RPZ-23/2004

PREZES URZ Ę DU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW DELEGATURA UOKiK W POZNANIU ul. Zielona 8, 61-851 Pozna ń Tel. (0-61) 852-15-17, 852-77-50, Fax (0-61) 851-86-44 E-mail: poznan@uokik.gov.pl Pozna ń , dnia 24.09.2004 r. RPZ – 561/5/03/JK 411/4/04/JK DECYZJA Nr RPZ - 23/2004 Na podstawie art. 28 ust. 6 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jednolity: Dz. U. nr 86 z 2003 r. poz. 804 z pó ź n. zm.) oraz stosownie do art. 28 ust. 6 tej ustawy i § 6 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2002 r. w sprawie okre ś lenia w ł a ś ciwo ś ci miejscowej i rzeczowej delegatur Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz. U. Nr 18 z 2002 r., poz. 172 z pó ź n. zm.), po przeprowadzeniu post ę powania antymonopolowego wszcz ę tego na wniosek Ko ś cia ń skiego Towarzystwa Budownictwa Spo ł ecznego Spó ł ka z o.o. w Ko ś cianie, - w imieniu Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, 1. na podstawie art. 9 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów uznaje si ę za praktyki ograniczaj ą ce konkurencj ę i naruszaj ą ce zakaz, o którym mowa w art. 8 ust. 1 ww. ustawy, nadu ż ywanie przez Gmin ę Miejsk ą Ko ś cian pozycji dominuj ą cej na lokalnym rynku zbiorowego zaopatrzenia w wod ę i odbioru ś cieków polegaj ą ce na: a) odmowie zawarcia indywidualnych umów dostawy wody i odbioru ś cieków z mieszka ń cami Osiedla Ogrody w Ko ś cianie i wymuszaniu zawarcia takiej umowy z wnioskodawc ą pod gro ź b ą odci ę cia wody dla ca ł ego osiedla mieszkaniowego b) uporczywym odmawianiu, pocz ą wszy od dnia 14.01.2002 r. i nadal zawarcia z wnioskodawc ą , w oparciu o art. 31 ustawy z dnia 7.06.2001 r. o zbiorowym zaopatrzeniu w wod ę i zbiorowym odprowadzaniu ś cieków (Dz. U. nr 72 z 2001 r., poz. 747) umowy o odp ł atne przej ę cie wybudowanych przez niego, spe ł niaj ą cych wszelkie wymagane przepisami prawa warunki techniczne, sieci wodoci ą gowej i kanalizacyjnej na Osiedlu Ogrody w Ko ś cianie i nakazuje zaniechanie ich stosowania 2. Na podstawie art. 101 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , w zwi ą zku z naruszeniem art. 8 ust. 1 ww. ustawy, nak ł ada si ę na Gmin ę Miejsk ą Ko ś cian kar ę pieni ęż n ą w wysoko ś ci 23.394 z ł (s ł ownie: dwadzie ś cia trzy tysi ą ce trzysta dziewi ęć dziesi ą t cztery z ł ote), p ł atn ą do bud ż etu pa ń stwa. 3. Na podstawie art. 11 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów nie stwierdza si ę stosowania przez Gmin ę Miejsk ą Ko ś cian praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę , o których mowa w art. 8 ust. 2 pkt 6 tej ustawy, polegaj ą cych na 2 narzucaniu inwestorom i odbiorcom us ł ug obowi ą zku budowy sieci wodnej i kanalizacyjnej z przy łą czami oraz obowi ą zku finansowania ich budowy wy łą cznie z w ł asnych ś rodków. 4. Na podstawie art. 90 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów decyzji w punkcie 1 lit. a nadaje si ę rygor natychmiastowej wykonalno ś ci. 5. Na podstawie art. 69 ust. 1 i art. 75 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów kosztami post ę powania antymonopolowego obci ąż a si ę Gmin ę Miejsk ą Ko ś cian i z tego tytu ł u zobowi ą zuje do zwrotu na rzecz Ko ś cia ń skiego Towarzystwa Budownictwa Spo ł ecznego Spó ł ka z o.o. kwoty 700 z ł . Uzasadnienie W dniu 19.08.2003 r. do Delegatury Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Poznaniu wp ł yn ął wniosek Ko ś cia ń skiego Towarzystwa Budownictwa Spo ł ecznego Spó ł ka z o.o. w Ko ś cianie (zwanego dalej Spó ł k ą ) o wszcz ę cie post ę powania antymonopolowego przeciwko Gminie Miejskiej Ko ś cian (zwanej dalej Gmin ą ). Wnioskodawca zarzuci ł Gminie oraz jej zak ł adowi bud ż etowemu: Miejskiemu Zak ł adowi Wodoci ą gów i Kanalizacji w Ko ś cianie stosowanie trzech praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę polegaj ą cych na nadu ż ywaniu pozycji dominuj ą cej jak ą Gmina posiada na lokalnym rynku zbiorowego zaopatrzenia w wod ę i odbioru ś cieków. Praktyki te, zdaniem Spó ł ki, polegaj ą na: - narzucaniu inwestorom i odbiorcom us ł ug obowi ą zku budowy sieci z przy łą czami z obowi ą zkiem finansowania ich budowy wy łą cznie z w ł asnych ś rodków, - odmawianiu jakiejkolwiek formy partycypowania w kosztach budowy i uporczywym odmawianiu jakiejkolwiek formy rozliczenia si ę z inwestorami za wybudowane z ich w ł asnych ś rodków, a przej ę te przez Gmin ę sieci i przy łą cza, - wymuszaniu niekorzystnych i uci ąż liwych dla odbiorców umów, w łą cznie z pos ł ugiwaniem si ę w tym celu szanta ż em i gro ź bami odci ę cia wody dla ca ł ego osiedla mieszkaniowego. Jako podstaw ę prawn ą wniosku Spó ł ka wskaza ł a art. 8 ust. 2 pkt 1, 3, 4, 6 i 7 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jedn.: Dz. U. nr 86 z 2003 r., poz. 804). Z obszernego uzasadnienia faktycznego wynika, i ż zarzuty podniesiono w zwi ą zku ze zrealizowan ą inwestycj ą osiedla mieszkaniowego „Ogrody” w Ko ś cianie, jak równie ż po cz ęś ci, z planowan ą budow ą osiedla „Ogrody II”. W ś wietle wniosku i do łą czonych do niego dokumentów, Spó ł ka pobudowa ł a w ł asnym kosztem i staraniem sie ć wodoci ą gow ą i kanalizacyjn ą na pierwszym z ww. osiedli, która z chwil ą przy łą czenia do sieci miejskiej sta ł a si ę w ł asno ś ci ą Gminy, a to na podstawie art. 49 w zw. z art. 191 k.c. Gmina jednak konsekwentnie odmawia przej ę cia sieci i jakiejkolwiek refundacji nak ł adów poniesionych przez Spó ł k ę , a w zwi ą zku z tym zawarcia umów na dostaw ę wody i odbiór ś cieków z w ł a ś cicielami 34 budynków jednorodzinnych oraz najemcami dwóch budynków wielorodzinnych. Jednocze ś nie pod gro ź b ą wstrzymania dostaw wody i odbioru ś cieków domaga si ę zawarcia umowy z Wnioskodawc ą . Dokonuj ą c analizy stanu faktycznego Urz ą d doszed ł do przekonania, i ż w zakresie praktyki polegaj ą cej na odmowie rozliczenia przez Gmin ę nak ł adów poczynionych w 3 zwi ą zku z budow ą sieci post ę powanie antymonopolowe nie mo ż e by ć wszcz ę te z uwagi na przedawnienie, o którym mowa w art. 93 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów i decyzj ą nr RPZ – 20/2003 z dnia 8.09.2003 r., na podstawie art. 85 ust. 1 ustawy, odmówi ł wszcz ę cia post ę powania. Od decyzji tej Wnioskodawca z ł o ż y ł odwo ł anie do S ą du Okr ę gowego w Warszawie – S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów. Co do pozosta ł ych dwóch zarzutów postanowieniem z dnia 8.09.2003 r. wszcz ę to post ę powanie antymonopolowe o czym, stosownie do art. 84 ust. 3 ustawy zawiadomiono strony. Stanowisko Gminy wobec zarzutów stosowania praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę zawieraj ą pisma z 23.09.2003 r. i 5.11.2003 r. W zakresie zarzutu narzucania inwestorom obowi ą zku finansowania z w ł asnych ś rodków budowy sieci Gmina podnios ł a, i ż w latach 2000 – 2003 nikt, wyj