RPZ-34/2010

1 Poznań, dnia 30 grudnia 2010 r. RPZ – 61/9/10/ŁD/ DECYZJA Nr RPZ 34/2010 Na podstawie art. 105 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jedn. Dz.U. 2000, Nr 98, poz. 1071 ze zm.) w zw. z art. 83 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. 2007, Nr 50, poz. 331 ze zm.) oraz stosownie do art. 33 ust. 6 tej ustawy, po przeprowadzeniu postępowania w sprawie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów – w imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów: umarza się postępowanie wszczęte w związku z podejrzeniem stosowania przez przedsiębiorcę DyŜurna Wielkopolska M. Jakimowicz-Tylicka sp.j. z siedzibą w Gdyni praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów polegającej na przedstawianiu w przekazach reklamowych dot. apteki „Centrum Leków Św. Marcina” w Poznaniu wprowadzających w błąd informacji dotyczących oferty produktów leczniczych z grupy OTC dostępnych w ww. aptece za 1 grosz, podczas gdy w rzeczywistości przedmiotem oferty była sprzedaŜ w tej aptece za 1 grosz leków refundowanych, co mogło stanowić reklamę naruszającą dobre obyczaje oraz wprowadzającą w błąd w rozumieniu art. 16 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tekst jedn.: Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.) oraz godzić w zbiorowe interesy konsumentów, a tym samym stanowić naruszenie art. 24 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów Uzasadnienie W związku z anonimowymi informacjami (telefoniczną oraz mailową), iŜ nowo otwarta Apteka Centrum Leków Św. Marcin w Poznaniu wbrew prowadzonej kampanii reklamowej nie posiada w swoim asortymencie leków za 1 grosz – zostało wszczęte postępowanie wyjaśniające (RPZ-403/33/09/ŁD), w trakcie którego została przeprowadzona kontrola wspomnianej apteki. W oparciu o materiał zgromadzony w toku postępowania wyjaśniającego, postanowieniem z dnia 26 kwietnia 2010 roku zostało wszczęte postępowanie w sprawie podejrzenia stosowania praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów polegających na przedstawianiu w przekazach reklamowych wprowadzających w błąd informacji dotyczących oferty produktów leczniczych z grupy OTC dostępnych w ww. aptece za 1 grosz, podczas gdy w rzeczywistości przedmiotem oferty jest sprzedaŜ w tej aptece za 1 grosz leków refundowanych, co stanowi reklamę naruszającą dobre obyczaje oraz wprowadzającą w błąd w rozumieniu art. 16 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tekst PREZES URZĘDU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW DELEGATURA UOKiK W POZNANIU ul. Zielona 8, 61-851 Poznań Tel. (0-61) 852-15-17, 852-77-50, Fax (0-61) 851-86-44 E-mail: poznan@uokik.gov.pl 2 jedn.: Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.) oraz godzi w zbiorowe interesy konsumentów, a tym samym stanowi naruszenie art. 24 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Prezes Urzędu ustalił, co następuje: Apteka Centrum Leków Św. Marcina w Poznaniu jest prowadzona przez przedsiębiorcę DyŜurna Wielkopolska M. Jakimowicz-Tylicka spółka jawna z siedzibą w Gdyni (dalej DyŜurna Wielkopolska lub przedsiębiorca) na podstawie zezwolenia nr 70/2009 wydanego przez Wielkopolskiego Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego. Dowód: 1. Protokół kontroli. (akta postępowania wyjaśniającego k.9-25) Apteka Centrum Leków w Poznaniu naleŜy do sieci aptek posługujących się logiem „Apteka DyŜurna”. Wspomniana sieć aptek została zapoczątkowana przez Panią Marzenę Jakimowicz-Tylicką, która w ramach indywidualnej działalności gospodarczej załoŜyła aptekę, którą opatrzyła logiem „Apteka DyŜurna”. Apteki, które funkcjonują w ramach sieci „Apteka DyŜurna” stanowią współwłasność Pani Marzeny Jakimowicz-Tylickiej. Dowód: 1. Protokół kontroli. (akta postępowania wyjaśniającego k. 9-25) Poza osobą współwłaścicielki, poszczególne apteki łączy posługiwanie się ww. logiem „Apteka DyŜurna”. Apteki natomiast nie zawierały pomiędzy sobą Ŝadnego porozumienia o współpracy, w szczególności w zakresie prowadzonych kampanii reklamowych. Apteka Centrum Leków rozpoczęła działalność w Poznaniu dnia 19 października 2009 roku. Dowód: 1. Protokół kontroli. (akta postępowania wyjaśniającego k. 9-25) W dniu podjęcia działalności przez przedsiębiorcę rozpoczęła się kampania reklamowa apteki. 19 października 2009 roku ukazało się czterostronicowa reklama w bezpłatnej gazecie Metro. Reklama była zamieszczona „na zewnątrz” gazety (pełniła funkcję okładki gazety). Na pierwszej stronie zamieszczone były takie informacje jak: a.) na środku kartki po prawej stronie, średniej wielkości czcionką: - hasło „Teraz takŜe w Poznaniu”, - informacja o całodobowym i całotygodniowym funkcjonowaniu apteki, - nazwa „ Apteka DyŜurna sieć z tanimi lekami”. b.) w ramce zajmującej niemalŜe całą dolną część strony gazetowej: - dane adresowe apteki. Na drugiej stronie zamieszczone były takie informacje jak: a.) w górnej części strony - wielokrotnie powtórzona nazwa „Apteka DyŜurna sieć z tanimi lekami”, 3 b.) zajmująca większość część górnej połowy strony - informacja o patronie apteki (Św. Marcin), c.) zajmujący większość część dolnej połowy strony - „wywiad” z pracownikiem apteki dotyczący głównie informacji, iŜ leki oferowane w aptece są tanie, a sama apteka funkcjonuje całą dobę, d.) w dolnej części strony, zapisane czerwoną czcionką na białym tle hasło: „ PomoŜemy ! Doradzimy !”. Na trzeciej stronie reklamy (a przedostatniej gazety) zamieszczone były takie informacje jak: a.) w górnej części strony - wielokrotnie powtórzona nazwa „Apteka DyŜurna sieć z tanimi lekami”, b.) po lewej stronie w dwóch równowielkich kwadratach zamieszczone były: - hasło „Rabaty do 80 %”, - informacja o całodobowym i całotygodniowym funkcjonowaniu apteki. c.) w dolnej części strony, w widocznym, czerwonym prostokącie - dane adresowe apteki. Na czwartej stronie reklamy (a ostatniej gazety) zamieszczone były takie informacje jak: a.) w górnej części strony, w białej ramce - nazwa „Apteka DyŜurna sieć z tanimi lekami” b.) poniŜej ww. ramki - hasło „Teraz takŜe w Poznaniu”, c.) hasło „Leki za 1 grosz”, d.) w dolnej części strony, dwie sąsiadujące ze soba ramki zawierające: - dane adresowe apteki, - informację o całodobowym i całotygodniowym funkcjonowaniu apteki. Hasło „Leki za 1 grosz” znajdowało się w centralnym miejscu strony gazety i zajmowało większość jej powierzchni. Hasło zostało sporządzone białą czcionką na czerwonym tle. Największą czcionką sporządzona została cyfra „1”, obok której, po lewej stronie, w trzech linijkach zamieszone pod sobą są kolejno słowa – „Leki”, „za” , „grosz”. Oba hasła („Leki za 1 grosz”; „Rabaty do 80 %” ) są zapisane białą czcionką na czerwonym tle. KaŜde z haseł jest opatrzone tzw. gwiazdką, która „odsyła” do znajdującego się na samym dole czerwonego tła napisu „Dotyczy preparatów OTC 1 .”