RPZ-33/2007

PREZES URZ Ę DU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW DELEGATURA UOKiK W POZNANIU ul. Zielona 8, 61-851 Pozna ń Tel. (0-61) 852-15-17, 852-77-50, Fax (0-61) 851-86-44 E-mail: poznan@uokik.gov.pl RPZ- 411/32/06/JK Pozna ń , dnia 18 czerwca 2007 r. DECYZJA Nr RPZ 33/2007 Na podstawie art. 78 ust. 4 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jednolity: Dz. U. z 2005 r., Nr 244, poz. 2080 z pó ź n. zm.) oraz stosownie do 28 ust. 6 tej ustawy w zwi ą zku z art. 131 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331) i § 6 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2002 r. w sprawie okre ś lenia w ł a ś ciwo ś ci miejscowej i rzeczowej delegatur Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz. U. Nr 18, poz. 172 z pó ź n. zm.), uznaj ą c w cz ęś ci za s ł uszne odwo ł anie ENEA S.A. z siedzib ą w Poznaniu od decyzji Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów RPZ 23/2007 z dnia 20 kwietnia 2007 r. wydanej po przeprowadzeniu post ę powania antymonopolowego, wszcz ę tego z urz ę du – w imieniu Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, zmienia si ę w ca ł o ś ci decyzj ę RPZ 23/2007 z 20 kwietnia 2007 r. nadaj ą c jej nast ę puj ą ce brzmienie: Stosownie do 28 ust. 6 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jednolity: Dz. U. z 2005 r., Nr 244, poz. 2080 z pó ź n. zm.) w zwi ą zku z art. 131 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331) i § 6 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2002 r. w sprawie okre ś lenia w ł a ś ciwo ś ci miejscowej i rzeczowej delegatur Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz. U. Nr 18, poz. 172 z pó ź n. zm.), po przeprowadzeniu post ę powania antymonopolowego, wszcz ę tego z urz ę du – w imieniu Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, 1. na podstawie art. 10 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów uznaje si ę za ograniczaj ą c ą konkurencj ę i naruszaj ą c ą zakaz, o którym mowa w art. 8 ust. 2 pkt 6 ww. ustawy , praktyk ę polegaj ą c ą na nadu ż ywaniu przez ENEA S.A. z siedzib ą w Poznaniu pozycji dominuj ą cej na lokalnym rynku dystrybucji energii elektrycznej, obejmuj ą cym obszar województw: wielkopolskiego (dawne 2 województwa: pozna ń skie, pilskie i leszczy ń skie), zachodniopomorskiego, lubuskiego i kujawsko – pomorskiego (dawne województwo bydgoskie), poprzez narzucanie podmiotom przy łą czanym do sieci uci ąż liwych i przynosz ą cych nieuzasadnione korzy ś ci warunków umów o przy łą czenie do sieci polegaj ą cych obci ąż aniu podmiotów zaliczonych do IV i V grupy przy łą czeniowej, przy łą czanych do sieci na podstawie umów zawartych w okresie 1.01.2006 r. – 12.06.2006 r. kosztami zakupu i monta ż u szafki z łą czowo – pomiarowej wbrew postanowieniom punktu 8.8 Taryfy ENEA S.A. i stwierdza si ę zaniechanie jej stosowania z dniem 12.06.2006 r. 2. na podstawie art. 11 ust. 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, nie stwierdza si ę stosowania praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę okre ś lonych w art. 8 ust. 2 pkt 6 tej ustawy, polegaj ą cych na nadu ż ywaniu przez ENEA S.A. z siedzib ą w Poznaniu pozycji dominuj ą cej na lokalnym rynku dystrybucji energii elektrycznej, obejmuj ą cym obszar województw: wielkopolskiego (dawne województwa: pozna ń skie, pilskie i leszczy ń skie), zachodniopomorskiego, lubuskiego i kujawsko – pomorskiego (dawne województwo bydgoskie), poprzez narzucanie podmiotom przy łą czanym do sieci uci ąż liwych i przynosz ą cych nieuzasadnione korzy ś ci warunków umów o przy łą czenie do sieci, polegaj ą cych na obci ąż aniu podmiotów zaliczonych do IV i V grupy przy łą czeniowej, przy łą czanych do sieci na podstawie umów zawartych w okresie 21.01.2005 r. – 31.12.2005 r. i na podstawie warunków przy łą czenia przewiduj ą cych lokalizacj ę uk ł adu pomiarowo – rozliczeniowego w miejscu ogólnodost ę pnym, tj. na granicy nieruchomo ś ci, kosztami zakupu i monta ż u szafki z łą czowo – pomiarowej. 3. na podstawie art. 101 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, w zwi ą zku z naruszeniem art. 8 ust. 2 pkt 6 ww. ustawy, nak ł ada si ę na ENEA S.A. z siedzib ą w Poznaniu kar ę pieni ęż n ą w wysoko ś ci 160.000 z ł (s ł ownie: sto sze ść dziesi ą t tysi ę cy z ł otych), p ł atn ą do bud ż etu pa ń stwa. Uzasadnienie Decyzj ą RPZ 23/2007 z 20.04.2007 r. Prezes Urz ę du, na podstawie art. 10 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (zwanej dalej ustaw ą o ochronie konkurencji i konsumentów), po przeprowadzeniu wszcz ę tego z urz ę du post ę powania antymonopolowego, uzna ł za ograniczaj ą c ą konkurencj ę i naruszaj ą c ą zakaz, o którym mowa w art. 8 ust. 2 pkt 6 ww. ustawy , praktyk ę polegaj ą c ą na nadu ż ywaniu przez ENEA S.A. z siedzib ą w Poznaniu pozycji dominuj ą cej na lokalnym rynku dystrybucji energii elektrycznej, obejmuj ą cym obszar województw: wielkopolskiego (dawne województwa: pozna ń skie, pilskie i leszczy ń skie), zachodniopomorskiego, lubuskiego i kujawsko – pomorskiego (dawne województwo bydgoskie), poprzez narzucanie podmiotom przy łą czanym do sieci uci ąż liwych i przynosz ą cych nieuzasadnione korzy ś ci warunków umów o przy łą czenie do sieci polegaj ą cych na: a) obci ąż aniu podmiotów zaliczonych do IV i V grupy przy łą czeniowej, przy łą czanych do sieci na podstawie umów zawartych i zrealizowanych w okresie 1.01.2006 r. – 12.06.2006 r. kosztami zakupu i monta ż u szafki z łą czowo – pomiarowej wbrew postanowieniom punktu 8.8 Taryfy ENEA S.A., b) obci ąż aniu podmiotów zaliczonych do IV i V grupy przy łą czeniowej, przy łą czanych do sieci na podstawie umów zawartych w okresie 21.01.2005 r. – 31.12.2005 r. i na 3 podstawie warunków przy łą czenia przewiduj ą cych lokalizacj ę uk ł adu pomiarowo – rozliczeniowego w miejscu ogólnodost ę pnym, tj. na granicy nieruchomo ś ci, kosztami zakupu i monta ż u szafki z łą czowo – pomiarowej, i stwierdzi ł zaniechanie stosowania ww. praktyk z dniem 12.06.2006 r. Jednocze ś nie, na podstawie art. 101 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, w zwi ą zku z naruszeniem art. 8 ust. 2 pkt 6 ww. ustawy, na ENEA S.A. na ł o ż ono kar ę pieni ęż n ą w wysoko ś ci 494.685,00 z ł (s ł ownie: czterysta dziewi ęć dziesi ą t cztery tysi ą ce sze ść set osiemdziesi ą t pi ęć z ł otych), p ł atn ą do bud ż etu pa ń stwa. W dniu 8.05.2007 r. wp ł yn ęł o odwo ł anie ENEA S.A. (wys ł ane w dniu 7.05.2007 r.) od ww. decyzji, w którym postawiono zarzuty naruszenia m.in.: − art. 66 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz art. 10 