ą wszy Wnioskodawc ę , nie zwraca ł si ę o pobudowanie sieci zapewniaj ą cych dostaw ę wody i odbiór ś cieków, a tak ż e nikt nie deklarowa ł wspó ł finansowania takiej inwestycji, za ś zadania które w tych latach zrealizowano finansowane by ł y ze ś rodków bud ż etowych. Natomiast odno ś nie odmowy zawarcia indywidualnych umów na dostaw ę wody i odbiór ś cieków i wymuszaniu zawarcia tej z Wnioskodawc ą , Gmina wskaza ł a w pierwszym rz ę dzie na przeszkod ę formaln ą w postaci braku przekazania sieci na maj ą tek Gminy w drodze umowy cywilnoprawnej. Powo ł a ł a równie ż przeszkody techniczne, tj. usterki stwierdzone podczas kontroli przeprowadzonej przez Miejski Zak ł ad Wodoci ą gów i Kanalizacji lutym 2003 r., maj ą ce wp ł yw na funkcjonowanie sieci i powoduj ą ce, ż e sie ć nie spe ł nia warunków technicznych okre ś lonych w rozporz ą dzeniu Ministra Infrastruktury z 12.04.2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiada ć budynki i ich usytuowanie (Dz. U. Nr 75 z 2002 r., poz. 690). Usterki te by ł y zg ł aszane Wnioskodawcy i do tej pory nie zosta ł y usuni ę te. Pismem z dnia 15.03.2004 r. wnioskodawca cofn ął odwo ł anie od decyzji nr RPZ 20/2003. Jednocze ś nie do Delegatury Urz ę du w Poznaniu z ł o ż y ł wniosek o wszcz ę cie post ę powania antymonopolowego w sprawie stosowania przez Gmin ę – Miejski Zak ł ad Wodoci ą gów i Kanalizacji w Ko ś cianie, praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę okre ś lonych w art. 8 ust. 1 i 2 ustawy polegaj ą cych poprzez uporczywym odmawianiu, pocz ą wszy od dnia 14.01.2002 r. i nadal zawarcia z wnioskodawc ą , w oparciu o art. 31 ustawy z dnia 7.06.2001 r. o zbiorowym zaopatrzeniu w wod ę i zbiorowym odprowadzaniu ś cieków (Dz. U. nr 72 z 2001 r., poz. 747) umowy o odp ł atne przej ę cie wybudowanych przez niego, spe ł niaj ą cych wszelkie wymagane przepisami prawa warunki techniczne, sieci wodoci ą gowej i kanalizacyjnej. Postanowieniem z dnia 22.03.2004 r. prezes Urz ę du postanowi ł wszcz ąć post ę powanie antymonopolowe i rozpozna ć ww. zarzut łą cznie z zarzutami stosowania praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę , okre ś lonych w art. 8 ust. 1 i ust. 2 pkt 6 ustawy, stanowi ą cych przedmiot post ę powania prowadzonego pod sygnatur ą RPZ – 561/5/03/JK. Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów ustali ł , co nast ę puje: Wnioskodawca, jako nast ę pca prawny Provimar Express Spó ł ka z o.o. w Ko ś cianie, jest inwestorem sieci wodoci ą gowej i kanalizacyjnej na Osiedlu Ogrody w Ko ś cianie, sk ł adaj ą cym si ę z 34 budynków jednorodzinnych oraz dwóch wielorodzinnych. Po łą czenie sieci z sieci ą Miejskiego Zak ł adu Wodoci ą gów i Kanalizacji nast ą pi ł o w dniu 21.05.1999 r. i od tego samego dnia rozpocz ęł a si ę dostawa wody i odbiór ś cieków. 4 Wobec kategorycznej odmowy przej ę cia sieci przez Gmin ę oraz rozliczenia nak ł adów poniesionych na jej budow ę (spór w tym zakresie trwa do dnia dzisiejszego), Wnioskodawca postanowi ł uregulowa ć przynajmniej problem umów na dostaw ę wody i odbiór ś cieków. W tym celu zwróci ł si ę do Burmistrza Miasta pismami z dnia 7.07.2000 r. oraz 22.11.2000 r. z pro ś b ą o zawarcie takich umów. Pismem z dnia 19.01.2001 r. Burmistrz odmówi ł jednak stwierdzaj ą c, i ż Miejski Zak ł ad Wodoci ą gów i Kanalizacji nie zawrze indywidualnych umów z w ł a ś cicielami poszczególnych dzia ł ek i najemcami mieszka ń . Natomiast w dniu 22.06.2001 r. Wnioskodawca otrzyma ł od tego Zak ł adu wezwanie do wyja ś nienia, na jakiej podstawie i w czyim imieniu jest pobierane s ą op ł aty od mieszka ń ców osiedla Ogrody. Zak ł ad wskaza ł ponadto, i ż dotychczas nie dope ł niono formalno ś ci zwi ą zanych z odbiorem przy łą czy. Ostateczny termin za ł atwienia tych kwestii wyznaczono na 10.07.2001 r. z zagro ż eniem odci ę cia wody i skierowania sprawy na drog ę post ę powania s ą dowego. Wnioskodawca zareagowa ł pismem z dnia 7.07.2001 r., w którym szczegó ł owo przedstawi ł swoje stanowisko. Wskaza ł m.in. i ż sie ć , stosownie do przepisów art. 49 i 191 k.c., stanowi w ł asno ść Gminy, za ś w my ś l art. 7 ust. 1 pkt 3 ustawy z 8.03.1990 r. o samorz ą dzie gminnym (tekst jedn.: Dz. U. Nr 13 z 1996 r., poz. 74 z pó ź n. zm.) zaopatrzenie mieszka ń ców w wod ę jest jej obowi ą zkiem. Obowi ą zek ten wykonuje zak ł ad bud ż etowy Gminy i tylko on ma uprawnienie do zawierania umów na dostaw ę wody i odbiór ś cieków. Takich kompetencji nie ma Wnioskodawca, tak samo jak nie ma podstaw prawnych do wchodzenia na cudze posesje i odczytywania wskaza ń wodomierzy, a dalej wystawiania faktur za sprzedan ą wod ę i odprowadzone ś cieki, a tak ż e podstaw do ponoszenia kosztów zwi ą zanych dostaw ą wody, takich jak np. kosztów konserwacji sieci i przy łą czy. Zak ł ad nie zrealizowa ł zapowiedzi odci ę cia wody, natomiast w miejscu, w którym sie ć miejska łą czy si ę z sieci ą zaopatruj ą c ą osiedle Ogrody Zak ł ad wybudowa ł studni ę wodomierzow ą i rozpocz ął wystawianie faktur adresowanych na Wnioskodawc ę . Pierwsz ą faktur ę Wnioskodawca otrzyma ł w pa ź dzierniku 2001 r.; obejmowa ł a ona okres 1.10.1999 r. – 1.10.2001 r. Faktura ta nie zosta ł a uiszczona przez Wnioskodawc ę , co spowodowa ł o wyst ą pienie Gminy z powództwem do s ą du. Sprawa nie zosta ł a jeszcze rozstrzygni ę ta albowiem post ę powanie zosta ł o zawieszone do czasu prawomocnego rozstrzygni ę cia powództwa Wnioskodawcy o zwrot kosztów poniesionych na wybudowanie sieci i obecnie, po jego podj ę ciu trwa nadal. Wnioskodawca jednak ż e uzna ł roszczenie Gminy w cz ęś ci dotycz ą cych nale ż no ś ci faktycznie pobranych od mieszka ń ców jednego z budynków. Pieni ą dze by ł y pobierane od tych mieszka ń ców z uwagi na konieczno ść rozliczenia zu ż ycia ciep ł ej i dla tych nale ż no ś ci zosta ł ustanowiony depozyt s ą dowy. Kwestii zawarcia umów oraz rozlicze ń za dostaw ę wody i odbiór ś cieków nie rozwi ą zano do dnia dzisiejszego. Strony nadal pozostaj ą przy swoich stanowiskach. Wprawdzie na pocz ą tku 2003 r. pojawi ł a si ę nadzieja na uregulowanie problemu, jednak ostateczna propozycja Miejskiego Zak ł adu Wodoci ą gów i Kanalizacji z dnia 23.07.2003 r. zawarcia tymczasowego (do czasu rozstrzygni ę cia sporów s ą dowych) porozumienia nie zosta ł a przyj ę ta. Porozumienie zak ł ada ł o bowiem nadal, i ż rozliczenia b ę d ą dokonywane z Wnioskodawc ą , zawiera ł o ponadto gro ź b ę wstrzymania dostaw z dniem 30.08.2003 r. Równolegle do sporu dotycz ą cego umów na dostaw ę wody i odbiór ś cieków, pomi ę dzy Wnioskodawc ą a Gmin ą trwa spór dotycz ą cy przej ę cia sieci przez Gmin ę . Pierwszy wniosek o odp ł atne przej ę cie sieci na osiedlu Ogrody I zosta ł przekazany Gminie ju ż w dniu 5 24.05.1999 r., a nast ę pnie ponowiony w dniach 7.07.2000 r. oraz 22.11.2000 r. Gmina jednak odmówi ł a przej ę cia sieci o czym