RWA-26/2010

PREZES URZĘDU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW DELEGATURA URZĘDU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW w Warszawie RWA-61-13/10/AT/Aś Warszawa, dn. 30 grudnia 2010 r. DECYZJA RWA 26/2010 I. Na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 ze zm.), stosownie do art. 33 ust. 6 tej ustawy oraz § 5 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 1 lipca 2009 r. w sprawie właściwości miejscowej i rzeczowej delegatur Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz. U. Nr 107, poz. 887), po przeprowadzeniu postępowania administracyjnego w sprawie stosowania praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów, wszczętego z urzędu przeciwko Orkiestra Development Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie - działając w imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, uznaje się za naruszającą zbiorowe interesy konsumentów praktykę stosowaną przez Orkiestra Development Spółka z o.o. z siedzibą w Warszawie, polegającą na bezprawnym działaniu poprzez stosowanie we wzorcach umownych zatytułowanych: „Umowa zobowiązująca do wybudowania mieszkania we wznoszonym budynku (Umowa przedwstępna)” i obowiązujących kolejno: • od dnia 1 stycznia 2009 r. do dnia 1 maja 2009 r. (Wzorzec I) • od dnia 1 maja 2009 r. do dnia 1 grudnia 2009 r. (Wzorzec II) • od dnia 1 grudnia 2009 r. (Wzorzec III) postanowień o treści: 1. „(…) Sprzedający zastrzega sobie prawo do zmiany projektu Osiedla w trakcie budowy. Zmiana projektu Osiedla, która nie ma wpływu na Lokal, nie uprawnia Nabywcy do rozwiązania Umowy, jak równieŜ nie stanowi podstawy dla ewentualnych roszczeń Nabywcy, w szczególności w zakresie obniŜenia Ceny” – postanowienie zawarte we Wzorcach I, II i III w pkt 1.2 2. „Prace Standardowe wykonane będą zgodnie z dokumentacją projektową, która moŜe być modyfikowana wraz z postępem prac budowlanych zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa oraz aktualnym stanem wiedzy technicznej i naleŜytą starannością” – postanowienie zawarte we Wzorcach I, II i III w pkt 2.3 3. „(…) Strony dopuszczają w ramach Umowy zmianę powierzchni Mieszkania w granicach +/- 3%. Taka zmiana powierzchni Mieszkania nie uprawnia Nabywcy do rozwiązania Umowy, jak równieŜ nie stanowi podstawy dla ewentualnych roszczeń nabywcy, w szczególności w zakresie obniŜenia Ceny” – postanowienie zawarte we Wzorcach I, II i III w pkt 1.5.1 2 4. „(…) Strony dopuszczają w ramach Umowy zmianę powierzchni Ogródka w granicach +/- 10 % w stosunku do powierzchni określonej w Załączniku B do Umowy. Taka zmiana powierzchni Ogródka nie uprawnia Nabywcy do rozwiązania Umowy, jak równieŜ nie stanowi podstawy dla ewentualnych roszczeń Nabywcy, w szczególności w zakresie obniŜenia Ceny” – postanowienie zawarte we Wzorcach I, II i III w pkt 1.7 5. „(…) JeŜeli Nabywca nie stawi się do podpisania Protokołu Odbioru, wówczas Sprzedający ponownie ustali datę przygotowania i podpisania Protokołu Odbioru i z co najmniej 7-dniowym wyprzedzeniem powiadomi o tej dacie Nabywcę; w przypadku nieusprawiedliwionego niestawiennictwa Nabywcy lub jego naleŜycie umocowanego przedstawiciela w nowowyznaczonej dacie, Sprzedający uprawniony będzie jednostronnie sporządzić i podpisać Protokół Odbioru, o ile Strony nie uzgodnią na piśmie inaczej” – postanowienie zawarte we Wzorcach I, II i III w pkt 3.2 6. „JeŜeli po dacie zawarcia Umowy wprowadzone zostaną lub znajdą zastosowanie nowe podatki pośrednie albo wyŜsze stawki w podatku VAT konieczne do zapłacenia w związku z wykonaniem Umowy, Sprzedający uprawniony będzie do Ŝądania stosownej zmiany Ceny. Taka zmiana Ceny nie uprawnia Nabywcy do rozwiązania Umowy” – postanowienie zawarte we Wzorcach I, II i III w pkt 4.7 7. „Nabywca nie moŜe przenieść swoich praw i obowiązków wynikających z Umowy na osoby trzecie bez uzyskania pisemnej zgody Sprzedającego” – postanowienie zawarte we Wzorcach I, II i III w pkt 5.1 8. „JeŜeli Nabywca opóźnia się z zapłatą jakiejkolwiek naleŜności wobec Sprzedającego, Sprzedający uprawniony jest naliczać i Ŝądać od Nabywcy odsetek ustawowych z tytułu opóźnienia” – postanowienie zawarte we Wzorcach I, II i III w pkt 6.1, w związku z „JeŜeli Nabywca opóźnia się o ponad 30 dni z dokonaniem jakiejkolwiek płatności wynikającej z niniejszej umowy, lub teŜ nie zawrze w terminie określonym w pkt 1.4 Umowy Przyrzeczonej, wówczas Sprzedający będzie uprawniony do rozwiązania umowy ze skutkiem natychmiastowym. W takim przypadku Nabywca zobowiązany będzie zapłacić Sprzedającemu karę umowną w wysokości 5 % Ceny (…)” – postanowienie zawarte we Wzorcach I, II i III w pkt 6.2 i z „JeŜeli Sprzedający pozostaje w zwłoce z zakończeniem Prac Standardowych powyŜej 6 miesięcy, Nabywca moŜe od Umowy odstąpić. Rozliczenie kwot otrzymanych od Nabywcy na poczet Ceny nastąpi bez zbędnej zwłoki licząc od daty otrzymania przez Sprzedającego od Nabywcy pisemnego zawiadomienia o odstąpieniu od Umowy” – postanowienie zawarte we Wzorcach I, II i III w pkt 6.6 (z tym, Ŝe we Wzorcu III postanowienie ma postać: „rozliczenie kwot otrzymanych od Nabywcy na poczet Ceny następuje w terminie 3 miesięcy od daty otrzymania przez Sprzedającego od Nabywcy pisemnego zawiadomienia o odstąpieniu od Umowy” ), które są postanowieniami uznanymi prawomocnymi wyrokami Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów za niedozwolone klauzule umowne i wpisanymi do Rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone, o którym mowa w art. 479 45 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. Kodeks postępowania cywilnego, co stanowi naruszenie art. 24 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów i nakazuje się zaniechanie jej stosowania. 