k.p.a. poprzez nieuwzgl ę dnienie stanowiska ENEA S.A. co do ca ł o ś ci materia ł u zgromadzonego w toku post ę powania antymonopolowego, które ENEA S.A. wyrazi ł a w pi ś mie z dnia 20.04.2007 r., dor ę czonym Prezesowi Urz ę du w dniu 23.04.2007 r., − art. 11 a ustawy, poprzez nierozstrzygni ę cie w sentencji decyzji w przedmiocie wniosku z ł o ż onego przez ENEA S.A. w ww. pi ś mie, − naruszenie § 17 pkt 7 rozporz ą dzenia Ministra Gospodarki i Pracy z dnia 20.12.2004 r. w sprawie szczegó ł owych warunków przy łą czenia podmiotów do sieci elektroenergetycznych, ruchu i eksploatacji tych sieci (Dz.U. Nr 2 z 2005 r., poz. 6) – zwane dalej rozporz ą dzeniem przy łą czeniowym, poprzez niew ł a ś ciw ą wyk ł adni ę , a w konsekwencji naruszenie art. 8 ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów poprzez b łę dne przyj ę cie, i ż ENEA S.A. dopu ś ci ł a si ę praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę w postaci obci ąż ania podmiotów zaliczonych do IV i V grupy przy łą czeniowej, przy łą czanych do sieci na podstawie umów zawartych w okresie 21.01.2005 r. – 31.12.2005 r. i na podstawie warunków przy łą czenia przewiduj ą cych lokalizacj ę uk ł adu pomiarowo – rozliczeniowego w miejscu ogólnodost ę pnym, tj. na granicy nieruchomo ś ci, kosztami zakupu i monta ż u szafki z łą czowo – pomiarowej, − art. 104 ustawy oraz art. 6 i 8 k.p.a. poprzez na ł o ż enie na ENEA S.A. niewspó ł miernie wysokiej kary pieni ęż nej. Analizuj ą c zarzuty odwo ł ania oraz argumentacj ę przytoczon ą na ich poparcie Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów doszed ł do przekonania, ż e nale ż y skorzysta ć z uprawnienia do samokontroli, jakie daje Prezesowi Urz ę du art. 78 ust. 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów i dokonanie zmiany zaskar ż onej decyzji RPZ 23/2007. Zgodnie z tym przepisem, je ż eli Prezes Urz ę du uzna odwo ł anie za s ł uszne mo ż e, nie przekazuj ą c akt s ą dowi, uchyli ć albo zmieni ć swoj ą decyzj ę w ca ł o ś ci lub w cz ęś ci, o czym bezzw ł ocznie powiadamia stron ę przesy ł aj ą c jej now ą decyzj ę , od której stronie przys ł uguje odwo ł anie. Bior ą c pod uwag ę fakt, i ż decyzj ę RPZ 23/2007 wydano w ostatnim dniu, kiedy ENEA S.A. mog ł a zapozna ć si ę z aktami post ę powania antymonopolowego oraz wypowiedzie ć si ę co do zebranych dowodów (pismo wyznaczaj ą ce dziesi ę ciodniowy termin na t ę czynno ść dor ę czono pe ł nomocnikowi ENEA S.A. w dniu 10.04.2007 r., za ś decyzj ę wydano 20.04.2007 r.), z czego ENEA S.A. skorzysta ł a sk ł adaj ą c m.in. wniosek na podstawie art. 11 a ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, ENEA S.A. ma formalne podstawy do stawiania zarzutu naruszenia art. 10 k.p.a. Jakkolwiek zasadno ść tego zarzutu nie jest oczywista, albowiem wymaga ona wykazania, i ż naruszenie to mia ł o istotny wp ł yw na tre ść rozstrzygni ę cia, co w niniejszej sprawie, zdaniem Prezesa Urz ę du, nie nast ą pi ł o, niemniej za 4 s ł uszne uzna ć nale ż y inne zarzuty podniesione w odwo ł aniu, co, w ostatecznym rachunku, powoduje konieczno ść zmiany zaskar ż onej decyzji w ca ł o ś ci. Dotyczy to w szczególno ś ci zarzutu naruszenia § 17 pkt 7 rozporz ą dzenia przy łą czeniowego. Trzeba zgodzi ć si ę z ENEA S.A., i ż interpretacja poj ę cia „teren odbiorcy”, w oparciu o wyk ł adni ę celowo ś ciow ą i przeciwstawienie temu poj ę ciu poj ę cia „miejsce ogólnodost ę pne”, które nie jest terminem prawnym by ł a zbyt daleko id ą ca i w efekcie doprowadzi ł a Prezesa Urz ę du do b łę dnego wniosku, i ż ww. przepis móg ł stanowi ć samoistn ą podstaw ę do obci ąż ania przedsi ę biorstwa energetycznego odpowiedzialno ś ci ą za zabezpieczenie uk ł adu pomiarowo - rozliczeniowego. Uwzgl ę dniaj ą c prymat wyk ł adni j ę zykowej, poj ę cie „teren odbiorcy” nale ż y odczytywa ć w sposób to ż samy z definicj ą gruntu zawart ą w art. 46 k.c., co oznacza ł oby, i ż jest to teren, do którego odbiorca posiada tytu ł prawny. W konsekwencji, przy braku wyra ź nego postanowienia taryfy obowi ą zuj ą cej w 2005 r., które przewidywa ł oby obowi ą zek dostarczenia szafki przy łą czeniowo – pomiarowej przez ENEA S.A., przyj ąć trzeba, i ż obowi ą zek ten obci ąż a ł odbiorc ę . Uznanie zasadno ś ci ww. zarzutu poci ą ga za sob ą konieczno ść zmiany wysoko ś ci kary pieni ęż nej, która zosta ł a na ł o ż ona w decyzji RPZ 23/2007. Stwierdzona bowiem w tej decyzji praktyka trwa ł a znacznie krócej i obj ęł a mniejszy kr ą g kontrahentów ENEA S.A., co musi skutkowa ć obni ż eniem wymiaru kary. Nale ż y jednocze ś nie podkre ś li ć , i ż wydana w trybie art. 78 ust. 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów niniejsza decyzja, z uwagi na obj ę ty ni ą zakres rozstrzygni ę cia nie stanowi uzupe ł nienia wcze ś niejszej decyzji, lecz jest decyzj ą now ą , od której stronie przys ł uguje odwo ł anie do S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów. Zwa ż ywszy tre ść art. 107 § 3 k.p.a., oznacza to konieczno ść ponownego przedstawienia wszystkich istotnych elementów wchodz ą cych w zakres podstawy faktycznej i prawnej zawartego w niej rozstrzygni ę cia, niezale ż nie od tego, i ż uczyniono to ju ż w decyzji RPZ 23/2007. Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów ustali ł , co nast ę puje: Zgodnie z art. 7 ust. 12 ustawy z dnia 10.04.1997 r. – Prawo energetyczne (tekst jedn.: Dz.U. Nr 89 z 2006 r., poz. 625) – zwanej dalej prawem energetycznym, podmiot przy łą czany do sieci obowi ą zany jest udost ę pni ć przedsi ę biorstwu energetycznemu pomieszczenia lub miejsca na zainstalowanie uk ł adów pomiarowych. Przedsi ę biorstwo energetyczne natomiast, w my ś l § 16 ust. 1 pkt 2 rozporz ą dzenia przy łą czeniowego, instaluje na w ł asny koszt uk ł ad pomiarowo – rozliczeniowy w przypadku podmiotów zaliczonych do grup przy łą czeniowych IV – VI, zasilanych z sieci o napi ę ciu nie wy ż szym ni ż 1 kV. Definicja uk ł adu pomiarowo – rozliczeniowego zawarta jest w § 2 pkt 12 tego rozporz ą dzenia i stanowi, ż e s ą to liczniki i inne urz ą dzenia pomiarowe lub rozliczeniowo – pomiarowe, a tak ż e uk ł ady po łą cze ń mi ę dzy nimi, s ł u żą ce bezpo ś rednio lub po ś rednio do pomiarów energii elektrycznej i rozlicze ń za t ę energi ę . W § 17 pkt 7 rozporz ą dzenia odbiorc ę obarczono obowi ą zkiem zabezpieczenia przed uszkodzeniem uk ł adu pomiarowo – rozliczeniowego i zabezpieczenia g ł ównego na warunkach ustalonych w umowie, je ż eli znajduj ą si ę na terenie lub w obiekcie odbiorcy. Poprzednie rozporz ą dzenie przy łą czeniowe z dnia 25.09.2000 r. (Dz.U. Nr 85 z 2000 r., poz. 957), uchylone