ł a na tablicy og ł osze ń w siedzibie ZWiK Sp. z o.o., a ponadto w okresie od dnia 4 lipca do dnia 13 listopada 2008r. informacja ta by ł a zamieszczana w wydawanych warunkach technicznych przy łą czania do sieci wodoci ą gowej i kanalizacji sanitarnej. Przedsi ę biorca podkre ś li ł , ż e w jego ocenie informacja ta nie mia ł a jednak na celu promowania w ł asnych us ł ug, bowiem promocja zawiera zawsze w sobie elementy warto ś ciuj ą ce. Wskaza ł , ż e informacje o charakterze promocyjnym powinny zawiera ć w szczególno ś ci: zach ę t ę do kupna danego towaru lub skorzystania z danej us ł ugi, aprobat ę danej us ł ugi, podkre ś lenie jej wyj ą tkowo ś ci lub konkurencyjno ś ci na tle innych podmiotów ś wiadcz ą cych takie us ł ugi, szczegó ł owe informacje o us ł udze, jej cechach, zaletach, stosowaniu nowoczesnych rozwi ą za ń , zw ł aszcza o dogodnej cenie, z pozoru obiektywne informacje o zdobytych nagrodach, wyró ż nieniach- dla us ł ugi lub firmy, które faktycznie wskazuj ą na wy ż sz ą jako ść danej us ł ugi. W tym kontek ś cie nale ż y uzna ć , ż e z uwagi na form ę i tre ść informacji nie mia ł a ona w ogóle cech warto ś ciuj ą cych- nie mo ż na zatem uzna ć , by celem zamieszczonej informacji by ł a promocja dzia ł alno ś ci Spó ł ki. Jako znacz ą cy ZWiK Sp. z o.o. okre ś li ł ponadto fakt, ż e w istocie jego przyst ą pienie do ś wiadczenia us ł ug w zakresie projektowania nie przeciwdzia ł a ł o ukszta ł towaniu si ę warunków niezb ę dnych do rozwoju konkurencji na lokalnym rynku projektowania i wykonawstwa przy łą czy, a wr ę cz stwarza ł o warunki do takiej konkurencji. Z przed ł o ż onych dokumentów i zestawie ń wynika bowiem, jak zauwa ż ono, ż e do dnia 16 pa ź dziernika 2008r. wydano 73 warunki techniczne, spo ś ród których 1 warunki zosta ł y anulowane, w 15 przypadkach nie wykonano jeszcze projektu, który zosta ł by przed ł o ż ony Przedsi ę biorcy, natomiast spo ś ród pozosta ł ych 57 warunków technicznych- ju ż po zamieszczeniu informacji o ś wiadczonych us ł ugach- tylko w 4 przypadkach us ł ugi projektowe wykonywa ł ZWiK Sp. z o.o. Dodatkowo Przedsi ę biorca zaznaczy ł , ż e w odniesieniu do klientów indywidualnych, do czasu podj ę cia przez niego dzia ł alno ś ci projektowej wszystkie projekty (poza jednym) wykona ł o to samo przedsi ę biorstwo. Uzasadnia to, jego zdaniem, twierdzenie, ż e pojawienie si ę na rynku kolejnego wykonawcy projektów z pewno ś ci ą nie stanowi przeciwdzia ł ania dla kszta ł towania warunków niezb ę dnych do rozwoju konkurencji, ale pozwala te warunki stworzy ć . Odnosz ą c si ę do kwestii wykonawstwa przy łą czy Przedsi ę biorca ponownie wskaza ł , ż e w 2008r. nie wykona ł w ca ł o ś ci ż adnego przy łą cza, a jedynie uczestniczy ł jako wspó ł wykonawca w niektórych zleceniach. Dlatego te ż , bior ą c pod uwag ę fakt, ż e zamieszczonych informacji nie mo ż na by ł o traktowa ć jako dzia ł a ń promocyjnych a jednocze ś nie uwarunkowania lokalne wskazuj ą , i ż dzia ł ania te nie przeciwdzia ł a ł y wytworzeniu si ę warunków niezb ę dnych do rozwoju konkurencji, brak jest podstaw do uznania, zdaniem Przedsi ę biorcy, ż e wykorzystuje pozycj ę dominuj ą c ą na rynku lokalnym do promocji w ł asnych us ł ug w zakresie sporz ą dzania projektów przy łą czy wodoci ą gowych i kanalizacji sanitarnej oraz ich wykonywania. Podniesione zarzuty uzna ł zatem w ca ł o ś ci za nieuzasadnione. 3 Pismem z dnia 17 grudnia 2008r. ZWiK Sp. z o.o. przed ł o ż y ł , po ś wiadczone za zgodno ść z orygina ł em, kopie warunków technicznych przy łą czenia do sieci wodoci ą gowej i kanalizacji sanitarnej wydane od dnia 1 pa ź dziernika 2008r. Prezes Urz ę du ustali ł , co nast ę puje: Zak ł ad Wodoci ą gów i Kanalizacji Sp. z o.o. z siedzib ą w Gostyniu jest przedsi ę biorc ą wpisanym do Krajowego Rejestru S ą dowego pod nr 0000064569. Prowadzi dzia ł alno ść m.in. w zakresie zbiorowego zaopatrzenia w wod ę i zbiorowego odprowadzania ś cieków na obszarze gminy Gosty ń , projektowania budowlanego urbanistycznego i technologicznego oraz wykonywania robót ogólnobudowlanych w zakresie przesy ł owych i rozdzielczych obiektów liniowych (ruroci ą gów, linii elektroenergetycznych i telekomunikacyjnych) i in ż ynierskich gdzie indziej niesklasyfikowanych. Jedynym wspólnikiem Spó ł ki jest Gmina Gosty ń (dowód: odpis z Krajowego Rejestru S ą dowego, pismo Przedsi ę biorcy z dnia 27 listopada 2008r.). W ramach dzia ł alno ś ci polegaj ą cej na zbiorowym zaopatrzeniu w wod ę i zbiorowym odprowadzaniu ś cieków ZWiK Sp. z o.o. wydaje, na wniosek osób ubiegaj ą cych si ę o przy łą czenie nieruchomo ś ci do sieci, tzw. warunki techniczne przy łą czenia do sieci wodoci ą gowej i kanalizacji sanitarnej (dalej: warunki techniczne). Wydanie przez ZWiK Sp. z o.o. warunków technicznych rozpoczyna procedur ę przy łą czania nieruchomo ś ci do sieci. Dokument ten jest niezb ę dny do sporz ą dzenia projektu budowlanego przy łą czy wodoci ą gowych i kanalizacyjnych oraz zawarcia umowy o