powiadomi ł a w pismach z 1.06.1999 r. i 19.01.2001 r. W tym stanie rzeczy wnioskodawca zdecydowa ł si ę w dniu 17.09.2001 r. na wniesienie powództwa o zap ł at ę kwoty 5.000 z ł tytu ł em rozdrobnionego, na prób ę , roszczenia o zwrot kosztów poniesionych na budow ę sieci. Na uzasadnienie swojego roszczenia Wnioskodawca, opieraj ą c si ę na dominuj ą cym w orzecznictwie pogl ą dzie, poda ł , i ż Gmina, na podstawie art. 49 w zw. z art. 191 k.c. sta ł a si ę w ł a ś cicielem sieci na osiedlu Ogrody, w zwi ą zku z czym Wnioskodawca, który sfinansowa ł budow ę tych urz ą dze ń , mo ż e dochodzi ć zwrotu poniesionych kosztów na podstawie przepisów o bezpodstawnym wzbogaceniu (art. 405 i nast. k.c.). S ą d Rejonowy w Ko ś cianie, w wyroku z 6.03.2002 r. sygn. akt I C 118/01, podzieli ł w ca ł o ś ci stanowisko prawne Wnioskodawcy i uwzgl ę dni ł powództwo. W uzasadnieniu wyroku za ś podkre ś li ł , i ż odmowa odp ł atnego przej ę cia sieci przez Gmin ę stanowi przejaw stosowania praktyki monopolistycznej bowiem podlegaj ą cy jej Miejski Zak ł ad Wodoci ą gów i Kanalizacji jako monopolista na lokalnym rynku dostawy wody i odprowadzania ś cieków narzuci ł inwestorowi uci ąż liwe warunki, odmawiaj ą c jednocze ś nie uczestnictwa w rozliczeniu inwestycji i uzyska ł przez to nieuzasadnion ą korzy ść . Wskutek apelacji Gminy S ą d Okr ę gowy w Poznaniu wyrokiem z dnia 24.10.2003 r., sygn.akt II Ca 1210/03 zmieni ł wyrok S ą du Rejonowego i oddali ł powództwo Wnioskodawcy. U podstaw rozstrzygni ę cia leg ł a odmienna interpretacja art. 49 k.c. Zdaniem S ą du Okr ę gowego przepis ten przes ą dza jedynie o fakcie, i ż urz ą dzenia tam wymienione z chwil ą po łą czenia z przedsi ę biorstwem nie mog ą by ć uznane za cz ęść sk ł adow ą nieruchomo ś ci. Wej ś cie w sk ł ad przedsi ę biorstwa nie jest jednak to ż same z przeniesieniem w ł asno ś ci tych urz ą dze ń . S ą d wskaza ł ponadto na art. 31 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wod ę i zbiorowym odprowadzaniu ś cieków statuuj ą cym po stronie gminy lub przedsi ę biorstwa wodoci ą gowo – kanalizacyjnego obowi ą zek odp ł atnego przej ę cia, na warunkach uzgodnionych w umowie, urz ą dze ń wybudowanych przez inne osoby z w ł asnych ś rodków, co w razie niewykonania tego obowi ą zku rodzi odpowiedzialno ść kontraktow ą (art. 471 k.c.). Jako, ż e Wnioskodawca zg ł osi ł roszczenie oparte na art. 405 k.c., powództwo podlega ł o oddaleniu. Kieruj ą c si ę wnioskami wynikaj ą cymi z orzeczenia S ą du Okr ę gowego Wnioskodawca w dniu 31.10.2003 r. skierowa ł go Gminy wezwanie do odp ł atnego przej ę cia, na podstawie art.. 31 ww. ustawy, wybudowanych sieci za łą czaj ą c projekt umowy. W § 2 pkt 2 projektu umowy, łą czn ą warto ść sieci wodoci ą gowej i kanalizacyjnej ustalono na kwot ę 406.694,50 z ł , na któr ą z ł o ż y ł y si ę warto ść sieci na dzie ń 15.04.1999 r. oraz skapitalizowane odsetki ustawowe, liczone do dnia 14.12.2003 r., w którym to dniu mia ł a nast ą pi ć zap ł ata nale ż no ś ci przez Gmin ę . Gmina odmówi ł a zawarcia umowy, nie powiod ł a si ę równie ż próba zawarcia ugody w post ę powaniu pojednawczym przed S ą dem Rejonowym w Krotoszynie. W tej sytuacji Wnioskodawca w dniu 26.02.2004 r. wniós ł pozew o zap ł at ę , ograniczaj ą c, na zasadzie rozdrobnienia roszcze ń , żą dan ą kwot ę do 7 % warto ś ci sieci (28.805,68 z ł ). W pi ś mie z dnia 18.11.2003 r. Burmistrz Miasta Ko ś ciana powo ł a ł si ę na brak protoko ł u przej ę cia sieci oraz wadliwe ustalenie jej warto ś ci. Nade wszystko jednak, powo ł uj ą c si ę na wyniki kontroli przeprowadzonej przez Zak ł ad w dniu 20.02.2003 r., podniós ł , i ż sie ć nie spe ł nia warunków technicznych „wykonania i odbioru robót budowlano – monta ż owych, cz ęś c II – instalacje sanitarne”. W ś ród nieprawid ł owo ś ci wskazano m.in., ż e: - jeden odcinek sieci kanalizacji sanitarnej wykonano niezgodnie z dokumentacj ą z uwagi na przeciwspadek, - wykonano niezgodnie z dokumentacj ą studzienki na przy łą czach, zamiast 1000 mm, pobudowano 600 mm, w ł azy ż eliwne zamieniono na betonowe, 6 - w ł azy posadowione na studniach kolektora sanitarnego wymagaj ą regulacji do rz ę dnych terenu, - na ulicy Czere ś niowej kolektor i kinety podtopiono ś ciekami. Zarówno w o ś wiadczeniu z ł o ż onym w zwi ą zku z zawezwaniem do próby ugodowej, jak i w odpowiedzi na pozew Wnioskodawcy z 26.02.2004 r. Gmina podtrzyma ł a swoje stanowisko. Wnioskodawca na argumentacj ę Gminy zareagowa ł najpierw pismem z dnia 27.11.2003 r. w którym podniós ł , ż e Gmina nigdy nie zg ł asza ł a ż adnych zastrze ż e ń odno ś nie stanu technicznego sieci, która od blisko pi ę ciu lat funkcjonuje bez zarzutu. Do pisma za łą czono szereg dokumentów maj ą cych wykaza ć bezzasadno ść zastrze ż e ń Gminy, w tym m.in.: wyja ś nienia Ryszarda Grze ś kowiaka – geodety oraz Aleksandra Hellera – projektanta i inspektora nadzoru budowy sieci. W ś wietle wyja ś nie ń Aleksandra Hellera, sieci wod. – kan. na osiedlu Ogrody zosta ł y wykonane zgodnie z zatwierdzonym i uzgodnionym projektem budowlanym, a ich stan techniczny jest zgodny z obowi ą zuj ą cymi przepisami. W szczególno ś ci ka ż dy z odcinków sieci kanalizacyjnej zosta ł wykonany ze spadkiem 0,6 – 0,8 % i nie ma mo ż liwo ś ci wyst ą pienia przeciwspadku, natomiast wpisana w map ę inwentaryzacyjn ą rz ę dna dna jednej ze studni jest pomy ł k ą geodety (okoliczno ść te potwierdzi ł Ryszard Grze ś kowiak dokumentuj ą c j ą kopi ą szkiców inwentaryzacyjnych z ł o ż onych w Powiatowym O ś rodku Dokumentacji Geodezyjnej i Kartograficznej w Ko ś cianie). Ponadto, w trakcie budowy przy łą czy, w wyniku sugestii w ł a ś cicieli dzia ł ek, którzy nie chcieli na swoich posesjach wielkich studni, uzgodniono w porozumieniu z nimi zmniejszenie studzienek kanalizacyjnech na 600 mm wraz ze zmian ą przykrycia. Zosta ł o to uwzgl ę dnione w aneksie do projektu, w granicach uprawnie ń projektanta i pe ł nionego przez niego nadzoru autorskiego. Taka ś rednica studni rewizyjnych na przy łą czach nie narusza obowi ą zuj ą cych przepisów, które dopuszczaj ą stosowanie jeszcze mniejszych ś rednic – stosuje si ę powszechnie studzienki z PVC φ 315 lub 425 mm. Powy ż sze wyja ś nienia uzupe ł niono protoko ł em z komisyjnego przegl ą du sieci, dokonanego w dniu 22.11.2003 r., w trakcie którego nie stwierdzono ż adnego podtopienia kolektorów ani kinet ś ciekami. W toku post ę powania s ą dowego Wnioskodawca ponownie poprosi ł Aleksandra Hellera o ustosunkowanie si ę do podnoszonych przez Gmin ę zarzutów, uj ę tych obecnie w formie zawieraj ą cego osiem punktów wykazu niezgodno ś ci urz ą dze ń z warunkami technicznymi, okre ś lonymi w odr ę bnych przepisach. W pi ś mie kierowanym do Wnioskodawcy Aleksander Heller poraz kolejny zapewni ł , ż e sie ć zgodna jest z projektem zatwierdzonym decyzj ą Starosty Ko ś cia