3 II. Na podstawie art. 27 ust. 1 i 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 ze zm.), stosownie do art. 33 ust. 6 tej ustawy oraz § 5 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 1 lipca 2009 r. w sprawie właściwości miejscowej i rzeczowej delegatur Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz. U. Nr 107, poz. 887), po przeprowadzeniu postępowania administracyjnego w sprawie stosowania praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów, wszczętego z urzędu przeciwko Orkiestra Development Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie - działając w imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, uznaje się za naruszającą zbiorowe interesy konsumentów praktykę stosowaną przez Orkiestra Development Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, polegającą na bezprawnym działaniu poprzez stosowanie we wzorcach umownych zatytułowanych: „Umowa zobowiązująca do wybudowania mieszkania we wznoszonym budynku (Umowa przedwstępna)” i obowiązujących kolejno: • od dnia 1 stycznia 2009 r. do dnia 1 maja 2009 r. (Wzorzec I) • od dnia 1 maja 2009 r. do dnia 1 grudnia 2009 r. (Wzorzec II) postanowień o treści: 1. „Sprzedający lub podmiot przez niego wskazany będzie sprawować Zarząd przez okres budowy Osiedla oraz w terminie 3 lat od wydania ostatecznej decyzji o pozwoleniu na uŜytkowanie ostatniego z budynków wchodzących w skład Osiedla” – postanowienie zawarte we Wzorcu I w pkt 7.2 w związku z postanowieniem „Sprzedający zastrzega sobie prawo do wypowiedzenia Zarządu z waŜnych powodów (…). W okresie wskazanym w pkt 7.2 wypowiedzenie Zarządu przez Nabywcę nie moŜe być dokonane” – zawartym we Wzorcu I w pkt 7.3 2. „Nabywca zobowiązuje się udzielić Sprzedającemu w momencie zawarcia Umowy Przyrzeczonej pełnomocnictwa do wzięcia w jego imieniu udziału w zebraniu Wspólnoty Mieszkaniowej oraz powzięcia uchwały co do zmiany sposobu Zarządu, w którym to pełnomocnictwie Nabywca zrzeknie się prawa do jego odwołania, cofnięcia, ograniczenia oraz uchylenia się w jakikolwiek sposób od skutków oświadczenia woli – z przyczyn uzasadnionych treścią stosunku prawnego łączącego Strony na podstawie Umowy oraz Umowy Przyrzeczonej” – postanowienie zawarte we Wzorcu I w pkt 7.5 3. „Sprzedający nie ponosi odpowiedzialności za niedotrzymanie terminów, o których mowa w pkt 3.1 i 3.2, jeŜeli nastąpiło ono w wyniku działania siły wyŜszej. „Siła wyŜsza” w rozumieniu umowy oznacza zdarzenie nagłe, nieprzewidywalne, wywołane przyczyną zewnętrzną, pozostające poza kontrolą Stron, które uniemoŜliwia wykonanie Umowy w całości lub w części oraz którego skutkom nie moŜna zapobiec, ani przeciwdziałać przy zachowaniu naleŜytej staranności: są to w szczególności: (…) decyzje władz publicznych (…)” – postanowienie zawarte we Wzorcach I i II w pkt 3.4 4. „JeŜeli Sprzedający pozostaje w zwłoce z zakończeniem Prac Standardowych powyŜej 90 dni, Nabywca, pod warunkiem zapłaty Ceny, moŜe Ŝądać od Sprzedającego zapłaty kary umownej w wysokości 0,08% Ceny za kaŜdy tydzień zwłoki. Całkowita kwota Kary Umownej nie moŜe przekroczyć 5% Ceny” – postanowienie zawarte we Wzorcach I i II w pkt 6.5 4 które są postanowieniami uznanymi prawomocnymi wyrokami Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów za niedozwolone klauzule umowne i wpisanymi do Rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone, o którym mowa w art. 479 45 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. Kodeks postępowania cywilnego, co stanowi naruszenie art. 24 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów i stwierdza się zaniechanie jej stosowania z dniem: • 1 maja 2009 r. – w zakresie praktyk określonych w pkt II.1, II.2 sentencji niniejszej decyzji • 1 grudnia 2009 r. – w zakresie praktyk określonych w pkt II.3, II.4 sentencji niniejszej decyzji. III. Na podstawie art. 106 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U Nr 50, poz. 331 ze zm.), stosownie do art. 33 ust. 6 tej ustawy oraz § 5 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 1 lipca 2009 r. w sprawie właściwości miejscowej i rzeczowej delegatur Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz. U. Nr 107, poz. 887), po przeprowadzeniu postępowania administracyjnego w sprawie stosowania praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów, wszczętego z urzędu przeciwko Orkiestra Development Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie - działając w imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, nakłada się na Orkiestra Development Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie karę pienięŜną w wysokości: 1. 80 063 zł (słownie: osiemdziesiąt tysięcy sześćdziesiąt trzy złote), płatną do budŜetu państwa, z tytułu naruszenia zakazu, o którym jest mowa w art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, w zakresie opisanym w punkcie I sentencji niniejszej decyzji. 2. 22 343 zł (słownie: dwadzieścia dwa tysiące trzysta czterdzieści trzy złote), płatną do budŜetu państwa, z tytułu naruszenia zakazu, o którym jest mowa w art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, w zakresie opisanym w punkcie II sentencji niniejszej decyzji. UZASADNIENIE Do Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów – Delegatury UOKiK w Warszawie (dalej równieŜ jako: Prezes UOKiK lub Prezes Urzędu) wpłynęło zawiadomienie Miejskiego Rzecznika Konsumentów w Warszawie dotyczące podejrzenia stosowania przez Orkiestra Development Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej teŜ: Spółka) niedozwolonych klauzul umownych we wzorcach umów stosowanych w obrocie konsumenckim. Z zawiadomienia wynikało, Ŝe Spółka oferuje usługi polegające na wybudowaniu budynków w celu ustanowienia odrębnej własności znajdujących się w tych budynkach lokali mieszkalnych i przeniesieniu własności przedmiotowych lokali na konsumentów lub budynków mieszkalnych stanowiących odrębne nieruchomości (tzw. usługi deweloperskie). 