z dniem 21.01.2005 r., zobowi ą zywa ł o w § 16 pkt 7 odbiorc ę do zabezpieczenia przed uszkodzeniem plomb, a w szczególno ś ci plomb zabezpiecze ń g ł ównych i w uk ł adzie pomiarowo – rozliczeniowym. Punkt 8.8 taryfy 2005 stanowi ł , i ż stawki op ł at za przy łą czenie do sieci dla IV i V grupy przy łą czeniowej w przypadku przy łą cza kablowego uwzgl ę dniaj ą zakup i monta ż z łą cza kablowego. Zgodnie za ś z punktem 8.8 taryfy 2006, stawki op ł at za przy łą czenie do sieci dla IV i V grupy przy łą czeniowej dla przy łą cza kablowego uwzgl ę dniaj ą koszty zakupu i monta ż u z łą cza kablowego i szafki z łą czowo – pomiarowej lub szafki z łą czowej w przypadku 5 budynków wielolokalowych, w których lokalizacja uk ł adów pomiarowo – rozliczeniowych nie pokrywa si ę z lokalizacj ą z łą cz kablowych. Dodatkowo, w my ś l punktu 8.11 taryfy 2006, stawki op ł at za przy łą czenie podmiotów zakwalifikowanych do IV i V grupy przy łą czeniowej uwzgl ę dniaj ą wydatki ponoszone na wykonanie prac projektowych i geodezyjnych, uzgodnienia dokumentacji, uzyskania pozwole ń na budow ę , zakup lub budow ę elementów odcinków sieci s ł u żą cych do przy łą czenia podmiotów, wykonanie robót budowlano – monta ż owych wraz z nadzorem, wykonanie niezb ę dnych prób, a tak ż e op ł aty za zaj ę cie terenu. Na terenie dzia ł ania ENEA S.A. poniesienie kosztów zakupu i monta ż u szafki przy łą czeniowo – pomiarowej by ł o obowi ą zkiem podmiotów przy łą czanych w okresie 1.07.2004 r. – 11.06.2006 r. Pierwsza data wi ąż e si ę z wprowadzeniem w ż ycie opracowania „Uk ł ady sieci nn. Warunki techniczne przy łą czania na terenie ENEA S.A.”. Opracowaniem tym wprowadzono do powszechnego stosowania nast ę puj ą ce definicje elementów sieci dystrybucyjnej oraz instalacji odbiorcy: − z łą cza kablowe (ZK) rozumiane jako urz ą dzenia, w których nast ę puje po łą czenie sieci dystrybucyjnej z instalacj ą odbiorcy, bez mo ż liwo ś ci zabudowy w nim uk ł adu pomiarowo – rozliczeniowego (element sieci dystrybucyjnej – ca ł o ść w ł asno ść ENEA S.A.), − szafki przy łą czowo – pomiarowe (SPP) rozumiane jako urz ą dzenia, w których nast ę puje po łą czenie sieci dystrybucyjnej z instalacj ą odbiorcy z zabudowanym uk ł adem pomiarowo – rozliczeniowym (element instalacji odbiorcy – w ł asno ść odbiorcy, za wyj ą tkiem z łą cza kablowego i uk ł adu pomiarowo – rozliczeniowego finansowanego i pozostaj ą cego w ł asno ś ci ą ENEA S.A.), − szafki pomiarowe (SP) rozumiane jako urz ą dzenia, których podstawow ą funkcj ą jest zabudowa uk ł adu pomiarowo – rozliczeniowego (element instalacji odbiorcy – w ł asno ść odbiorcy, za wyj ą tkiem z łą cza kablowego i uk ł adu pomiarowo – rozliczeniowego finansowanego i pozostaj ą cego w ł asno ś ci ą ENEA S.A.). Druga data (11.06.2006 r.) to przyj ę cie w ENEA S.A. stanowiska otrzymanego z Urz ę du Regulacji Energetyki zawieraj ą cego interpretacj ę punktu 8.8 taryfy 2006. Zgodnie z wyja ś nieniami ENEA S.A., pierwszy wniosek o zatwierdzenie taryfy na rok 2006, w zakresie stawek op ł at za przy łą czenie dla IV i V grupy przy łą czeniowej, powtarza ł postanowienia taryf z 2004 i 2005 r. Dopiero interwencja Prezesa Urz ę du Regulacji Energetyki (zwanego dalej Prezesem URE) spowodowa ł a zmian ę wniosku taryfowego. Pomimo to, ENEA S.A. przyj ęł a interpretacj ę punktu 8.8 taryfy 2006, w ś wietle której obowi ą zek pokrycia kosztu zakupu i monta ż u szafek z łą czowo – pomiarowych lub z łą czowych spoczywa ł na przedsi ę biorstwie energetycznym tylko w przypadku przy łą czania budynków wielolokalowych, w których lokalizacja uk ł adów pomiarowo – rozliczeniowych nie pokrywa si ę z lokalizacj ą z łą cz kablowych. W pi ś mie datowanym na dzie ń 24.05.2006 r. Prezes URE nie podzieli ł tej argumentacji i zauwa ż y ł , ż e przyj ę te na obszarze dzia ł ania ENEA S.A. rozwi ą zanie z szafk ą przy łą czeniowo – pomiarow ą finansowan ą i pozostaj ą c ą w ł asno ś ci ą odbiorcy jest nieprawid ł owo ś ci ą , polegaj ą c ą na stosowaniu przez ENEA S.A. innych warunków ni ż wynikaj ą ce z zatwierdzonej taryfy. Prezes URE podniós ł równie ż , i ż co prawda nie mo ż na odmówi ć s ł uszno ś ci stanowisku, i ż obudowa uk ł adu pomiarowo – rozliczeniowego nie jest elementem tego uk ł adu, niemniej jednak twierdzenie, ż e obowi ą zkiem podmiotu przy łą czanego jest przygotowanie obudowy uk ł adu pomiarowo – rozliczeniowego jest bezzasadne, poniewa ż do podmiotu przy łą czanego nale ż y przygotowanie miejsca przeznaczonego do zainstalowania tego uk ł adu, a nie skrzynki stanowi ą cej jego obudow ę . Jest oczywiste, zdaniem Prezesa URE, ż e w obudowie znajduje si ę miejsce na zainstalowanie 6 uk ł adu pomiarowo – rozliczeniowego, jednak nie mo ż na powiedzie ć , ż e „obudowa jest miejscem”. Podmiot przy łą czany musi przygotowa ć miejsce na zainstalowanie uk ł adu pomiarowo – rozliczeniowego, niezale ż nie od tego, czy jest on chroniony obudow ą , czy te ż nie, i w ł a ś nie o tym miejscu jest mowa w obowi ą zuj ą cych przepisach. W dniu 27.06.2006 r. Prezes URE opublikowa ł stanowisko w kwestii interpretacji taryf przedsi ę biorstw energetycznych w zakresie dotycz ą cym pokrywania kosztów obudowy uk ł adu pomiarowo – rozliczeniowego przy realizacji przy łą czenia podmiotów zakwalifikowanych do IV i V grupy przy łą czeniowej. W stanowisku tym Prezes URE wskaza ł , ż e postanowienia taryf nale ż y rozumie ć jako obowi ą zek zakupu i monta ż u z łą cza oraz szafki zabezpieczaj ą cej z łą cze i uk ł ad pomiarowo – rozliczeniowy przez przedsi ę biorstwo energetyczne w ka ż dym przypadku, gdy warunki przy łą czenia przewiduj ą ich lokalizacj ę w miejscu ogólnodost ę pnym. Prezes URE zwróci ł przy tym uwag ę na okoliczno ść , i ż przedsi ę biorstwa energetyczne w warunkach przy łą czenia wydawanych dla przy łą czy kablowych, okre ś laj ą lokalizacj ę uk ł adów pomiarowo – rozliczeniowych w miejscach ogólnodost ę pnych, zazwyczaj na dzia ł ce odbiorcy, w linii ogrodzenia. Na mocy przepisów § 17 pkt 7 rozporz ą dzenia przy łą czeniowego, odbiorca energii elektrycznej zabezpiecza przed uszkodzeniem uk ł ad pomiarowo – rozliczeniowy i zabezpieczenia g ł ówne na warunkach ustalonych w umowie, je ż eli znajduj ą si ę na terenie lub w obiekcie odbiorcy. A wi ę c w sytuacji umieszczenia tego uk ł adu w miejscu ogólnodost ę pnym, na warunkach przedsi ę biorstwa i w celu u ł atwienia przedsi ę biorstwu dost ę pu do odczytów liczników, to przedsi ę biorstwo powinno zabezpieczy ć uk ł ad przed zniszczeniem, poprzez zastosowanie odpowiedniej obudowy uniemo ż liwiaj ą cej lub ograniczaj ą cej mo ż liwo ść jego zniszczenia, poniewa ż w przypadku zniszczenia uk ł adu zlokalizowanego w miejscu ogólnodost ę pnym przedsi ę biorstwo ponosi koszty zwi ą zane z wymian ą lub napraw ą tego uk ł adu, a tak ż e nara ż one jest na straty zwi ą zane z nieprawid ł owym pomiarem pobranej energii elektrycznej w okresie niesprawno ś ci uk ł adu pomiarowego. Z dniem 12.06.2006 r. ENEA S.A. zaprzesta ł a stosowania opracowania „Uk ł ady sieci nn. Warunki techniczne przy łą czania na terenie ENEA S.A.”