ń skiego i pozwoleniem na budow ę z 28.07.2000 r. oraz warunkami technicznymi. Problemy zwi ą zane z inwestycj ą zrealizowan ą na os. Ogrody I powstrzymuj ą Wnioskodawc ę z rozpocz ę ciem podobnych inwestycji na os. Ogrody II cho ć posiada zarówno decyzj ę o ustaleniu warunków zabudowy i zagospodarowania terenu z 18.02.2002 r. oraz decyzj ę z 31.05.2002 r. o zatwierdzeniu projektu budowlanego i pozwoleniu na budow ę „sieci przy łą cza wodoci ą gowego, kanalizacji sanitarnej i deszczowej dla osiedla mieszkaniowego”. Tereny, na których budowane ma by ć osiedle Ogrody II zosta ł y przeznaczone pod budownictwo mieszkaniowe w miejscowym planie ogólnym zagospodarowania przestrzennego, przyj ę tego uchwa łą Rady Miejskiej Ko ś ciana z 17.05.1994 r. W dniu 10.03.2000 r. pomi ę dzy Gmin ą a Wnioskodawc ą zosta ł a zawarta umowa o wspó ł pracy, moc ą której Gmina zobowi ą za ł a si ę udziela ć pomocy Towarzystwu w realizacji jego zada ń poprzez 7 dofinansowanie uzbrojenia terenów w instalacj ę wodn ą i sanitarn ą wed ł ug uzgodnionego wyprzedzaj ą co przez strony harmonogramu (§ 3 pkt 1 umowy – karta 208v akt adm.). Do uzgodnie ń takowych, co jest bezsporne, jednak nigdy nie dosz ł o. Urz ą d Ochrony Konkurencji i Konsumentów zwa ż y ł , co nast ę puje: Jest poza sporem, ż e Gmina poprzez swój zak ł ad bud ż etowy, który wykonuje w jej imieniu zadania z zakresu gospodarki wodno – ś ciekowej posiada dominuj ą c ą pozycj ę na lokalnym rynku zaopatrzenia w wod ę i odprowadzania ś cieków. Podlega zatem ograniczeniom ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, przeciwdzia ł aj ą cym wykorzystywaniu rynkowej dominacji. Zanim jednak dokonana zostanie ocena zachowa ń Gminy na gruncie ww. ustawy, konieczne jest rozwa ż enie kwestii interesu publicznoprawnego. W ś wietle art. 1 ust. 1 i 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, jej celem jest zapewnienie rozwoju konkurencji, ochrona przedsi ę biorców nara ż onych na stosowanie praktyk monopolistycznych i ochrona interesów konsumentów. Ma ona zatem charakter publiczno – prawny i znajduje zastosowanie tylko wówczas, gdy zagro ż ony lub naruszony zostaje interes publiczny, polegaj ą cy na zapewnieniu w ł a ś ciwych warunków funkcjonowania rynku gospodarczego. Poj ę cie naruszenia wzgl ę dnie zagro ż enia interesu publicznoprawnego nie jest rozumiane jednolicie. Najcz ęś ciej wszak jako dzia ł ania naruszaj ą ce ten interes kwalifikowane s ą dzia ł ania, które dotykaj ą sfery interesów szerszego kr ę gu uczestników rynku ( por. wyrok S ą du Najwy ż szego z 29 maja 2001 roku sygn. akt I CKN 1217/98 ). Niemniej jednak, w ś wietle wyroku S ą du Najwy ż szego z 12.09.2003 r. (sygn. akt I CKN 504/01, nie publ.) za dopuszczalne i usprawiedliwione uzna ć mo ż na wszcz ę cie post ę powania, gdy pokrzywdzonym jest bezpo ś rednio jeden podmiot. Nale ż y mie ć bowiem na wzgl ę dzie, i ż orzeczenie w takiej sprawie b ę dzie pe ł ni ł o funkcj ę prewencyjn ą , s ł u ż y ł o ochronie tak ż e nieograniczonej liczby kolejnych, potencjalnych konsumentów, kontrahentów. Nietrudno dostrzec, i ż w post ę powaniu antymonopolowym prowadzonym w niniejszej sprawie Wnioskodawca poszukuje ochrony przede wszystkim w ł asnego interesu maj ą tkowego. Tym niemniej nie mo ż na te ż zaprzeczy ć , i ż po ś rednio dzia ł aniami Gminy i jej zak ł adu bud ż etowego dotkni ę ty jest interes wszystkich bez wyj ą tku mieszka ń ców osiedla, którzy mog ą by ć pozbawieni dostaw wody . Niezale ż nie od tego wskutek dzia ł a ń Gminy uszczerbku doznaje te ż interes Wnioskodawcy jako uczestnika rynku mieszkaniowego w Ko ś cianie. Jego sytuacja maj ą tkowa wobec kategorycznej odmowy odp ł atnego przej ę cia sieci wodoci ą gowej i kanalizacyjnej ulega pogorszeniu, w zwi ą zku z czym nie jest w stanie nawi ą za ć skutecznej konkurencji z innymi oferentami mieszka ń . Powy ż sze, w przekonaniu Prezesa Urz ę du, uzasadnia podj ę cie dzia ł a ń na podstawie przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Zakaz nadu ż ywania pozycji dominuj ą cej zawiera art. 8 ust. 1 ustawy, za ś w art. 8 ust. 2 wskazano formy, w których mo ż e przejawia ć si ę nadu ż ycie pozycji dominuj ą cej. Katalog form nadu ż ycia pozycji dominuj ą cej ma charakter przyk ł adowy, otwarty, zakazane s ą wi ę c wszelkie przejawy nadu ż ycia, nie tylko wymienione w art. 8 ust. 2. Przyk ł adem takich praktyk jest stosowanie gro ź by bezprawnej przez przedsi ę biorc ę . Jej istot ę scharakteryzowa ł S ą d Antymonopolowy w wyroku z 10.05.2000 r. (sygn.akt XVII Ama 87/99) stwierdzaj ą c, i ż „nie ma przeszkód prawnych do uznania za praktyk ę gro ź by bezprawnej, rozumianej jako wywarcie na kontrahencie lub konsumencie presji, po łą czonej z zagro ż eniem nara ż enia go na niepowetowan ą szkod ę , aby t ą drog ą zmusi ć go do podj ę cia 8 zobowi ą zania lub innego zachowania, które nie znajduje uzasadnienia prawnego ani faktycznego, jakiego podmiot ten nie podj ął by w warunkach braku takiego zagro ż enia. W okoliczno ś ciach niniejszej sprawy wymuszaniu na Wnioskodawcy zawarcia umowy na dostaw ę wody i odbiór ś cieków po łą czonym z zagro ż eniem wstrzymania dostaw towarzyszy odmowa zawarcia umów z mieszka ń cami os. Ogrody I. Z tych wzgl ę dów, dla oceny zachowania Gminy istotne jest ustalenie, czy na Zak ł adzie spoczywa obowi ą zek zawarcia umów indywidualnych, czy te ż Zak ł ad ten ma s ł uszne podstawy ku temu, aby domaga ć si ę zawarcia takiej umowy tylko z Wnioskodawc ą . W tej ostatniej sytuacji kwestia rozlicze ń z mieszka ń cami osiedla, w tym poboru op ł at, pozostawiona by ł aby Wnioskodawcy. W ś wietle art. 6 ust. 1 ustawy z 7.06.2001 r. o zbiorowym zaopatrzeniu w wod ę i zbiorowym odprowadzaniu ś cieków (Dz. U. Nr 72 z 2001 r., poz. 747 z pó ź n. zm.), dostarczanie wody lub odprowadzanie ś cieków odbywa si ę na podstawie umowy zawartej mi ę dzy przedsi ę biorstwem wodoci ą gowo – kanalizacyjnym a odbiorc ą us ł ug. Zgodnie za ś z art. 6 ust. 2 tej ustawy, przedsi ę biorstwo wodoci ą gowo – kanalizacyjne jest obowi ą zane do zawarcia umowy o zaopatrzenie w wod ę lub odprowadzanie ś cieków z osob ą , której nieruchomo ść zosta ł a przy łą czona do sieci i która wyst ą pi ł a z pisemnym wnioskiem o zawarcie umowy. Z kolei art. 6 ust. 6 okre ś la warunki jakie musz ą by ć spe ł nione aby umowy zosta ł y zawarte z osobami korzystaj ą cymi z lokali w budynku wielolokalowym. Jako podstawowa przeszkoda, która uniemo ż liwia zawarcie przez Zak ł ad umów z ko ń cowymi odbiorcami – mieszka ń cami osiedla Ogrody I, wskazywany jest brak umowy cywilnoprawnej, na podstawie której nast ą pi ł oby przej ę cie sieci pobudowanej przez Wnioskodawc ę . Gmina powo ł uje si ę przy tym na postanowienie § 2 „Regulaminu Dostarczania Wody i Odprowadzania Ś cieków”, zgodnie z którym przedsi ę biorstwo gwarantuje wykonanie us ł ug, o których mowa w regulaminie