. Ta dolna informacja jest sporządzona wielokrotnie mniejszą czcionką aniŜeli ww. hasła reklamowe. Ponadto, w dolnej części kaŜdej strony gazety zamieszczono, wielokrotnie powtórzone hasło: „TANIE LEKI !” zapisane wielkimi literami. Obok tego hasła równieŜ została zamieszczona gwiazdka z odesłaniem „Dotyczy preparatów OTC.”. Analogicznie jak powyŜej, ta informacja jest zapisana mniejszą czcionką aniŜeli hasło reklamowe. Dowód: egzemplarz gazety bezpłatnej „Metro” z dnia 19.10.2009 r. (akta postępowania wyjaśniającego k. 122) Identycznie skonstruowana reklama ukazała się w gazecie Metro dnia 22 października 2009 roku. Dowód: egzemplarz gazety bezpłatnej „Metro” z dnia 22.10.2009 r. (akta postępowania wyjaśniającego k. 123) W okresie późniejszym reklama w bezpłatnej gazecie Metro, gazecie Fakt, ulotkach kolportowanych na obszarze Poznania oraz na tzw. telebimach była ograniczona co od zasady do dwóch haseł reklamowych: - „Lek za 1 grosz” lub „Leki za 1 grosz”, 1 OTC to skrót od angielskiego zwrotu Over-the-counter i oznacza produkty lecznicze wydawane w aptekach bez recepty lekarskiej. 4 - „ Rabaty do 80 %”. Dodatkowo, ww. hasła są prezentowane niezmiennie na witrynie apteki. Hasła reklamowe są skonstruowane tak samo jak opisano powyŜej. Dowód: 1. Protokół kontroli. (akta postępowania wyjaśniającego k. 9-25) Do dnia wszczęcia kontroli (26.10.2009 r.), Ŝaden z konsumentów nie nabył leku OTC za 1 grosz – poniewaŜ, według wyjaśnień przedsiębiorcy, „nikt o nie nie zapytał”. Zdaniem przedsiębiorcy, promocja ma wyglądać w ten sposób, iŜ przychodząc do apteki naleŜy podać hasło „Lek za 1 grosz” i wtedy uzyska się informację o danym leku. PoniewaŜ nikt takiego hasła nie podał – nie sprzedano Ŝadnego leku OTC za 1 grosz. Jednocześnie w aptece brak było informacji w formie wywieszki (plakatu) z wykazem takich leków, odrębnej gablotki, stoiska itd., która wskazywałaby na aktualną ofertę takich leków lub nawet informacji w jaki sposób moŜna by było lek OTC za 1 grosz nabyć. Dowód: 1. Protokół kontroli. (akta postępowania wyjaśniającego k. 9-25) NiezaleŜnie od prowadzonej ww. kampanii reklamowej, która miała dotyczyć leków dostępnych bez recepty przedsiębiorca prowadził sprzedaŜ refundowanych leków dostępnych na receptę w cenie 1 grosza. Zasady refundacji leków określa ustawa z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (tekst jedn. Dz.U. Nr 164 z 2008 r., poz. 1027 ze zm.) oraz wydanie na jej podstawie rozporządzenie 2 . Zgodnie z treścią art. 36 ust. 1 powołanej ustawy - leki podstawowe 3 , leki uzupełniające 4 oraz leki recepturowe 5 są wydawane na podstawie recepty, za odpłatnością: 1) ryczałtową - za leki podstawowe i recepturowe przygotowywane z surowców farmaceutycznych, o których mowa w ust. 5 pkt 4, lub z leków gotowych zamieszczonych w wykazach leków podstawowych i uzupełniających, pod warunkiem Ŝe przepisana dawka leku recepturowego jest mniejsza od najmniejszej dawki leku gotowego w formie stałej stosowanej doustnie; 2) w wysokości 30 % albo 50 % ceny leku - za leki uzupełniające. Przy tym, zgodnie z ustępem 3 przywołanego przepisu, opłata ryczałtowa nie moŜe przekraczać 4,25 zł w przypadku leku podstawowego oraz kwoty 12,74 zł w przypadku leku recepturowego. Dowód: 1. Pismo przedsiębiorcy z dnia 15 grudnia 2009 roku. 2 Aktualnie jest to rozporządzenie Ministra Zdrowia z dnia 08 grudnia 2009 roku w sprawie wykazu leków podstawowych i uzupełniających oraz wysokości odpłatności za leki uzupełniające (Dz.U. nr 212, poz 1646). 3 Zgodnie z art. 5 pkt. 10 powołanej ustawy lek podstawowy to produkt leczniczy ratujący Ŝycie lub niezbędny w terapii dla przywracania lub poprawy zdrowia, spełniający warunki bezpieczeństwa, skuteczności i efektywności kosztowej; 4 Zgodnie z art. 5 pkt. 12 powołanej ustawy lek uzupełniający to produkt leczniczy wspomagający lub uzupełniający działanie leków podstawowych, a takŜe produkt leczniczy o zbliŜonych właściwościach terapeutycznych do leku podstawowego. 5 Zgodnie z art. 5 pkt. 11 powołanej ustawy lek recepturowy to produkt leczniczy sporządzony w aptece na podstawie recepty lekarskiej. 5 (akta postępowania wyjaśniającego k. 222) 2. Pismo przedsiębiorcy z dnia 14 stycznia 2010 roku. (akta postępowania wyjaśniającego k. 260 ) Po przeprowadzeniu kontroli, przedsiębiorca zamieścił informację, iŜ „ o ofertę leków za 1 grosz naleŜy pytać personel ”. Przedsiębiorca nie zaniechał stosowania ww. hasła reklamowego „Lek za 1 grosz” z odwołaniem informacyjnym: „ dotyczy preparatów OTC ”. Dowód: 1. Pismo przedsiębiorcy z dnia 17 maja 2010 roku. (akta postępowania w sprawie naruszających zbiorowe interesy konsumentów k. 7) Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów zwaŜył, co następuje: ZagroŜenie interesu publicznoprawnego . Podstawą do rozstrzygania sprawy w oparciu o przepisy ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów jest uprzednie zbadanie przez Prezesa Urzędu, czy w danej sprawie zagroŜony został interes publicznoprawny. W przedmiotowej sprawie zarzucana praktyka przedsiębiorcy odnosi się do działalności reklamowej. W świetle orzecznictwa Sądu NajwyŜszego, reklamą jest kaŜda wypowiedź skierowana do potencjalnych konsumentów odnosząca się do towarów, usług, a takŜe przedsiębiorcy oferującego towary lub usługę, mająca na celu zachęcenie i skłonienie adresatów do nabywania towarów lub korzystania z usług. Zachęta moŜe być wyraŜona bezpośrednio, np. przez uŜycie określeń odpowiadających konkretnym czynnościom, w wyniku których nastąpi zbyt towarów lub usług albo pośrednio – przez stworzenie sugestywnego obrazu towarów i usług, a takŜe samego przedsiębiorcy, w stopniu nasuwającym adresatom nieodpartą chęć nabycia towarów i usług 6 . Inaczej mówiąc, reklama stanowi z reguły 7 komunikat skierowany do nieograniczonej grupy odbiorców mający na celu skłonienie do nabycia określonego produktu. Tym samym, naruszenie zasad określających prawidłowe prowadzenie reklamy stanowi podstawę do stwierdzenia, iŜ dana praktyka przedsiębiorcy jest wymierzona w nieokreśloną grupę konsumentów. W konsekwencji moŜna wskazać, iŜ przedmiotowa sprawa ma charakter publicznoprawny. Przesłanki stosowania praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów Zgodnie z art. 24 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, zakazane jest stosowanie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów. Przez praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów rozumie się godzące w nie bezprawne działanie przedsiębiorcy, w tym m.in. czyny nieuczciwej konkurencji (art. 24 ust. 2 pkt. 3). Nie jest zbiorowym interesem konsumentów suma indywidualnych interesów konsumentów (art. 24 ust. 3). Zbiorowe interesy konsumentów podlegają zatem ochronie przed wymierzonymi w nie naruszeniami, polegającymi na sprzecznych z prawem działaniach przedsiębiorców. Konsumentem w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów jest osoba fizyczna dokonująca czynności prawnej niezwiązanej bezpośrednio z jej działalnością 6 Wyrok SN z dnia 26 stycznia 2006 r., V CSK 83/05. 