5 Analiza załączonej do zawiadomienia dokumentacji pozwoliła stwierdzić, iŜ przedsiębiorca w stosunkach z konsumentami posługuje się wzorcami umownymi mogącymi zawierać w swojej treści niedozwolone postanowienia umowne w rozumieniu art. 385 1 § 1 kodeksu cywilnego, których abuzywność została stwierdzona prawomocnymi wyrokami Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (dalej: SOKiK lub Sąd) i które wpisane zostały do prowadzonego przez Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów Rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone, o którym mowa w art. 479 45 kodeksu postępowania cywilnego (dalej: Rejestr niedozwolonych klauzul umownych lub rejestr). Mając na uwadze powyŜsze, Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów – Delegatura w Warszawie, po przeprowadzeniu postępowania wyjaśniającego wszczętego w dniu 24 lutego 2010 r., podczas którego pozyskane zostały wykorzystywane przez Spółkę w obrocie z konsumentami wzorce umowne zatytułowane: „Umowa zobowiązująca do wybudowania mieszkania we wznoszonym budynku (Umowa przedwstępna)” stosowane w okresach: od 1 stycznia 2009 r. do 1 maja 2009 r. (Wzorzec I); od 1 maja 2009 r. do 1 grudnia 2009 r. (Wzorzec II); od 1 grudnia 2009 r. (Wzorzec III), postanowieniem z dnia 13 lipca 2010 r. wszczął postępowanie w związku z podejrzeniem, iŜ stosowanie przez Orkiestra Development Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie postanowień zawartych w/w wzorcach umownych o treści: 1. „(…) Sprzedający zastrzega sobie prawo do zmiany projektu Osiedla w trakcie budowy. Zmiana projektu Osiedla, która nie ma wpływu na Lokal, nie uprawnia Nabywcy do rozwiązania Umowy, jak równieŜ nie stanowi podstawy dla ewentualnych roszczeń Nabywcy, w szczególności w zakresie obniŜenia Ceny” – postanowienie zawarte we Wzorcach I, II i III w pkt 1.2 2. „Prace Standardowe wykonane będą zgodnie z dokumentacją projektową, która moŜe być modyfikowana wraz z postępem prac budowlanych zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa oraz aktualnym stanem wiedzy technicznej i naleŜytą starannością” – postanowienie zawarte we Wzorcach I, II i III w pkt 2.3 3. „(…) Strony dopuszczają w ramach Umowy zmianę powierzchni Mieszkania w granicach +/- 3%. Taka zmiana powierzchni Mieszkania nie uprawnia Nabywcy do rozwiązania Umowy, jak równieŜ nie stanowi podstawy dla ewentualnych roszczeń nabywcy, w szczególności w zakresie obniŜenia Ceny” – postanowienie zawarte we Wzorcach I, II i III w pkt 1.5.1. 4. „(…) Strony dopuszczają w ramach Umowy zmianę powierzchni Ogródka w granicach +/- 10 % w stosunku do powierzchni określonej w Załączniku B do Umowy. Taka zmiana powierzchni Ogródka nie uprawnia Nabywcy do rozwiązania Umowy, jak równieŜ nie stanowi podstawy dla ewentualnych roszczeń Nabywcy, w szczególności w zakresie obniŜenia Ceny” – postanowienie zawarte we Wzorcach I, II i III w pkt 1.7 5. „(…) JeŜeli Nabywca nie stawi się do podpisania Protokołu Odbioru, wówczas Sprzedający ponownie ustali datę przygotowania i podpisania Protokołu Odbioru i z co najmniej 7-dniowym wyprzedzeniem powiadomi o tej dacie Nabywcę; w przypadku nieusprawiedliwionego niestawiennictwa Nabywcy lub jego naleŜycie umocowanego przedstawiciela w nowowyznaczonej dacie, Sprzedający uprawniony będzie jednostronnie sporządzić i podpisać Protokół Odbioru, o ile Strony nie uzgodnią na piśmie inaczej” – postanowienie zawarte we Wzorcach I, II i III w pkt 3.2 6 6. „Sprzedający nie ponosi odpowiedzialności za niedotrzymanie terminów, o których mowa w pkt 3.1 i 3.2, jeŜeli nastąpiło ono w wyniku działania siły wyŜszej. „Siła wyŜsza” w rozumieniu umowy oznacza zdarzenie nagłe, nieprzewidywalne, wywołane przyczyną zewnętrzną, pozostające poza kontrolą Stron, które uniemoŜliwia wykonanie Umowy w całości lub w części oraz którego skutkom nie moŜna zapobiec, ani przeciwdziałać przy zachowaniu naleŜytej staranności: są to w szczególności: (…) decyzje władz publicznych (…)” – postanowienie zawarte we Wzorcach I i II w pkt 3.4 7. „JeŜeli po dacie zawarcia Umowy wprowadzone zostaną lub znajdą zastosowanie nowe podatki pośrednie albo wyŜsze stawki w podatku VAT konieczne do zapłacenia w związku z wykonaniem Umowy, Sprzedający uprawniony będzie do Ŝądania stosownej zmiany Ceny. Taka zmiana Ceny nie uprawnia Nabywcy do rozwiązania Umowy” – postanowienie zawarte we Wzorcach I, II i III w pkt 4.7 8. „Nabywca nie moŜe przenieść swoich praw i obowiązków wynikających z Umowy na osoby trzecie bez uzyskania pisemnej zgody Sprzedającego” – postanowienie zawarte we Wzorcach I, II i III w pkt 5.1 9. „JeŜeli Sprzedający pozostaje w zwłoce z zakończeniem Prac Standardowych powyŜej 90 dni, Nabywca, pod warunkiem zapłaty Ceny, moŜe Ŝądać od Sprzedającego zapłaty kary umownej w wysokości 0,08% Ceny za kaŜdy tydzień zwłoki. Całkowita kwota Kary Umownej nie moŜe przekroczyć 5% Ceny” – postanowienie zawarte we Wzorcach I i II w pkt 6.5 10. „JeŜeli Nabywca opóźnia się z zapłatą jakiejkolwiek naleŜności wobec Sprzedającego, Sprzedający uprawniony jest naliczać i Ŝądać od Nabywcy odsetek ustawowych z tytułu opóźnienia” – postanowienie zawarte we Wzorcach I, II i III w pkt 6.1 11. „JeŜeli Nabywca opóźnia się o ponad 30 dni z dokonaniem jakiejkolwiek płatności wynikającej z niniejszej umowy, lub teŜ nie zawrze w terminie określonym w pkt 1.4 Umowy Przyrzeczonej, wówczas Sprzedający będzie uprawniony do rozwiązania umowy ze skutkiem natychmiastowym. W takim przypadku Nabywca zobowiązany będzie zapłacić Sprzedającemu karę umowną w wysokości 5 % Ceny (…)” – postanowienie zawarte we Wzorcach I, II i III w pkt 6.2 12. „JeŜeli Sprzedający pozostaje w zwłoce z zakończeniem Prac Standardowych powyŜej 6 miesięcy, Nabywca moŜe od Umowy odstąpić. Rozliczenie kwot otrzymanych od Nabywcy na poczet Ceny nastąpi bez zbędnej zwłoki licząc od daty otrzymania przez Sprzedającego od Nabywcy pisemnego zawiadomienia o odstąpieniu od Umowy” – postanowienie zawarte we Wzorcach I, II i III w pkt 6.6 (z tym, Ŝe we Wzorcu III postanowienie ma postać: „rozliczenie kwot otrzymanych od Nabywcy na poczet Ceny następuje w terminie 3 miesięcy od daty otrzymania przez Sprzedającego od Nabywcy pisemnego zawiadomienia o odstąpieniu od Umowy” ) 13. „Sprzedający lub podmiot przez niego wskazany będzie sprawować Zarząd przez okres budowy Osiedla oraz w terminie 3 lat od wydania ostatecznej decyzji o pozwoleniu na uŜytkowanie ostatniego z budynków wchodzących w skład Osiedla” – postanowienie zawarte we Wzorcu I w pkt 7.2 14. „Sprzedający zastrzega sobie prawo do wypowiedzenia Zarządu z waŜnych powodów (…). W okresie wskazanym w pkt 7.2 wypowiedzenie Zarządu przez Nabywcę nie moŜe być dokonane” – postanowienie zawarte we Wzorcu I w pkt 7.3 15. „Nabywca