. Od tego dnia w nowookre ś lanych warunkach przy łą czenia oraz przygotowywanych projektach umów o przy łą czenie bezwzgl ę dnie stosowane jest stanowisko Prezesa URE. W przypadku umów zawartych po dniu 1.01.2006 r., przewiduj ą cych po stronie przy łą czanego odbiorcy obowi ą zek sfinansowania zakupu i monta ż u szafki, ENEA S.A. post ą pi ł a w dwojaki sposób, w zale ż no ś ci od czasu realizacji przy łą czenia. W przypadku gdy: − przy łą czenie do sieci nast ą pi ł o przed dniem 12.06.2006 r. umowy nie by ł y zmieniane. W tym okresie ENEA S.A. zawar ł a łą cznie [usuni ę to] umów o przy łą czenie, spo ś ród których [usuni ę to] umów dotyczy ł a przypadków, w których zastosowanie mia ł punkt 8.8 taryfy 2006. Z tej ostatniej liczby umów do dnia 12.06.2006 r. zrealizowano [usuni ę to] umów; − przy łą czenie do sieci nie nast ą pi ł o do dnia 12.06.2006 r., podmiotom przy łą czanym zaoferowano podpisanie aneksu do umowy. Z ogólnej liczby [usuni ę to] umów przewiduj ą cych sfinansowanie zakupu i monta ż u szafki przez odbiorc ę , aneksowano (do pocz ą tku lutego 2007 r.) [usuni ę to] umowy. Z pozosta ł ej liczby umów, w [usuni ę to] przypadkach odbiorcy nie przyj ę li aneksu, za ś [usuni ę to] przypadki to sprawy b ę d ą ce w toku za ł atwiania. Dla wszystkich ww. odbiorców przygotowano pismo informuj ą ce o wprowadzonych z dniem 12.06.2006 r. zmianach w sposobie realizacji przy łą czenia do sieci, w zwi ą zku z którymi ENEA S.A., w ramach nie zmienionej, dotychczasowej op ł aty za przy łą czenie do sieci, gotowa jest zrealizowa ć jako w ł asne zadanie zakup i monta ż odpowiedniej szafki, co jednak ż e wymaga zgody odbiorcy na dokonanie zmian w umowie o przy łą czenie. Pismo zawiera ł o ponadto wskazanie zmienionych postanowie ń umowy oraz pouczenie, i ż nie przes ł anie 7 podpisanego dokumentu w terminie jednego miesi ą ca, oznacza ć b ę dzie brak zgody na wprowadzenie do umowy proponowanych zmian i żą danie realizacji umowy na dotychczasowych warunkach. Brak zmian umów zawartych i zrealizowanych w okresie 1.01.2006 – 12.06.2006 r. ENEA S.A. t ł umaczy ł a nie wypracowaniem zasad rozlicze ń za poniesiony koszt zakupu i monta ż u szafki przy łą czeniowo – pomiarowej. Z uwagi na ich indywidualny charakter (ró ż ne typy, ró ż ni producenci, ró ż ni sprzedawcy, ró ż ne ceny), refinansowanie poniesionych przez podmiot przy łą czany kosztów zakupu i monta ż u szafek wymaga przyj ę cia przez strony wspólnych zasad wyceny, co ze wzgl ę du na rozbie ż ne interesy stron jest znacznie utrudnione. Ogólna ilo ść umów o przy łą czenie zawarta w okresie od 21.01.2005 – 31.12.2005 r. wynios ł a [usuni ę to] , przy czym po wy łą czeniu przypadków nie wymagaj ą cych zabudowy z łą cza kablowego, szafki przy łą czeniowo – pomiarowej, czy samej szafki pomiarowej, liczba ta wynosi [usuni ę to] sztuk. W pi ś mie z dnia 20.04.2007 r., dor ę czonym Prezesowi Urz ę du w dniu 23.04.2007 r. ENEA S.A. podtrzyma ł a swoje stanowisko wobec interpretacji punktu 8.8 taryfy 2006 i wnios ł a o niestwierdzenie stosowania praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę . O ś wiadczy ł a jednak, i ż tak ż e w odniesieniu do umów zawartych i zrealizowanych w okresie 1.01 – 12.06.2006 r. podj ęł a dzia ł ania zmierzaj ą ce do zawarcia aneksów i rozliczenie zwrotu kosztów poniesionych przez podmioty przy łą czane do sieci na zakup i monta ż szafki przy łą czeniowo – pomiarowej lub szafki pomiarowej. Powo ł uj ą c si ę na t ę okoliczno ść ENEA S.A. wnios ł a, na wypadek nie uwzgl ę dnienia ww. wniosku, o wydanie decyzji stwierdzaj ą cej zaniechanie stosowania praktyki, ewentualnie o wydanie decyzji na podstawie art. 11 a ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów i przyj ę cie zobowi ą zania rozliczenia z odbiorcami energii, z którymi ENEA S.A. zawar ł a w ww. okresie umowy o przy łą czenie do sieci, poniesionych przez odbiorców kosztów zakupu i monta ż u szafki z łą czowo – pomiarowej. Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów zwa ż y ł , co nast ę puje: W dniu 21 kwietnia 2007 r. wesz ł a w ż ycie ustawa z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2007 r. Nr 50, poz. 331) na podstawie której straci ł a moc ustawa z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jednolity Dz. U. 2005 r., Nr 244, poz. 2080, ze zm.: Dz. U. z 2006 r. Nr 157, poz.1119; Nr 170, poz. 1217 i Nr 249, poz. 1834). Zgodnie z art. 131 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2007 r. Nr 50, poz. 331), do post ę powa ń wszcz ę tych przed dniem 21 kwietna 2007 r. stosuje si ę jednak przepisy ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów. Podstaw ą do zastosowania przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , jest ustalenie, czy w rozpatrywanej sprawie dosz ł o do naruszenia interesu publicznoprawnego. Zgodnie bowiem z art. 1 ust.1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, ustawa okre ś la warunki rozwoju i ochrony konkurencji oraz zasady podejmowanej w interesie publicznym ochrony interesów przedsi ę biorców i konsumentów. W wyroku z dnia 24 stycznia 1991 r. w sprawie Amr 8/90 (Wokanda 1992/2/39) S ą d Antymonopolowy podkre ś li ł , ż e naruszenie interesu publicznoprawnego mo ż e mie ć przyk ł adowo miejsce, gdy skutkami dzia ł a ń sprzecznych z ustaw ą dotkni ę ty jest "szerszy kr ą g uczestników rynku". Podobne stanowisko w tej kwestii zaj ął S ą d Najwy ż szy (por. przyk ł adowo uzasadnienia wyroków z dnia 29 maja 2001 r. w sprawie I CKN 1217/98, OSNC 2002 r., z. 1, poz. 13, czy wyrok z dnia 28 stycznia 2002 r., I CKN 112/99, OSNC 2002 r., z. 11, poz. 144), który interes publiczno-prawny konfrontowa ł z interesem 8 indywidualnym. I tak w pierwszym z ww. wyroków S ą d Najwy ż szy argumentowa ł , i ż „w odniesieniu do przedsi ę biorców ustawa chroni konkurencj ę , a w odniesieniu do konsumentów ich interesy jako zjawiska o charakterze instytucjonalnym, zbiorowym, a nie indywidualnym czy nawet grupowym w rozumieniu sumy indywidualnych interesów konsumentów. Dzia ł aniami antykonkurencyjnymi, b ą d ź antykonsumenckimi s ą wi ę c jedynie takie dzia ł ania, które dotykaj ą sfery