7 Jako wyjątek od wspomnianej zasady moŜna potraktować np. reklamy skierowane wyłącznie do osób uprawnionych do wystawiania recept i prowadzących obrót produktami leczniczymi, o których jest mowa m.in. w treści art. 58 ust. 3 PrawFarm. 6 gospodarczą lub zawodową (art. 22 1 k.c. w zw. z art. 4 pkt 12 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów). Jak wynika z powyŜszego, dla uznania działania przedsiębiorcy za niezgodne z zawartym w ustawie o ochronie konkurencji i konsumentów zakazem stosowania praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów niezbędne jest wykazanie, iŜ spełnione zostały kumulatywnie trzy następujące przesłanki: 1) kwestionowane działanie jest działaniem przedsiębiorcy; 2) działanie to jest bezprawne; 3) działanie to godzi w zbiorowy interes konsumentów. Ad 1) Przedsiębiorca. Postępowanie w sprawie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów, podobnie jak kaŜde inne postępowanie administracyjne, toczy się z udziałem osób mających przymiot strony. Zgodnie z art. 101 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, stroną postępowania w sprawie stosowania praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów jest kaŜdy, wobec kogo zostało wszczęte postępowanie. W przedmiotowej sprawie stroną, wobec której zostało wszczęte postępowanie w związku z podejrzeniem stosowania praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów, jest DyŜurna Wielkopolska M. Jakimowicz-Tylicka spółka jawna z siedzibą w Gdyni. Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów odsyła w treści art. 4 pkt 1 do pojęcia przedsiębiorcy przedstawionego w ustawie z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (tekst jedn. Dz. U. Nr 155 z 2007 r., poz. 1905 ze zm.) W myśl art. 4 ust. 1 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, przedsiębiorcą jest osoba fizyczna, osoba prawna i jednostka organizacyjna niebędąca osobą prawną, której odrębna ustawa przyznaje zdolność prawną – wykonująca we własnym imieniu działalność gospodarczą. Właściwą dla przedsiębiorcy działalnością gospodarczą jest zarobkowa działalność wytwórcza, budowlana, handlowa, usługowa oraz poszukiwanie, rozpoznawanie i wydobywanie kopalin ze złóŜ, a takŜe działalność zawodowa, wykonywana w sposób zorganizowany i ciągły (art. 2 ww. ustawy). DyŜurna Wielkopolska jest spółką prawa handlowego wpisaną do rejestru przedsiębiorców w Krajowym Rejestrze Sądowym, prowadzącą we własnym imieniu działalność gospodarczą. Nie ulega zatem wątpliwości, iŜ posiada status przedsiębiorcy w rozumieniu powoływanego powyŜej art. 4 pkt. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Oznacza to, Ŝe przy wykonywaniu działalności gospodarczej DyŜurna Wielkopolska podlega rygorom określonym w ustawie o ochronie konkurencji i konsumentów. Tym samym jej działania mogą podlegać ocenie w aspekcie naruszenia zakazu stosowania praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów. Ad 2) Bezprawność działań podejmowanych przez Przedsiębiorcę. Drugą z przesłanek koniecznych dla stwierdzenia naruszenia art. 24 ust. 1 i 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów jest bezprawność działań podejmowanych przez przedsiębiorcę. Same przepisy ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów nie regulują konstrukcji bezprawności działań przedsiębiorcy. Zwrócił na to uwagę Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów w wyroku z dnia 23 czerwca 2006 r. (sygn. akt XVII AmA 32/05), wskazując, iŜ art. 23a ust. 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów – którego odpowiednikiem w ustawie z dnia 16 lutego 2007 r. jest art. 24 ust. 1 – nie ma samodzielnego znaczenia prawnego, lecz powinien być interpretowany oraz stosowany w określonym kontekście normatywnym. W związku z tym, w celu konkretyzacji przesłanki bezprawności naleŜy sięgnąć do 7 przepisów innych ustaw, gdyŜ dopiero na ich podstawie moŜliwe jest dokonanie oceny działań przedsiębiorcy w aspekcie ich zgodności z prawem. NaleŜy równieŜ zauwaŜyć, iŜ bezprawność, do której odwołuje się ustawodawca, tradycyjnie ujmowana jest jako sprzeczność z prawem. Stanowisko takie znajduje teŜ oparcie w uzasadnieniu rządowego projektu ustawy z dnia 5 lipca 2002 r. o zmianie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, ustawy - Kodeks postępowania cywilnego oraz ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. (Dz. U. Nr 129, poz. 1102) [pogląd ten odnosi się co prawda do poprzednio obowiązującej ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, ale pozostaje równieŜ aktualny na gruncie obowiązującej ustawy], która wprowadziła do ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów przepisy regulujące postępowanie w sprawie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów, zgodnie z którym „same przepisy art. 23a – 23d ustawy nie regulują konstrukcji bezprawności działań przedsiębiorcy. Działania te mogą okazać się bezprawne w razie ustalenia, Ŝe doszło do naruszenia przepisów innych ustaw, takŜe zasad współŜycia społecznego i dobrych obyczajów”. Pojęcie „porządek prawny” obejmuje zatem nakazy i zakazy wynikające z normy prawnej, a takŜe nakazy i zakazy wynikające z norm moralnych i obyczajowych określanych jako zasady współŜycia społecznego. Bezprawność jest kategorią obiektywną. Przy jej ocenie rozwaŜyć naleŜy kaŜdorazowo kwestię, czy czyn sprawcy był zgodny, czy teŜ niezgodny z obowiązującymi zasadami porządku prawnego. Źródłem tych zasad są normy prawa powszechnie obowiązującego - jako reguły postępowania wyznaczone przez nakazy i zakazy wynikające z norm prawa pozytywnego (w szczególności prawa cywilnego, karnego, administracyjnego, pracy, finansowego, ustaw i aktów prawnych regulujących poszczególne dziedziny gospodarki, itp.) oraz nakazy i zakazy wynikające z zasad współŜycia społecznego, czyli tzw. dobre obyczaje (por.: G. Bieniek, Komentarz do Kodeksu cywilnego. Księga III. Zobowiązania. Tom I, Warszawa 2006, takŜe Lex Polnica). O bezprawności działania decyduje całokształt okoliczności konkretnego stanu faktycznego (uzasadnienie do I PKN 267/2001 wyrok Sądu NajwyŜszego – Izba Administracyjna – Lex Polonica). Sąd NajwyŜszy wskazał, Ŝe o bezprawności działania moŜna mówić wówczas, gdy nie zachodzi Ŝadna ze szczególnych okoliczności usprawiedliwiających określone działanie, tj. działanie dozwolone przez obowiązujące przepisy, wykonywanie prawa podmiotowego, zgoda pokrzywdzonego lub działanie w obronie uzasadnionego interesu (wyrok Sądu NajwyŜszego z dnia 19.10.1989 r. II CR 419/89 OSP 1990/11-12 poz. 377). W art. 24 ust. 