przy łą czenie nieruchomo ś ci do sieci wodoci ą gowej i kanalizacji sanitarnej. Art. 19 ustawy z dnia 7 czerwca 2001r. o zbiorowym zaopatrzeniu w wod ę i zbiorowym odprowadzaniu ś cieków (t.j. Dz.U. z 2006r., nr 123, poz. 858) stanowi, ż e warunki przy łą czania do sieci powinny by ć okre ś lone w uchwalonym przez rad ę gminy regulaminie dostarczania wody i odprowadzania ś cieków. Zgodnie z § 27 ust. 1 Regulaminu zaopatrzenia w wod ę i odprowadzania ś cieków realizowanych na terenie gminy Gosty ń , zatwierdzonego uchwa łą nr XLVII/584/06 Rady Miejskiej w Gostyniu z dnia 24 lutego 2006r., je ż eli s ą spe ł nione warunki techniczne, umo ż liwiaj ą ce pod łą czenie nieruchomo ś ci do sieci, ZWiK Sp. z o.o., w terminie 14 dni od otrzymania prawid ł owo wype ł nionego wniosku wraz z kompletem za łą czników, wydaje osobie ubiegaj ą cej si ę o pod łą czenie nieruchomo ś ci do sieci dokument pod nazw ą : „warunki techniczne przy łą czenia do sieci wodoci ą gowej i/lub kanalizacyjnej”. Z ust. 2 § 27 wynika, ż e dokument ten powinien okre ś la ć co najmniej: miejsce i sposób przy łą czenia nieruchomo ś ci do sieci wodoci ą gowej i/lub kanalizacyjnej, w tym miejsce zainstalowania wodomierza g ł ównego i/lub urz ą dzenia pomiarowego, parametry techniczne przy łą cza, maksymaln ą ilo ść wody dostarczanej do nieruchomo ś ci z podzia ł em na poszczególne cele, maksymaln ą ilo ść ś cieków odprowadzanych z nieruchomo ś ci oraz okres wa ż no ś ci wydanych warunków przy łą czenia, nie krótszy ni ż 1 rok. W 2008r. (do dnia 16 pa ź dziernika) Przedsi ę biorca wyda ł 73 warunki techniczne przy łą czenia do sieci wodoci ą gowej i kanalizacji sanitarnej (dowód: pismo Przedsi ę biorcy z dnia 28 pa ź dziernika i 27 listopada 2008r.). W warunkach technicznych wydanych w okresie od dnia 4 lipca do dnia 13 listopada 2008r. Przedsi ę biorca zamieszcza ł informacj ę o nast ę puj ą cej tre ś ci: „Zak ł ad Wodoci ą gów i Kanalizacji Sp. z o.o. informuje, ż e z dniem 04.07.2008r. rozpocz ę to ś wiadczenie us ł ug w zakresie sporz ą dzania projektów budowlanych przy łą czy wodoci ą gowych i kanalizacji sanitarnej wraz z uzgodnieniami, mapami zasadniczymi oraz powykonawcz ą inwentaryzacj ą geodezyjn ą . Informujemy równie ż , ż e Zak ł ad prowadzi dzia ł alno ść w zakresie wykonawstwa przy łą czy wodoci ą gowych i kanalizacji sanitarnej. Wszelkich szczegó ł owych informacji udziela dzia ł 4 techniczny, pokój nr 09, w siedzibie Spó ł ki, przy ul. Nad Kani ą 77.” (dowód: kopie warunków technicznych za łą czonych do pism Przedsi ę biorcy z dnia 28 pa ź dziernika i 17 grudnia 2008r.). Warunki techniczne wydane przez Przedsi ę biorc ę od dnia 14 listopada 2008r. nie zawieraj ą zapisu o przytoczonej wy ż ej tre ś ci (dowód: kopie warunków technicznych przed ł o ż onych w za łą czeniu do pisma Przedsi ę biorcy z dnia 17 grudnia 2008r.). Po zamieszczeniu w wydawanych warunkach technicznych informacji o ś wiadczeniu us ł ug projektowych, Przedsi ę biorca sporz ą dzi ł 4 projekty budowlane przy łą czy wodoci ą gowych i kanalizacyjnych. Nie wykona ł natomiast w ca ł o ś ci ż adnego przy łą cza. Zlecenia, które otrzyma ł dotyczy ł y wykonania poszczególnych elementów sk ł adaj ą cych si ę na przy łą cza np. monta ż nawiertek, wykonanie wcinki, monta ż przy łą cza wody, przebudowa przy łą cza wody (dowód: pisma Przedsi ę biorcy z dnia 28 pa ź dziernika i 27 listopada 2008r., wykaz zlece ń na wykonanie elementów przy łą czy- za łą cznik nr 3 do pisma z dnia 28 pa ź dziernika 2008r. ). Na obszarze gminy Gosty ń us ł ugi w zakresie sporz ą dzania projektów budowlanych przy łą czy wodoci ą gowych i kanalizacyjnych ś wiadczy, oprócz ZWiK Sp. z o.o., 9 innych przedsi ę biorców. Wykonawstwem przy łą czy wodoci ą gowych i kanalizacyjnych zajmuje si ę , oprócz ZWiK Sp. z o.o., 18 przedsi ę biorców (dowód: wykaz przedsi ę biorców wykonuj ą cych przy łą cza do sieci wodoci ą gowo- kanalizacyjnej- za łą cznik nr 4 do pisma Przedsi ę biorcy z dnia 28 pa ź dziernika 2008r., wykaz przedsi ę biorców wykonuj ą cych dokumentacje projektowe na przy łą cza do sieci wodoci ą gowo- kanalizacyjnej- za łą cznik nr 5 do pisma Przedsi ę biorcy z dnia 28 pa ź dziernika 2008r.). Prezes Urz ę du zwa ż y ł , co nast ę puje: I. Przedsi ę biorcy zarzucono nadu ż ywanie pozycji dominuj ą cej na lokalnym rynku zbiorowego zaopatrzenia w wod ę i odprowadzania ś cieków, polegaj ą ce na przeciwdzia ł aniu ukszta ł towaniu si ę warunków niezb ę dnych do rozwoju konkurencji na lokalnym rynku projektowania i wykonawstwa przy łą czy do sieci wodoci ą gowo- kanalizacyjnej lub wodoci ą gowej i kanalizacji sanitarnej, poprzez wykorzystywanie wydawania warunków technicznych przy łą czania do tych sieci do promocji w ł asnych us ł ug w zakresie prac zwi ą zanych ze sporz ą dzaniem projektów budowlanych oraz wykonawstwem przy łą czy wodoci ą gowych i kanalizacji sanitarnej, co mo ż e narusza ć art. 9 ust. 1 i 2 pkt 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Podstawow ą