w oparciu o maj ą tek w ł asny jak i posiadany w dyspozycji maj ą tek gminy lub innych w ł a ś cicieli przekazany na podstawie umowy cywilnoprawnej. Wprawdzie faktem niepodwa ż alnym jest, ż e nie dosz ł o do zawarcia mi ę dzy stronami umowy, która dawa ł aby Gminie tytu ł prawny do u ż ytkowania sieci Wnioskodawcy, tym niemniej dokonuj ą c oceny zachowa ń Gminy, nie sposób poprzesta ć tylko na tym stwierdzeniu, zw ł aszcza w oderwaniu od tego, kto ponosi za ten stan rzeczy odpowiedzialno ść . Wnioskodawca w toku ca ł ego post ę powania, opieraj ą c si ę na sk ł adanych do akt sprawy dokumentach, które obrazuj ą jego wieloletnie starania o przekazanie sieci i zawarcie umów z odbiorcami, wykazywa ł brak dobrej woli po stronie Gminy. Gmina bowiem nie godzi si ę nawet na tymczasowe rozwi ą zania do czasu rozstrzygni ę cia sporu w kwestii w ł asno ś ci sieci i rozlicze ń finansowych, np. poprzez udost ę pnienie sieci Zak ł adowi w drodze umowy u ż yczenia. Trzeba mie ć równie ż na wzgl ę dzie, i ż zdaniem Wnioskodawcy, na Gminie spoczywa obowi ą zek zawarcia umowy o odp ł atnym przej ę ciu sieci, którego Gmina nie realizuje. Nale ż y zatem najpierw rozstrzygn ąć zarzut zwi ą zany z odmow ą zawarcia umowy o odp ł atnym przej ę ciu sieci przez Gmin ę . Je ż eli odmowa ta by ł a nieuzasadniona, za bezpodstawne nale ż y uzna ć wymuszanie zawarcia umowy na dostaw ę wody i odbiór ś cieków z Wnioskodawc ą i odmow ę zawarcia umów z mieszka ń cami osiedla. Pierwszy zarzut dotyka donios ł ej kwestii interpretacji przepisów kodeksu cywilnego odnosz ą cych si ę do urz ą dze ń , poprzez które zaopatruje si ę odbiorców w wod ę , paliwa gazowe 9 i energi ę elektryczn ą , tj. art. 49 i 191 k.c. Pierwszy z wymienionych przepisów stanowi, i ż urz ą dzenia s ł u żą ce do doprowadzania lub odprowadzania wody, pary, gazu, pr ą du elektrycznego oraz inne podobne urz ą dzenia nie nale żą do cz ęś ci sk ł adowych gruntu lub budynku je ż eli wchodz ą w sk ł ad przedsi ę biorstwa lub zak ł adu. W ś wietle uchwa ł y Trybuna ł u Konstytucyjnego z dnia 4.12.1991 r. (sygn. W 4/91, publ.: OTK 1999, poz. 22), obj ę te tym przepisem unormowanie zawiera wyj ą tek od zasady przewidzianej w art. 47 § 2 kc, ż e „cz ęś ci ą sk ł adow ą rzeczy jest wszystko, co nie mo ż e by ć od niej od łą czone bez uszkodzenia lub istotnej zmiany ca ł o ś ci albo bez uszkodzenia lub istotnej zmiany przedmiotu od łą czonego”. Ko ń cowe zastrze ż enie art. 49 k.c., uzale ż niaj ą ce zastosowanie tego przepisu od przes ł anki, aby obj ę te nim urz ą dzenia wchodzi ł y w sk ł ad przedsi ę biorstwa lub zak ł adu, jest kwesti ą faktu. Jest ona spe ł niona z chwil ą pod łą czenia wymienionych w art. 49 kc urz ą dze ń do sieci nale żą cej do przedsi ę biorstwa lub zak ł adu. W rezultacie urz ą dzenia te przestaj ą by ć cz ęś ci ą sk ł adow ą nieruchomo ś ci, na której zosta ł y zbudowane, i nie stanowi ą na podstawie art. 191 k.c. w ł asno ś ci w ł a ś ciciela tej nieruchomo ś ci. Z chwil ą bowiem po łą czenia ich w sposób trwa ł y z przedsi ę biorstwem w taki sposób, ż e nie mog ą by ć od niego od łą czone bez uszkodzenia lub istotnej zmiany ca ł o ś ci albo przedmiotu od łą czonego (art. 47 § 2 i 3 k.c.), staj ą si ę cz ęś ci ą sk ł adow ą tego przedsi ę biorstwa. Podstaw ę prawn ą przej ś cia w ł asno ś ci stanowi art. 191 k.c. odniesiony mutatis mutandis, ze wzgl ę du na tre ść art. 49 k.c., do przedsi ę biorstwa (zak ł adu). Z chwil ą po łą czenia w sposób trwa ł y z sieci ą urz ą dze ń wymienionych w art. 49 k.c. urz ą dzenia te, jako jego cz ęś ci sk ł adowe, staj ą si ę przedmiotem w ł asno ś ci tej osoby, która jest w ł a ś cicielem przedsi ę biorstwa. Dokonana przez Trybuna ł Konstytucyjny wyk ł adnia by ł a powszechnie aprobowana, zarówno przez orzecznictwo (w tym w szczególno ś ci S ą du Antymonopolowego), jak i literatur ę . Na wnioskach p ł yn ą cych z tej wyk ł adni oparte zosta ł y równie ż orzeczenia zapad ł e w sporze pomi ę dzy Gmin ą a wnioskodawc ą , tj. decyzja nr RPZ – 20/2003 Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 8.09.2003 r. oraz wyrok S ą du Rejonowego w Ko ś cianie z 6.03.2002 r. (sygn. akt I C 118/01). Nie mo ż na jednak pomin ąć odmiennego stanowiska, jakie zaj ął S ą d Najwy ż szy w wyroku z 26.02.2003 r. (sygn. akt II CK 40/02). W wyroku tym S ą d Najwy ż szy stwierdzi ł , i ż art. 49 k.c. przes ą dza wprawdzie, i ż urz ą dzenia w nim wymienione nie nale żą do cz ęś ci sk ł adowych gruntu bowiem wchodz ą w sk ł ad przedsi ę biorstwa, tym niemniej przepis ten pozostawia otwart ą kwesti ę sposobu uzyskania tytu ł u prawnego do tych urz ą dze ń przez prowadz ą cego przedsi ę biorstwo. Wej ś cie bowiem w sk ł ad przedsi ę biorstwa, w tym znaczeniu, ż e urz ą dzenia sta ł y si ę elementem pewnego zbioru, nie jest równoznaczne z przeniesieniem w ł asno ść tych urz ą dze ń , co potwierdza konstytucyjna zasada ochrony prawa w ł asno ś ci. Natomiast uregulowanie stosunków w ł asno ś ciowych i finansowych jest celem przepisu art. 31 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wod ę i zbiorowym odprowadzaniu ś cieków. Zgodnie z tym przepisem, osoby, które wybudowa ł y z w ł asnych ś rodków urz ą dzenia wodoci ą gowe i urz ą dzenia kanalizacyjne, mog ą je przekazywa ć odp ł atnie gminie lub przedsi ę biorstwu wodoci ą gowo-kanalizacyjnemu, na warunkach uzgodnionych w umowie. Przekazywane urz ą dzenia powinny odpowiada ć warunkom technicznym okre ś lonym w odr ę bnych przepisach. Zdaniem S ą du Najwy ż szego, przepis ten dotyczy zarówno urz ą dze ń , które ju ż zosta ł y przy łą czone, jak i tych, które po wybudowaniu nie zosta ł y jeszcze przy łą czone do przedsi ę biorstwa wodno-kanalizacyjnego. Wprawdzie powy ż szy wyrok S ą du Najwy ż szego nie ma mocy zasady prawnej i wi ąż e tylko w konkretnej sprawie, niemniej jednak z powo ł aniem na ten wyrok S ą d Okr ę gowy w Poznaniu, wyrokiem z dnia 24.10.2003 r. (sygn. akt II Ca 1210/03) zmieni ł wyrok S ą du Rejonowego w Ko ś cianie i oddali ł powództwo Wnioskodawcy jako oparte na niew ł a ś ciwej podstawie prawnej (art. 405 i nast. k.c.). 