zobowiązuje się udzielić Sprzedającemu w momencie zawarcia Umowy Przyrzeczonej pełnomocnictwa do wzięcia w jego imieniu udziału w zebraniu 7 Wspólnoty Mieszkaniowej oraz powzięcia uchwały co do zmiany sposobu Zarządu, w którym to pełnomocnictwie Nabywca zrzeknie się prawa do jego odwołania, cofnięcia, ograniczenia oraz uchylenia się w jakikolwiek sposób od skutków oświadczenia woli – z przyczyn uzasadnionych treścią stosunku prawnego łączącego Strony na podstawie Umowy oraz Umowy Przyrzeczonej” – postanowienie zawarte we Wzorcu I w pkt 7.5 moŜe stanowić praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów, polegającą na stosowaniu postanowień wzorców umów, które zostały wpisane do Rejestru niedozwolonych klauzul umownych, co stanowić moŜe naruszenie art. 24 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Pismem z dnia 13 lipca 2010 r. Spółka została zawiadomiona o wszczętym postępowaniu, jak równieŜ wezwana do udzielenia informacji i złoŜenia dokumentów w przedmiotowej sprawie. W odpowiedzi na zawiadomienie Prezesa Urzędu, Orkiestra Development Sp. z o.o. w piśmie z dnia 9 sierpnia 2010 r. ustosunkowała się do postawionych jej zarzutów. Spółka poinformowała, iŜ „Umowa zobowiązująca do wybudowania mieszkania we wznoszonym budynku (Umowa przedwstępna)” nie moŜe być uznana za wzorzec umowny. Argumentując swoje twierdzenie Spółka podała, iŜ treść umowy jest zawsze indywidualnie uzgadniana z kaŜdym nabywcą, który moŜe zgłaszać swoje zastrzeŜenia i propozycje zmian. Podobieństwo co do treści podpisywanych z róŜnymi nabywcami umów przedwstępnych nie moŜe, zdaniem Spółki, być przesłanką do uznania, iŜ Orkiestra Development Sp. z o.o. w obrocie z konsumentami stosuje wzorzec umowny. Odnośnie zakwestionowanych postanowień: „(…) Sprzedający zastrzega sobie prawo do zmiany projektu Osiedla w trakcie budowy. Zmiana projektu Osiedla, która nie ma wpływu na Lokal, nie uprawnia Nabywcy do rozwiązania Umowy, jak równieŜ nie stanowi podstawy dla ewentualnych roszczeń Nabywcy, w szczególności w zakresie obniŜenia Ceny” oraz „Prace Standardowe wykonane będą zgodnie z dokumentacją projektową, która moŜe być modyfikowana wraz z postępem prac budowlanych zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa oraz aktualnym stanem wiedzy technicznej i naleŜytą starannością” Orkiestra Development Sp. z o.o. wskazała, iŜ zapisy te mają na celu uproszczenie przebiegu procesu budowlanego w zakresie dopuszczalnym przez przepisy prawa budowlanego i dotyczyć mają jedynie rozmieszczenia elementów małej architektury, posadowienia garaŜu podziemnego oraz uŜycia zamiennych materiałów budowlanych, których parametry odpowiadają materiałom przewidzianym pierwotnie do zastosowania. Spółka podała równieŜ, iŜ konsultowanie kaŜdej zmiany w projekcie z konsumentami byłoby czynnikiem wpływającym negatywnie na czas i koszt realizacji budowy. Spółka ustosunkowała się równieŜ do zarzutu dotyczącego postanowienia o treści: „(…) JeŜeli Nabywca nie stawi się do podpisania Protokołu Odbioru, wówczas Sprzedający ponownie ustali datę przygotowania i podpisania Protokołu Odbioru i z co najmniej 7- dniowym wyprzedzeniem powiadomi o tej dacie Nabywcę; w przypadku nieusprawiedliwionego niestawiennictwa Nabywcy lub jego naleŜycie umocowanego przedstawiciela w nowowyznaczonej dacie, Sprzedający uprawniony będzie jednostronnie sporządzić i podpisać Protokół Odbioru, o ile Strony nie uzgodnią na piśmie inaczej”. Orkiestra Development Sp. z o.o. podała, iŜ zapis ten ma charakter dyscyplinujący dla konsumentów, ale równocześnie uwzględnia ochronę ich interesów poprzez aŜ dwukrotne wezwanie do odbioru lokalu, moŜliwość wyznaczenia umocowanego przedstawiciela do tej 8 czynności, jak równieŜ prawo do wyznaczenia nowego terminu w przypadku usprawiedliwionej nieobecności. Orkiestra Development Sp. z o.o. wyraziła równieŜ stanowisko, iŜ kwestionowane przez Prezesa UOKiK postanowienie o treści: „Sprzedający nie ponosi odpowiedzialności za niedotrzymanie terminów, o których mowa w pkt 3.1 i 3.2, jeŜeli nastąpiło ono w wyniku działania siły wyŜszej. „Siła wyŜsza” w rozumieniu umowy oznacza zdarzenie nagłe, nieprzewidywalne, wywołane przyczyną zewnętrzną, pozostające poza kontrolą Stron, które uniemoŜliwia wykonanie Umowy w całości lub w części oraz którego skutkom nie moŜna zapobiec, ani przeciwdziałać przy zachowaniu naleŜytej staranności: są to w szczególności: (…) decyzje władz publicznych (…)” nie ma charakteru abuzywnego. Spółka wskazała, iŜ w w/w zapisie jej odpowiedzialność została wyłączona jedynie odnośnie tych decyzji władz publicznych, których nieterminowość była niezaleŜna od Spółki, tj. nie była skutkiem niedołoŜenia naleŜytej staranności z jej strony, a jedynie wynikiem przewlekłości postępowania administracyjnego charakterystycznego, zdaniem Spółki, dla działania polskiej administracji. W opinii Orkiestra Development Sp. z o.o. z siedzibą Warszawie takie postanowienie nie skutkuje przerzuceniem ryzyka gospodarczego na konsumentów, a jedynie rozłoŜeniem go równomiernie pomiędzy strony. Odpowiadając na zarzut odnośnie postanowienia o treści: „JeŜeli po dacie zawarcia Umowy wprowadzone zostaną lub znajdą zastosowanie nowe podatki pośrednie albo wyŜsze stawki w podatku VAT konieczne do zapłacenia w związku z wykonaniem Umowy, Sprzedający uprawniony będzie do Ŝądania stosownej zmiany Ceny. Taka zmiana Ceny nie uprawnia Nabywcy do rozwiązania Umowy” Spółka stwierdziła, iŜ zgodnie z przepisami prawa cena lokalu powinna zostać powiększona o naleŜny podatek VAT zgodnie ze stawką obowiązującą w dniu dokonania transakcji sprzedaŜy, a nabywca zobowiązany jest do jego pokrycia takŜe w przypadku, gdy stawka okaŜe się wyŜsza w porównaniu do tej na dzień podpisywania „Umowy zobowiązującej do wybudowania mieszkania we wznoszonym budynku (Umowy przedwstępnej)”. W swoim piśmie Orkiestra Development Sp. z o.o. odniosła się równieŜ do postawionego zarzutu odnośnie postanowienia o treści: „Nabywca nie moŜe przenieść swoich praw i obowiązków wynikających z Umowy na osoby trzecie bez uzyskania pisemnej zgody Sprzedającego”. Zdaniem Spółki umowa