przes ł ank ą zastosowania przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów jest ustalenie, ż e w rozpatrywanej sprawie dosz ł o do zagro ż enia lub naruszenia interesu publicznoprawnego. Art. 1 ust. 1 ustawy stanowi, ż e okre ś la ona warunki rozwoju i ochrony konkurencji oraz zasady podejmowanej w interesie publicznym ochrony interesów przedsi ę biorców i konsumentów. Celem ustawy jest wi ę c ochrona konkurencji jako zjawiska charakteryzuj ą cego funkcjonowanie gospodarki przed zachowaniami przedsi ę biorców (ich zwi ą zków), które wolno ść konkurowania w sposób sprzeczny z prawem zak ł ócaj ą . W wyroku z dnia 24 stycznia 1991r. sygn. akt Amr 8/90, S ą d Antymonopolowy podkre ś li ł , ż e naruszenie interesu publicznoprawnego mo ż e mie ć przyk ł adowo miejsce, gdy skutkami dzia ł a ń sprzecznych z ustaw ą dotkni ę ty jest szerszy kr ą g uczestników rynku. Podobne stanowisko zaprezentowane zosta ł o w wyrokach S ą du Najwy ż szego z dnia 29 maja 2001r. sygn. akt I CKN 1217/98 oraz S ą du Apelacyjnego w Warszawie z dnia 12 czerwca 2007r. sygn. akt VI ACa 42/2007, w których argumentowano, ż e przepisy ustawy znajd ą zastosowanie wówczas, gdy zagro ż ony lub naruszony jest interes publiczny, polegaj ą cy na zapewnieniu w ł a ś ciwych warunków funkcjonowania rynku gospodarczego. Rynek taki funkcjonowa ć mo ż e prawid ł owo wówczas, gdy zapewniona jest mo ż liwo ść powstania i rozwoju konkurencji. Ustawa chroni zatem konkurencj ę jako zjawisko o charakterze instytucjonalnym. Za zagro ż enie lub naruszenie konkurencji w takim rozumieniu nale ż y uzna ć za ś - jak wskazano- jedynie takie dzia ł ania, które dotykaj ą sfery interesów szerszego kr ę gu uczestników rynku gospodarczego, a wi ę c gdy dotycz ą konkurencji rozumianej nie jako sytuacj ę pojedynczego przedsi ę biorcy, lecz jako zjawisko charakteryzuj ą ce funkcjonowanie gospodarki. 5 Rozwa ż aj ą c kwesti ę interesu publicznego warto równie ż podkre ś li ć , ż e ochrona konkurencji wynikaj ą ca z przepisów ustawy nie ogranicza si ę jedynie do sytuacji, kiedy dosz ł o ju ż do pokrzywdzenia kontrahenta przez dominanta, lecz obejmuje tak ż e istnienie samego stanu realnego zagro ż enia dla zasad konkurencji. Stan takiego potencjalnego zagro ż enia jest oceniany z punktu widzenia interesu publicznego jako niew ł a ś ciwy, a tym samym niedopuszczalny (por. uzasadnienie wyroku S ą du Najwy ż szego z dnia 24 lipca 2003r. sygn. akt I CKN 496/01). W niniejszej sprawie Prezes Urz ę du wyst ę puje w interesie publicznym. Kwestionowane dzia ł ania ZWiK Sp. z o.o. maj ą charakter antykonkurencyjny. Mog ą utrudnia ć rozwój konkurencji na rynkach projektowania i wykonawstwa przy łą czy wodoci ą gowych i kanalizacyjnych oraz negatywnie wp ł yn ąć na pozycj ę konkurencyjn ą przedsi ę biorców prowadz ą cych dzia ł alno ść w zakresie projektowania i wykonywania takich przy łą czy na obszarze gminy Gosty ń . Poprzez promowanie swoich us ł ug w warunkach technicznych ZWiK Sp. z o.o. móg ł bowiem dotrze ć bezpo ś rednio do osób ubiegaj ą cych si ę o przy łą czenie nieruchomo ś ci do sieci gminnej, a tym samym potencjalnych odbiorców us ł ug na rynkach projektowania i wykonawstwa przy łą czy. Dzi ę ki takim dzia ł aniom ZWiK Sp. z o.o. móg ł uzyska ć przewag ę rynkow ą nad swoimi konkurentami. Skutki jego dzia ł a ń mog ł y zatem dotkn ąć ka ż dego przedsi ę biorc ę , który ś wiadczy b ą d ź zamierza ś wiadczy ć na terenie gminy Gosty ń us ł ugi w zakresie projektowania i wykonawstwa przy łą czy wodoci ą gowych i kanalizacyjnych. Praktyki ograniczaj ą ce konkurencj ę ujawniaj ą si ę na rynku w ł a ś ciwym. Przepis art. 4 pkt 9 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów definiuje rynek w ł a ś ciwy jako rynek towarów, które ze wzgl ę du na ich przeznaczenie, cen ę oraz w ł a ś ciwo ś ci, w tym jako ść , s ą uznawane przez ich nabywców za substytuty oraz s ą oferowane na obszarze, na którym ze wzgl ę du na ich rodzaj i w ł a ś ciwo ś ci, istnienie barier dost ę pu do rynku, preferencje konsumentów, znacz ą ce ró ż nice cen i koszty transportu, panuj ą zbli ż one warunki konkurencji. Na rynek w ł a ś ciwy sk ł ada si ę rynek produktowy oraz rynek geograficzny. W przedmiotowej sprawie rynek w ł a ś ciwy wyznaczony jest przez rodzaj i zasi ę g dzia ł alno ś ci ZWiK Sp. z o.o. ZWiK Sp. z o.o. prowadzi dzia ł alno ść gospodarcz ą w zakresie zbiorowego zaopatrzenia w wod ę i zbiorowego odprowadzania ś cieków na terenie gminy Gosty ń . Z uwagi na technologi ę dostarczania wody i odprowadzania ś cieków rynek w aspekcie geograficznym wyznaczany jest przez znajduj ą c ą si ę terenie gminy Gosty ń sie ć wodoci ą gowo- kanalizacyjn ą , poprzez któr ą rozprowadzana jest woda oraz odprowadzane s ą ś cieki. Na terenie gminy Gosty ń odbiorcy nie maj ą alternatywnych ź róde ł pozyskania us ł ug dostaw wody i odbioru ś cieków. Aby nowe ź ród ł o zaopatrzenia mog ł o by ć uznane za alternatywne w stosunku do posiadanych musi ono spe ł nia ć wymóg