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów zamieszczono przykładowe wyliczenia praktyk zakazanych przez ustawodawcę. Katalog ten wymienia między innymi czyny nieuczciwej konkurencji. W niniejszej sprawie przedsiębiorcy zarzucono przedstawianie w przekazach reklamowych dot. apteki „Centrum Leków Św. Marcina” w Poznaniu wprowadzających w błąd informacji dotyczących oferty produktów leczniczych z grupy OTC dostępnych w ww. aptece za 1 grosz, podczas gdy w rzeczywistości przedmiotem oferty była sprzedaŜ w tej aptece za 1 grosz leków refundowanych, tj. prowadzenia reklamy naruszającej dobre obyczaje i mogącej wprowadzić w błąd. Naruszenie dobrych obyczajów. Zgodnie z art. 16 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czynem nieuczciwej konkurencji w zakresie reklamy jest reklama sprzeczna z dobrymi obyczajami. Ustawodawca nie przedstawił definicji pojęcia „dobre obyczaje”. Wskazuje się 8 , Ŝe dobre obyczaje to uczciwe zasady postępowania i ustalone zwyczaje w ujęciu etyczno-moralnym, a na ich treść składają się elementy etyczne i socjologiczne kształtowane przez oceny moralne i społeczne stanowiące uzupełnienie porządku prawnego. 8 Wyrok Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu z 13 listopada 1991 r., I ACr 411/91, Wokanda 1992/4, J. Szwaja w: Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji – Komentarz, Warszawa 2000, str. 122-133, R. Stefanicki, Dobre obyczaje w prawie polskim, Przegląd Prawa Handlowego, 2002/5. 8 W zakresie określenia istoty poszanowania dobrych obyczajów orzecznictwo odwołuje się m.in. do istoty dobrego obyczaju jako szeroko rozumianego szacunku dla drugiego człowieka. Przy takim załoŜeniu sprzeczne z dobrym obyczajem jest m.in. nierzetelne udzielanie informacji konsumentom 9 . Obowiązek informowania partnera o istotnych (z jego punktu widzenia) okolicznościach dotyczących m.in. przedmiotu świadczenia, a takŜe powinność czynienia tego w sposób prawdziwy, rzeczowy i kompletny – jest cechą generalną prawa umów i wypływa z obowiązku lojalnego kontraktowania. 10 W doktrynie, przybliŜając treść omawianego pojęcia, zwraca się takŜe uwagę na fakt, iŜ wedle tradycyjnego stanowiska, dobre obyczaje były oceniane z punktu widzenia zasad etycznych i moralnych, podstawą orzekania zaś miało być „poczucie godności ogółu ludzi, myślących sprawiedliwie i słusznie”. Miarę tych wymogów stanowił poziom moralny właściwy godziwemu Ŝyciu zarobkowemu i gospodarczemu. Posługiwano się w tym ujęciu pewnym wzorcem w postaci przeciętnego członka danej społeczności, a takŜe odwołaniem do pewnych wartości poŜądanych i akceptowanych w obrocie rynkowym 11 . Literatura dopuszcza takŜe dokonywanie stosownych ocen na podstawie norm środowiskowych, a więc o węŜszym zasięgu oddziaływania. Konsekwentnie za naruszające dobre obyczaje przyjmuje się przekroczenie postanowień zawartych w kodeksach etycznych opracowywanych dla poszczególnych grup zawodowych 12 . Z uwagi na to, iŜ normy postępowania będące „dobrymi obyczajami” mają z reguły charakter moralny i zwyczajowy, nie da się określić zamkniętego ich katalogu. Dopiero zatem w konkretnej sytuacji moŜliwe jest przypisanie im określonej treści poprzez ocenę konkretnego postępowania z punktu widzenia ukształtowanej, uczciwej postawy przedsiębiorców - przyjmując za miernik uczciwości ocenę zorientowaną na zapewnienie niezakłóconego funkcjonowania konkurencji przez rzetelne i niezafałszowane współzawodnictwo pod względem jakości, ceny i innych poŜądanych przez klientów cech oferowanych towarów i usług oraz poszanowanie pozycji konsumentów. Wobec powyŜszego wskazać naleŜy, iŜ za sprzeczne z dobrymi obyczajami moŜna uznać działania zmierzające do wywołania błędnego przekonania u konsumenta, a takŜe wykorzystania jego niewiedzy 13 . W konsekwencji naleŜy uznać, iŜ dobrym obyczajem w zakresie działalności promocyjnej jest prowadzenie reklamy przejrzystej, czyli jednoznacznie odnoszącej się do określonego produktu. A contrario „ Złym obyczajem jest działanie polegające na tym, Ŝe dla uniknięcia złamania zakazu prawnego reklamuje się zakazany wyrób pod pozorem reklamy innego towaru, którego zakaz taki nie obejm uje” 14 . W przedmiotowej sprawie wątpliwość wzbudziło działanie przedsiębiorcy, który reklamując leki dostępne bez recepty za 1 grosz prowadził sprzedaŜ równieŜ leków dostępnych wyłącznie na receptę za 1 grosz. Powstało podejrzenie, iŜ Przedsiębiorca - w ustalonym stanie faktycznym – prowadzi jedynie pozorną reklamę leków dostępnych bez recepty (OTC), a rzeczywistym przedmiotem kampanii promocyjnej jest reklama sprzedaŜy refundowanych leków na receptę. Odnośnie ostatnich z wymienionych leków zwrócić naleŜy uwagę na art. 94 a ust.1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo Farmaceutyczne (tekst jedn. Dz.U. Nr 45 z 2008 r., poz .271 ze zm., dalej PrawFarm). Zgodnie z tym przepisem, zabroniona jest reklama działalności aptek lub punktów aptecznych skierowana do publicznej wiadomości, która w sposób bezpośredni odnosi się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach. 9 Wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 10 marca 2005 r. , VI ACa 774/2004. 10 E. Łętowska, Prawo umów konsumenckich. Wydanie 2. Wydawnictwo C.H. Beck, Warszawa 2002, str. 215-216. 11 A. Kraus, F. Zoll, Polska ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, Poznań 1929, s. 26 i 171. 12 M. Kępiński, Problemy ogólne nowej ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, RPEiS 1994, nr 2, s. 7 . 13 Wyrok SOKiK z dnia 23 lutego 2006 r. XVII Ama 118/04 14 Wyrok SN z dnia 26 września 2002 r., III CKN 213/01. 