interesów szerszego kr ę gu uczestników rynku. Nie dotycz ą sytuacji pojedynczego przedsi ę biorcy czy konsumenta, lecz zaburze ń na rynku, w rozumieniu negatywnych zjawisk charakteryzuj ą cych jego funkcjonowanie. Ingerencja Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów uzasadniona by ł aby tylko wówczas, gdyby s ł u ż y ł a ochronie tak poj ę tej konkurencji lub interesów konsumentów. Celem ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów nie jest wi ę c ochrona prywatno – prawnego interesu przedsi ę biorcy b ą d ź konsument”. Z kolei w wyroku z 12.09.2003 r. (sygn.akt I CKN 504/2001) S ą d Najwy ż szy zauwa ż y ł jednak, ż e nie jest wykluczone podj ę cie post ę powania antymonopolowego nawet w przypadku, gdy post ę powanie przedsi ę biorcy kwalifikowane jako nadu ż ycie pozycji dominuj ą cej dotkn ęł o jednego odbiorcy. „Celem ustawy antymonopolowej jest m.in. zapewnienie ochrony konsumentów, co zosta ł o wyra ż one w jej art. 1 ust. 1. U ż ycie liczby mnogiej nie oznacza jednak, zdaniem S ą du Najwy ż szego, braku mo ż liwo ś ci prowadzenia post ę powania w sytuacji, gdy zagro ż one s ą interesy jednego odbiorcy energii elektrycznej. Przedmiotem rozpoznawanej sprawy jest bowiem jeden z przejawów niedozwolonej praktyki monopolistycznej, za jak ą co do zasady uzna ć nale ż y przerzucanie ca ł o ś ci kosztów przy łą czenia do sieci elektrycznej na odbiorc ę . Praktyka taka by ł a szeroko stosowana. Nie ma, zdaniem S ą du Najwy ż szego, ż adnych powodów, by uzna ć , ż e tego rodzaju post ę powanie wszczyna ć mo ż na w wypadku zagro ż enia interesów wielu odbiorców (pomijaj ą c ju ż trudno ś ci z rozgraniczeniem progu ilo ś ciowego), a nie jest to mo ż liwe w sytuacji, gdy pokrzywdzonym jest tylko jeden konsument. Orzeczenie wydane w tego rodzaju sprawie , jak s ł usznie zauwa ż y ł S ą d Najwy ż szy, ma wymiar znacznie szerszy, pe ł ni tak ż e funkcj ę prewencyjn ą , s ł u ż y bowiem ochronie tak ż e nieograniczonej liczby kolejnych potencjalnych konsumentów. ” W niniejszej sprawie istot ą zarzutów postawionych ENEA S.A. jest wymuszenie na podmiotach przy łą czanych do sieci akceptacji uci ąż liwych warunków przy łą czenia w postaci obowi ą zku sfinansowania zakupu i monta ż u szafki, stanowi ą cej obudow ę uk ł adu pomiarowo – rozliczeniowego. S ą to zatem zarzuty dotycz ą ce eksploatacji, ze szkod ą dla kontrahentów, pozycji dominuj ą cej na rynku jak ą posiada ENEA S.A. Z uwagi na fakt, i ż dzia ł anie to mog ł o dotkn ąć kilkana ś cie tysi ę cy odbiorców, którzy umow ę o przy łą czenie zawierali w okresie 21.01.2005 – 12.06.2006 r. nie ma w ą tpliwo ś ci, i ż mo ż na mówi ć o naruszeniu interesu publicznoprawnego uzasadniaj ą cego wszcz ę cie post ę powania antymonopolowego. Jest poza sporem, i ż ENEA S.A. jest przedsi ę biorstwem sieciowym, zajmuj ą cym na lokalnym rynku dystrybucji energii elektrycznej, obejmuj ą cym teren województw: wielkopolskiego (dawne województwo: pozna ń skie, pilskie i leszczy ń skie), zachodniopomorskiego, lubuskiego i kujawsko – pomorskiego (dawne województwo bydgoskie) pozycj ę dominuj ą c ą w rozumieniu art. 4 pkt 9 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Dysponuje tym samym przewag ą kontraktow ą nad swoimi kontrahentami w zakresie negocjowania warunków ich przy łą czenia do sieci i ma wystarczaj ą c ą si łę by narzuci ć im tre ść umów, jakiej nie by ł oby w stanie wynegocjowa ć w warunkach istnienia konkurencji na rynku. Posiadanie pozycji dominuj ą cej samo przez si ę nie narusza prawa. Narusza prawo dopiero jej nadu ż ywanie, przejawiaj ą ce si ę w stosowaniu zakazanych praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę . 9 Zgodnie z art. 8 ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, zakazane jest nadu ż ywanie pozycji dominuj ą cej, polegaj ą ce na narzucaniu przez przedsi ę biorc ę uci ąż liwych warunków umów, przynosz ą cych mu nieuzasadnione korzy ś ci. Do naruszenia ww. zakazu dochodzi, gdy spe ł nione s ą łą cznie trzy przes ł anki, a mianowicie: o zakwestionowane warunki umów s ą uci ąż liwe, o zostaj ą one narzucone oraz o przynosz ą przedsi ę biorcy narzucaj ą cemu te warunki nieuzasadnione korzy ś ci. Narzucenie warunku umowy ma miejsce wówczas, gdy przedsi ę biorca posiadaj ą cy dominuj ą c ą pozycj ę na rynku wymusza na kontrahencie przyj ę cie zobowi ą zania do ś wiadczenia niekwiwaletnego, którego ten maj ą c wybór nie przyj ął by. Stwierdzaj ą c ten fakt w odniesieniu do warunku przewiduj ą cego finansowanie przez odbiorc ę zakupu i monta ż u szafki z łą czowo – pomiarowej nale ż y zauwa ż y ć , ż e do zawarcia umowy o przy łą czenie do sieci, co do zasady, dochodzi w trybie adhezyjnym. Oznacza to, i ż przedsi ę biorstwo energetyczne okre ś la w przygotowanym przez siebie projekcie umowy warunki, na jakich mo ż e umow ę zawrze ć , a ewentualny klient – podmiot sk ł adaj ą cy wniosek o przy łą czenie do sieci - ma prawo jedynie przyj ąć umow ę lub j ą odrzuci ć . Zwa ż ywszy, ż e w okoliczno ś ciach niniejszej sprawy wzorzec opracowany jest przez jedynego ś wiadczeniodawc ę i nie podlega negocjacji, kontrahent tego ś wiadczeniodawcy znajduje si ę w sytuacji przymusowej i zmuszony jest zaakceptowa ć proponowane przez niego warunki nawet wówczas, gdy obiektywnie s ą one na tyle nierównoprawne, ż e w przypadku gdyby umowy te negocjowane by ł y na rynku konkurencyjnym, nigdy nie dosz ł oby do ich zawarcia. Nie ma zatem w ą tpliwo ś ci, ż e warunki umów o przy łą czenie do sieci s ą przez ENEA S.A. narzucane. Rozstrzygaj ą ca jednak dla oceny zasadno ś ci zarzutu stosowania praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę jest kwestia uci ąż liwo ś ci warunków tych umów w zakresie obowi ą zku ponoszenia kosztów zakupu i monta ż u szafki z łą czowo – pomiarowej lub szafki pomiarowej. Uci ąż liwym warunkiem umowy jest ka ż dy warunek oznaczaj ą cy dla jednej ze stron ci ęż ar wi ę kszy od powszechnie przyj ę tych w stosunkach danego rodzaju, a tak ż e warunek, którego dominant w hipotetycznej sytuacji istnienia konkurencji na danym rynku w ł a ś ciwym, tj. realizacji swobody zawierania umów i kszta ł towania ich tre ś ci, nie by ł by w stanie wynegocjowa ć dla danej umowy (por. wyroki w spr. XVII Amr 68/93 z dnia 29 grudnia 1993 r., XVII Ama 28/99 z dnia 23 czerwca 1999 r.). Ostatni ą przes ł ank ą niezb ę dn ą do stwierdzenia naruszenia zakazu, o którym mowa w art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, jest wykazanie, ż e narzucone warunki umowne przynosz ą przedsi ę biorcy nieuzasadnione korzy ś ci. Osi ą gane przez podmiot gospodarczy stosuj ą cy praktyk