RPZ-26/2009

1 Poznań, dnia 14 grudnia 2009 r. RPZ-410/4/09/DW DECYZJA nr RPZ 26/2009 Stosownie do art. 33 ust. 5 i 6 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. 2007, Nr 50, poz. 331 ze zm.), po przeprowadzeniu postępowania antymonopolowego wszczętego z urzędu przeciwko Polskiemu Związkowi Solaryjnemu w Warszawie - w imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, 1. na podstawie art. 11 § 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów uznaje się za praktykę ograniczającą konkurencję i naruszającą zakaz, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 1 tej ustawy, zawarcie przez Polski Związek Solaryjny w Warszawie porozumienia ograniczającego konkurencję na krajowym rynku sprzedaŜy urządzeń solaryjnych polegającego na pośrednim ustalaniu minimalnych cen sprzedaŜy towarów, do czego doszło w drodze ustalania w kodeksie etycznym postanowienia, zgodnie z którym: „Firmy nie będące przedstawicielami producentów są bezwzględnie zobowiązane do przestrzegania minimalnych cen sprzedaŜy określonych przez importerów (importerzy w osobnym rozporządzeniu określą ceny minimalne dla kaŜdego dystrybutora). Importerzy zobowiązują się równieŜ do przestrzegania ustalonych cen minimalnych.” i stwierdza się jej zaniechanie z dniem 2 września 2009 r. 2. na podstawie art. 106 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów nakłada się na Polski Związek Solaryjny w Warszawie karę pienięŜną w wysokości 1.078 zł (słownie złotych: tysiąc siedemdziesiąt osiem złotych) płatną do budŜetu państwa. Uzasadnienie Postanowieniem z dnia 30 kwietnia 2009 r. Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (dalej: „Prezes Urzędu”) wszczął z urzędu postępowanie wyjaśniające w sprawie zgodności działań Polskiego Związku Solaryjnego z siedzibą w Warszawie (dalej: „PZS”) z przepisami ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. Nr 50, poz. 331 ze zm, dalej: u.o.k.k.). W toku postępowania wyjaśniającego Prezes Urzędu uzyskał m.in. podstawowe informacje dotyczące działalność PZS (statut związku, kodeks etyczny, lista członków). Z uwagi na fakt, iŜ materiał zebrany w toku postępowania wyjaśniającego uzasadniał przypuszczenie naruszenia przez PZS prawa antymonopolowego, postanowieniem z dnia 10 sierpnia 2009 r. Prezes Urzędu wszczął postępowanie antymonopolowe w związku z podejrzeniem zawarcia porozumienia ograniczającego konkurencję na rynku dystrybucji wyposaŜenia solariów, zawartego w PREZES URZĘDU OCHRONY KONKURENJI I KONSUMENTÓW DELEGATURA W POZNANIU ul. Zielona 8, 61-851 Poznań Tel. (0-61) 852-15-17, 852-77-50, Fax (0-61) 851-86-44 E-mail: poznan@uokik.gov.pl 2 formie uchwały Polskiego Związku Solaryjnego w Warszawie poprzez przyjęcie w Kodeksie etycznym postanowień dotyczących obowiązku przestrzegania minimalnych cen odsprzedaŜy. W odpowiedzi na zawiadomienie o wszczęciu postępowania PZS wyjaśnił, iŜ związek powstał celem reprezentowania interesów branŜy solaryjnej wobec organów państwowych. PrzynaleŜność do związku jest dobrowolna i nie jest związana z jakimikolwiek profitami dla członków związku. Kodeks etyczny został pomyślany jako kodeks honorowy na przełomie 2003 i 2004 r. Zgodnie z wyjaśnieniami PZS, przed wejściem do Unii Europejskiej na rynku działało wielu przedsiębiorców, którzy omijali procedury celne i oferowali urządzenia opalające za ceny raŜąco odbiegające od tych, za które mogli je oferować przedsiębiorcy przestrzegający prawa. Z tego powodu członkowie PZS uznali za stosowne przyjęcie dŜentelmeńskiego ustalenia, dotyczącego braku akceptacji w swoim gronie firm, co do których istniało podejrzenie, Ŝe nie stosują się do wszystkich wymogów prawa, a zwłaszcza omijają cła i podatki. Z powodu istnienia kwestionowanego zapisu w kodeksie etycznym nie zaistniało Ŝadne postępowanie z nim związane. W praktyce zatem zapis ten okazał się, w ocenie PZS, zapisem martwym. Konstatując PZS wyraził zdziwienie wszczęciem postępowania antymonopolowego, poniewaŜ jako organizacja dobrowolna nie moŜe wywierać Ŝadnego wpływu na moŜliwość prowadzenia działalności gospodarczej przez jego członków. Pismem z dnia 27 listopada 2009 r. Prezes Urzędu poinformował stronę o prawie do zapoznania się z aktami postępowania oraz prawie wypowiedzenia się co do zebranego materiału dowodowego Prezes Urzędu ustalił, co następuje: Polski Związek Solaryjny w Warszawie został wpisany w dniu 03.12.2001 r. do rejestru stowarzyszeń Krajowego Rejestru Sądowego pod nr 0000065545 jako organizacja pracodawców. Członkami PZS jest 15 przedsiębiorców, z czego większość prowadzi działalność gospodarczą polegającą m.in. na dystrybucji urządzeń solaryjnych. Jeden przedsiębiorca prowadzi działalność wydawniczą, natomiast dwóch zajmuje się wyłącznie dystrybucją kosmetyków uŜywanych przez konsumentów korzystających z solariów. Spośród pozostałych członków PZS moŜna wyodrębnić dwie grupy. Pierwszą grupę stanowią członkowie związku (w liczbie 5), którzy prowadzą sprzedaŜ urządzeń solaryjnych przede wszystkim odbiorcom końcowym takim jak: solaria studyjne, salony fryzjerskie i kosmetyczne, salony odnowy biologicznej, hotele itp., natomiast jedynie wyjątkowo dokonują sprzedaŜy na rzecz przedsiębiorców zajmujących się dalszą dystrybucją tych urządzeń. Do drugiej grupy naleŜą natomiast członkowie PZS (w liczbie 6), którzy prowadzą sprzedaŜ zarówno do odbiorców końcowych jak i do przedsiębiorców zajmujących się dalszą dystrybucją. Niektórzy przedsiębiorcy naleŜący do PZS posiadają umowy zawarte z partnerami zagranicznymi, od których zakupują urządzenia solaryjne celem dalszej odsprzedaŜy. Natomiast Ŝaden z nich nie posiada umów handlowych zawartych z dystrybutorami, którzy sprzedają produkty odbiorcom końcowym. Zakupy w tym kanale dystrybucji zasadniczo dokonywane są w