natychmiastowej dost ę pno ś ci bez ponoszenia nak ł adów inwestycyjnych (tak np. wyrok SOKiK z dnia 31 maja 2000r., sygn. akt XVII Ama 44/00). Na terenie gminy Gosty ń takie alternatywne ź ród ł o zaopatrzenia- w odniesieniu do ś wiadczonych przez ZWiK Sp. z o.o. us ł ug dostaw wody i odprowadzania ś cieków- nie wyst ę puje. Tak wi ę c geograficzne granice rynku wyznacza w tym wypadku zasi ę g sieci, obejmuj ą cy obszar gminy Gosty ń . Rynkiem w ł a ś ciwym jest zatem w niniejszej sprawie lokalny rynek zbiorowego zaopatrzenia w wod ę i zbiorowego odprowadzania ś cieków, obejmuj ą cy obszar gminy Gosty ń . Na tak okre ś lonym rynku w ł a ś ciwym Przedsi ę biorca dzia ł a w warunkach monopolu naturalnego, posiadaj ą c pozycj ę dominuj ą c ą w rozumieniu art. 4 pkt 10 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Zgodnie z tym przepisem, przez pozycj ę dominuj ą c ą rozumie si ę pozycj ę przedsi ę biorcy, która umo ż liwia mu zapobieganie skutecznej konkurencji na rynku w ł a ś ciwym przez stworzenie mu mo ż liwo ś ci dzia ł ania w znacznym zakresie niezale ż nie od konkurentów, kontrahentów oraz konsumentów. Domniemywa si ę jednocze ś nie, ż e przedsi ę biorca ma pozycj ę dominuj ą c ą , je ż eli jego udzia ł w rynku w ł a ś ciwym przekracza 40%. 6 ZWiK Sp. z o.o. jest jedynym podmiotem ś wiadcz ą cym us ł ugi w zakresie zbiorowego zaopatrzenia w wod ę i zbiorowego odprowadzania ś cieków na obszarze gminy Gosty ń , co jest konsekwencj ą sieciowego charakteru urz ą dze ń s ł u żą cych do dostarczania wody i odprowadzania ś cieków. Jako w ł a ś ciciel sieci wodoci ą gowej i kanalizacji sanitarnej wydaje, na wniosek osób ubiegaj ą cych si ę o przy łą czenie do sieci, warunki techniczne przy łą czenia nieruchomo ś ci do sieci wodoci ą gowej i kanalizacji sanitarnej. Osoby ubiegaj ą ce si ę o przy łą czenie do gminnej sieci wodoci ą gowej lub kanalizacyjnej nie maj ą mo ż liwo ś ci wyboru innego przedsi ę biorcy, który ś wiadczy ł by us ł ugi substytucyjne wzgl ę dem us ł ug oferowanych przez ZWiK Sp. z o.o. Posiadaj ą c na ww. rynku pozycj ę dominuj ą c ą , Przedsi ę biorca dysponuje zarazem wystarczaj ą cymi mo ż liwo ś ciami, aby wp ł ywa ć na stan konkurencji na rynkach wspó ł zale ż nych, jakimi s ą rynki projektowania i wykonawstwa przy łą czy wodoci ą gowych i kanalizacyjnych. Na rynkach tych, pozostaj ą cych w bezpo ś rednim zwi ą zku z rynkiem zdominowanym przez ZWiK Sp. z o.o., mog ł y ujawni ć si ę antykonkurencyjne skutki praktyki ZWiK. Sp. z o.o., zakwestionowanej w niniejszym post ę powaniu. Jak dostrze ż ono w orzecznictwie, nadu ż ycie pozycji dominuj ą cej na jednym rynku mo ż e mie ć wp ł yw na inny, powi ą zany z nim rynek. W decyzji w sprawie ECS/AKZO IV/30.698 (Dz.Urz ę d. Unii Europejskiej L nr 374/1985), Komisja Europejska okre ś li ł a rynek produktowy jako rynek nadtlenków organicznych, mimo ż e nadu ż ycie pozycji dominuj ą cej mia ł o na celu wyeliminowanie konkurencyjnej spó ł ki z innego rynku- rynku dodatków do m ą ki. Kwestia ta by ł a równie ż przedmiotem wielu rozstrzygni ęć s ą dów polskich. I tak np. S ą d Antymonopolowy w uzasadnieniu wyroku z dnia 2 pa ź dziernika 1996r. sygn. akt XVII Amr 37/96 stwierdzi ł , ż e Spó ł ka prowadzi dzia ł alno ść gospodarcz ą na dwóch wspó ł zale ż nych rynkach us ł ug lokalnych. Pierwszym z nich jest rynek us ł ug cmentarnych, na którym prowadzona jest dzia ł alno ść w zakresie utrzymania i administrowania cmentarzami (zadania w ł asne Gminy), gdzie Gmina posiada pozycj ę monopolistyczn ą (monopol naturalny). Drugim za ś rynkiem jest rynek us ł ug pogrzebowych, na którym prowadzona jest dzia ł alno ść w warunkach konkurencji (…). Wykorzystuj ą c monopolistyczn ą pozycj ę na rynku us ł ug cmentarnych zwi ą zanych z wykonywaniem zada ń w ł asnych Gmina nie mo ż e ogranicza ć dzia ł alno ś ci na innym rynku- rynku us ł ug pogrzebowych, gdzie dzia ł alno ść gospodarcza jest realizowana z wykorzystaniem jej mienia. Podobne stanowisko S ą d Antymonopolowy zaj ął w wyroku z dnia 20 wrze ś nia 1995r. sygn. akt XVII Amr 28/95 oraz 17 kwietnia 2002r. sygn. akt XVII Ama 69/01. Zagadnienie tzw. transferu nadu ż ycia pozycji dominuj ą cej (posiadanej przez przedsi ę biorc ę na okre ś lonym rynku relewantnym) na inne rynki (niezdominowane przez tego przedsi ę biorc ę ) by ł o równie ż przedmiotem zainteresowania doktryny. Stwierdzono m.in., ż e w sytuacji, gdy przedsi ę biorca prowadzi dzia ł alno ść na kilku rynkach, z których nie wszystkie s ą przez niego zdominowane, mo ż e dysponowa ć mo ż liwo ś ci ą wywierania nacisku na uczestników rynków niezdominowanych, je ś li na rynku zdominowanym wyst ę puj ą miedzy nim a tymi uczestnikami relacje zale ż no ś ci (E. Modzelewska- W ą chal, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz. Wyd. Twigger, Warszawa 2002r. str. 97). Rynki projektowania i wykonawstwa przy łą czy maj ą charakter konkurencyjny. Na rynku projektowania przy łą czy, oprócz ZWiK Sp. z o.o., dzia ł a co najmniej 