10 Powy ż sze sk ł oni ł o Wnioskodawc ę do zmiany podstawy prawnej dochodzonych od Gminy roszcze ń , a w konsekwencji do sformu ł owania zarzutu stosowania praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę polegaj ą cych na odmowie realizacji przez Gmin ę obowi ą zku, o którym mowa w art. 31 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wod ę i zbiorowym odprowadzaniu ś cieków. W zwi ą zku z tym, i ż przepisy tej ustawy wesz ł y w ż ycie 14.01.2002 r. Wnioskodawca wywodzi, i ż od tej daty nale ż y liczy ć pocz ą tek praktyki Gminy. Warto w tym miejscu ponownie powo ł a ć pogl ą d zawarty w wyroku S ą du Najwy ż szego z 26.02.2003 r., który Prezes Urz ę du w pe ł ni podziela, dotycz ą cy charakteru ww. obowi ą zku. Otó ż zdaniem S ą du Najwy ż szego, „w ś wietle brzmienia art. 31 (...) ustawy nie mo ż e budzi ć w ą tpliwo ś ci, ż e na gmin ę (przedsi ę biorstwo) na ł o ż ony zosta ł ustawowy obowi ą zek zawarcia wskazanej w tym przepisie umowy. Stanowi on zdarzenie cywilnoprawne b ę d ą ce – z mocy ustawy – podstaw ą stosunku zobowi ą zaniowego mi ę dzy inwestorem, który poniós ł koszty budowy urz ą dzenia wodoci ą gowo – kanalizacyjnego a gmin ą (przedsi ę biorstwem). Poza nakazem zawarcia umowy ustawa przes ą dzi ł a o obowi ą zku odp ł atnego przej ę cia urz ą dzenia ze wskazaniem podmiotu zobowi ą zanego do poniesienia ci ęż aru finansowego b ę d ą cego nast ę pstwem dope ł nienia tego obowi ą zku. Niewykonanie tego zobowi ą zania przes ą dza o roszczeniu uprawnionego z tytu ł u niewykonania zobowi ą zania, co pozwala na przyj ę cie, ż e jest to odpowiedzialno ść ex contractu (art. 471 k.c.). Osoby, które wybudowa ł y urz ą dzenia mog ą korzysta ć z uprawnienia do ich przekazywania, a gmina lub przedsi ę biorstwo mog ą odmówi ć przej ę cia tego urz ą dzenia tylko wówczas, gdy nie odpowiada ono warunkom technicznym okre ś lonym w odr ę bnych przepisach.” Jak z powy ż szego wynika jedyn ą przes ł ank ą , która mo ż e uczyni ć odmow ę przej ę cia sieci uzasadnion ą jest niespe ł nianie przez sie ć warunków technicznych jakim sie ć ta winna odpowiada ć . Ustawa o zbiorowym zaopatrzeniu w wod ę i zbiorowym odprowadzaniu ś cieków w zakresie warunków technicznych odsy ł a do przepisów odr ę bnych. Nie ma w ą tpliwo ś ci, ż e chodzi tutaj o przepisy techniczno – budowlane, o których mowa w art. 5 ust. 1 ustawy z 7.07.1994 r. – Prawo budowlane (tekst jedn.: Dz. U. Nr 207 z 2003 r., poz. 2016), maj ą ce na celu zapewnienie m.in. spe ł nienia podstawowych wymaga ń dotycz ą cy bezpiecze ń stwa u ż ytkowania i ochrony ś rodowiska, a tak ż e warunków u ż ytkowych. Rzecz w tym jednak, ż e zarówno obecnie, jak i w czasie gdy sporne sieci by ł y budowane brak by ł o takich przepisów. Delegacj ę ustawow ą do ich wydania zawiera art. 7 prawa budowlanego. W odniesieniu do sieci wewn ę trznych obowi ą zuje rozporz ą dzenie Ministra Infrastruktury z 12.04.2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiada ć budynki i ich usytuowanie (Dz.U. nr 75 z 2002 r., poz. 690). Obowi ą zuje ponadto rozporz ą dzenie ministra Ochrony Ś rodowiska, Zasobów Naturalnych i Le ś nictwa z 20.12.1996 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiada ć obiekty budowlane gospodarki wodnej i ich usytuowanie (Dz.U. Nr 21 z 1997 r., poz. 111), które dotyczy budowli hydrotechnicznych zdefiniowanych w § 4 pkt 1 tego rozporz ą dzenia. Nie obejmuje ono jednak zewn ę trznych sieci wodoci ą gowych i kanalizacyjnych. Wobec braku regulacji warunków technicznych opartych na ź ród ł ach prawa powszechnie obowi ą zuj ą cego jakimi s ą ustawy i rozporz ą dzenia, nasuwa si ę pytanie o podstaw ę ustalenia okoliczno ś ci, w których przedsi ę biorstwo mo ż e odmówi ć przej ę cia sieci. Wydaje si ę , ż e rozs ą dne w tej sytuacji jest odwo ł anie si ę do zasad wiedzy technicznej, o których równie ż wspomina art. 5 ust. 1 prawa budowlanego. 11 Odwo ł uj ą c si ę do tych zasad nale ż y jednak mie ć na wzgl ę dzie, i ż nie maj ą one charakteru norm prawnych, lecz odzwierciedlaj ą pewien aktualny stan wiedzy teoretycznej i praktycznej w danej dziedzinie. Zastrze ż enie to jest konieczne gdy ż zasady wiedzy technicznej funkcjonuj ą w obrocie w formie opracowa ń zawieraj ą cych niekiedy bardzo szczegó ł owe parametry. Nie mo ż e to jednak oznacza ć , ż e nie spe ł nienie tych szczegó ł owych parametrów jest równoznaczne z niezgodno ś ci ą obiektu budowlanego z zasadami wiedzy technicznej. W ś wietle art. 5 ust. 1 prawa budowlanego, zasady wiedzy technicznej pe ł ni ą bowiem identyczn ą funkcj ę w procesie projektowania i budowy obiektów budowlanych jak przepisy techniczno – budowlane, tj. s ł u żą zapewnieniu podstawowych wymaga ń w zakresie bezpiecze ń stwa u ż ytkowania i ochrony ś rodowiska. Nie mo ż na te ż pomin ąć , i ż odpowiedni stan techniczny przejmowanej sieci ma umo ż liwi ć przedsi ę biorstwu wodoci ą gowo – kanalizacyjnemu realizacj ę obowi ą zku okre ś lonego w art. 5 ust. 1 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wod ę i zbiorowym odprowadzaniu ś cieków, tj. zapewnienie zdolno ś ci urz ą dze ń do ś wiadczenia us ł ug o nale ż ytej jako ś ci w sposób ci ą g ł y i niezawodny. Spo ś ród zastrze ż e ń podnoszonych przez Gmin ę rozwa ż enia wymagaj ą jedynie te, które zawarte s ą w punktach 4 i 7 wykazu niezgodno ś ci. Co do pozosta ł ych natomiast, wymienionych w punkcie 1 – 3, 5 i 6, mo ż na tylko stwierdzi ć , i ż dotycz ą niezgodno ś ci z dokumentacj ą projektow ą i pozwoleniem na budow ę , a nie warunków technicznych zapewniaj ą cych bezpiecze ń stwo u ż ytkowania oraz mo ż liwo ść ś wiadczenia us ł ug w sposób ci ą g ł y i niezawodny. Niezale ż nie od tego, jak wykaza ł Wnioskodawca, s ą to zastrze ż enia pozbawione podstaw, co znajduje odzwierciedlenie w niebudz ą cych w ą tpliwo ś ci wyja ś nieniach Aleksandra Hellera z dnia 24.11.2003 r. i 22.04.2004 r.). To samo dotyczy punktu 8 albowiem zastrze ż enie odnosi si ę li tylko do wymogów formalnych protoko ł u przej ę cia sieci, za ś w ż aden sposób nie dotyka kwestii jej stanu technicznego. Stanu technicznego mo ż e zatem dotyczy ć tylko kwestia zbyt ma ł ego spadku na odcinku 40 m na kolektorze sanitarnym w ulicy Wi ś niowej (punkt 7 wykazu niezgodno ś ci) oraz, z pewnymi zastrze ż eniami, o czym mowa poni ż ej, kwestia przysypania skrzynek hydrantowych i pokryw studzienek (punkt 4 wykazu). W pierwszym przypadku istotnie, z dost ę pnego Prezesowi Urz ę du dokumentu pt. „Projektowanie, wykonawstwo sieci wodoci ą gowych i kanalizacyjnych oraz przy łą czy” b ę d ą cego zbiorem zasad wiedzy technicznej, którym pos ł uguje si ę AQUANET Spó ł ka z o.o. w Poznaniu (i opracowanego na jej potrzeby) wynika, i ż spadek przewodu kanalizacyjnego winien by ć wi ę kszy ni ż 0,17 %. W rozdziale 3 rzeczony dokument przewiduje bowiem dla rur o ś rednicy 200 mm spadek nawet 0,5 %, a wi ę c wi ę kszy ni ż wskazywany przez Gmin ę 0,3 %. Niemniej jednak nale ż y zwa ż y ć , i ż sie ć , co podnosi ł Wnioskodawca i czemu nie zaprzecza ł a Gmina, od maja 1999 r. funkcjonuje bez jakichkolwiek zak ł óce ń , a tym bardziej zak ł óce ń powodowanych nieodpowiedni ą pr ę dko ś ci ą przep ł ywu ś cieków. Okoliczno ść ta uwiarygodnia uwagi Aleksandra Hellera, i ż istotna jest ś rednia spadku ca ł ego przewodu kanalizacyjnego, a nie tylko jednego odcinka. Skoro za ś dla sieci kanalizacyjnej w ulicy Wi ś niowej spadek wynosi a ż 1,04 % uzna ć nale ż y, ż e jest on prawid ł owy. Je ś li chodzi o zarzut, i ż skrzynki hydrantowe i pokrywy studzienek s ą przysypane nie mo ż na przeoczy ć , ż e jest to przysypanie tymczasowe warstw ą ż u ż la