ę ograniczaj ą c ą konkurencj ę w ww. przepisie ustawy nieuzasadnione korzy ś ci s ą odpowiednikiem uci ąż liwych warunków umów w warunkach nieekwiwalentno ś ci wzajemnych ś wiadcze ń stron umowy i oznaczaj ą sytuacj ę korzystniejsz ą od powszechnie przyj ę tych w stosunkach danego rodzaju (por. E. Modzelewska – W ą chal, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, Warszawa 2002, s. 119). W okoliczno ś ciach niniejszej sprawy uci ąż liwo ść warunku umowy o przy łą czenie przewiduj ą cego obowi ą zek pokrycia kosztów zakupu i monta ż u szafki z łą czowo – pomiarowej lub szafki pomiarowej przez odbiorc ę zaliczonego do IV lub V grupy przy łą czeniowej Prezes Urz ę du wi ą za ł z brakiem podstawy prawnej do obci ąż ania ww. odbiorców tymi kosztami. Innymi s ł owy, warunek ten kwalifikowany by ł jako uci ąż liwy albowiem, w ś wietle obowi ą zuj ą cych przepisów rozporz ą dzenia przy łą czeniowego (co dotyczy umów zawieranych w okresie 21.01 – 31.12.2005 r.) oraz taryfy 2006 (co dotyczy 10 umów zawieranych w okresie 1.01 – 12.06.2006 r.), koszty, które winno ponosi ć przedsi ę biorstwo energetyczne ENEA S.A., przerzuca ł a na kontrahentów. Je ś li chodzi o umowy o przy łą czenie do sieci zawarte w okresie od 1.01.2006 r. do 12.06.2006 r. bezprawno ść postanowie ń , moc ą których odbiorcy zaliczeni do IV lub V grupy przy łą czeniowej zostali zobowi ą zani do zakupu i monta ż u na swój koszt szafek z łą czowo – pomiarowych jest, zdaniem Prezesa Urz ę du, oczywista. Post ę powanie ENEA S.A. by ł o bowiem ewidentnie sprzeczne z punktem 8.8 taryfy 2006, zgodnie z którym obowi ą zek dostarczenia i zamontowania szafki spoczywa na przedsi ę biorstwie energetycznym, a koszty realizacji tego obowi ą zku uwzgl ę dnione s ą w op ł atach za przy łą czenie. Co prawda ENEA S.A. zdaje si ę podtrzymywa ć tez ę , i ż mia ł a prawo do w ł asnej, chroni ą cej jej interesy ekonomiczne interpretacji punktu 8.8. taryfy 2006, niemniej jednak jednoznaczna tre ść ww. postanowienia taryfy, nakazuje uzna ć t ę interpretacj ę za ca ł kowicie dowoln ą . Z brzmienia punktu 8.8 taryfy nie sposób wyprowadzi ć wniosku, i ż dotyczy on wy łą cznie przypadków budynków wielolokalowych, gdy ż do tych budynków odnosi si ę tylko druga cz ęść omawianego postanowienia, przewiduj ą cego konieczno ść sfinansowania przez przedsi ę biorstwo energetyczne zakupu i monta ż u z łą cza kablowego i szafki z łą czowej w przypadku, gdy lokalizacja uk ł adu pomiarowo – rozliczeniowego nie pokrywa si ę z lokalizacj ą z łą cza kablowego. Prezes Urz ę du ca ł kowicie podziela stanowisko wyra ż one przez Prezesa URE w pi ś mie z dnia 24.05.2006 r., i ż to ostatnie rozwi ą zanie, na gruncie punktu 8.8 taryfy 2006, stanowi wyj ą tek od ogólnej zasady, któr ą jest zakup i monta ż szafki z łą czowo – pomiarowej. Fakt ten nie jest zreszt ą przez ENEA S.A. kwestionowany od chwili przyj ę cia do stosowania stanowiska Prezesa URE wyra ż onego w pi ś mie z dnia 24.05.2006 r. Wyrazem tego jest zmiana za pomoc ą aneksów wi ę kszo ś ci umów o przy łą czenie nie zrealizowanych do dnia 12.06.2006 r., a tak ż e podj ę cie dzia ł a ń zmierzaj ą cych do zawarcia aneksów i rozliczenia zwrotu kosztów poniesionych przez podmioty przy łą czane do sieci na zakup i monta ż szafki przy łą czeniowo – pomiarowej lub szafki pomiarowej na podstawie umów zawartych i zrealizowanych w okresie 1.01 – 12.06.2006 r. W niniejszej sprawie korzy ś ci, które uzyska ł a ENEA S.A. kosztem odbiorców przy łą czanych na podstawie umów zawartych w ww. okresie ł atwo zidentyfikowa ć , gdy ż pozostaj ą one w bezpo ś rednim zwi ą zku przyczynowym z narzuconymi odbiorcami uci ąż liwymi warunkami umów o przy łą czenie do sieci. Skoro bowiem odbiorcy obarczeni zostali obowi ą zkiem rodz ą cym konieczno ść poniesienia kosztów, które powinna ponie ść ENEA S.A., to z drugiej strony przedsi ę biorstwo energetyczne z tego obowi ą zku zosta ł o zwolnione. Zwolnienie to ma wymiern ą warto ść ekonomiczn ą zwa ż ywszy koszt zakupu i monta ż u szafki z łą czowo – pomiarowej wynosz ą cy nawet 1.000 i wi ę cej z ł otych. Jednocze ś nie, jako ż e zwolnienie by ł o bezprawne, uzyskane korzy ś ci maj ą charakter nieuzasadniony w rozumieniu art. 8 ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Nale ż y podnie ść w tym miejscu, i ż praktyka polegaj ą ca na „narzucaniu uci ąż liwych warunków umów” finalizuje si ę co do zasady w chwili zawarcia okre ś lonej umowy odpowiadaj ą cej tym cechom (por.: wyrok S ą du Najwy ż szego z 7.03.2003 r. sygn. akt I CKN 79/01), za ś po zawarciu umowy, w wyniku której podmiot dominuj ą cy osi ą gn ął lub mo ż e osi ą gn ąć nieuzasadnion ą korzy ść mamy ju ż do czynienia ze skutkami ww. praktyki. Wprawdzie w niniejszym post ę powaniu zachowanie ENEA S.A., kwalifikowane jako naruszenie art. 8 ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, cechuje si ę ci ą g ł o ś ci ą przejawiaj ą c ą si ę w narzucaniu, w okre ś lonym okresie, szeregu umów zawieraj ą cych takie same i uci ąż liwe warunki, niemniej jednak przedumowny charakter tej 11 praktyki nakazuje przyj ąć , i ż w sytuacji gdy ENEA S.A. nie zawiera ju ż od dnia 12.06.2006 r. umów przewiduj ą cych obowi ą zek ponoszenia przez odbiorców kosztów zakupu i monta ż u szafek, to nie stosuje ju ż praktyki. W kontek ś cie przedstawionego powy ż ej charakteru praktyki z art. 8 ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz zaprzestania przez ENEA S.A. podpisywania umów zawieraj ą cych kwestionowane przez Prezesa Urz ę du postanowienie wyja ś nienia wymaga kwestia mo ż liwo ś ci uwzgl ę dnienia wniosku ENEA S.A. o wydanie decyzji na podstawie art. 11 a ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Zgodnie z tym przepisem, je ż eli w toku post ę powania antymonopolowego zostanie uprawdopodobnione – na podstawie okoliczno ś ci sprawy, informacji zawartych we wniosku lub b ę d ą cych podstaw ą wszcz ę cia post ę powania z urz ę du – ż e zosta ł naruszony zakaz, o którym mowa w art. 5 lub art. 8, a przedsi ę biorca lub zwi ą zek przedsi ę biorców, któremu jest zarzucane naruszenie tego zakazu, zobowi ąż e si ę do podj ę cia lub zaniechania okre ś lonych dzia ł a ń zmierzaj ą cych do zapobie ż enia tym naruszeniom, Prezes Urz ę du mo ż e, w drodze decyzji, zobowi ą za ć przedsi ę biorc ę lub zwi ą zek przedsi ę biorców do wykonania tych zobowi ą za ń . W ocenie Prezesa Urz ę du brzmienie ww. przepisu, cho ć nie wprost, to jednak do ść jednoznacznie wskazuje, i ż bezpo ś rednim celem na ł o ż enia zobowi ą za ń na przedsi ę biorc ę jest zaniechanie dzia ł a ń , co do których uprawdopodobniono, i