9 Natomiast, zgodnie z art. 57 ust. 1 pkt. 1 PrawFarm, zabrania się kierowania do publicznej wiadomości reklamy dotyczącej produktów leczniczych wydawanych wyłącznie na podstawie recepty. W ocenie Prezesa Urzędu, reklama prowadzona przez przedsiębiorcę nie naruszała ww. przepisów prawa farmaceutycznego. Nie zawierała ona bowiem odniesienia do konkretnych lub abstrakcyjnych produktów leczniczych refundowanych. W reklamie przedsiębiorcy zawarto wskazanie, iŜ reklama odnosi się do leków dostępnych bez recepty. W przedmiotowym postępowaniu nie była jednak kwestionowana zgodność działań przedsiębiorcy z przepisami prawa farmaceutycznego. Istotą zarzutu było natomiast to, iŜ pomimo wskazanej formalnej zgodności z ustawą farmaceutyczną, działania przedsiębiorcy mogły zmierzać do obejścia ww. zakazów reklamowych. Przedsiębiorca posługuje się hasłem reklamowym „Lek za 1 grosz”, które jest obecne w świadomości konsumentów co najmniej od roku 2004 i jest związane z lekami na receptę 15 . Ponadto, przedsiębiorca prowadzi sprzedaŜ leków na receptę za 1 grosz, co jednocześnie, jak sam wskazuje, jest faktem znanym konsumentom. Biorąc to pod uwagę moŜna przyjąć, iŜ konsument otrzymujący komunikat „Lek za 1 grosz” (np. dzięki lekturze bezpłatnej gazety Metro) i udający się do apteki, gdzie moŜe nabyć lek na receptę za 1 grosz, utoŜsamia przedmiot hasła reklamowego z lekami na receptę. Tym bardziej, iŜ informacja dotycząca właściwego przedmiotu reklamy jest podana w sposób budzący wątpliwości co do swojej czytelności w odbiorze przeciętnego konsumenta z co najmniej z dwóch powodów. Po pierwsze, sam komunikat mówiący o lekach („dotyczy preparatów OTC” ), do których odnosi się reklama zawiera zwrot obcojęzyczny – „OTC”. NaleŜy przy tym zwrócić uwagę na fakt, iŜ jest to nie tylko zwrot wywodzący się z języka angielskiego, ale ponadto nie mieści się on w języku powszechnie stosowanym. „OTC” („ over the counter ”) to bowiem skrót, który funkcjonuje co do zasady w fachowym języku farmaceutycznym lub medycznym. Po drugie, komunikat „dotyczy preparatów OTC” jest praktycznie w kaŜdej postaci reklamy (czy to na witrynie, czy w gazecie) zamieszczany zdecydowanie mniejszym drukiem w porównaniu do pozostałej części komunikatu. Obie wskazane powyŜej okoliczności (obcojęzyczność i fachowość zwrotu oraz jego znikoma widoczność) wskazują, iŜ właściwą treść informacji, a mianowicie, Ŝe reklama dotyczy sprzedaŜy leków dostępnych bez recepty, mógł odczytać wyłącznie konsument, któremu nie jest obca terminologia farmaceutyczna i który będzie szczegółowo analizował reklamę. Biorąc pod uwagę fakt, iŜ dominująca część klientów apteki to osoby, które nie legitymują się wykształceniem medycznym lub farmaceutycznym, a ponadto są to z reguły osoby chore (czyli obniŜona jest ich zdolność postrzegania) za wątpliwe naleŜy uznać, iŜ w odbiorze grupy konsumentów ww. hasło reklamowe odnosi się do leków dostępnych bez recepty. Przyjąć zatem trzeba , iŜ hasło „Lek za 1 grosz” co do zasady jest utoŜsamiane z ofertą sprzedaŜy leków na receptę. Dla oceny, czy w niniejszej sprawie moŜemy mieć do czynienia z reklamą naruszającą dobre obyczaje pomocne mogą być w tym zawarte w wyroku Sądu NajwyŜszego z dnia 26 września 2002 r. (III CKN 213/01). W przywołanej sprawie, Sąd NajwyŜszy rozstrzygnął o naruszeniu dobrych obyczajów przez reklamę piwa, która miała pozornie odnosić się do piwa bezalkoholowego, podczas gdy w rzeczywistości jej przedmiotem było piwo alkoholowe. Analogicznie jak w przypadku ww. reklamy leków, informacja o rzeczywistym przedmiocie reklamy piwa była przedstawiona w sposób słabo widoczny, a ponadto brakowało jednoznacznego kontekstu sugerującego, Ŝe dany produkt nie zawiera alkoholu. Jak wskazano powyŜej, informacja dotycząca przedmiotu reklamy „Lek za 1 grosz” nie dość, Ŝe była mało widoczna to na dodatek była prezentowana w postaci sformułowania, którego nie moŜna uznać za powszechnie znane i rozumiane. 15 Por. http://lodz.gazeta.pl/lodz/1,35153,2343346.html 10 W kontekście przywołanego rozstrzygnięcia Sądu NajwyŜszego naleŜy równieŜ zwrócić uwagę na fakt, iŜ okoliczność, Ŝe przedsiębiorcy reklamujący pod pozorem piwa bezalkoholowego - piwo alkoholowe, posiadali w swoim asortymencie oba rodzaje piwa. JednakowoŜ dla rozstrzygnięcia, iŜ miało miejsce naruszenie dobrych obyczajów decydującą rolę odgrywały takie okoliczności jak słaba widoczność informacji na temat rzeczywistego przedmiotu reklamy oraz moŜliwość wywołania u konsumentów wraŜenia, iŜ reklama dotyczy innego produktu aniŜeli reklamowany (tj. piwa alkoholowego, a nie bezalkoholowego). Wobec powyŜszego, równieŜ w sprawie dotyczącej hasła reklamowego „Lek za 1 grosz”, okolicznością rozstrzygającą o naruszeniu art. 16 ust. 1 pkt. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji nie powinien być sam fakt posiadania w asortymencie apteki leków OTC za 1 grosz. NaleŜy bowiem podkreślić, iŜ przedmiotem ustaleń w przedmiotowej sprawie nie była prowadzona sprzedaŜ, a prowadzona przez przedsiębiorcę reklama. NiezaleŜnie jednak od powyŜszego, naleŜy zwrócić uwagę na wątpliwości, jakie budzą składane przez przedsiębiorcę wyjaśnienia, co do zakresu sprzedaŜy produktów leczniczych za 1 grosz. Po pierwsze, wskazać naleŜy, iŜ w okresie do dnia przeprowadzenia kontroli nie został sprzedany Ŝaden lek w ramach ww. promocji („Lek za 1 grosz”), poniewaŜ, jak wskazał przedsiębiorca w toku kontroli „nikt o nie nie zapytał”. Po drugie, w toku postępowania wyjaśniającego na wezwanie Prezesa Urzędu wystosowane po przeprowadzeniu kontroli, a dotyczące sprzedaŜy wszystkich leków za 1 grosz, przedsiębiorca przekazał listę, na której znajdowały się wyłącznie refundowane leki na receptę. Inaczej mówiąc, przedsiębiorca na wezwanie Prezesa Urzędu przedłoŜył tabelę, z której miało wynikać, iŜ do dnia 30 listopada 2009 roku 16 za 1 grosz sprzedane zostały jedynie leki na receptę. Po trzecie, po ww. piśmie przedsiębiorca przedkładał w toku postępowania wyjaśniającego, a następnie postępowania w sprawie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów dokumenty, z których miało wynikać, iŜ jednak sprzedaje leki OTC za jeden grosz. NaleŜy jednak zwrócić uwagę na fakt, iŜ przywołana dokumentacja przedsiębiorcy budzi wątpliwości z następujących powodów: - część dokumentacji mającej potwierdzać sprzedaŜ leków odnosi się do środków spoŜywczych (suplementów diety), - z dokumentacji nie wynika wprost i jednoznacznie, iŜ leki OTC były sprzedawane za 1 grosz. Chodzi bowiem o to, iŜ kaŜdy dokument zawiera listę produktów, na które są podane ceny poszczególnych produktów. W ramach poszczególnych dokumentów występowało z reguły po kilka produktów (nie tylko leków OTC). PoniŜej cen, podawana była tzw. „bonifikata”, z której ma wynikać, iŜ lek OTC był sprzedany za 1 grosz. JednakowoŜ, działania matematyczne wykonywane pomiędzy ceną leku OTC a wspomnianą bonifikatą nie prowadzą do wniosku, iŜ lek był sprzedany za 1 grosz. Przykładowo na dokumencie „specyfikacja sprzedaŜy nr 091028/5036” podana jest cena leku OTC 1.99 zł, a „bonifikata” wynosi 91 groszy. Dowód: 1. Załącznik do pisma przedsiębiorcy z dnia 14 stycznia 2010 r. (akta postępowania wyjaśniającego k. 299 ) W przypadku niektórych dokumentów z kolei występują sytuacje, w których wysokość bonifikaty przekracza cenę leku OTC. Dowód: 1. Załącznik do pisma przedsiębiorcy z dnia 14 stycznia 2010 r. (akta postępowania wyjaśniającego k. 301, 298, 281, 280 ) 16 Zgodnie z terminem wyznaczonym we wspomnianym wezwaniu Prezesa Urzędu. 