oparciu o cennik importera oraz indywidualnie ustalone rabaty. Zgodnie z § 6 Statutu PZS z dnia 06.07.2001 r., podstawowym zadaniem Związku jest ochrona praw i reprezentowanie interesów zrzeszonych członków wobec związków zawodowych pracowników, organów władzy i administracji państwowej, organów samorządu terytorialnego oraz osób prawnych i fizycznych. Zadania PZS realizowane są w szczególności poprzez: • przygotowywanie i przedstawianie postulatów opinii i wniosków; • reprezentowanie i ochronę interesów swoich członków; • zapewnienie członkom pełnej i bieŜącej informacji; • popieranie współpracy i wzajemnej pomocy członków; • prowadzenie działalności organizacyjno-ekonomicznej, promocyjnej, doradczo-konsultacyjnej, marketingowej, naukowo-badawczej, szkoleniowej i wydawniczej; 3 • uczestnictwo w gremiach podejmujących decyzje dotyczące obowiązujących standardów technicznych; • tworzenie standardów szkoleniowych dla branŜy solaryjnej; • obronę interesów branŜy solaryjnej, w szczególności przed nierzetelnymi, nielegalnymi i nieuczciwymi praktykami, nieuczciwą konkurencją itp. Idea stworzenia kodeksu etycznego Związku powstała na przełomie 2003 i 2004 r. Zgodnie z treścią preambuły do Kodeksu etycznego dla członków PZS: „celem Kodeksu Etycznego PZS jest prezentacja wartości uznanych za szczególnie cenne oraz przedstawienie zasad, którymi powinni się kierować wszyscy członkowie PZS. Kodeks ma przyczyniać się do kształtowania świadomości społecznej i wraŜliwości etycznej wszystkich osób występujących w imieniu członków PZS. Kodeks ułatwić ma równieŜ podejmowanie właściwych decyzji w sytuacjach konfliktowych. KaŜda firma, która nie będzie stosowała się do zasad Kodeksu Etycznego moŜe ponieść konsekwencje statutowe łącznie z wykluczeniem.” Część II Kodeksu Etycznego PZS określa zasady współpracy członków w sposób następujący: „Firmy nie będące oficjalnymi przedstawicielami producentów są bezwzględnie zobowiązane do przestrzegania minimalnych cen sprzedaŜy określonych przez importerów (importerzy w osobnym rozporządzeniu określą ceny minimalne dla kaŜdego dystrybutora). Importerzy zobowiązują się równieŜ do przestrzegania ustalonych cen minimalnych.” 1. SprzedaŜ urządzeń (solariów) uŜywanych musi przebiegać wg najwyŜszych kryteriów oceny towarów oraz usług. Sprzedawane urządzenia nie mogą być uszkodzone, nie powinny być przerabiane oraz powinny posiadać certyfikaty dopuszczające do uŜytku publicznego. 2. SprzedaŜ solariów pochodzących z importu musi uwzględniać polskie przepisy celne, skarbowe oraz przepisy dotyczące certyfikacji.” Postanowienia końcowe zawierają stwierdzenie, zgodnie z którym: „KaŜdy pracownik i współpracownik firm zrzeszonych w Polskim Związku Solaryjnym ma obowiązek znać, rozumieć i przestrzegać postanowień niniejszego Kodeksu Etycznego. Problemy, które mogą się pojawić w związku z wdraŜaniem i interpretacją Kodeksu oraz wszelkie wątpliwości powinny być zgłaszane Zarządowi PZS, którego zadaniem jest monitorowanie Kodeksu w praktyce. 1. PZS nie będzie tolerować Ŝadnych nielegalnych ani nieetycznych działań swoich Członków. KaŜde naruszenie zasad Kodeksu będzie podlegać postępowaniu dyscyplinarnemu co w konsekwencji moŜe prowadzić do ukarania firmy łącznie z wykluczeniem.” W dniu 02.09.2009 r. zarząd PZS podjął uchwałę o wykreśleniu z Kodeksu etycznego wstępu do art. II, którego treść była podstawą postawienia PZS zarzutu naruszenia prawa antymonopolowego w niniejszym postępowaniu. Prezes zwaŜył, co następuje: Status przedsiębiorcy Status PZS jako przedsiębiorcy w rozumieniu u.o.k.k. nie był kwestionowany przez stronę niniejszego postępowania. NiezaleŜnie od tego naleŜy podkreślić, iŜ PZS jako organizacja pracodawców, dzia ł ająca w oparciu o przepisy ustawy z dnia 23 maja 1991 r. o organizacjach pracodawców (Dz.U. 1991 r., Nr 55, poz. 235 ze zm.), jest niewątpliwie organizacją zrzeszającą przedsiębiorców, a tym samym ma status przedsiębiorcy na gruncie prawa antymonopolowego. Zgodnie z art. 4 pkt 1 d u.o.k.k., na potrzeby przepisów dotyczących praktyk ograniczających konkurencję oraz praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów, za przedsiębiorcę uwaŜa się nie tylko przedsiębiorcę w myśl przepisów o swobodzie działalności gospodarczej, ale takŜe związek przedsiębiorców. Związkiem przedsiębiorców, zgodnie z art. 4 pkt 2 u.o.k.k., jest izba, zrzeszenie i inna 4 organizacja zrzeszająca przedsiębiorców, a takŜe związek tych organizacji. PoniewaŜ członkami PZS są przedsiębiorcy prowadzący działalność gospodarczą w rozumieniu ustawy o swobodzie działalności gospodarczej nie budzi wątpliwości fakt, iŜ PZS, jako organizacja zrzeszająca tych przedsiębiorców, ma status związku przedsiębiorców, a w konsekwencji status przedsiębiorcy w rozumieniu u.o.k.k. PZS podlega zatem rygorom wynikającym z ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów dotyczącym zakazu zawierania porozumień ograniczających konkurencję. Zarzut W niniejszym postępowaniu antymonopolowym PZS postawiony został zarzut zawarcia porozumienia ograniczającego konkurencję określonego w art. 6 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów polegającego na ograniczeniu konkurencji na krajowym rynku sprzedaŜy urządzeń solaryjnych poprzez przyjęcie w Kodeksie etycznym obowiązku przestrzegania cen minimalnych ustalonych przez importerów sprzętu solaryjnego. Interes publiczny Oceniając postawiony zarzut w pierwszej kolejności rozwaŜenia wymaga, czy przedmiotowa sprawa uzasadnia podjęcie działań przez Prezesa Urzędu w interesie publicznym. Ustawa antymonopolowa naleŜy do prawa publicznego, a instrumenty w niej przewidziane mogą być stosowane jedynie wówczas, gdy na skutek działań przedsiębiorców naruszony jest interes publicznoprawny. Naruszenie interesu publicznego stanowi zatem przesłankę zastosowania przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów 1 . Interes publiczny naleŜy utoŜsamiać z naruszeniem konkurencji lub wywołaniem (moŜliwością wywołania) na rynku niekorzystnych skutków. Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów chroni konkurencję, jako mechanizm regulujący sposób funkcjonowania gospodarki. Czyni to w interesie publicznym, co oznacza, Ŝe naruszenie interesu jednostki nie jest w ogóle konieczne do zastosowania instrumentów interwencyjnych unormowanych w ustawie. 2 Dotknięcie szerszego kręgu uczestników rynku jest tylko jedną z postaci uzewnętrznienia się interesu publicznego, jako przesłanki interwencji organu ochrony konkurencji. Naruszenie interesu publicznoprawnego ma miejsce równieŜ wówczas, gdy zachowanie przedsiębiorcy będące przedmiotem postępowania antymonopolowego wywołało lub moŜe wywołać na rynku niekorzystne - z punktu widzenia celów ustawodawstwa antymonopolowego - skutki w postaci wpływu na ilość, jakość, cenę towarów lub zakres wyboru dostępny konsumentom lub innym nabywcom. Tak naleŜy rozumieć uŜywane w dotychczasowym orzecznictwie sformułowania, zgodnie z którymi „istnienie interesu publicznoprawnego naleŜy oceniać przez pryzmat szerszego spojrzenia, uwzględniającego całość negatywnych skutków działań monopolisty na określonym rynku. 3 U podstaw zakazu zawierania porozumień ograniczających konkurencję leŜy więc postulat samodzielności rynkowej, z którego wynika zakaz nawiązywania wszelkich kontaktów, których celem lub skutkiem jest ograniczenie konkurencji na rynku właściwym. W świetle powyŜszego stwierdzić naleŜy, iŜ ustalanie przez związek przedsiębiorców polityki cenowej cz ł onków (a takie zachowanie jest przedmiotem postawionego w niniejszej sprawie zarzutu) godzi w konkurencję rozumianą jako mechanizm funkcjonowania gospodarki. Porozumienie ograniczające konkurencje polegające na obowiązku przestrzegania cen minimalnych mogło bowiem wywołać na rynku skutki sprzeczne z celami prawa antymonopolowego, poprzez wywarcie niedopuszczalnego wpływu na ceny stosowane przez przedsiębiorców działających na rynku. W 1 wyrok Sądu NajwyŜszego z dnia 27 sierpnia 2003 r. sygn. akt I CKN 527/01; wyrok SOKiK z dnia 1 grudnia 2005 r. sygn. akt XVII AmA 69/04. 2 Wyrok Sądu NajwyŜszego z dnia 07.04.2004, sygn. III SK 27/04 3 Wyrok Sądu NajwyŜszego z dnia 16.10.2008, sygn. III SK 2/08 5 związku z powyŜszym, w ocenie Prezesa Urzędu, w niniejszej sprawie spełniona została przesłanka naruszenia interesu publicznego. Rynek właściwy Zgodnie z art. 6 ust. 1 u.o.k.k. zakazane jest zawieranie porozumień, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym. Porozumienia ograniczające konkurencję ujawniają się zatem na rynku właściwym. Stąd teŜ dla poprawnej oceny zachowania uczestników niniejszego postępowania w kontekście zastosowania art. 6 ust. 1 pkt 1 u.o.k.k. konieczne jest zdefiniowanie rynku właściwego w niniejszej sprawie. Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów definiuje rynek właściwy jako rynek towarów, które ze względu na ich przeznaczenie, cenę oraz właściwości, w tym jakość, są uznawane przez ich nabywców za substytuty oraz są oferowane na obszarze, na którym, ze względu na ich rodzaj i właściwości, istnienie barier dostępu do rynku, preferencje konsumentów, znaczące róŜnice cen i koszty transportu, panują zbliŜone warunki konkurencji (art. 4 pkt 9 u.o.k.k.). Rynek właściwy produktowo obejmuje wszystkie towary, które słuŜą zaspokajaniu tych samych potrzeb nabywców, mają zbliŜone właściwości, podobne ceny i reprezentują podobny poziom jakości. Niezbędnym elementem rynku właściwego jest takŜe jego wymiar geograficzny, oznaczający konieczność wskazania obszaru, na którym warunki konkurencji, mające zastosowanie do określonych towarów, są jednakowe dla wszystkich konkurentów. Zatem, aby wyznaczyć rynek właściwy określoną działalność poddaje się analizie z punktu widzenia produktowego (asortymentowego) a takŜe geograficznego. Organ antymonopolowy uznał, iŜ rynkiem właściwym pod względem produktowym jest w niniejszej sprawie rynek sprzedaŜy urządzeń solaryjnych Urządzenia solaryjne (zwane popularnie solariami) są to urządzenia do sztucznego wywoływania opalenizny, w których celem uzyskania poŜądanego efektu, stosuje się naświetlanie skóry promieniami nadfioloteowymi. Źródłami promieniowania są najczęściej liniowe promienniki nadfioletu zwane świetlówkami ultrafioletu lub lampy wyładowcze o specjalnej konstrukcji i odpowiednim rozkładzie widmowym promieniowania. Źródła te instalowane są w dwóch odmianach solariów: a) poziomych zwanych łóŜkami opalającymi b) pionowych zwanych kabinami opalającymi. Solaria wyposaŜone są w systemy wentylacji, programatory czasu naświetlania, zestawy głośnikowe z moŜliwością słuchania muzyki, a czasami w systemy terapii światłem. Sam proces opalania się za pomocą urządzeń solaryjnych polega na naświetlaniu skóry promieniowaniem nadfioletowym z zakresu UVB (280nm-320nm) i UVA (320nm-400nm). Na rynku występuje wielu producentów urządzeń solaryjnych, głównie zagranicznych. Producentami urządzeń solaryjnych są m.in. JK Sales GmbH w Niemczech (solaria Ergoline) i KBL Solarien AG w Niemczech (solaria mega Sun) oraz HAPRO w Holandii (solaria Luxura). Członkowie PZS zajmują się zarówno sprzedaŜą urządzeń solaryjnych klientom ostatecznym (właścicielom solariów, salonom SPA itp.) oraz sprzedaŜą tych urządzeń dystrybutorom. Sprzedawany na terenie Polski jest zarówno nowy sprzęt solaryjny pochodzący od producentów (głównie zagranicznych), jak teŜ sprzęt uŜywany. Kategoria urządzeń solaryjnych obejmuje takŜe lampy solaryjne róŜnych producentów (m.in. LightTech, Cosmedico). Przedsiębiorcy działający na terenie polski, będący członkami PZS i zajmujący się sprzedaŜą urządzeń solaryjnych są związani z zagranicznymi kontrahentami głownie umowami ustnymi. 