zobowiązująca do wybudowania mieszkania we wnoszonym budynku ma charakter umowy wzajemnej, a tym samym obie strony umowy są równolegle wierzycielami i dłuŜnikami. Podczas przenoszenia praw i obowiązków na osobę trzecią nabywca, w opinii Orkiestra Development Sp. z o.o., będzie działał równocześnie jako jej wierzyciel i dłuŜnik. Spółka argumentuje, iŜ obowiązkowe jest uzyskanie zgody wierzyciela na przejęcie długu przez osobę trzecią, zgodnie z czym przeniesienie praw i obowiązków nabywcy na osobę trzecią wymaga zgody Orkiestra Development Sp. z o.o.. Ustosunkowując się do kwestionowanego przez Prezesa Urzędu postanowienia o treści: „JeŜeli Sprzedający pozostaje w zwłoce z zakończeniem Prac Standardowych powyŜej 90 dni, Nabywca, pod warunkiem zapłaty Ceny, moŜe Ŝądać od Sprzedającego zapłaty kary umownej w wysokości 0,08% Ceny za kaŜdy tydzień zwłoki. Całkowita kwota Kary Umownej nie moŜe przekroczyć 5% Ceny” Spółka stwierdziła, iŜ zapis ten nie wyłącza jej odpowiedzialności wobec konsumenta z tytułu zwłoki w zakończeniu Prac Standardowych, a wręcz przeciwnie Spółka zobowiązuje się do zapłaty kary umownej po spełnieniu odpowiednich warunków zapisanych w kwestionowanym postanowieniu. Zdaniem Orkiestra Development Sp. z o.o. niezastrzeŜenie w umowie moŜliwości Ŝądania odszkodowania przewyŜszającego wartość kary umownej w ramach swobody umów, jest potwierdzeniem, iŜ działania Spółki i nabywcy są zgodne z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa. 9 W kwestii postanowienia o treści: „JeŜeli Nabywca opóźnia się z zapłatą jakiejkolwiek naleŜności wobec Sprzedającego, Sprzedający uprawniony jest naliczać i Ŝądać od Nabywcy odsetek ustawowych z tytułu opóźnienia” Spółka wyraziła pogląd, iŜ zapis ten jest zgodny z art. 481 § 1 kodeksu cywilnego, w myśl którego jeŜeli dłuŜnik opóźnia się ze spełnieniem świadczenia pienięŜnego, wierzyciel moŜe Ŝądać odsetek za czas opóźnienia, chociaŜby nie poniósł Ŝadnej szkody i chociaŜby opóźnienie było następstwem okoliczności, za które dłuŜnik odpowiedzialności nie ponosi. Orkiestra Development Sp. z o.o. odpowiadając na zarzut dotyczący postanowienia o treści: „JeŜeli Nabywca opóźnia się o ponad 30 dni z dokonaniem jakiejkolwiek płatności wynikającej z niniejszej umowy, lub teŜ nie zawrze w terminie określonym w pkt 1.4 Umowy Przyrzeczonej, wówczas Sprzedający będzie uprawniony do rozwiązania umowy ze skutkiem natychmiastowym. W takim przypadku Nabywca zobowiązany będzie zapłacić Sprzedającemu karę umowną w wysokości 5 % Ceny (…)” wskazała, iŜ zapis ten respektuje zasadę swobody umów, jak równieŜ chroni nabywcę w stopniu wystarczającym przyznając mu moŜliwość pozbawionego sankcji opóźnienia w dokonywaniu płatności. Spółka odnośnie kwestionowanego postanowienia o treści: „ JeŜeli Sprzedający pozostaje w zwłoce z zakończeniem Prac Standardowych powyŜej 6 miesięcy, Nabywca moŜe od Umowy odstąpić. Rozliczenie kwot otrzymanych od Nabywcy na poczet Ceny nastąpi bez zbędnej zwłoki licząc od daty otrzymania przez Sprzedającego od Nabywcy pisemnego zawiadomienia o odstąpieniu od Umowy” (we Wzorcu III postanowienie ma postać: „rozliczenie kwot otrzymanych od Nabywcy na poczet Ceny następuje w terminie 3 miesięcy od daty otrzymania przez Sprzedającego od Nabywcy pisemnego zawiadomienia o odstąpieniu od Umowy” ) wyraziła pogląd, iŜ taki zapis nie narusza interesu nabywcy, a rozliczenie otrzymanych na poczet ceny kwot następuje niezwłocznie, tj. natychmiast po otrzymaniu przez Spółkę informacji o odstąpieniu przez konsumenta od umowy, o ile nie wystąpią okoliczności uniemoŜliwiające niezwłoczny zwrot. Odnośnie postanowień: „Sprzedający lub podmiot przez niego wskazany będzie sprawować Zarząd przez okres budowy Osiedla oraz w terminie 3 lat od wydania ostatecznej decyzji o pozwoleniu na uŜytkowanie ostatniego z budynków wchodzących w skład Osiedla” , „Sprzedający zastrzega sobie prawo do wypowiedzenia Zarządu z waŜnych powodów (…). W okresie wskazanym w pkt 7.2 wypowiedzenie Zarządu przez Nabywcę nie moŜe być dokonane” oraz „Nabywca zobowiązuje się udzielić Sprzedającemu w momencie zawarcia Umowy Przyrzeczonej pełnomocnictwa do wzięcia w jego imieniu udziału w zebraniu Wspólnoty Mieszkaniowej oraz powzięcia uchwały co do zmiany sposobu Zarządu, w którym to pełnomocnictwie Nabywca zrzeknie się prawa do jego odwołania, cofnięcia, ograniczenia oraz uchylenia się w jakikolwiek sposób od skutków oświadczenia woli – z przyczyn uzasadnionych treścią stosunku prawnego łączącego Strony na podstawie Umowy oraz Umowy Przyrzeczonej” Orkiestra Development Sp. z o.o. stwierdziła, iŜ po podpisaniu jedynie „Umowy zobowiązującej do wybudowania mieszkania we wznoszonym budynku (Umowy przedwstępnej)” nie jest moŜliwe zastosowanie w/w zapisów w praktyce. MoŜliwość taka, zdaniem Spółki, pojawiałby się dopiero poprzez powtórzenie tych postanowień w umowach ustanowienia odrębnej własności lokali i ich sprzedaŜy, co według oświadczenia Spółki, nie miało miejsca. Spółka nie ustosunkowała się w swoim piśmie z dnia 9 sierpnia 2010 r., jak równieŜ w czasie trwania całego postępowania, do zarzutów odnośnie postanowień o treści: „(…) Strony dopuszczają w ramach Umowy zmianę powierzchni Mieszkania w granicach +/- 3%. Taka zmiana powierzchni Mieszkania nie uprawnia Nabywcy do rozwiązania Umowy, jak równieŜ nie stanowi podstawy dla ewentualnych roszczeń nabywcy, w szczególności w zakresie obniŜenia Ceny” oraz „(…) Strony dopuszczają w ramach Umowy zmianę 10 powierzchni Ogródka w granicach +/- 10 % w stosunku do powierzchni określonej w Załączniku B do Umowy. Taka zmiana powierzchni Ogródka nie uprawnia Nabywcy do rozwiązania Umowy, jak równieŜ nie stanowi podstawy dla ewentualnych roszczeń Nabywcy, w szczególności w zakresie obniŜenia Ceny”. Spółka przy piśmie z dnia 9 sierpnia 2010 r. przekazała równieŜ załączniki stanowiące integralną część analizowanych wzorców umów, odpis pełny z KRS, a takŜe informację o wysokości przychodu osiągniętego w 2009 r. wraz z potwierdzającym wysokość przychodu zeznaniem o wysokości osiągniętego dochodu (poniesionej straty) przez podatnika podatku dochodowego od osób prawnych za rok 2009 (CIT-8). Orkiestra Development Sp. z o.o. została zawiadomiona o zakończeniu zbierania materiału dowodowego w niniejszym postępowaniu oraz o moŜliwości zapoznania się z materiałem zgromadzonym w aktach sprawy w siedzibie Delegatury UOKiK w Warszawie. Strona niniejszego postępowania nie skorzystała z prawa do zapoznania się z materiałem zgromadzonym w aktach sprawy. Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów ustalił, co następuje Orkiestra Development Sp. z o.o. jest spółką prawa handlowego wpisaną do rejestru przedsiębiorców KRS prowadzonego przez Sąd Rejonowy dla m. st. Warszawy pod numerem: 0000179439. Przedmiotem działalności Spółki jest świadczenie usług polegających na wybudowaniu budynków w celu ustanowienia odrębnej własności znajdujących się w tych budynkach lokali mieszkalnych i przeniesieniu własności przedmiotowych lokali na konsumentów lub budynków mieszkalnych stanowiących odrębne nieruchomości (tzw. usługi deweloperskie). Przy zawieraniu z klientami, będącymi konsumentami w rozumieniu art. 22 1 kodeksu cywilnego, tj. osobami fizycznymi dokonującymi czynności prawnej niezwiązanej bezpośrednio z ich działalnością zawodową lub gospodarczą, umów o świadczenie usług deweloperskich Orkiestra Development Sp. z o.o. posługuje się wzorcami umownymi w rozumieniu art. 384 kodeksu cywilnego, pt. „Umowa zobowiązująca do wybudowania mieszkania we wznoszonym budynku (Umowa przedwstępna)” . Spółka posługiwała się trzema wzorcami umownymi w trzech przedziałach czasowych, tj.: • od dnia 1 stycznia 2009 r. do dnia 1 maja 2009 r. (Wzorzec I) • od dnia 1 maja 2009 r. do dnia 1 grudnia 2009 r. (Wzorzec II) • od dnia 1 grudnia 2009 r. (Wzorzec III). Przeprowadzona przez Prezesa UOKiK analiza przedłoŜonych przez Orkiestra Development Sp. z o.o. wzorców pozwoliła ustalić, iŜ w ich treści znajdują się następujące postanowienia: 1. „(…) Sprzedający zastrzega sobie prawo do zmiany projektu Osiedla w trakcie budowy. Zmiana projektu Osiedla, która nie ma wpływu na Lokal, nie uprawnia Nabywcy do rozwiązania Umowy, jak równieŜ nie stanowi podstawy dla ewentualnych roszczeń Nabywcy, w szczególności w zakresie obniŜenia Ceny” – postanowienie zawarte we Wzorcach I, II i III w pkt 1.2 2. „Prace Standardowe wykonane będą zgodnie z dokumentacją projektową, która moŜe być modyfikowana wraz z postępem prac budowlanych zgodnie z obowiązującymi 11 przepisami prawa oraz aktualnym stanem wiedzy technicznej i naleŜytą starannością” – postanowienie zawarte we Wzorcach I, II i III w pkt 2.3 3. „(…) Strony dopuszczają w ramach Umowy zmianę powierzchni Mieszkania w granicach +/- 3%. Taka zmiana powierzchni Mieszkania nie uprawnia Nabywcy do rozwiązania Umowy, jak równieŜ nie stanowi podstawy dla ewentualnych roszczeń nabywcy, w szczególności w zakresie obniŜenia Ceny” – postanowienie zawarte we Wzorcach I, II i III w pkt 1.5.1. 4. „(…) Strony dopuszczają w ramach Umowy zmianę powierzchni Ogródka w granicach +/- 10 % w stosunku do powierzchni określonej w Załączniku B do Umowy. Taka zmiana powierzchni Ogródka nie uprawnia Nabywcy do rozwiązania Umowy, jak równieŜ nie stanowi podstawy dla ewentualnych roszczeń Nabywcy, w szczególności w zakresie obniŜenia Ceny” – postanowienie zawarte we Wzorcach I, II i III w pkt 1.7 5. „(…) JeŜeli Nabywca nie stawi się do podpisania Protokołu Odbioru, wówczas Sprzedający ponownie ustali datę przygotowania i podpisania Protokołu Odbioru i z co najmniej 7-dniowym wyprzedzeniem powiadomi o tej dacie Nabywcę; w przypadku nieusprawiedliwionego niestawiennictwa Nabywcy lub jego naleŜycie umocowanego przedstawiciela w nowowyznaczonej dacie, Sprzedający uprawniony będzie jednostronnie sporządzić i podpisać Protokół Odbioru, o ile Strony nie uzgodnią na piśmie inaczej” – postanowienie zawarte we Wzorcach I, II i III w pkt 3.2 6. „Sprzedający nie ponosi odpowiedzialności za niedotrzymanie terminów, o których mowa w pkt 3.1 i 3.2, jeŜeli nastąpiło ono w wyniku działania siły wyŜszej. „Siła wyŜsza” w rozumieniu umowy oznacza zdarzenie nagłe, nieprzewidywalne, wywołane przyczyną zewnętrzną, pozostające poza kontrolą Stron, które uniemoŜliwia wykonanie Umowy w całości lub w części oraz którego skutkom nie moŜna zapobiec, ani przeciwdziałać przy zachowaniu naleŜytej staranności: są to w szczególności: (…) decyzje władz publicznych (…)” – postanowienie zawarte we Wzorcach I i II w pkt 3.4 7. „JeŜeli po dacie zawarcia Umowy wprowadzone zostaną lub znajdą zastosowanie nowe podatki pośrednie albo wyŜsze stawki w podatku VAT konieczne do zapłacenia w związku z wykonaniem Umowy, Sprzedający uprawniony będzie do Ŝądania stosownej zmiany Ceny. Taka zmiana Ceny nie uprawnia Nabywcy do rozwiązania Umowy” – postanowienie zawarte we Wzorcach I, II i III w pkt 4.7 8. „Nabywca nie moŜe przenieść swoich praw i obowiązków wynikających z Umowy na osoby trzecie bez uzyskania pisemnej zgody Sprzedającego” – postanowienie zawarte we Wzorcach I, II i III w pkt 5.1 9. „JeŜeli Sprzedający pozostaje w zwłoce z zakończeniem Prac Standardowych powyŜej 90 dni, Nabywca, pod warunkiem zapłaty Ceny, moŜe Ŝądać od Sprzedającego zapłaty kary umownej w wysokości 0,08% Ceny za kaŜdy tydzień zwłoki. Całkowita kwota Kary Umownej nie moŜe przekroczyć 5% Ceny” – postanowienie zawarte we Wzorcach I i II w pkt 6.5 10. „JeŜeli Nabywca opóźnia się z zapłatą jakiejkolwiek naleŜności wobec Sprzedającego, Sprzedający uprawniony jest naliczać i Ŝądać od Nabywcy odsetek ustawowych z tytułu opóźnienia” – postanowienie zawarte we Wzorcach I, II i III w pkt 6.1 11. „JeŜeli Nabywca opóźnia się o ponad 30 dni z dokonaniem jakiejkolwiek płatności wynikającej z niniejszej umowy, lub teŜ nie zawrze w terminie określonym w pkt 1.4 Umowy Przyrzeczonej, wówczas Sprzedający będzie uprawniony do rozwiązania 12 umowy ze skutkiem natychmiastowym. W takim przypadku Nabywca zobowiązany będzie zapłacić Sprzedającemu karę umowną w wysokości 5 % Ceny (…)” – postanowienie zawarte we Wzorcach I, II i III w pkt 6.2 12. „JeŜeli Sprzedający pozostaje w zwłoce z zakończeniem Prac Standardowych powyŜej 6 miesięcy, Nabywca moŜe od Umowy