przez mieszka ń ców, którzy chcieli zapewni ć sobie mo ż liwo ść dojazdu do w ł asnych posesji. Z tego wzgl ę du wydaje si ę , ż e traktowanie tego w kategoriach stanu technicznego „niezgodnego z wymogami okre ś lonymi w odr ę bnych przepisach”, który uniemo ż liwia przej ę cie sieci jawi si ę jako nadu ż ycie ze strony Gminy. Faktu przysypania cz ęś ci studzienek i skrzynek hydrantowych Wnioskodawca nie kwestionuje, jest to „usterka”, któr ą ł atwo usun ąć , a przede wszystkim nie 12 ma ona wp ł ywu na nale ż yte funkcjonowanie sieci, która, co warto powtórzy ć , bez przeszkód u ż ytkowana jest od ponad pi ę ciu lat. Nie bez znaczenia dla oceny post ę powania Gminy jest fakt, i ż zarzuty, które podnosi Gmina, zosta ł y poraz pierwszy sformu ł owane dopiero w niniejszym post ę powaniu i to na wezwanie Prezesa Urz ę du z dnia 20.10.2003 r. do przekazania wyczerpuj ą cej listy przeszkód formalnych i technicznych, które uniemo ż liwiaj ą zawarcie umów dostawy wody i odbioru ś cieków z mieszka ń cami osiedla Ogrody. Pomimo, i ż jak twierdzi Gmina, list ę zastrze ż e ń ustalono ju ż podczas kontroli stanu technicznego sieci, przeprowadzonej w dniach 17 – 19.02.2003 r., Wnioskodawca nie zosta ł z ni ą wcze ś niej zaznajomiony. Dowiedzia ł si ę o nich dopiero wówczas, gdy otrzyma ł pismo Gminy z 18.11.2003 r. w odpowiedzi na wezwanie do odp ł atnego przej ę cia sieci. Do tej pory Gmina odmow ę przej ę cia sieci uzasadnia ł a faktem, i ż nie jest w ł a ś cicielem gruntów spe ł niaj ą cych funkcj ę dróg osiedlowych i tym samym nie mo ż e by ć w ł a ś cicielem nak ł adów poniesionych na gruncie (pisma z 1.06.1999 r. i z 19.01.2001 r.). To post ę powanie Gminy oraz charakter zg ł aszanych zastrze ż e ń dotycz ą cych sieci uzasadnia tez ę , i ż zmierza ona, przy wykorzystaniu wszelkich mo ż liwo ś ci, do uchylenia si ę od obowi ą zku okre ś lonego w art. 31 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wod ę i zbiorowym odbiorze ś cieków. Takie dzia ł anie, przy braku spe ł nienia jedynej przes ł anki uzasadniaj ą cej uchylenie si ę od tego obowi ą zku nale ż y zakwalifikowa ć jako praktyk ę ograniczaj ą c ą konkurencj ę z art. 8 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Konsekwencj ą powy ż szego jest konieczno ść stwierdzenia stosowania przez Gmin ę praktyki polegaj ą cej na odmowie zawarcia indywidualnych umów dostawy wody i ś cieków z mieszka ń cami osiedla Ogrody i wymuszaniu zawarcia takiej umowy z Wnioskodawc ą pod gro ź b ą odci ę cia wody dla ca ł ego osiedla. Z tych powodów, Prezes Urz ę du orzek ł jak w punkcie 1 sentencji. We wniosku o wszcz ę cie post ę powania Gminie stawiany jest równie ż zarzut narzucania inwestorom i odbiorcom us ł ug obowi ą zku budowy sieci wodnej i kanalizacyjnej z przy łą czami oraz obowi ą zku finansowania ich budowy wy łą cznie z w ł asnych ś rodków. Jego istot ą jest zatem wymuszanie na przysz ł ych odbiorcach budowy sieci oraz przy łą czy w ł asnym kosztem i staraniem. Zarzut ten zakwalifikowano jako naruszenie art. 8 ust. 2 pkt 6 ustawy, zgodnie z którym zakazane jest nadu ż ywanie pozycji dominuj ą cej poprzez narzucanie przez przedsi ę biorc ę uci ąż liwych warunków umów, przynosz ą cych mu nieuzasadnione korzy ś ci. Tre ść zarzutów postawionych we wniosku o wszcz ę cie post ę powania antymonopolowego z 18.08.2003 r. wskazuje na to, i ż Wnioskodawca rozdziela kwestie finansowania budowy sieci od rozliczenia nak ł adów poniesionych na budow ę sieci w sytuacji, gdy sie ć ta przekazywana jest na w ł asno ść gminy. Jest to rozdzia ł o tyle s ł uszny, ż e zachowania Gminy w obu tych sprawach mog ą zosta ć poddane osobnej ocenie z punktu widzenia przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Zauwa ż y ć jednak ż e nale ż y, ż e negatywna ocena odmowy rozliczenia nak ł adów poniesionych na przej ę t ą sie ć by ł a konsekwencj ą istnienia, w poprzednim stanie prawnym, obowi ą zku dokonania takiego rozliczenia przez przedsi ę biorc ę , który sta ł si ę jej w ł a ś cicielem. Obowi ą zek ten, co do samej zasady zosta ł skonkretyzowany w oparciu o powo ł ane wcze ś niej przepisy kodeksu cywilnego 13 oraz przepisy ustawy antymonopolowej. Obecnie, w ś wietle powo ł anego wcze ś niej orzeczenia S ą du Najwy ż szego, obowi ą zek ten oparty jest na tre ś ci art. 31 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wod ę i zbiorowym odprowadzaniu ś cieków, który wskazywany jest we wniosku o wszcz ę cie post ę powania antymonopolowego z 15.03.2004 r. Trudno natomiast doszuka ć si ę w okoliczno ś ciach niniejszej sprawy i w obowi ą zuj ą cych przepisach w podobny sposób skonkretyzowanego obowi ą zku finansowania budowy sieci wodoci ą gowych i kanalizacyjnych. Nie pozwala to, w przekonaniu Prezesa Urz ę du, na zakwalifikowanie dzia ł a ń Gminy w tym zakresie jako praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę . Ź róde ł tego obowi ą zku w obecnym stanie prawnym mo ż na upatrywa ć si ę wy łą cznie w przepisach ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wod ę i zbiorowym odprowadzaniu ś cieków. Ustawa ta w art. 3 ust. 1 potwierdza, i ż zbiorowe zaopatrzenie w wod ę i zbiorowe odprowadzanie ś cieków jest zadaniem w ł asnym gminy. Szczególnie istotny jednak wydaje si ę art. 15 ust. 1 tej ustawy, zgodnie z którym, przedsi ę biorstwo wodoci ą gowo – kanalizacyjne jest obowi ą zane zapewni ć realizacj ę budowy i rozbudowy urz ą dze ń wodoci ą gowych i urz ą dze ń kanalizacyjnych, ustalonych przez gmin ę w studium uwarunkowa ń i kierunków zagospodarowania przestrzennego gminy oraz w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego, w zakresie uzgodnionym w wieloletnim planie rozwoju i modernizacji, o którym mowa w art. 21 ust. 1. Plan ten, uchwalany przez rad ę gminy, powinien w szczególno ś ci okre ś la ć przedsi ę wzi ę cia rozwojowo – modernizacyjne i nak ł ady inwestycyjne w poszczególnych latach oraz sposoby finansowania planowanych inwestycji. Powy ż sze, zdaniem Prezesa Urz ę du, oznacza, i ż zarzut narzucania odbiorcom finansowania budowy lub rozbudowy sieci móg ł by by ć postawiony tylko wówczas, gdyby dotyczy ł sieci przewidzianej w wieloletnim planie rozwoju i modernizacji. Innymi s ł owy, w ś wietle ww. przepisów, dla przypisania Gminie stosowania praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę nie jest wystarczaj ą ce stwierdzenie, ż e sieci zosta ł y przewidziane w studium uwarunkowa ń i kierunków zagospodarowania przestrzennego gminy oraz w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego. Na terenie miasta Ko ś ciana obowi ą zuje plan przyj ę ty w drodze uchwa ł y Nr VI/48/03 podj ę tej przez Rad ę Miejsk ą w dniu 23.01.2003 r. w sprawie wieloletniego planu rozwoju i modernizacji urz ą dze ń wodoci ą gowych i urz ą dze ń kanalizacyjnych b ę d ą cych w ł asno ś ci ą Gminy Miejskiej w Ko ś cianie. Okre ś la on planowane uzbrojenie terenu w sie ć wodoci ą gow ą w latach 2004 – 2008 oraz w sie ć kanalizacji sanitarnej w latach 2003 – 2008, a tak ż e koszty tych przedsi ę wzi ęć . W ś ród tych inwestycji nie zosta ł y, niestety, wymienione tereny stanowi ą ce obszar planowanego osiedla Ogrody II. Zupe ł nie jasna jest równie ż sytuacja gdy chodzi o budow ę i koszt budowy przy łą czy do sieci. Kwesti ę t ę bowiem przes ą dza art. 15 ust. 2 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wod ę i zbiorowym odprowadzaniu ś cieków, zgodnie z którym, realizacj ę budowy przy łą czy do sieci oraz studni wodomierzowej, pomieszczenia przewidzianego do lokalizacji wodomierza g ł ównego i urz ą dzenia pomiarowego zapewnia na w ł asny koszt osoba ubiegaj ą ca si ę o przy łą czenie nieruchomo ś ci do sieci. Z tych powodów Gminie nie mo ż na przypisa ć zarzutu stosowania praktyk polegaj ą cych na narzucaniu odbiorcom finansowania budowy sieci. W zwi ą zku z czym orzeczono jak w punkcie 3 sentencji decyzji. 