6 Wyznaczając rynek właściwy w ujęciu terytorialnym wzięto pod uwagę, iŜ decydujące znaczenie w tym kontekście ma okoliczność, czy dla odbiorców określonego towaru, oferty przedsiębiorców prowadzących działalność w róŜnych miejscach faktycznie stanowią alternatywne źródło zaopatrzenia. W ocenie Prezesa Urzędu rynek sprzedaŜy urządzeń solaryjnych ma wymiar krajowy. Świadczy o tym m.in. nieznaczny w porównaniu do wartości tych urządzeń koszt transportu. Członkowie PZS zajmujący się sprzedaŜą urządzeń solaryjnych działają na obszarze całego kraju, prowadząc sprzedaŜ m.in. za pośrednictwem przedstawicieli w róŜnych regionach kraju. Za określeniem rynku właściwego jako rynku krajowego przemawia takŜe fakt, iŜ pomimo braku wysokich barier wejścia na rynek sprzedaŜy urządzeń solaryjnych w innych krajach, przedsiębiorcy naleŜący do PZS prowadzą sprzedaŜ wyłącznie na terenie Polski. Podsumowując, w ocenie Prezesa Urzędu rynek właściwy w niniejszej sprawie naleŜy określić jako krajowy rynek sprzedaŜy urządzeń solaryjnych. Podkreślić naleŜy, iŜ porozumienie cenowe jest zakazane bez względu na udział w rynku poszczególnych stron porozumienia nawet ewentualne uchybienia w zakresie określenia rynku i błędne przyjęcie udziału rynkowego nie mają znaczenia dla treści rozstrzygnięcia. 4 Zawarcie porozumienia Stosownie art. 4 pkt 5 u.o.k.k. ilekroć w jej treści mowa jest o porozumieniach – rozumie się przez to: a) umowy zawierane między przedsiębiorcami, między związkami przedsiębiorców oraz między przedsiębiorcami i ich związkami albo niektóre postanowienia tych umów; b) uzgodnienia dokonane w jakiejkolwiek formie przez dwóch lub więcej przedsiębiorców lub ich związki; c) uchwały lub inne akty związków przedsiębiorców lub ich organów statutowych. Do kategorii porozumień ograniczających konkurencję naleŜą zatem wszelkie decyzje związków przedsiębiorców skierowane bezpośrednio lub pośrednio do ich członków w celu wywołania określonego działania bądź zaniechania. Są to w szczególności statuty, uchwały i inne akty wewnętrzne, a takŜe wytyczne bądź zalecenia o charakterze nieformalnym 5 . Jako uchwały związku przedsiębiorców traktować naleŜy wszelkie decyzje skierowane do członków związku, które mają dla nich charakter wiąŜący lub co najmniej quasi- wiąŜący (wiąŜący prawnie lub choćby tylko faktycznie) 6 . Wymaga podkreślenia, iŜ do traktowania określonych aktów związków przedsiębiorców jako porozumienia nie jest konieczne nadanie im wiąŜącego charakteru. Kryteria porozumienia, o jakim mowa w art. 4 pkt 5 lit. c u.o.k.k. spełniają zatem wszelkie – równieŜ niewiąŜące rekomendacje, czy zalecenia. W związku z powyŜszym Kodeks Etyczny PZS, przyjęty w formie uchwały zarządu związku winien być traktowany jako przejaw porozumienia, zgodnie z ww. przepisem u.o.k.k. Uchwała została podjęta przez organ statutowy związku przedsiębiorców, dlatego stanowi wyraz jednej z trzech form, w których moŜe zostać zawarte porozumienie ograniczające konkurencję. Reasumując naleŜy uznać, iŜ ustalenia odnośnie przestrzegania zalecanego, minimalnego poziomu cen odsprzedaŜy urządzeń solaryjnych mają formę „innego aktu związku przedsiębiorców”. W ocenie organu antymonopolowego, oczywistym jest, iŜ ww. kodeks etyczny miał formę wiąŜącej członków związku uchwały, zatem mógł wpływać na zachowania cenowe przedsiębiorców prowadzących dystrybucje urządzeń solaryjnych. 4 wyrok Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 14 lutego 2007 r. sygn. akt XVII Ama 98/06; wyrok Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 29 maja 2008 r. sygn. akt XVII Ama 53/07 5 Zakaz porozumień ograniczających konkurencję I, wprow. T. Skoczny, W. Szpringer, Dom Wydawniczy ELIPSA, Urząd Antymonopolowy, Warszawa 1996, s. 27. 6 K. Kohutek, M. Sieradzka, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, Wolters Kluwer Polska Sp. z o.o., Warszawa 2008, s. 176. 7 Charakter porozumienia W myśl art. 6 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające m.in. na ustalaniu bezpośrednio lub pośrednio cen sprzedaŜy towarów. Porozumienia dotyczące ustalania cen uznawane są za jedne z najpowaŜniejszych naruszeń zakazu praktyk ograniczających konkurencję. Ceny są bowiem elementem umowy na ogół najsilniej oddziałującym na relacje konkurencyjne między przedsiębiorcami, a zarazem wpływającym na wybór ofert przez odbiorców. Konkurencja cenowa między przedsiębiorcami pozwala na utrzymywanie cen na poziomie moŜliwym do zaakceptowania przez konkurentów i ich kontrahentów, a zarazem wymusza na tych pierwszych wzrost efektywności i redukcję kosztów 7 . Niedozwolone porozumienia ograniczające konkurencję powodują, Ŝe warunki sprzedaŜy towarów, w tym ceny, są mniej korzystne niŜ wynikałoby to z wolnorynkowej gry popytu i podaŜy, ze szkodą dla nabywców. Dla stwierdzenia, iŜ w przedmiotowej sprawie doszło do naruszenia zakazu określonego w art. 6 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów konieczne jest w dalszej kolejności wykazanie, iŜ celem zawartego porozumienia lub jego skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku. Cel porozumienia moŜna określić jako wolę jego uczestników wyraŜoną w treści określonego dokumentu, jak równieŜ to czego strony porozumienia wyraźnie nie określiły w umowie, ale zamierzają osiągnąć. Dla określenia celu porozumienia podstawowe znaczenie ma obiektywny cel , a nie subiektywne wyobraŜenia jego stron o zamiarach czy motywach działania. Cel porozumienia wypływa zatem z całokształtu albo przynajmniej z części postanowień umowy, przy czym dla jego oceny naleŜy takŜe uwzględnić okoliczności jego realizacji 8 . Ponadto, nie ma znaczenia, czy cel w postaci ograniczenia konkurencji został osiągnięty, wystarczy wykazanie, Ŝe strony porozumienia stawiają sobie taki cel. Antykonkurencyjny cel porozumienia istnieje obiektywnie , niezaleŜnie od subiektywnego przekonania jego uczestników. „Nieumyślność” ograniczenia konkurencji (brak rozeznania bezprawności postępowania po stronie przedsiębiorców) nie stanowi okoliczności ekskulpacyjnej, chroniącej przedsiębiorców przed sankcjami wynikającymi z naruszenia zakazu karteli. 