odstąpić. Rozliczenie kwot otrzymanych od Nabywcy na poczet Ceny nastąpi bez zbędnej zwłoki licząc od daty otrzymania przez Sprzedającego od Nabywcy pisemnego zawiadomienia o odstąpieniu od Umowy” – postanowienie zawarte we Wzorcach I, II i III w pkt 6.6 (z tym, Ŝe we Wzorcu III postanowienie ma postać: „rozliczenie kwot otrzymanych od Nabywcy na poczet Ceny następuje w terminie 3 miesięcy od daty otrzymania przez Sprzedającego od Nabywcy pisemnego zawiadomienia o odstąpieniu od Umowy” ) 13. „Sprzedający lub podmiot przez niego wskazany będzie sprawować Zarząd przez okres budowy Osiedla oraz w terminie 3 lat od wydania ostatecznej decyzji o pozwoleniu na uŜytkowanie ostatniego z budynków wchodzących w skład Osiedla” – postanowienie zawarte we Wzorcu I w pkt 7.2 14. „Sprzedający zastrzega sobie prawo do wypowiedzenia Zarządu z waŜnych powodów (…). W okresie wskazanym w pkt 7.2 wypowiedzenie Zarządu przez Nabywcę nie moŜe być dokonane” – postanowienie zawarte we Wzorcu I w pkt 7.3 15. „Nabywca zobowiązuje się udzielić Sprzedającemu w momencie zawarcia Umowy Przyrzeczonej pełnomocnictwa do wzięcia w jego imieniu udziału w zebraniu Wspólnoty Mieszkaniowej oraz powzięcia uchwały co do zmiany sposobu Zarządu, w którym to pełnomocnictwie Nabywca zrzeknie się prawa do jego odwołania, cofnięcia, ograniczenia oraz uchylenia się w jakikolwiek sposób od skutków oświadczenia woli – z przyczyn uzasadnionych treścią stosunku prawnego łączącego Strony na podstawie Umowy oraz Umowy Przyrzeczonej” – postanowienie zawarte we Wzorcu I w pkt 7.5 W rejestrze klauzul niedozwolonych prowadzonym przez Prezesa Urzędu na podstawie art. 479 (45) kpc zostały wpisane następujące klauzule: 1. „Edbud oświadcza, Ŝe zastrzega sobie prawo do dokonywania zmian w projekcie budynku, a Nabywca ten fakt akceptuje. (…)” – postanowienie uznane za niedozwolone wyrokiem Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 5 grudnia 2006 r. (sygn. akt XVII AmC 126/05) i wpisane do rejestru niedozwolonych klauzul umownych prowadzonego przez Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów pod pozycją 1381 2. „Przedmiotowy lokal zostanie wykonany zgodnie ze specyfikacją stanowiącą załącznik nr 3 do umowy. Sprzedający zastrzega moŜliwość wprowadzenia zmian w układzie architektonicznym, dokumentacji projektowej oraz w układzie zagospodarowania terenu, o ile okaŜą się one niezbędne ze względu na realizację inwestycji. Zmiany dotyczyć mogą w szczególności rozmieszczenia pionów instalacyjnych, zastosowania określonej technologii oraz materiałów budowlanych, a takŜe rozmieszczenia oświetlenia, układów ciągów pieszo - jezdnych oraz zieleni, na terenie objętym inwestycją. Zmiany takie nie stanowią zmiany treści niniejszej umowy" – postanowienie uznane za niedozwolone wyrokiem Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 27 kwietnia 2007 r. (sygn. akt XVII AmC 14/06) i wpisane do rejestru niedozwolonych klauzul 13 umownych prowadzonego przez Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów pod pozycją 1439 3. „Strony zgodnie oświadczają, Ŝe w przypadku, gdy róŜnica w powierzchni lokalu mieszkalnego po obmiarze dokonanym zgodnie z par. 5 pkt 1 niniejszej umowy w stosunku do powierzchni projektowanej wskazanej w par. 2 pkt 1 niniejszej umowy nie będzie przekraczać 3%, przez co strony rozumieją zarówno zmniejszenie, jak i zwiększenie powierzchni, to cena za lokal mieszkalny określona w par. 3 pkt 1 lit. a) nie ulegnie zmianie. (…)” – postanowienie uznane za niedozwolone wyrokiem Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 12 listopada 2007 r. (sygn. akt XVII AmC 108/07) i wpisane do rejestru niedozwolonych klauzul umownych pod nr 1540 4. „W razie niestawiennictwa Kupującego w wyznaczonym terminie przekazania, Sprzedający dokona samodzielnie odbioru przedmiotu umowy i będzie to jednoznaczne z wykonaniem przez Sprzedającego umowy w tym zakresie. (…)” – postanowienie uznane za niedozwolone wyrokiem Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 22 listopada 2004 r. (sygn. akt XVII AmC 55/03) i wpisane do rejestru niedozwolonych klauzul umownych prowadzonego przez Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów pod pozycją 364 5. „W sytuacji określonej w art. 6 tego paragrafu jednostronny protokół sporządzony przez Sprzedającego zastępuje protokół odbioru” – postanowienie uznane za niedozwolone wyrokiem Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 22 listopada 2004 r. (sygn. akt XVII AmC 55/03) i wpisane do rejestru niedozwolonych klauzul umownych prowadzonego przez Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów pod pozycją 365 6. „Strony oświadczają, Ŝe ustalona pomiędzy nimi cena przedmiotu umowy uwzględnia obecnie obowiązujące stawki podatku VAT od sprzedaŜy lokali, wobec czego gdyby stawki te uległy zmianie, cena przedmiotu umowy ulegnie zmianie proporcjonalnie do zmiany stawek podatku VAT. Ponadto, w przypadku wprowadzenia lub zmian stawek innych podatków lub danin publicznoprawnych o charakterze cenotwórczym, a związanych z budownictwem, ewentualny wzrost ceny z tego tytułu pokryje Nabywca” – postanowienie uznane za niedozwolone wyrokiem Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 5 grudnia 2006 r. (sygn. akt XVII AmC 126/05) i wpisane do rejestru niedozwolonych klauzul umownych pod nr 1386 7. „Nabywca moŜe dokonać przelewu wierzytelności wynikających z niniejszej umowy za zgodą spółki” – postanowienie uznane za niedozwolone wyrokiem Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 17 października 2006 r. (sygn. akt XVII AmC 122/05) i wpisane do rejestru niedozwolonych klauzul umownych pod nr 1501 8. „1. Sprzedający ma prawo odstąpienia od tej umowy w przypadku opóźnienia przez Kupującego w zapłacie choćby jednej raty o 14 dni, po uprzednim wysłaniu pisemnego wezwania do zapłaty i wyznaczenia dodatkowego terminu wynoszącego 14 dni do spłaty zaległości, w tym przypadku wynagrodzenie zapłacone Sprzedającemu zostanie zwrócone na rachunek bankowy wskazany przez Kupującego w terminie 60 dni od daty odstąpienia od umowy po potrąceniu zadatku. 