9 przedsi ę biorców. Dzia ł alno ść w zakresie wykonawstwa przy łą czy wodoci ą gowych i kanalizacyjnych prowadzi, oprócz ZWiK Sp. z o.o., 18 przedsi ę biorców. Geograficznie rynki te maj ą charakter szerszy ni ż rynek zbiorowego zaopatrzenia w wod ę i odprowadzania ś cieków, który jak wskazano powy ż ej, obejmuje gmin ę Gosty ń . Dzia ł aj ą cy na ww. rynkach przedsi ę biorcy maj ą swoje siedziby równie ż poza gmin ą Gosty ń , np. w Lesznie, co wyznacza geograficzny zasi ę g tych rynków przynajmniej do obszaru gminy Gosty ń oraz gmin o ś ciennych tj. Krobi, Borka Wlkp., Leszna i P ę powa. Prezes Urz ę du zarzuci ł Przedsi ę biorcy naruszenie art. 9 ust. 1 i 2 pkt 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Zgodnie z tym przepisem, zakazane jest nadu ż ywanie pozycji dominuj ą cej na rynku, polegaj ą ce na przeciwdzia ł aniu ukszta ł towaniu si ę warunków niezb ę dnych do powstania b ą d ź rozwoju konkurencji. Zakaz wyra ż ony w ww. przepisie oznacza, ż e dominant nie mo ż e podejmowa ć dzia ł a ń antykonkurencyjnych wobec innych przedsi ę biorców. 7 Istot ą zarzutu stawianego ZWiK Sp. z o.o. jest nadu ż ywanie pozycji dominuj ą cej na lokalnym rynku zbiorowego zaopatrzenia w wod ę i odprowadzania ś cieków poprzez wykorzystywanie wydawania warunków technicznych przy łą czenia do gminnej sieci wodoci ą gowej i kanalizacji sanitarnej do promocji w ł asnych us ł ug w zakresie prac zwi ą zanych ze sporz ą dzaniem projektów budowlanych przy łą czy wodoci ą gowych i kanalizacyjnych oraz ich wykonywaniem, co- w ocenie Prezesa Urz ę du- przeciwdzia ł a ukszta ł towaniu si ę warunków niezb ę dnych do rozwoju konkurencji na lokalnych rynkach projektowania i wykonawstwa przy łą czy do sieci wodoci ą gowej i kanalizacji sanitarnej. Bezsporne jest, ż e ZWiK Sp. z o.o., w warunkach technicznych wydanych w okresie od dnia 4 lipca do dnia 13 listopada 2008r. zamieszcza ł informacj ę o tre ś ci: „Zak ł ad Wodoci ą gów i Kanalizacji Sp. z o.o. informuje, ż e z dniem 04.07.2008r. rozpocz ę to ś wiadczenie us ł ug w zakresie sporz ą dzania projektów budowlanych przy łą czy wodoci ą gowych i kanalizacji sanitarnej wraz z uzgodnieniami, mapami zasadniczymi oraz powykonawcz ą inwentaryzacj ą geodezyjn ą . Informujemy równie ż , ż e Zak ł ad prowadzi dzia ł alno ść w zakresie wykonawstwa przy łą czy wodoci ą gowych i kanalizacji sanitarnej. Wszelkich szczegó ł owych informacji udziela dzia ł techniczny, pokój nr 09, w siedzibie Spó ł ki, przy ul. Nad Kani ą 77.” Kwesti ą sporn ą w ocenie strony by ł o zagadnienie, czy dzia ł ania ZWiK Sp. z o.o. wyczerpuj ą przes ł anki praktyki, okre ś lonej w art. 9 ust. 1 i 2 pkt 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Zdaniem Prezesa Urz ę du, Przedsi ę biorca wykorzysta ł fakt, ż e jest jedynym podmiotem uprawnionym do wydawania warunków technicznych do promowania w ł asnych us ł ug, które ś wiadczy jednocze ś nie w zakresie sporz ą dzania projektów budowlanych przy łą czy oraz wykonawstwa przy łą czy. Imienne wskazanie w ww. dokumentach ZWiK Sp. z o.o. jako przedsi ę biorcy ś wiadcz ą cego tego rodzaju us ł ugi stawia go automatycznie w zdecydowanie lepszej, uprzywilejowanej pozycji wzgl ę dem innych przedsi ę biorców prowadz ą cych tego rodzaju dzia ł alno ść na rynkach lokalnych. Taka informacja, cho ć z pozoru oboj ę tna, niew ą tpliwie wyró ż nia ZWiK Sp. z o.o. spo ś ród konkurentów ju ż na wst ę pnym etapie przy łą czania nieruchomo ś ci do sieci. Celem zamieszczenia tej tre ś ci informacji w warunkach technicznych, dor ę czanych osobom ubiegaj ą cym si ę o przy łą czenie do sieci by ł o, w ocenie Prezesa Urz ę du, dotarcie do potencjalnych klientów na rynkach ś wiadczenia us ł ug projektowania przy łą czy oraz ich wykonywania. Nie mo ż na bowiem pomin ąć analizuj ą c okoliczno ś ci sprawy, ż e ZWiK Sp. z o.o. rozpocz ął faktyczne ś wiadczenie us ł ug projektowych z dniem 4 lipca 2008r. Ponadto, pomimo prowadzenia dzia ł alno ś ci w zakresie wykonawstwa przy łą czy, jego pozycja na rynku lokalnym by ł a na tyle s ł aba, ż e w 2008r. nie wykona ł w ca ł o ś ci ż adnego przy łą cza samodzielnie. Zatem informacje o ś wiadczeniu tego rodzaju us ł ug zawarte w warunkach technicznych umo ż liwia ł y Przedsi ę biorcy bezpo ś redni, ł atwy dost ę p do potencjalnych klientów i wzmocnienie pozycji rynkowej. Niew ą tpliwie istotny jest tak ż e fakt, ż e warunki techniczne wydawane s ą na wst ę pnym etapie procedury przy łą czania nieruchomo ś ci do sieci, kiedy zazwyczaj osoby sk ł adaj ą ce wniosek o przy łą czenie podejmuj ą dopiero decyzj ę o wyborze przedsi ę biorcy, któremu zlec ą sporz ą dzenie projektu b ą d ź wykonanie przy łą cza. Informacje zawarte w warunkach technicznych zwi ę kszy ł y szanse ZWiK Sp. z o.o. na pozyskanie klientów. Przemawia to, w ocenie Prezesa Urz ę du, za uznaniem, ż e ZWiK Sp. z o.o. wykorzysta ł wydawane warunki techniczne do promowania w ł asnych us ł ug. Zdaniem Prezesa Urz ę du, pogl ą d Przedsi ę biorcy kwestionuj ą