9 Odnosząc się do negatywnego skutku zachowania się przedsiębiorców Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów stwierdził w swoim orzeczeniu, Ŝe „dla uznania konkretnego działania za przejaw praktyki monopolistycznej nie jest wcale konieczne, aby owo zachowanie wywołało skutki na rynku. Dla bytu praktyki monopolistycznej wystarczająca jest juŜ moŜliwość wystąpienia na rynku negatywnych skutków będących przejawem ograniczenia konkurencji” 10 . Zgodnie z innym wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów 11 „nie jest konieczne udowodnienie faktycznego stosowania przez przedsiębiorcę praktyki monopolistycznej (…). Z treści art. 1 ust. 2 ustawy wynika bowiem, Ŝe jej reŜimowi podlegają nie tylko praktyki monopolistyczne ograniczające konkurencję, które wywołały bądź aktualnie wywołują skutki na terenie Polski, ale równieŜ praktyki, które choćby tylko hipotetycznie, mogą wywoływać takie skutki. ” 7 E. Modzelewska – Wąchal, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, Wydawnictwo TWIGGER, Warszawa 2002, s. 71. 8 T. Skoczny, W. Springer, Zakaz porozumień ograniczających konkurencję I, Urząd Antymonopolowy, Warszawa 1996 r. 9 A. Jurkowska [w:] T. Skoczny, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, Warszawa 2009, komentarz do art. 6 Nb 25 10 Wyrok Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 15 lipca 1998 r., sygn. akt: XVII Ama 32/98 11 Wyrok SOKiK z dnia 7 lipca 2004 r.sygn. akt XVII Ama 65/03 8 Analizując antykonkurencyjny charakter zarzucanego porozumienia naleŜy zatem dokonać oceny jaki był obiektywny cel wprowadzenia do Kodeksu etycznego PZS postanowienia, zgodnie z którym: „Firmy nie będące przedstawicielami producentów są bezwzględnie zobowiązane do przestrzegania minimalnych cen sprzedaŜy określonych przez importerów (importerzy w osobnym rozporządzeniu określą ceny minimalne dla kaŜdego dystrybutora). Importerzy zobowiązują się równieŜ do przestrzegania ustalonych cen minimalnych.” W ocenie Prezesa Urzędu, wyŜej przytoczone postanowienie stanowi wyraz porozumienia ograniczającego konkurencję polegającego na pośrednim ustalaniu cen minimalnych na sprzedawane przez członków związku urządzenia solaryjne. Celem ww. postanowienia kodeksu etycznego jest bowiem wprost ograniczenie konkurencji cenowej, której granicę zgodnie z treścią kodeksu etycznego stanowią ceny minimalne ustalone przez poszczególnych importerów. Ceny minimalne nie zostały wskazane wprost lecz poprzez odesłanie do wykazu takich cen ustalanych przez importerów dla kaŜdego dystrybutora, dlatego, w ocenie Prezesa Urzędu, porozumienie to polegało na pośrednim ustalaniu minimalnych cen odsprzedaŜy urządzeń solaryjnych. NaleŜy w tym miejscu podkreślić, iŜ porozumienie ograniczające konkurencję, jakie zostało zawarte w formie uchwały PZS ma charakter mieszany. Z jednej strony zauwaŜyć naleŜy, iŜ członkami PZS są przedsiębiorcy, którzy prowadzą działalność wobec siebie konkurencyjną - prowadzą oni sprzedaŜ urządzeń solaryjnych dla klientów ostatecznych jak i sprzedaŜ dla dystrybutorów celem dalszej odsprzedaŜy. W takim zakresie więc w jakim ww. postanowienie Kodeksu etycznego zawiera zobowiązanie konkurentów względem siebie do przestrzegania cen minimalnych porozumienie ma charakter horyzontalny. Z drugiej jednak strony, uznać naleŜy, iŜ ma ono takŜe charakter wertykalny. Zgodnie bowiem z treścią porozumienia, członkowie PZS będący importerami byli zobowiązani do ustalenia minimalnych cen dla kaŜdego dystrybutora. Porozumienie zatem miało równieŜ na celu zobowiązanie członków PZS do zawarcia odrębnych porozumień wertykalnych z ich dystrybutorami, a treścią tych porozumień miało być ustalenie minimalnych cen odsprzedaŜy i ich przestrzeganie. Nie zasługują na uwzględnienie argumenty PZS, który twierdzi, iŜ celem tego postanowienia było wyraŜenie braku akceptacji dla firm, wobec których istniało podejrzenie, Ŝe nie stosują się do wszystkich wymogów prawa, a zwłaszcza omijają cła i podatki. Wymóg ten bowiem realizuje dalsze postanowienie kodeksu etycznego, zgodnie z którym: „sprzedaŜ solariów pochodzących z importu musi uwzględniać polskie przepisy celne, skarbowe oraz przepisy dotyczące certyfikacji.” Postanowienie to w wystarczającym stopniu wyraŜa brak akceptacji dla przedsiębiorców, którzy nie przestrzegają prawa (w szczególności celnego i podatkowego), dlatego postanowienie dotyczące obowiązku przestrzegania cen minimalnych nie moŜna traktować jako obiektywnie zmierzające do osiągnięcia tego samego celu. Równocześnie nie wyłącza odpowiedzialności PZS fakt, iŜ jest ono związkiem pracodawców, do którego przynaleŜność jest dobrowolna, a związek nie moŜe wyciągać wobec swoich członków Ŝadnych konsekwencji, czy teŜ wpływać na sposób wykonywania przez nich działalności gospodarczej. Postanowienia kodeksu etycznego nie pozostawiają wątpliwości co do obowiązku ich przestrzegania, w szczególności: • „kaŜda firma, która nie będzie stosowała się do zasad Kodeksu Etycznego moŜe ponieść konsekwencje statutowe łącznie z wykluczeniem”; • „kaŜdy pracownik i współpracownik firm zrzeszonych w Polskim Związku Solaryjnym ma obowiązek znać, rozumieć i przestrzegać postanowień niniejszego Kodeksu Etycznego”; • „PZS nie będzie tolerować Ŝadnych nielegalnych ani nieetycznych działań