11 Po czwarte, przedsiębiorca składał wewnętrznie sprzeczne wyjaśnienia. W toku kontroli, a następnie w ramach odpowiedzi udzielanych w postępowaniu wyjaśniającym wskazywał, iŜ do dnia przeprowadzenia kontroli nie został sprzedany Ŝaden lek OTC za 1 grosz. Natomiast, w toku postępowania w sprawie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów przedłoŜony został dokument, z którego miało wynikać, iŜ jednak we wspomnianym czasookresie, był sprzedany lek OTC za 1 grosz. W przedłoŜonym dokumencie, cena leku OTC była niŜsza niŜ wysokość bonifikaty. Dowód: 1. Załącznik do pisma przedsiębiorcy z dnia 26 lipca 2010 r. (akta postępowania w sprawie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów k. 73 ) Podsumowując, składane w toku postępowań przed Prezesem Urzędu wyjaśnienia przedsiębiorcy dotyczące sprzedaŜy leków za 1 grosz budzą wątpliwości co do tego, czy przedsiębiorca w rzeczywistości posiada w ofercie leki OTC za 1 grosz. Ponadto, przedsiębiorca posługiwał się słabo uwidocznionym, zrozumiałym przede wszystkim dla fachowców hasłem reklamowym. Dodatkowo, przedsiębiorca w szerokim zakresie prowadził sprzedaŜ leków, których nie moŜe reklamować, ale za cenę, która jest wyraźnie uwypuklona w kwestionowanej reklamie. Reasumując, przedstawione powyŜej okoliczności wskazują, zdaniem Prezesa Urzędu, iŜ mogło dojść do naruszenia art. 16 ust.1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez stosowania reklamy naruszającej dobre obyczaje. Wprowadzenie w błąd. Zgodnie z art. 16 ust. 1 pkt. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji czynem nieuczciwej konkurencji w zakresie reklamy jest reklama wprowadzająca w błąd. Zgodnie z literaturą przedmiotu 17 , skuteczne postawienie zarzutu zawartego w art. 16 ust. 1 pkt 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji wymaga równoczesnego spełnienia dwóch przesłanek. Pierwsza to wprowadzenie w błąd tj. wywołanie niezgodnego z rzeczywistym stanem rzeczy wyobraŜenia o towarze lub usłudze. Drugą przesłanką jest moŜliwość podjęcia pod wpływem błędu decyzji dotyczącej nabycia towaru lub usługi. Odnośnie przesłanki wprowadzenia w błąd naleŜy wskazać, Ŝe chodzi tu o rozbieŜność pomiędzy rzeczywistymi cechami towaru lub usługi, a wyobraŜeniami konsumenta. Rzeczona rozbieŜność moŜe być efektem zawarcia w przekazie reklamowym treści obiektywnie nieprawdziwych, niejasnych lub zbyt ogólnikowych, niepełnych, wieloznacznych, przesadnych, informacji wywołujących wątpliwości bądź braku informacji albo efektem dodatkowych czynników, które powodują, iŜ nawet prawdziwe informacje w tej reklamie prowadzą do powstania mylnego wyobraŜenia adresata (tzw. zjawiskowe postaci reklamy wprowadzającej w błąd). 18 Zgodnie z art. 16 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, przy ocenie reklamy wprowadzającej w błąd naleŜy uwzględnić wszystkie jej elementy, zwłaszcza dotyczące ilości, jakości, składników, sposobu wykonania, przydatności, moŜliwości zastosowania, naprawy lub konserwacji reklamowanych towarów lub usług, a takŜe zachowania się klienta. Nie ulega wątpliwości, iŜ wyliczenie kryteriów oceny wskazane przez ustawodawcę w powołanym przypisie jest jedynie wyliczeniem przykładowym. Dla oceny działań przedsiębiorcy będących przedmiotem niniejszego postępowania tj. dla oceny „prawdopodobnego odbioru” przekazów reklamowych stosowanych przez przedsiębiorcę naleŜy przyjąć model „przeciętnego” konsumenta. Przeciętnym konsumentem jest osoba wyedukowana, rozwaŜna, krytyczna, a takŜe świadoma swych praw. Przeciętny konsument 17 E. Nowińska, M. du Vall „Komentarz do ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji” Wyd. 2, Warszawa 2005, str. 197 18 R. Skubisz [w:] Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, pod red. J. Szwaji, Warszawa 2006, s. 692 12 posiada pewien zasób wiedzy oraz doświadczenie Ŝyciowe, dzięki czemu potrafi samodzielnie analizować adresowane do niego wypowiedzi reklamowe. Taki model przeciętnego konsumenta został ukształtowany przez orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości i przyjęty do aktów prawnych organów Wspólnoty Europejskiej. W tym punkcie prowadzonych rozwaŜań naleŜy wskazać na dyrektywę 2005/29/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 maja 2005 r. dotyczącą nieuczciwych praktyk handlowych stosowanych przez przedsiębiorstwa wobec konsumentów na rynku wewnętrznym oraz zmieniającą dyrektywę Rady 84/450/EWG, dyrektywy 97/7/WE i 2002/65/WE Parlamentu Europejskiego i Rady oraz rozporządzenie (WE) nr 2006/2004 Parlamentu Europejskiego i Rady (Dyrektywa o nieuczciwych praktykach handlowych, Dz.U.UE.L.05.149.22), w rozumieniu której przeciętny konsument jest dostatecznie dobrze poinformowany oraz dostatecznie uwaŜny i ostroŜny, z uwzględnieniem czynników społecznych, kulturowych i językowych (akapit 18 preambuły). Wskazany powyŜej model przeciętnego konsumenta został równieŜ zaakceptowany przez orzecznictwo sądów polskich. 19 Zgodnie z wyrokiem SN z dnia 3 grudnia 2003 r., kryteria mające kształtować wzorzec przeciętnego klienta i ustalenia dotyczące przesłanek określonych w art. 16 ust. 1 pkt 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji nie mogą pomijać moŜliwości samodzielnej weryfikacji uzyskanych informacji i wyobraŜeń przez adresata reklamy o towarze, warunków panujących na określonym segmencie rynku, a takŜe potrzeb, do zaspokojenia których uczestnik rynku zmierza podejmując decyzję o nabyciu reklamowanego towaru. 