ż stanowi ą praktyk ę ograniczaj ą c ą konkurencj ę . Wydanie decyzji, o której mowa w art. 11 a ustawy, jak podkre ś lono w odwo ł aniu, umo ż liwia szybkie zako ń czenie sprawy, w szczególno ś ci wi ąż e si ę z unikni ę ciem d ł ugotrwa ł ych procedur odwo ł awczych oraz osi ą gni ę cie pozytywnych skutków dla ochrony konkurencji poprzez niemal natychmiastowe usuni ę cie zagro ż e ń konkurencji zidentyfikowanych przez Prezesa Urz ę du. W tym kontek ś cie zasadne jest pytanie, czy mo ż liwe jest wydanie takiej decyzji w sytuacji, gdy praktyka zosta ł a zaniechana. a dzia ł ania obj ę te zobowi ą zanie na ł o ż onym na przedsi ę biorc ę maj ą sprowadza ć si ę wy łą cznie do usuni ę cia skutków praktyki, z czym w przypadku proponowanego przez ENEA S.A. zobowi ą zania mamy ewidentnie do czynienia. W ocenie Prezesa Urz ę du jest to wysoce w ą tpliwe skoro zobowi ą zania maj ą zmierza ć do zapobie ż enia naruszeniom art. 5 lub 8 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, a za takowe naruszenie nie mo ż e by ć uznana odmowa zaspokojenia roszcze ń cywilnoprawnych powsta ł ych w wyniku stosowania praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę . Nawet gdyby przyj ąć odmienny pogl ą d oczywistym jest, ż e decyzja na podstawie art. 11 a ustawy nale ż y do kategorii decyzji uznaniowych. Wi ąż e si ę z tym postulat rozwa ż enia przez Prezesa Urz ę du kwestii, jakie orzeczenie w konkretnej sytuacji faktycznej, b ę dzie lepsze dla interesu publicznoprawnego, w ochronie którego Prezes Urz ę du wyst ę puje. W okoliczno ś ciach niniejszej sprawy, gdy ENEA S.A. w przewa ż aj ą cej cz ęś ci dokona ł a ju ż rozliczenia z odbiorcami, z którymi zawar ł a umowy o przy łą czenie w okresie 1.01 – 12.06.2006 r. korzystniejsze z punktu widzenia kryterium interesu publicznoprawnego jest, w ocenie Prezesa Urz ę du, wydanie decyzji na podstawie art. 10 ust. 1 i 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Przes ą dzaj ą ca w tym zakresie jest mo ż liwo ść na ł o ż enia kary pieni ęż nej na podstawie art. 101 ust. 1 pkt 1 ustawy, która to mo ż liwo ść jest wy łą czona w przypadku decyzji zobowi ą zuj ą cej. Pozwala to bowiem, poprzez odpowiednie okre ś lenie wymiaru kary (uwzgl ę dniaj ą cego równie ż fakt usuni ę cia skutków praktyki) zrealizowanie celu prewencyjnego, tj. zapewnienia powstrzymania ENEA S.A. przed naruszaniem przepisów o ochronie konkurencji i konsumentów w przysz ł o ś ci. Niezale ż nie od tego warto te ż podnie ść , i ż wniosek ENEA S.A. o wydanie decyzji zobowi ą zuj ą cej mia ł charakter ewentualny albowiem wnosi ł a ona w pierwszej kolejno ś ci o nie stwierdzenie stosowania praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę , a w przypadku jego nie 12 uwzgl ę dnienia, o wydanie decyzji na podstawie art. 10 ust. 1 i 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, a dopiero w ostateczno ś ci o przyj ę cie zobowi ą zania. Bior ą c pod uwag ę powy ż sze okoliczno ś ci nale ż a ł o stwierdzi ć zaniechanie stosowania praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę z dniem 12.06.2006 r. i orzec, jak w punkcie 1 sentencji decyzji. Z kolei bezprawno ść obci ąż ania podmiotów zaliczonych do IV i V grupy przy łą czeniowej kosztami zakupu i monta ż u szafki z łą czowo – pomiarowej, przy łą czanych do sieci, wedle warunków przy łą czenia przewiduj ą cych lokalizacj ę uk ł adu pomiarowo – rozliczeniowego w miejscu ogólnodost ę pnym (na granicy nieruchomo ś ci), na podstawie umów zawartych w okresie 21.01.2005 r. – 31.12.2005 r. Prezes Urz ę du wywodzi ł z brzmienia § 17 pkt 7 rozporz ą dzenia przy łą czeniowego. Stosownie do tego przepisu, odbiorca energii elektrycznej zabezpiecza przed uszkodzeniem uk ł ad pomiarowo – rozliczeniowy i zabezpieczenia g ł ówne na warunkach ustalonych w umowie, je ż eli znajduj ą si ę na terenie lub w obiekcie odbiorcy. Obowi ą zek zabezpieczenia uk ł adu pomiarowo – rozliczeniowego przed uszkodzeniem oznacza, w przypadku przy łą cza kablowego, zapewnienie odpowiedniej obudowy dla tego uk ł adu, tj. szafki z łą czowo – pomiarowej lub pomiarowej w zale ż no ś ci od konstrukcji przy łą cza. O tym, kto tym obowi ą zkiem jest obarczony, decyduje miejsce usytuowania uk ł adu pomiarowo – rozliczeniowego. Rozbie ż no ść pomi ę dzy stanowiskiem ENEA S.A. a Prezesem Urz ę du dotyczy zagadnienia, czy przypadek, w którym warunki przy łą czenia przewiduj ą umieszczenie tego uk ł adu na granicy nieruchomo ś ci odbiorcy przy łą czanego do sieci lub nawet w obr ę bie jego nieruchomo ś ci, lecz w miejscu ogólnodost ę pnym, mie ś ci si ę w zakresie zastosowania § 17 pkt 7 rozporz ą dzenia przy łą czeniowego, i w konsekwencji, zakup i monta ż szafki z łą czowo – pomiarowej winien sfinansowa ć odbiorca. Kluczowe w tym zakresie jest w ł a ś ciwe odczytanie poj ę cia „teren odbiorcy” i rozwa ż enie mo ż liwo ś ci przeciwstawienia temu poj ę ciu poj ę cia „miejsce ogólnodost ę pne”. Dokonuj ą c tego zabiegu interpretacyjnego nale ż y mie ć na wzgl ę dzie, co s ł usznie zauwa ż a ENEA S.A. w odwo ł aniu, i ż tylko pierwsze z poj ęć jest terminem prawnym, drugie za ś nie pojawia si ę w ogóle ani w prawie energetycznym, ani w rozporz ą dzeniu przy łą czeniowym. Fakt ten oznacza, i ż w przypadku, gdy wyk ł adnia j ę zykowa poj ę cia „teren odbiorcy” pozwoli na ustalenie jednoznacznej zawarto ś ci tre ś ciowej tego zwrotu (a ś ci ś lej normy post ę powania zawieraj ą cej ten zwrot), nie b ę dzie podstaw do si ę gania do regu ł wyk ł adni celowo ś ciowej, czym by ł oby w istocie traktowanie tego poj ę cia i poj ę cia „miejsce ogólnodost ę pne” jako poj ęć , na gruncie rozporz ą dzenia przy łą czeniowego, przeciwstawnych i wzajemnie wykluczaj ą cych si ę . Regu ł y wyk ł adni j ę zykowej nakazuj ą odwo ł ywanie si ę do znacze ń wyra ż e ń , w których formu ł owany jest przepis w j ę zyku polskim. Wed ł ug S ł ownika J ę zyka Polskiego pod redakcj ą prof. M. Szymczaka, teren to „cz ęść powierzchni ziemi wraz z jego rze ź b ą i pokryciem” (Wydawnictwo Naukowe PWN Warszawa 1996, t. III s. 460). Takie zdefiniowanie tego terminu zbli ż a go do definicji gruntu w art. 46 § 1 k.c., w ś wietle którego nieruchomo ś ciami s ą cz ęś ci powierzchni ziemskiej stanowi ą ce odr ę bny przedmiot w ł asno ś ci (grunty). Na tej podstawie wypada zgodzi ć si ę ze stanowiskiem ENEA S.A., ż e wobec dostatecznej jednoznaczno ś ci tego poj ę cia, oznaczaj ą cego teren, do którego odbiorca posiada tytu ł prawny, nie ma potrzeby doprecyzowywania go poprzez odwo ł ywanie si ę do innych regu ł wyk ł adni. W konsekwencji, do chwili, kiedy wesz ł a w ż ycie taryfa 