cy powy ż sze stanowisko z uwagi na brak elementów warto ś ciuj ą cych informacji nie zas ł uguje na uwzgl ę dnienie. Nie wchodz ą c w spór co do przedstawionego przez Przedsi ę biorc ę znaczenia tego poj ę cia, nale ż y wskaza ć , ż e ca ł okszta ł t okoliczno ś ci sprawy, w szczególno ś ci charakter jego dzia ł a ń i ich potencjalne skutki, przes ą dzaj ą o ich uznaniu za promowanie w ł asnych us ł ug. Zreszt ą , co przyzna ł sam Przedsi ę biorca, celem zamieszczenia ww. informacji by ł o poinformowanie mieszka ń ców, ż e w razie 8 potrzeby w przypadku planowanej budowy przy łą czy mo ż liwe jest skorzystanie z jego us ł ug zarówno w zakresie projektowania jak i wykonawstwa przy łą czy . Zauwa ż y ć nale ż y, ż e elementy formalne warunków technicznych okre ś lone w Regulaminie zaopatrzenia w wod ę i odprowadzania ś cieków realizowanych na terenie gminy Gosty ń , szczegó ł owo przytoczone powy ż ej, odnosz ą si ę wy łą cznie do kwestii zwi ą zanych bezpo ś rednio z przy łą czeniem nieruchomo ś ci do sieci. Informacja o prowadzeniu dzia ł alno ś ci w zakresie sporz ą dzania projektów przy łą czy b ą d ź wykonywania przy łą czy niew ą tpliwie charakteru takiego nie ma. Nie jest zwi ą zana ani z przedmiotem ani zakresem tego rodzaju dokumentu. Skutki zarzuconej Przedsi ę biorcy praktyki mog ł y ujawni ć si ę na rynkach wspó ł zale ż nych, tj. projektowania i wykonawstwa przy łą czy wodoci ą gowych i kanalizacyjnych. Nale ż y podkre ś li ć , ż e s ą to rynki konkurencyjne, co oznacza, ż e przedsi ę biorcy ju ż na tych rynkach dzia ł aj ą cy b ą d ź dopiero zamierzaj ą cy podj ąć na nich dzia ł alno ść , w tym równie ż ZWiK Sp. z o.o., powinni dzia ł a ć w warunkach pe ł nej i nieskr ę powanej konkurencji, uwzgl ę dniaj ą cej m.in. równe zasady dost ę pu do klienta. Dzia ł ania ZWiK Sp. z o.o. mog ł y bez w ą tpienia spowodowa ć zaburzenia konkurencji na tych rynkach poprzez utrudnianie jego konkurentom dost ę pu do potencjalnych klientów. Dzi ę ki nim ZWiK Sp. z o.o. móg ł uzyska ć przewag ę rynkow ą nad innymi przedsi ę biorcami prowadz ą cymi dzia ł alno ść w zakresie projektowania i wykonawstwa przy łą czy wodoci ą gowych i kanalizacji sanitarnej, którzy mo ż liwo ś ciami takimi nie dysponowali. Wydanie warunków technicznych jest niezb ę dne do przy łą czenia nieruchomo ś ci do sieci. Dokumenty te s ą dor ę czane osobom ubiegaj ą cym si ę o przy łą czenie do sieci, a jednocze ś nie potencjalnym odbiorcom us ł ug na rynku projektowania i wykonawstwa przy łą czy. Promocja us ł ug w warunkach technicznych niew ą tpliwie umo ż liwi ł a ZWiK Sp. z o.o. bezpo ś rednie dotarcie do tych podmiotów i to bez konieczno ś ci podejmowania innych dzia ł a ń (np. reklamowania us ł ug w prasie, rozpowszechniania ulotek), które zmuszony by ł by podj ąć , gdyby nie wykorzysta ł do tego wydawanych warunków technicznych. Praktyka ZWiK Sp. z o.o. mog ł a zatem utrudni ć rozwój konkurencji na rynkach projektowania przy łą czy oraz ich wykonywania, poprzez pozbawienie przedsi ę biorców równych szans w zakresie konkurowania o potencjalnych klientów. Dla oceny ww. dzia ł a ń nie maj ą istotnego znaczenia zg ł oszone przez Przedsi ę biorc ę zastrze ż enia, ż e ju ż po zamieszczeniu kwestionowanej informacji w warunkach technicznych sporz ą dzi ł jedynie 4 projekty budowlane przy łą czy wodoci ą gowych i kanalizacyjnych i w 2008r. nie wykona ł samodzielnie w ca ł o ś ci ż adnego przy łą cza, co wyklucza mo ż liwo ść zakwalifikowania jego dzia ł a ń jako praktyki z art. 9 ust. 1 i 2 pkt 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Prezes Urz ę du nie podziela równie ż argumentów Przedsi ę biorcy, ż e skoro do chwili rozpocz ę cia przez niego dzia ł alno ś ci projektowej us ł ugi w zakresie sporz ą dzania projektów budowlanych przy łą czy ś wiadczy ł na rynku lokalnym tylko jeden przedsi ę biorca, to pojawienie si ę na tym rynku kolejnego przedsi ę biorcy tj. ZWiK Sp. z o.o. nie przeciwdzia ł a kszta ł towaniu si ę warunków niezb ę dnych do rozwoju konkurencji, ale pozwala warunki te stworzy ć . W ww. kwestiach Prezes Urz ę du zajmuje stanowisko odmienne. Podkre ś lenia wymaga bowiem, ż e zastosowanie art. 9 tej ustawy nie jest wy łą czone w przypadku, gdy antykonkurencyjny cel zachowa ń przedsi ę biorcy dominuj ą cego nie zosta ł zrealizowany. Zakazowi podlega ju ż sama próba (zamiar) osi ą gni ę cia przez przedsi ę biorc ę zajmuj ą cego pozycj ę dominuj ą c ą na rynku okre ś lonego skutku, stanowi ą cego nadu ż ycie w ś wietle art. 9 ustawy (por. E. Modzelewska- W ą chal Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, Wyd. Twigger, Warszawa 2002, str. 97). Wystarczaj ą ce jest zatem, aby zaistnia ł o zagro ż enie wyst ą pienia takiego skutku, co mia ł o miejsce w niniejszej sprawie. Takie stanowisko znajduje równie ż potwierdzenie w orzecznictwie s ą du antymonopolowego. Np. w wyroku z dnia 7 lipca 2004 r. sygn. akt XVII Ama 65/03 S ą d Ochrony Konkurencji i Konsumentów stwierdzi ł , ż e nie jest konieczne udowodnienie wyst ą pienia skutków stosowanej przez przedsi ę biorc ę praktyki monopolistycznej, ani te ż osi ą gni ę cia z tego tytu ł u nieuzasadnionych korzy ś ci. Z tre ś ci art. 1 ust. 