20 Nie naleŜy jednak zapominać o tym, iŜ model przeciętnego konsumenta podlega korygowaniu w zaleŜności od okoliczności konkretnego stanu faktycznego bądź rodzaju reklamowanego towaru lub usługi. Przeciętnego konsumenta naleŜy rozumieć jako dostatecznie dobrze poinformowanego, uwaŜnego i ostroŜnego przy uwzględnieniu czynników społecznych, kulturowych i językowych - charakterystycznych dla polskiego konsumenta. Wskazanie na cechy takie jak dostateczne poinformowanie, uwaga oraz ostroŜność określa pewien zespół cech mentalnych konsumenta (jego „przeciętność”), polegający na tym, Ŝe z jednej strony moŜna wymagać od niego pewnego stopnia wiedzy i orientacji w rzeczywistości, lecz z drugiej strony nie moŜna uznać, Ŝe jego wiedza jest kompletna i profesjonalna oraz Ŝe konsument nie ma prawa pewnych rzeczy nie wiedzieć. NaleŜy takŜe podkreślić, Ŝe stanowisko ukształtowane w orzecznictwie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości domaga się wprawdzie od konsumenta rozsądku i uwagi 21 , ale jednocześnie daje mu prawo do rzetelnej informacji, niewprowadzającej w błąd, zawierającej wszelkie niezbędne dane wynikające z funkcji i przeznaczenia towaru lub usługi 22 . ETS podkreśla wagę obowiązku udzielania konsumentom prawdziwej i pełnej informacji juŜ na etapie promocji czy reklamy. Brak podawania rzetelnych, pełnych i prawdziwych informacji uniemoŜliwia konsumentom dokonanie swobodnej i rzeczowej oceny oferowanych na rynku towarów i usług, co moŜe wprowadzać w błąd konsumentów. Przenosząc powyŜsze rozwaŜania na stan faktyczny niniejszej sprawy naleŜy wskazać, co następuje: Uwzględnienia wymaga specyfika produktów oferowanych przez aptekę, a co za tym idzie ich odbiorców. „Nie moŜna zatem pomijać, Ŝe konsumentami leków są osoby chore, często o zmniejszonej z tego powodu zdolności postrzegania oraz rozsądnej i krytycznej oceny, podobnie jak osoby starsze, stanowiące takŜe znaczną grupę konsumentów leków. Są to z reguły osoby bardziej podatne na sugestię i mniej krytyczne. Do nich kierowana jest reklama leków i przy ocenie moŜliwości wprowadzenia w błąd, cechy tej grupy odbiorców naleŜy wziąć pod uwagę jako model przeciętnego odbiorcy.” 23 Inaczej mówiąc, adresatami reklam leków są osoby o obniŜonej zdolności postrzegania. Tym samym, „ Wszystkie dane dotyczące reklamowanego produktu leczniczego oraz jego promocji cenowej powinny być przedstawione w sposób czytelny i widoczny, tak by 19 wyrok SA w Warszawie z dnia 6 grudnia 2007 r., VI ACa 842/07. 20 sygn. I CK 358/02 21 Por. m.in. wyrok ETS z dnia 13 marca 1984 r. w sprawie Bocksbeutel v. K.Prantl (sygn. C-16/84, Zb. Orz. 1299). 22 Por. wyrok ETS z dnia 13 grudnia 1991 r. w sprawie RTT v. GB-Inno-BM (sygn. C-18/88, Zb. Orz. I-5941) 23 Wyrok SN z dnia 2 października 2007 roku, II CSK 289/07. 13 równieŜ osoby starsze i chore mogły z łatwością się z nimi zapoznać. Nie spełnia tych wymagań zamieszczenie informacji i wyjaśnień drukiem zbyt małym lub niewyraźnym, trudnym do odczytania.” 24 . W konsekwencji uznać naleŜy, iŜ określenie drobnym drukiem, jakiej grupy produktów leczniczych dotyczy konkretnie reklama leków za 1 grosz wyłącza moŜliwość prawidłowego postrzegania przez przynajmniej tą część konsumentów, która jest schorowana i naleŜy do grupy osób starszych. Obok ww. drobnego druku trudność sprawia posłuŜenie się przez przedsiębiorcę zwrotem anglojęzycznym, a nie potocznie rozumianym (np. leki dostępne bez recepty). W świetle przedstawionego powyŜej orzecznictwa nie moŜna bowiem oczekiwać, Ŝeby przeciętny konsument wykazywał znajomość fachowej terminologii, do jakiej zalicza się zwrot OTC. Z drugiej strony naleŜy ponownie podkreślić, iŜ przedsiębiorca prowadził szeroko zakrojoną sprzedaŜ leków refundowanych za 1 grosz, o czym, jak sam potwierdził w toku postępowania, sami konsumenci doskonale wiedzą. Ponadto, samo hasło reklamowe Lek za grosz stało się znane juŜ wcześniej w związku z wprowadzeniem sprzedaŜy takich leków juŜ w 2004 roku i było utoŜsamiane raczej z lekami na receptę 25 . Biorąc powyŜsze pod uwagę, są podstawy do przyjęcia, Ŝe reklama ta miała charakter reklamy wprowadzającej w błąd. Wprowadzenie w błąd konsumentów polegało na tym, iŜ przedsiębiorca prowadził kampanię reklamową wprowadzającą w błąd co do jej przedmiotu. U konsumenta budowane bowiem było mylne wyobraŜenie co do kategorii leków, która stanowiła przedmiot reklamy. To błędne wyobraŜenie potencjalnego konsumenta było budowane nie tylko samą treścią kampanii reklamowej ale i zaniechaniami przedsiębiorcy, który nie informował w czytelny sposób, co stanowi rzeczywisty przedmiot reklamy. Jak bowiem wskazano powyŜej, informacja była sporządzona w języku i formie niedostępnej dla przeciętnego konsumenta produktów oferowanych przez aptekę. Ad 3) Naruszenie zbiorowego interesu konsumentów Na wstępie, naleŜy ponownie wyraźnie podkreślić, iŜ zgodnie z treścią art. 24 ust. 1 i 2 ustawy antymonopolowej, zakazane jest stosowanie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów, czyli podejmowania takich działań przez przedsiębiorców, które są bezprawne i jednocześnie godzą w zbiorowe interesy konsumentów. Oznacza to, Ŝe jeŜeli dane działania przedsiębiorców nie spełniają jednej z dwóch przesłanek (tj. bezprawności albo godzenia w zbiorowy interes konsumentów), to takie działania nie mogą być uznane za stosowanie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów. Tym samym, nawet takie działania przedsiębiorców, które naruszają ustawę o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. spełniają przesłanki bezprawności) nie naruszają art. 24 ustawy antymonopolowej, jeŜeli nie godzą w zbiorowy interes konsumentów. Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów nie objaśnia znaczenia pojęć „godzenia w interesy konsumentów” oraz „zbiorowego interesu konsumentów”, wskazując jedynie w art. 24 ust. 3, iŜ nie jest zbiorowym interesem konsumentów suma indywidualnych interesów konsumentów. Przez interes zbiorowy naleŜy rozumieć interes dotyczący konsumentów jako określonej zbiorowości. Stąd konkluzja, iŜ naruszenie zbiorowego interesu konsumentów ma miejsce wówczas, gdy negatywnymi skutkami działań przedsiębiorcy dotknięty jest szerszy krąg uczestników rynku, mających status konsumentów. O tym, czy naruszony został interes zbiorowy, nie zawsze przesądza kryterium ilościowe, poniewaŜ niekiedy jeden ujawniony przypadek naruszenia prawa konsumenta moŜe być przejawem stosowanej praktyki naruszającej interes zbiorowy. W jednym z orzeczeń Sąd NajwyŜszy stwierdził, iŜ „ nie jest zasadne uznawanie, Ŝe postępowanie z tytułu naruszenia ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów moŜna wszcząć tylko wtedy, gdy zagroŜone są interesy wielu odbiorców, a nie jest to moŜliwe w sytuacji, gdy pokrzywdzonym jest tylko jeden 24 Wyrok SN z dnia 2 października 2007 roku, II CSK 289/07. 