2006 reguluj ą ca kwesti ę kosztów zakupu i monta ż u szafek z łą czowo – pomiarowych przyj ąć trzeba, i ż dyspozycja § 17 pkt 7 rozporz ą dzenia przy łą czeniowego nie mog ł a stanowi ć samoistnej podstawy do obci ąż ania przedsi ę biorstwa energetycznego kosztami zakupu i monta ż u szafek 13 z łą czowo – pomiarowych w sytuacji, gdy w warunkach przy łą czenia przewidziano lokalizacj ę uk ł adu pomiarowo – rozliczeniowego w miejscu ogólnodost ę pnym, tj. na granicy nieruchomo ś ci. Brak bezprawno ś ci dzia ł a ń ENEA S.A. przes ą dza o tym, ż e obci ąż anie w okresie 21.01 – 31.12.2005 r. kosztami zakupu i monta ż u szafek z łą czowo – pomiarowych odbiorców nie mo ż e by ć traktowane jako narzucanie uci ąż liwego warunku umowy o przy łą czenie. Tym samym nie ma podstaw do stwierdzenia, i to bez konieczno ś ci rozwa ż ania kwestii nieuzasadnionych korzy ś ci, i ż w ww. okresie dzia ł ania ENEA S.A. stanowi ł y praktyk ę ograniczaj ą c ą konkurencj ę okre ś lon ą w art. 8 ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Bior ą c powy ż sze pod uwag ę orzeczono jak w punkcie 2 sentencji decyzji. Zgodnie z art. 101 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, Prezes Urz ę du mo ż e na ł o ż y ć , w drodze decyzji, na przedsi ę biorc ę kar ę pieni ęż n ą w wysoko ś ci nie wi ę kszej ni ż 10% przychodu osi ą gni ę tego w roku rozliczeniowym poprzedzaj ą cym rok na ł o ż enia kary, je ż eli przedsi ę biorca ten, cho ć by nieumy ś lnie, dopu ś ci ł si ę naruszenia zakazu okre ś lonego w art. 5, w zakresie niewy łą czonym na podstawie art. 6 i 7, lub naruszenia zakazu okre ś lonego w art. 8. Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów nie zawiera zamkni ę tego katalogu przes ł anek, od których uzale ż niona jest wysoko ść kar nak ł adanych na przedsi ę biorców. W art. 104 przyk ł adowo jedynie wskazano, i ż Prezes Urz ę du winien wzi ąć pod uwag ę okres, stopie ń oraz okoliczno ś ci uprzedniego naruszenia przepisów ustawy. Jest jednak oczywiste, i ż na wysoko ść kary musi mie ć równie ż wp ł yw stopie ń zagro ż enia lub naruszenia interesu publicznoprawnego stosowanymi praktykami ograniczaj ą cymi konkurencj ę . Ponadto orzecznictwo wskazuje, ż e w przypadku kar za stosowanie praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę przes ł ankami, które nale ż y bra ć pod uwag ę , s ą : potencja ł ekonomiczny przedsi ę biorcy, skutki praktyki dla konkurencji lub kontrahentów, dopuszczalny poziom kary wynikaj ą cy z przepisów ustawy oraz cele, jakie kara ma osi ą gn ąć (por.: wyrok S ą du Najwy ż szego z 27.06.2000 r., sygn.akt I CKN 793/98). W roku podatkowym 2006 ENEA S.A. osi ą gn ęł a przychód w wysoko ś ci 4.946.847.877,27 z ł . Maksymalna kara mog ł a zatem wynie ść 494.684.787,72 z ł . Rozwa ż aj ą c w ł a ś ciw ą wysoko ść kary pieni ęż nej nie mo ż na przeoczy ć , i ż przepisy ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów zosta ł y naruszone przez ENEA S.A. poraz kolejny. Tylko w okresie ostatnich kilku lat prawomocnie stwierdzono stosowanie przez Ene ę praktyk w wyrokach: S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 30.06.2003 r., sygn.akt XVII Ama 66/2002, S ą du Najwy ż szego z 15.05.2003 r., sygn.akt I CKN 313/2001, S ą du Apelacyjnego z 7.06.2005 r., sygn.akt VI A Ca 92/2005, w decyzji Prezesa Urz ę du nr RPZ – 17/2004 z 31.08.2004 r. oraz wyroku SOKiK z 22.02.2007 r., sygn.akt XVII AmA 31/06. Wyroki SOKiK i S ą du Apelacyjnego dotyczy ł y narzucenia uci ąż liwych warunków przy łą czenia do sieci, decyzja RPZ 17/2004 wykonania obowi ą zku okre ś lonego w § 17 ust. 4 rozporz ą dzenia Ministra Gospodarki z 21.10.1998 r. (Dz.U. Nr 135 z 1998 r., poz. 881), tj. ustalenia i zwrotu nadwy ż ki w op ł acie za przy łą czenie do sieci je ż eli w ci ą gu pi ę ciu lat po wybudowaniu przy łą cza zosta ł y do niego przy łą czone nowe podmioty, za ś wyrok S ą du Najwy ż szego praktyki antykonkurencyjnej, polegaj ą cej na zaw ł aszczeniu rynku budowy przy łą czy. 14 Jest to niew ą tpliwie okoliczno ść obci ąż aj ą ca, niemniej jednak nale ż y te ż zwa ż y ć , ż e po uprawomocnieniu si ę ww. orzecze ń ENEA S.A. zaniecha ł a stosowania praktyk, a tak ż e w przypadku wyroku SOKiK z 30.06.2003 r. zwróci ł a nienale ż nie pobrane ś wiadczenia wraz z odsetkami, w przypadku wyroku SA z 7.06.2005 r. rozliczenie z odbiorc ą kosztów przy łą czenia nast ą pi ł o na d ł ugo przed uprawomocnieniem si ę decyzji, za ś w przypadku post ę powania zako ń czonego decyzj ą RPZ 17/2004 (wydan ą na podst. art. 11 a ustawy) ENEA S.A. z w ł asnej inicjatywy zobowi ą za ł a si ę do usuni ę cia skutków praktyki poprzez ustalenie osób uprawnionych do zwrotu nadwy ż ki w poniesionych op ł atach za przy łą czenie i wyp ł aty tej nadwy ż ki wraz z odsetkami, co te ż uczyni ł a. Z drugiej strony nale ż y mie ć na wzgl ę dzie, ż e skutki stwierdzonej praktyki dotkn ęł y blisko [usuni ę to] odbiorców, którzy w okresie 1.01 – 12.06.2006 r. zarzutem zawarli z ENEA S.A. umowy o przy łą czenie do sieci, przewiduj ą ce, wbrew brzmieniu taryfy 2006 warunek w postaci obowi ą zku zakupu i monta ż u szafki z łą czowo – pomiarowej lub pomiarowej. Liczba ta stanowi ok. 37 % wszystkich umów o przy łą czenie zawartych przez ENEA S.A. w tym okresie. Skutki praktyki, b ę d ą ce jedn ą z miar stopnia naruszenia interesu publicznoprawnego, oceni ć zatem nale ż y jako znacz ą ce. Pomimo tego jednak Prezes Urz ę du doszed ł do wniosku o braku potrzeby oddzia ł ywania represyjnego na przedsi ę biorc ę . Przede wszystkim ENEA S.A. zaniecha ł a stosowania praktyki i usuwa skutki tej praktyki, który to proces jest na uko ń czeniu. Powy ż sze nakazuje nadanie karze waloru prewencyjnego. W ocenie Prezesa Urz ę du funkcj ę tak ą spe ł ni nale ż ycie kara w wysoko ś ci 160.000 z ł , stanowi ą ca ok. 0,03 % kary maksymalnej. Zgodnie z art. 105 ust. 4 ustawy kar ę pieni ęż n ą nale ż y ui ś ci ć w terminie 14 dni od dnia uprawomocnienia si ę niniejszej decyzji na konto Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Warszawie: NBP O/O Warszawa 51101010100078782231000000 . Stosownie do art. 78 ust.1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w zwi ą zku z art. 479(28) § 2 k.p.c., od niniejszej decyzji przys ł uguje stronie odwo ł anie do S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie dwóch tygodni od daty jej dor ę czenia, za po ś rednictwem Prezesa Urz ę du - Delegatury Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Poznaniu. Otrzymuj ą : dr Jerzy Baehr radca prawny Wierci ń ski, Kwieci ń ski, Baehr sp.k. ul. Paderewskiego 7, 61-770 Pozna ń pe ł nomocnik ENEA S.A. a/a