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów wynika bowiem, ż e jej re ż imowi podlegaj ą nie tylko praktyki ograniczaj ą ce konkurencj ę , które wywo ł a ł y b ą d ź aktualnie wywo ł uj ą skutki na terenie Polski, ale równie ż praktyki, które cho ć by tylko 9 hipotetycznie mog ą wywo ł ywa ć takie skutki. Równie ż we wcze ś niejszym wyroku S ą du Antymonopolowego z dnia 23 marca 1993r. sygn. akt XVII Amr 59/93 wskazano, ż e skutek ograniczenia konkurencji, który mo ż e wyst ą pi ć lub nie, nie ma wp ł ywu na istot ę praktyki monopolistycznej. Maj ą c na uwadze powy ż sze, Prezes Urz ę du uzna ł , ż e wykorzystuj ą c wydawane warunki techniczne do promocji w ł asnych us ł ug w zakresie projektowania i wykonawstwa przy łą czy ZWiK Sp. z o.o. przeciwdzia ł a ł ukszta ł towaniu si ę warunków niezb ę dnych do rozwoju konkurencji na lokalnych rynkach projektowania i wykonawstwa przy łą czy, co wyczerpuje przes ł anki praktyki okre ś lonej w art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Zgodnie z art. 11 ust. 1 i 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, nie wydaje si ę decyzji o uznaniu praktyki za ograniczaj ą c ą konkurencj ę i nakazuj ą c ą zaniechanie jej stosowania, je ż eli zachowanie rynkowe przedsi ę biorcy przesta ł o narusza ć zakazy okre ś lone w art. 9 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. W takim przypadku Prezes Urz ę du wydaje decyzj ę o uznaniu praktyki za ograniczaj ą konkurencj ę i stwierdzaj ą c ą zaniechanie jej stosowania. Ci ęż ar udowodnienia okoliczno ś ci, ż e praktyka zosta ł a zaprzestana spoczywa na przedsi ę biorcy (ust. 3 art. 11). W niniejszej sprawie Przedsi ę biorca wykaza ł , ż e zaniecha ł stosowania przypisanej mu praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę . Przed ł o ż y ł warunki techniczne, w których nie zamieszczono informacji o us ł ugach ś wiadczonych przez niego w zakresie projektowania i wykonawstwa przy łą czy. Z analizy przed ł o ż onych dokumentów wynika, ż e pocz ą wszy od dnia 14 listopada 2008r. (tj. nast ę pnego dnia po dor ę czeniu zawiadomienia o wszcz ę ciu post ę powania antymonopolowego), Przedsi ę biorca nie zamieszcza ł w wydanych warunkach technicznych kwestionowanej informacji. Z uwagi na powy ż sze, dzie ń 14 listopada 2008r. przyj ę to jako dat ę zaniechania praktyki stosowanej przez ZWiK Sp. z o.o. Orzeczono zatem jak w pkt I sentencji. II. Zgodnie z art. 106 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, Prezes Urz ę du mo ż e w drodze decyzji na ł o ż y ć na przedsi ę biorc ę , który cho ć by nieumy ś lnie dopu ś ci ł si ę naruszenia zakazu okre ś lonego w art. 9, kar ę pieni ęż n ą w wysoko ś ci nie wi ę kszej ni ż 10% przychodu osi ą gni ę tego w roku rozliczeniowym poprzedzaj ą cym rok na ł o ż enia kary. Z powo ł anego wy ż ej przepisu wynika, ż e kara pieni ęż na ma charakter fakultatywny. Zatem o tym, czy w konkretnej sprawie w odniesieniu do wskazanego przedsi ę biorcy zasadne jest na ł o ż enie kary pieni ęż nej decyduje, w ramach uznania administracyjnego, Prezes Urz ę du. Zwróci ć nale ż y uwag ę , i ż przepisy ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów nie okre ś laj ą jakichkolwiek przes ł anek, od których uzale ż nione by ł oby podj ę cie decyzji o na ł o ż eniu kary. Skuteczna polityka karania wymaga jednak, aby w przypadku stwierdzenia stosowania przez przedsi ę biorc ę praktyki ograniczaj ą cej konkurencje zasad ą by ł o nak ł adanie kary pieni ęż nej (tak np. wyrok S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 8 listopada 2004r. sygn. akt XVII Ama 81/03). W art. 111 ww. ustawy ustawodawca wskaza ł okoliczno ś ci, które Prezes Urz ę du winien uwzgl ę dni ć decyduj ą c o wymiarze kary pieni ęż nej, wymieniaj ą c w szczególno ś ci: okres, stopie ń oraz okoliczno ś ci naruszenia przepisów ustawy, a tak ż e uprzednie naruszenie przepisów ustawy. W orzecznictwie podkre ś la si ę , ż e w przypadku orzekania o karach za stosowanie praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę nale ż y bra ć pod uwag ę : potencja ł ekonomiczny przedsi ę biorcy, skutki praktyki dla konkurencji lub kontrahentów, dopuszczalny poziom kary wynikaj ą cy z przepisów ustawy oraz cele jakie kara ma osi ą gn ąć (tak np. wyrok S ą du Najwy ż szego z dnia 27 czerwca 2000r. sygn. akt I CKN 793/98). Rozstrzygaj ą c o celach kary, nale ż y wskaza ć na jej funkcj ę represyjn ą , a wi ę c dolegliwo ść finansow ą za stosowanie zakazanej przez ustaw ę praktyki, ale tak ż e prewencyjn ą , odstraszaj ą c ą , której celem jest zapobieganie podobnym naruszeniom w 10 przysz ł o ś ci. Na wysoko ść kary powinien mie ć tak ż e wp ł yw, w ocenie Prezesa Urz ę du, stopie ń zagro ż enia lub naruszenia interesu publicznoprawnego stosowan ą przez przedsi ę biorc ę