swoich Członków. KaŜde naruszenie zasad Kodeksu będzie podlegać postępowaniu dyscyplinarnemu co w konsekwencji moŜe prowadzić do ukarania firmy łącznie z wykluczeniem”. MoŜna zatem załoŜyć, iŜ z uwagi na kwestionowane unormowanie zawarte w kodeksie etycznym, członkowie związku zajmujący się dystrybucją urządzeń solaryjnych ustalając własną politykę cenową co najmniej musieli brać pod uwagę fakt, iŜ w przypadku nie przestrzegania cen minimalnych ustalonych przez dystrybutorów, działanie ich moŜe zostać potraktowane jako działanie sprzeczne z 9 kodeksem etycznym i konsekwencjami ze strony PZS. Członkowstwo w PZS jest dobrowolne, ale wiąŜe się z pewnymi korzyściami dla jego członków. Przykładem moŜe być prawo powoływania się na fakt przynaleŜności do związku, co zwiększa wiarygodność przedsiębiorcy. PrzynaleŜność do związku wiąŜe się takŜe z wpływem na jego prace oraz działalność. Biorąc pod uwagę fakt, iŜ w ramach PZS działa sekcja salonów solaryjnych oraz fakt prowadzenie szkoleń dla właścicieli solariów przez związek, przynaleŜność do PZS moŜe się takŜe wiązać z bogatszą ofertą prezentacji działalności członków związku oraz ułatwiać nawiązywanie kontaktów handlowych. Abstrahując od powyŜszych rozwaŜań zwaŜyć naleŜy, iŜ porozumienie ograniczające konkurencję zawarte w formie uchwały związku przedsiębiorców jest zakazane nie tylko wtedy, gdy przynaleŜność do związku jest obowiązkowa, czy tez wiąŜe się z pewnym z góry określonym katalogiem korzyści dla jego członków. Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów takich wymogów nie wprowadza, dlatego nie zasługują na uwzględnienie argumenty PZS wskazujące na jego dobrowolny charakter oraz brak kompetencji do wpływania na działalność jego członków. O tym, Ŝe w pewien sposób PZS wpływa na działalność jego członków świadczy sam fakt istnienia Kodeksu etycznego, którego załoŜeniem jest twierdzenie, iŜ członkowie będą przy prowadzeniu działalności gospodarczej uwzględniać jego postanowienia. Ustalanie przez PZS obowiązku przestrzegania cen minimalnych mogło prowadzić do ustalenia cen na ponadkonkurencyjnym poziomie. Zakwestionowane działanie prowadzić mogło bowiem do tego, iŜ w kontaktach z klientami, dystrybutorzy będący członkami PZS mogli oferować ceny w wysokości wyŜszej od ceny, która byłaby stosowana w przypadku działania naturalnych mechanizmów rynkowych. To z kolei mogłoby przełoŜyć się na wyŜsze koszty prowadzenia działalności przez odbiorców urządzeń solaryjnych, a w konsekwencji na wyŜsze ceny usług solaryjnych ze szkodą dla konsumentów. Konstatując, postanowienie zawarte w Kodeksie Etycznym PZS dotyczące obowiązku przestrzegania minimalnego poziomu cen ustalonych przez importerów miało na celu, w ocenie organu antymonopolowego, ograniczenie konkurencji cenowej na rynku sprzedaŜy urządzeń solaryjnych. Działania PZS mogły dla indywidualnych przedsiębiorców stanowić wyraźny sygnał do podjęcia działań zmierzających do dostosowania się do tych zaleceń. Obiektywnym celem analizowanego porozumienia była zatem niedopuszczalna z punktu widzenia prawa antymonopolowego koordynacja zachowań niezaleŜnych przedsiębiorców prowadzących dystrybucję urządzeń solaryjnych. Zakwestionowane porozumienie prowadzić mogło do ujednolicenia ich sposobu postępowania na rynku oraz w sposób istotny zmniejszało niepewność co do przebiegu procesów rynkowych i warunków działania konkurentów, która to niepewność jest podstawą działania mechanizmu konkurencji. Wynika to ze zwiększenia po stronie uczestników podaŜowej strony rynku zakresu informacji, jakie w normalnych warunkach pozostawałyby niedostępne. Prowadzić to moŜe do sztucznego, ponadkonkurencyjnego podwyŜszenia stosowanych cen, ze szkodą nie tylko dla samego procesu konkurencji, ale takŜe dla jego uczestników, w tym nabywców urządzeń solaryjnych. Określenie przez PZS obowiązku przestrzegania minimalnych cen prowadzić moŜe zatem do wyrównywania się poziomu cen poszczególnych przedsiębiorców niezaleŜnie od ich kosztów własnych. W warunkach gospodarki rynkowej, kaŜdy przedsiębiorca w sposób niezaleŜny powinien podejmować decyzje o tym, po jakich cenach świadczyć zamierza oferowane usługi, w oparciu o ponoszone przez siebie koszty oraz spodziewany zysk. Zawarcie przez PZS analizowanego porozumienia uznać naleŜy zatem za niedozwoloną ingerencję w swobodę prowadzenia działalności gospodarczej przez indywidualnych członków związku. Dowody zebrane w toku postępowania wyjaśniającego, jak i dowody zebrane w toku postępowania antymonopolowego nie stanowią podstawy do przyjęcia, Ŝe porozumienie zawarte w formie uchwały PZS było przestrzegane w praktyce. W tym miejscu podkreślić ponownie naleŜy, iŜ antykonkurencyjny cel oraz skutek porozumienia nie stanowią kumulatywnych przesłanek stwierdzania, iŜ doszło do naruszenia zakazu stosowania praktyk ograniczających konkurencję. Niezgodne z prawem jest samo zawieranie porozumień zdolnych do ograniczenia konkurencji na rynku właściwym, niezaleŜnie od tego, czy na tym rynku faktycznie wystąpiły antykonkurencyjne skutki. 10 Mając powyŜsze na uwadze stwierdzić naleŜy, Ŝe ustalanie obowiązku przestrzegania minimalnych cen odsprzedaŜy urządzeń solaryjnych miało na celu ograniczenie konkurencji na rynku właściwym. W związku z powyŜszym w okolicznościach przedmiotowej sprawy doszło, w ocenie organu antymonopolowego, do naruszenia zakazu, o jakim mowa w art. 6 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Porozumienia cenowe, zaliczane do najcięŜszych naruszeń prawa konkurencji, nie korzystają z wyłączenia spod zakazu określonego w art. 