14 Zgodnie z art. 90 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, Prezes Urz ę du mo ż e nada ć rygor natychmiastowej wykonalno ś ci decyzji w ca ł o ś ci lub w cz ęś ci, je ż eli wymaga tego ochrona konkurencji lub wa ż ny interes konsumentów. Przymuszenie przedsi ę biorcy do wykonania decyzji zanim stanie si ę ona prawomocna jest wyj ą tkiem od regu ł y, przeto przes ł anki uzasadniaj ą ce takie orzeczenie winny by ć interpretowane ś cie ś niaj ą co. W literaturze podkre ś la si ę , ż e klauzula wykonalno ś ci jest dopuszczalna w szczególno ś ci wówczas, gdy niewykonanie niezw ł ocznie decyzji spowodowa ć mo ż e nieodwracalne lub trudno odwracalne negatywne skutki dla konkurencji lub interesów konsumentów. Wnioskodawca ju ż we wniosku o wszcz ę cie post ę powania z 18.08.2003 r. domaga ł si ę nadania decyzji rygoru natychmiastowej wykonalno ś ci uzasadniaj ą c go powa ż n ą gro ź b ą pozbawienia mieszka ń ców wody. Takie niebezpiecze ń stwo dostrzega równie ż Prezes Urz ę du. Zwa ż y ć bowiem nale ż y, i ż brak umów zawartych z mieszka ń cami osiedla Ogrody powoduje, i ż w ś wietle art. 8 ust. 1 pkt 4 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wod ę i zbiorowym odprowadzaniu ś cieków dokonuj ą oni poboru wody nielegalnie. Istnieje zatem realne niebezpiecze ń stwo, i ż Gmina (lub dzia ł aj ą cy w jej imieniu Zak ł ad) powo ł uj ą c si ę na ww. przepis skorzysta z uprawnienia, które formalnie jej przys ł uguje. Zwa ż ywszy zatem, i ż nakaz zaniechania praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę orzeczony w punkcie 1 lit. a niniejszej decyzji oznacza konieczno ść zawarcia umów z mieszka ń cami, postanowiono w tej cz ęś ci nada ć decyzji rygor natychmiastowej wykonalno ś ci. Zgodnie z art. 101 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, Prezes Urz ę du mo ż e na ł o ż y ć , w drodze decyzji, na przedsi ę biorc ę kar ę pieni ęż n ą w wysoko ś ci nie wi ę kszej ni ż 10% przychodu osi ą gni ę tego w roku rozliczeniowym poprzedzaj ą cym rok na ł o ż enia kary, je ż eli przedsi ę biorca ten, cho ć by nieumy ś lnie, dopu ś ci ł si ę naruszenia zakazu okre ś lonego w art. 5, w zakresie niewy łą czonym na podstawie art. 6 i 7, lub naruszenia zakazu okre ś lonego w art. 8. Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów nie zawiera zamkni ę tego katalogu przes ł anek, od których uzale ż niona jest wysoko ść kar nak ł adanych na przedsi ę biorców. W art. 104 przyk ł adowo jedynie wskazano, i ż Prezes Urz ę du winien wzi ąć pod uwag ę okres, stopie ń oraz okoliczno ś ci uprzedniego naruszenia przepisów ustawy. Jest jednak oczywiste, i ż na wysoko ść kary musi mie ć równie ż wp ł yw stopie ń zagro ż enia lub naruszenia interesu publicznoprawnego stosowanymi praktykami ograniczaj ą cymi konkurencj ę . Ponadto orzecznictwo wskazuje, ż e w przypadku kar za stosowanie praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę przes ł ankami, które nale ż y bra ć pod uwag ę , s ą : potencja ł ekonomiczny przedsi ę biorcy, skutki praktyki dla konkurencji lub kontrahentów, dopuszczalny poziom kary wynikaj ą cy z przepisów ustawy oraz cele, jakie kara ma osi ą gn ąć (por.: wyrok S ą du Najwy ż szego z 27.06.2000 r., sygn. akt I CKN 793/98). W roku podatkowym 2003 Zak ł ad osi ą gn ął przychód w wysoko ś ci 4.678.790,47 z ł (zeznanie CIT – 8 – karty 309 i 310 akt adm.). Maksymalna kara mog ł a zatem wynie ść 467.879 z ł . Wprawdzie kilkuletni okres stosowania przez skar ż onego, przy nasileniu jego z ł ej woli, praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę sk ł ania do na ł o ż enia kary, która b ę dzie mia ł a wybitnie represyjny charakter, jednak ustalaj ą c wymiar kary nie mo ż na pomin ąć , i ż [usuni ę to]. W ostatecznym rachunku zatem wzgl ą d na sytuacj ę ekonomiczn ą Zak ł adu, z którego dzia ł aniami zwi ą zane s ą praktyki przypisane Gminie, spowodowa ł , i ż kar ę ustalono na kwot ę 23.394 z ł , co stanowi ok. [usuni ę to] % najwy ż szej mo ż liwej kary. 15 Zdaniem Prezesa Urz ę du kara ta b ę dzie w wystarczaj ą cym stopniu odczuwalna aby powstrzyma ć Gmin ę i Zak ł ad przed dalszym naruszeniem ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, z drugiej za ś strony jej zap ł ata nie pozbawi Wnioskodawcy mo ż liwo ś ci zaspokojenia roszcze ń finansowych zwi ą zanych z odmow ą przej ę cia sieci przez Gmin ę . W tym stanie rzeczy orzeczono jak w sentencji. O kosztach post ę powania orzeczono na zasadzie odpowiedzialno ś ci za wynik sporu, stosownie do art. 70 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, uwzgl ę dniaj ą c fakt, i ż Wnioskodawca od ka ż dego z dwóch wniosków o wszcz ę cie post ę powania antymonopolowego ui ś ci ł op ł at ę w wysoko ś ci 500 z ł . Od niniejszej decyzji przys ł uguje ka ż dej ze stron odwo ł anie do S ą du Okr ę gowego - S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Warszawie w terminie dwutygodniowym od dnia dor ę czenia decyzji, za po ś rednictwem Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów – Delegatura w Poznaniu. Od postanowienia o kosztach post ę powania przys ł uguje ka ż dej ze stron za ż alenie do S ą du Okr ę gowego - S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Warszawie w terminie tygodniowym od dnia dor ę czenia decyzji, za po ś rednictwem Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów – Delegatura w Poznaniu. Kar ę pieni ęż n ą nale ż y wp ł aci ć na konto Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów NBP O/O Warszawa 51101010100078782231000000, w terminie 14 dni od uprawomocnienia si ę decyzji. Z upowa ż nienia Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów Dyrektor Delegatury w Poznaniu Edward Stawicki Otrzymuj ą : Ko ś cia ń skie Towarzystwo Budownictwa Spo ł ecznego Spó ł ka z o.o. ul. Wi ś niowa 2 64-000 Ko ś cian Gmina Miasto Ko ś cian Al. Ko ś ciuszki 22 64-000 Ko ś cian a/a