25 Por. http://lodz.gazeta.pl/lodz/1,35153,2343346.html 14 konsument. Wydawane orzeczenie ma bowiem wymiar znacznie szerszy, pełni takŜe funkcję prewencyjną, słuŜy bowiem ochronie takŜe nieograniczonej liczbie potencjalnych konsumentów” 26 . Wobec powyŜszego wskazać naleŜy, iŜ praktyka przedsiębiorcy odnosiła się do środka masowego przekazu, jakim jest reklama. Tym samym, brak jest wątpliwości, Ŝe działanie przedsiębiorcy było skierowane do nieograniczonego kręgu podmiotów, tj. dotyczyła nieokreślonej grupy konsumentów. Interes konsumentów naleŜy rozumieć jako interes prawny (a nie faktyczny), a więc uznany przez ustawodawcę na zasługujący na ochronę i zabezpieczenie. Sąd NajwyŜszy w uzasadnieniu uchwały z dnia 13 lipca 2006 r. III SZP 3/06 27 , wskazał, Ŝe: " Interes prawny naleŜy rozumieć jako określone potrzeby konsumenta, które zostały uznane przez ustawodawcę za godne ochrony ". W literaturze przedmiotu zwraca się uwagę, iŜ określenie stałego czy zamkniętego katalogu interesów konsumentów nie jest moŜliwe, ani teŜ zasadne 28 . Naruszenie zbiorowego interesu konsumentów powiązane jest z naruszaniem interesów gospodarczych konsumentów. NaleŜy przy tym wyraźnie podkreślić, iŜ o godzeniu w zbiorowy interes konsumentów moŜna mówić w przypadku, gdy działanie przedsiębiorcy „ jest w stanie wywołać niekorzystne następstwa w odniesieniu do kaŜdego z konsumentów .” 29 PowyŜsze daje podstawę do postawienia tezy, iŜ reklama będzie naruszała zbiorowe interesy konsumentów w przypadku, gdy jej treść, odczytywana w sposób w jaki to czyni ww. przeciętny konsument, będzie niezgodna ze stanem rzeczywistym. Tytułem przykładu moŜna wskazać na sytuację, w której z perspektywy konsumenta komunikat zawarty w reklamie będzie stanowił obietnicę posiadania w asortymencie określonego towaru po danej cenie, a w rzeczywistości przedsiębiorca nie będzie dysponował danym produktem. Podkreślenia przy tym wymaga fakt, iŜ podstawowe znaczenie przy ocenie, czy nastąpiło naruszenie zbiorowych interesów konsumentów odgrywa perspektywa konsumenta, a nie reklamodawcy. NaleŜy przy tym ponownie zaznaczyć, iŜ nawet jeŜeli dane działanie przedsiębiorcy (np. reklama) naruszałoby ustawę inną niŜ ustawa antymonopolowa (np. ustawę o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji) to takie naruszenie nie stanowi podstawy do zakwalifikowania danego zachowania przedsiębiorcy jako naruszającego art. 24 ustawy antymonopolowej, jeŜeli jednocześnie nie godzi ono w zbiorowe interesy konsumentów (tj. nie występują ww. niekorzystne następstwa) . W przedmiotowej sprawie istnieją wątpliwości co do tego, czy naruszony został sam interes konsumentów, w szczególności jego ekonomiczny wymiar. Nie ulega wątpliwości, Ŝe działanie przedsiębiorcy godzi w interesy konsumentów wtedy, gdy wywołuje negatywne skutki w sferze ich praw i obowiązków. Jak wskazano powyŜej, w przypadku reklamy, taka sytuacja mogłaby być związana z przypadkiem, gdy konsumenci działając pod wpływem reklamy, chcieli nabyć określony produkt, który w ich odczuciu stanowi przedmiot reklamy, a przedsiębiorca by go nie posiadał lub udostępniał na warunkach odmiennych niŜ takie, jakie zdaniem konsumentów są prezentowane w reklamie. Przenosząc powyŜsze uwagi na kanwę przedmiotowej sprawy, wskazać naleŜy, iŜ nawet jeŜeli konsument pod wpływem reklamy z hasłem „Lek za 1 grosz” działa w przeświadczeniu, Ŝe reklama dotyczy leków na receptę, to udając się do apteki leki takie za cenę 1 grosza otrzymuje. Inaczej mówiąc, reklama, którą posługuje się przedsiębiorca moŜe wprowadzać konsumentów w błąd co do samej treści danego przekazu. JednakŜe, interes ekonomiczny wprowadzonego w błąd konsumenta (tj. sądzącego, iŜ reklamowana oferta dotyczy leków na receptę) nie jest naruszany. Konsument bowiem otrzymuje taki lek (tj. dostępny na receptę) za cenę 1 grosza, który w jego przeświadczeniu jest reklamowany przez przedsiębiorcę. 26 Wyrok SN z dnia 12 września 2003 r., I CKN 504/01. 27 OSNP 2007, nr 1-2, poz. 35 28 M. Szydło, „Publicznoprawna ochrona zbiorowych interesów konsumentów”, Monitor Prawniczy 2004/17/791 29 Decyzja Prezesa Urzędu nr RWA-13/2006 z dnia 24.03. 2006 r. 15 Zgodnie z art. 105 § 1 k.p.a., gdy postępowanie z jakiejkolwiek przyczyny stało się bezprzedmiotowe, organ administracji publicznej wydaje decyzję o umorzeniu postępowania. Bezprzedmiotowość postępowania administracyjnego, o którym stanowi ww. przepis, oznacza brak któregokolwiek z elementów materialnego stosunku prawnego, tj. elementu podmiotowego lub przedmiotowego. Okoliczności stanowiące podstawę do umorzenia postępowania mogą pojawić się zarówno przed wszczęciem postępowania, jak i w jego trakcie. Ww. przepis znajduje zastosowanie nawet wówczas, gdy przesłanka czyniąca postępowanie bezprzedmiotowym istniała juŜ w chwili jego wszczęcia, ale stała się organowi znana dopiero w toku postępowania administracyjnego. Umorzenie postępowania nie jest zaleŜne ani od woli organu administracji, ani, tym bardziej, pozostawione do uznania organu – organ ten jest zobowiązany do umorzenia postępowania w przypadku stwierdzenia jego bezprzedmiotowości. PowyŜsze rozstrzygnięcie stało się konieczne w odniesieniu do postawionego przedsiębiorcy zarzutu wobec braku podstaw do stwierdzenia, Ŝe w sprawie został naruszony zbiorowy interes konsumentów. Z tych powodów orzeczono jak w sentencji decyzji. NiezaleŜnie od powyŜszego, naleŜy podkreślić, iŜ Prezes Urzędu nie rozstrzyga, czy naruszone zostały postanowienia ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji stanowiące o zakazie prowadzenia reklamy wprowadzającej w błąd i naruszającej dobre obyczaje. W związku bowiem z faktem, iŜ nie został naruszony zbiorowy interes konsumentów, właściwy w tym zakresie jest sąd powszechny. Stosownie do treści art. 81 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w związku z art. 479 28 § 2 k.p.c. – od niniejszej decyzji przysługuje odwołanie do Sądu Okręgowego w Warszawie- Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie dwóch tygodni od dnia jej doręczenia, za pośrednictwem Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów- Delegatury Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Poznaniu. Otrzymuje: DyŜurna Wielkopolska M. Jakimowicz – Tylicka sp.j. Plac Kaszubski 8 81-350 Gdynia a/a