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w oparciu o tzw. zasadę de minimis, o jakiej mowa w art. 7 tejŜe ustawy. Zgodnie z art. 7 pkt 1 u.o.k.k. zakazu zawierania porozumień ograniczających konkurencję nie stosuje się do porozumień zawieranych pomiędzy konkurentami, których łączny udział w rynku nie przekracza 5% oraz porozumień zawartych pomiędzy przedsiębiorcami, którzy nie są konkurentami, jeŜeli udział w rynku posiadany przez któregokolwiek z nich nie przekracza 10% Wyłączenia tego nie stosuje się jednak do przypadków gdy zawarte porozumienie dotyczy bezpośredniego lub pośredniego ustalania cen i innych warunków zakupu lub sprzedaŜy towarów, a z takim przypadkiem mamy do czynienia w niniejszej sprawie. Przy ocenie porozumienia zawartego w formie uchwały PZS nie znajduje równieŜ zastosowania art. 8 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, zgodnie z którym zakazu zawierania porozumień nie stosuje się w przypadku, gdy porozumienia te jednocześnie: 1) przyczyniają się do polepszenia produkcji, dystrybucji towarów lub do postępu technicznego lub gospodarczego; 2) zapewniają nabywcy lub uŜytkownikowi odpowiednią część wynikających z porozumień korzyści; 3) nie nakładają na zainteresowanych przedsiębiorców ograniczeń, które nie są niezbędne do osiągnięcia tych celów; 4) nie stwarzają tym przedsiębiorcom moŜliwości wyeliminowania konkurencji na rynku właściwym w zakresie znacznej części określonych towarów. CięŜar udowodnienia tych okoliczności spoczywa na przedsiębiorcy, a PZS nawet nie próbował wykazać spełnienia ww. przesłanek. NiezaleŜnie od tego, w ocenie Prezesa Urzędu nie sposób wskazać Ŝadnych korzyści organizacyjnych, technicznych, czy gospodarczych, jakie miałoby przynieść zarzucane porozumienie. Z tych względów nie istnieją, zdaniem Prezesa Urzędu, podstawy do wyłączenia niniejszego porozumienia spod zakazu określonego w art. 6 ust. 1 ustawy antymonopolowej w oparciu o regułę rozsądku. Stwierdzenie zaniechania Zgodnie z art. 10 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, jeŜeli organ antymonopolowy stwierdzi naruszenie zakazu określonego w art. 6 tej ustawy wydaje decyzję o uznaniu praktyki za ograniczającą konkurencję i nakazującą zaniechanie jej stosowania. Jednocześnie art. 11 ust. 1 i 2 przedmiotowej ustawy stanowi, Ŝe powyŜszej decyzji nie wydaje się w przypadku, gdy zachowanie rynkowe przedsiębiorcy przestało naruszać zakazy określone w art. 6. Organ antymonopolowy wydaje wówczas decyzję o uznaniu praktyki za ograniczającą konkurencję i stwierdzającą zaniechanie jej stosowania. Jak powiedziano wcześniej, w niniejszej sprawie byt praktyki uwarunkowany jest zaleceniem określonych stawek do stosowania, a nie tym, czy stawki te są faktycznie przestrzegane. Kwestionowane postanowienie zostało wprowadzone wraz z kodeksem etycznym na przełomie 2003 i 2004 roku i obowiązywało do dnia 02.09.2009 r., kiedy uchwałą zarządu PZS postanowienie to zostało wykreślone z Kodeksu etycznego. W związku z tym naleŜy uznać, iŜ z chwilą wykreślenia z Kodeksu etycznego postanowienia objętego treścią zarzutu praktyka przesta ł a być stosowana. Wobec powyŜszego orzeczono, jak w pkt I sentencji niniejszej decyzji. 11 Kara Zgodnie z treścią art. 106 ust. 1 pkt 1 u.o.k.k. Prezes Urzędu moŜe nałoŜyć na przedsiębiorcę, w drodze decyzji, karę pienięŜną w wysokości nie większej niŜ 10% przychodu osiągniętego w roku rozliczeniowym poprzedzającym rok nałoŜenia kary, jeŜeli przedsiębiorca ten, choćby nieumyślnie dopuścił się naruszenia zakazu określonego w art. 6 ww. ustawy, w zakresie niewyłącznym na podstawie art. 7 i 8. Prezes Urzędu wydając decyzję o nałoŜeniu kary pienięŜnej działa zatem w ramach uznania administracyjnego, co oczywiście nie jest równoznaczne z dowolnością. W tym zakresie kieruje się on zasadą równości i proporcjonalności. RozwaŜając kwestię nałoŜenia kary organ antymonopolowy musi wziąć pod uwagę, czy w danych okolicznościach sprawy konieczne albo celowe jest jej nałoŜenie, a jeŜeli tak, to w jakiej wysokości kara spełni załoŜone funkcje. Przy ustalaniu wysokości kar pienięŜnych, o których mowa w art. 106-108 ustawy o ochronie konkurencji, Prezes Urzędu powinien wziąć pod uwagę w szczególności okres, stopień oraz okoliczność uprzedniego naruszenia przepisów ustawy (art. 111 ww. ustawy). Na wysokość kary musi mieć takŜe wpływ stopień zagroŜenia lub naruszenia interesu publicznoprawnego stosowanymi praktykami ograniczającymi konkurencję. Ponadto w orzecznictwie wskazuje się, Ŝe w przypadku kar za stosowanie praktyk ograniczających konkurencję przesłankami które naleŜy brać pod uwagę są: potencjał ekonomiczny przedsiębiorcy, skutki praktyki dla konkurencji lub kontrahentów, dopuszczalny poziom kary wynikający z przepisów ustawy oraz cele, jakie kara ma osiągnąć 12 . NałoŜona przez organ antymonopolowy kara pienięŜna powinna pełnić funkcję represyjną (tj. stanowić dolegliwość za naruszenie przepisów ustawy antymonopolowej), a takŜe prewencyjną, dyscyplinującą (tj. zapobiegać podobnym naruszeniom w przyszłości). Ustalając wymiar kary pienięŜnej organ antymonopolowy w pierwszej kolejności dokonał oceny wagi stwierdzonych w niniejszej decyzji naruszeń. Wskazać przy tym naleŜy, iŜ w kwestii natury naruszenia organ antymonopolowy wyróŜnia naruszenia bardzo powaŜne (do których naleŜy zaliczyć przede wszystkim szczególnie szkodliwe horyzontalne ograniczenia konkurencji, jak równieŜ przypadki naduŜywania pozycji dominującej mające na celu lub prowadzące do eliminacji konkurencji na rynku), naruszenia powaŜne (do których naleŜy zaliczyć przede wszystkim porozumienia horyzontalne niezaliczane do najpowaŜniejszych naruszeń, porozumienia pionowe wpływające na cenę lub warunki oferowania produktu, przypadki naduŜywania pozycji dominującej mające na celu lub prowadzące do istotnego ograniczenia konkurencji lub dotkliwej eksploatacji kontrahentów lub konsumentów), naruszenia mniej powaŜne niŜ wyŜej