praktyk ą ograniczaj ą c ą konkurencj ę . Bior ą c pod uwag ę okoliczno ś ci sprawy Prezes Urz ę du uzna ł uzasadnione i celowe na ł o ż enie na ZWiK Sp. z o.o. kary pieni ęż nej za naruszenie zakazu stosowania praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę , okre ś lonej w art. 9 ust. 1 i 2 pkt 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. ZWiK Sp. z o.o. osi ą gn ął w 2008r. przychód w wysoko ś ci [usuni ę to] z ł . Maksymalna kara pieni ęż na, która mog ł aby zosta ć na ł o ż ona na Przedsi ę biorc ę wynosi [usuni ę to] z ł . Prezes Urz ę du uzna ł , ż e w odniesieniu do Przedsi ę biorcy zasadne jest na ł o ż enie kary w wysoko ś ci 2.020,00 z ł po zaokr ą gleniu, co stanowi [usuni ę to]% przychodu osi ą gni ę tego przez Przedsi ę biorc ę w 2008r. oraz [usuni ę to] maksymalnego wymiaru kary. Ustalaj ą c wysoko ść kary, Prezes Urz ę du dokona ł przede wszystkim oceny szkodliwo ś ci stwierdzonego naruszenia przepisów ustawy. Przedsi ę biorcy przypisano nadu ż ywanie pozycji dominuj ą cej polegaj ą ce na przeciwdzia ł aniu ukszta ł towaniu si ę warunków niezb ę dnych do rozwoju konkurencji na rynkach wspó ł zale ż nych, którymi s ą rynki projektowania i wykonawstwa przy łą czy. Zdaniem Prezesa Urz ę du, na wag ę tego naruszenia wp ł yw ma antykonkurencyjny charakter praktyki Przedsi ę biorcy, która mog ł a wp ł ywa ć na stan konkurencji na rynkach wspó ł zale ż nych poprzez pozbawienie przedsi ę biorców równych szans konkurowania, w konsekwencji czego dosz ł o do zagro ż enia interesu publicznoprawnego. Z drugiej strony, brak podstaw do stwierdzenia, ż e bezpo ś rednim zamiarem Przedsi ę biorcy by ł o ograniczenie konkurencji. Praktyka Przedsi ę biorcy zmierza ł a do zapewnienia mu mo ż liwo ś ci dotarcia do potencjalnych klientów, a jej skutkiem mog ł o by ć jedynie zaburzenie konkurencji na rynkach projektowania i wykonawstwa przy łą czy. Zwróci ć nale ż y tak ż e uwag ę na incydentalny i niezaplanowany charakter dzia ł a ń Przedsi ę biorcy, które by ł y nast ę pstwem podj ę cia dzia ł alno ś ci projektowej. W ocenie Prezesa Urz ę du, bior ą c pod uwag ę istniej ą c ą na rynku projektowania i wykonawstwa przy łą czy konkurencj ę , potencjalne negatywne skutki praktyki ZWiK Sp. z o.o. by ł y ograniczone i nie mog ł yby same przez si ę doprowadzi ć do wywo ł ania trwa ł ych zmian konkurencji na tym rynku, a mog ł y tylko w pewnym stopniu j ą zaburzy ć . Z uwagi na powy ż sze, praktyk ę Przedsi ę biorcy zaliczono do mniej powa ż nych tzw. pozosta ł ych narusze ń konkurencji. Za istotn ą okoliczno ść ł agodz ą c ą uznano zaniechanie przez Przedsi ę biorc ę stosowania praktyki niezw ł ocznie po wszcz ę ciu post ę powania antymonopolowego oraz krótki okres jej stosowania. Wp ł yw na zmniejszenie wysoko ś ci kary mia ł a równie ż postawa Przedsi ę biorcy, która przyczyni ł a si ę do szybkiego i sprawnego przeprowadzenia post ę powania antymonopolowego. Przedsi ę biorca wspó ł pracowa ł z Prezesem Urz ę du, z ł o ż y ł szczegó ł owe wyja ś nienia i dostarczy ł bez zb ę dnej zw ł oki wszystkie istotne dla rozstrzygni ę cia sprawy dokumenty. Uwzgl ę dniono ponadto fakt, ż e jest to pierwsze naruszenie przepisów ustawy przez ZWiK Sp. z o.o., co decyduje o zwróceniu uwagi przede wszystkim na funkcj ę prewencyjn ą kary. Bior ą c zatem pod uwag ę szkodliwo ść stwierdzonego naruszenia oraz wskazane okoliczno ś ci ł agodz ą ce, Prezes Urz ę du uzna ł za uzasadnione na ł o ż enie na ZWiK Sp. z o.o. kary pieni ęż nej w wysoko ś ci 2.020,00 z ł po zaokr ą gleniu, co stanowi [usuni ę to] % przychodu osi ą gni ę tego przez Przedsi ę biorc ę w 2008r. oraz [usuni ę to] % maksymalnego wymiaru kary. Zdaniem Prezesa Urz ę du, kara w tej wysoko ś ci jest adekwatna do stopnia, okresu oraz okoliczno ś ci naruszenia przez ZWiK Sp. z o.o. przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Pe ł ni ponadto rol ę prewencyjn ą , zapobiegaj ą c ponownym naruszeniom przepisów ustawy i stanowi wystarczaj ą c ą dolegliwo ść finansow ą za stosowanie praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę . Z powy ż szych wzgl ę dów orzeczono jak w pkt II sentencji decyzji. 11 Zgodnie z art. 112 ust. 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, kar ę pieni ęż n ą nale ż y ui ś ci ć w terminie 14 dni od dnia uprawomocnienia si ę niniejszej decyzji na konto Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów: NBP O/O Warszawa 51101010100078782231000000. Stosownie do tre ś ci art. 81 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w zwi ą zku z art. 479 28 § 2 k.p.c. – od niniejszej decyzji przys ł uguje odwo ł anie do S ą du Okr ę gowego w Warszawie- S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie dwóch tygodni od dnia jej dor ę czenia, za po ś rednictwem Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów- Delegatury Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Poznaniu. Otrzymuje: Zak ł ad Wodoci ą gów i Kanalizacji Sp. z o.o. ul. Nad Kani ą 77 63-800 Gosty ń 12