wymienione (naruszenia pozostałe, do których nalezą m.in. porozumienia wertykalne niedotyczące ceny lub moŜliwości odsprzedaŜy towaru, jak równieŜ przypadki naduŜywania pozycji dominującej o mniejszej wadze). W niniejszej sprawie, w ocenie Prezesa Urzędu, naruszenie prawa dokonane przez PZS zaliczyć naleŜy do naruszeń powaŜnych. Takim naruszeniem jest bowiem ograniczenie konkurencji polegające na zawarciu porozumienia mającego na celu pośrednie ustalenie minimalnych cen odsprzedaŜy. Ustalając wysokość kwoty wyjściowej Prezes Urzędu wziął takŜe pod uwagę szkodliwość naruszenie zakazu zawierania porozumień ograniczających konkurencję. Postanowienie zawarte w Kodeksie etycznym PZS nie miało na celu bezpośredniego ustalenia cen na urządzenia solaryjne sprzedawane przez członków związku. Zgodnie z treścią porozumienia członkowie związku byli zobowiązani do przestrzegania minimalnych cen ustalonych przez importerów, z zastrzeŜeniem, Ŝe kaŜdy importer był zobowiązany do ustalenia cennika minimalnego dla poszczególnych dystrybutorów. Mając na uwadze powyŜsze niniejsze porozumienie zmierzało zatem do pośredniego ustalenie cen minimalnych. Prezes Urzędu przy ocenie natury zawartego porozumienia wziął takŜe pod uwagę fakt, iŜ w niniejszej sprawie porozumienie obejmowało jedynie część przedsiębiorców działających na rynku sprzedaŜy urządzeń solaryjnych, a mianowicie przedsiębiorców będących członkami PZS. Uwzględniając naturę zawartego porozumienia zwaŜyć zatem naleŜy, Ŝe potencjalny skutek porozumienia nie dotyczył wszystkich przedsiębiorców działających na rynku sprzedaŜy urządzeń solaryjnych, a jedynie przedsiębiorców, 12 Wyrok Sądu NajwyŜszego z dnia 27.06.2000r., sygn. akt I CKN 793/98. 12 którzy z racji przynaleŜności do PZS są zobowiązani do przestrzegania postanowień Kodeksu etycznego związku. Mając na uwadze powyŜsze Prezes Urzędu, przy ustaleniu wymiaru kary, przyjął za kwotę wyjściową 1% przychodu przedsiębiorcy. Ustalając wymiar kary organ antymonopolowy wziął w dalszej kolejności pod uwagę specyfikę rynku, na jakim doszło do naruszenia konkurencji. Kara powinna być bowiem tym większa, im większe jest natęŜenie negatywnych efektów związanych z naruszeniem prawa konkurencji lub im wyŜsze korzyści czerpie z niego przedsiębiorca. W szczególności Prezes Urzędu wziął pod uwagę fakt, iŜ na rynku sprzedaŜy urządzeń solaryjnych nie występują znaczące bariery wejścia na rynek oraz iŜ jest to rynek konkurencyjny. Na rynku tym działa bowiem, oprócz członków PZS, takŜe znaczna liczba innych firm, które prowadzą podobną działalność. Prezes Urzędu wziął pod uwagę takŜe fakt, iŜ zebrany w toku postępowania materiał dowodowy nie pozwala na stwierdzenie, iŜ porozumienie wywołało negatywne skutki na rynku. Skutki praktyki były zatem jedynie potencjalne. W związku z powyŜszym, mając na uwadze powyŜsze okoliczności, kwotę wyjściową postanowiono obniŜyć o 30%. Nakładając na Izbę karę pienięŜną uwzględniono takŜe przesłankę długotrwałości stwierdzonego porozumienia, które zostało zapoczątkowane w 2004 roku. Organ antymonopolowy uznał, iŜ ponad 5-letni okres stosowania niedozwolonej praktyki powinien zwiększyć wymiar kwoty kary o 100%. Na wymiar kary pienięŜnej nałoŜonej mają takŜe wpływ określone okoliczności łagodzące i obciąŜające. Ustalając wymiar kary Prezes Urzędu wziął pod uwagę, jako okoliczność łagodzącą, zaprzestanie praktyki przez PZS, poprzez wykreślenie kwestionowanego postanowienia z treści Kodeksu etycznego w dniu 02.09.2009 r. W związku z powyŜszym karę ustaloną na poprzednich etapach postanowiono obniŜyć o 10%. Przy wymierzaniu kary organ antymonopolowy zbadał równieŜ przesłankę „uprzedniego naruszenia przepisów ustawy” wynikającą z art. 111 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, stwierdzając, iŜ PZS nie dopuścił się wcześniej takiego naruszenia. W związku z tym brak jest podstaw do podwyŜszenia kary z uwagi na powtórne naruszenie przepisów ustawy antymonopolowej. W związku z powyŜszym organ antymonopolowy postanowił nałoŜyć na PZS karę pienięŜną w wysokości 1.078 zł, co stanowi jedynie […] kary maksymalnej. W ocenie organu antymonopolowego wymierzona kara jest adekwatna do stopnia naruszenia przepisów ww. ustawy i współmierna do moŜliwości finansowych PZS, a takŜe odpowiada stopniowi zawinienia. Nakładając karę w ustalonej wyŜej wysokości, organ antymonopolowy wyszedł z załoŜenia, iŜ powinna ona mieć charakter zarówno represyjny, jak i prewencyjny, przyczyniając się do zapobieŜenia stosowaniu podobnych naruszeń w przyszłości. Niniejsza kara powinna pełnić przede wszystkim funkcję edukacyjną i wychowawczą, a takŜe podkreślać naganność zakwestionowanych w niniejszym postępowaniu zachowań. Wobec powyŜszego orzeczono jak w pkt II sentencji decyzji. Zgodnie z art. 112 ust. 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów karę pienięŜną naleŜy uiścić w terminie 14 dni od dnia uprawomocnienia się niniejszej decyzji. Karę naleŜy wpłacić na konto Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w NBP o/o Warszawa Nr 51 1010 1010 0078 7822 3100 0000. 13 Stosownie do treści art. 81 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w związku z art. 479 28 § 2 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. Kodeks postępowania cywilnego (Dz.U. Nr 43, poz. 296 z późn. zm.) – od niniejszej decyzji przysługuje odwołanie do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie dwutygodniowym od daty jej doręczenia, za pośrednictwem Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów – Delegatury Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Poznaniu. z upowaŜnienia Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów Jarosław Krüger Dyrektor Delegatury Otrzymuje: Polski Związek Solaryjny ul. Kozia 9/26 00-070 Warszawa