2. Kupujący ma prawo odstąpienia od tej umowy w przypadku, gdy: zwłoka w realizacji umowy wynosi więcej niŜ 90 dni, w tym przypadku wynagrodzenie 14 zapłacone Sprzedającemu zostanie zwrócone na rachunek bankowy wskazany przez Kupującego w terminie 14 dni od daty odstąpienia od umowy (…)” – postanowienie uznane za niedozwolone wyrokiem Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 12 listopada 2007 r. (sygn. akt XVII AmC 108/07) i wpisane do rejestru niedozwolonych klauzul umownych pod nr 1542 9. „Sprzedający zobowiązuje się odpłatnie prowadzić na koszt Kupującego zarząd i administrację przedmiotowej nieruchomości (budynku i gruntu), począwszy od dnia przekazania lokalu Kupującemu do uŜytkowania oraz przez okres 36 miesięcy od momentu ustanowienia odrębnej własności dla ostatniego lokalu mieszkalnego na osiedlu Chabrowym 2 etap. PowyŜsze obowiązki Sprzedający moŜe przenieść na osobę trzecią" – postanowienie uznane za niedozwolone wyrokiem Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 24 marca 2009 r. (sygn. akt XVII AmC 322/08) i wpisane do rejestru niedozwolonych klauzul umownych prowadzonego przez Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów pod pozycją 1642 10. „Przez okres trzech lat od powstania Wspólnoty Mieszkaniowej, Edbud będzie sprawował odpłatnie funkcję Zarządcy i Administratora budynku we własnym zakresie lub zleci to osobie trzeciej. W tym okresie Nabywca ma obowiązek pokrywania wszelkich kosztów utrzymania lokalu i nieruchomości wspólnej, m.in. kosztów zarządu, administracji, ogrzewania, wywozu śmieci, wody, ścieków, energii elektrycznej, ochrony budynku i innych koniecznych opłat eksploatacyjnych, do czasu przyjęcia planu gospodarczego w wysokości średnich cen rynkowych dla Warszawy a następnie według planu gospodarczego z uwzględnieniem wynagrodzenia za zarządzanie ustalonego w umowie przeniesienia własności" – postanowienie uznane za niedozwolone wyrokiem Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 5 grudnia 2006 r. (sygn. akt XVII AmC 126/05) i wpisane do rejestru niedozwolonych klauzul umownych prowadzonego przez Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów pod pozycją 1389 11. „Opóźnienia wywołane decyzjami administracyjnymi lub ich brakiem, w wyniku zmiany przepisów, powstałe w wyniku działania siły wyŜszej oraz innych niezaleŜnych od Sprzedającego przeszkód spowoduje odpowiednie przesunięcie terminów rozpoczęcia budowy i oddania przedmiotu umowy Kupującemu” – postanowienie uznane za niedozwolone wyrokiem Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 18 maja 2005 r. (sygn. akt XVII AmC 86/03) i wpisane do rejestru niedozwolonych klauzul umownych pod nr 882 12. „W przypadku powstałego z wyłącznej winy EDBUD-u opóźnienia w przekazaniu lokalu do prowadzenia robót wykończeniowych przekraczającego 60 dni, nabywcy przysługuje kara umowna w wysokości 0,02 % ceny lokalu, określonej w § 4 ust.1, za kaŜdy dzień zwłoki powyŜej 60 dni, nie więcej jednak niŜ 2%”(…)” – postanowienie uznane za niedozwolone wyrokiem Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 5 grudnia 2006 r. (sygn. akt XVII AmC 126/05) i wpisane do rejestru niedozwolonych klauzul umownych pod nr 1392 13. „W umowie sprzedaŜy Nabywca zobowiązuje się udzielić: a) nieodwołalnego i niewygasającego pełnomocnictwa do ustanowienia nieodpłatnych praw do korzystania z części nieruchomości (np. słuŜebności, uŜytkowanie, uŜyczenie) przez właściwe przedsiębiorstwa oraz uŜytkowników wieczystych nieruchomości sąsiednich, polegających w szczególności na prawie ułoŜenia, korzystania 15 i konserwowania sieci uzbrojenia terenu usytuowanych na nieruchomości; b) nieodwołalnego i niewygasającego pełnomocnictwa do złoŜenia wszelkich oświadczeń pozwalających Spółce na prowadzenie przez Spółkę inwestycji budowlanych na nieruchomości i nieruchomościach sąsiednich.” – postanowienie uznane za niedozwolone wyrokiem SOKiK z dnia 17 października 2006 r. (sygn. akt XVII AmC 122/05) i wpisane pod pozycją 1503 Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów zwaŜył, co następuje Naruszenie interesu publicznoprawnego Podstawą do rozstrzygania sprawy w oparciu o przepisy ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów jest uprzednie zbadanie przez Prezesa Urzędu, czy w danej sprawie zagroŜony został interes publicznoprawny. Dopiero wykazanie tej okoliczności pozwala na realizację celu ustawy, którym zgodnie z jej art. 1 ust. 1 jest określenie warunków rozwoju i ochrony konkurencji oraz zasad podejmowanej w interesie publicznym ochrony interesów przedsiębiorców i konsumentów. Przedmiotowa sprawa, w ocenie Prezesa UOKiK, ma charakter publicznoprawny, gdyŜ wiąŜe się z ochroną interesu wszystkich konsumentów, którzy obecnie są lub w przyszłości będą klientami Orkiestra Development Sp. z o.o.. W świetle powyŜszego, podjęcie działań przez Prezesa Urzędu w przedmiotowej sprawie było uzasadnione. Naruszenie zakazu z art. 24 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów Zgodnie z art. 24 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów zakazane jest stosowanie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów. Ust. 2 tego artykułu definiuje tę praktykę jako godzące w zbiorowe interesy konsumentów bezprawne działanie przedsiębiorcy. Ochronie podlegają zatem zbiorowe interesy konsumentów, w które wymierzone jest bezprawne działanie przedsiębiorcy. Ustawodawca w art. 24 ust. 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów podał przykładowe zachowania przedsiębiorców, które naruszają zbiorowe interesy konsumentów. Pierwszą z trzech pozycji otwartego katalogu zakazanych praktyk stanowi stosowanie postanowień wzorców umów, które zostały wpisane do rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone, o którym mowa w art. 479 45 Kodeksu postępowania cywilnego. W świetle powyŜszego, zachowanie przedsiębiorcy moŜe zostać uznane za praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów, gdy spełnione są równocześnie trzy przesłanki wyinterpretowane z art. 24 ust. 1 i 2 ww. ustawy: 1. kwestionowane działanie jest działaniem przedsiębiorcy, 2. zachowanie przedsiębiorcy nosi znamiona bezprawności. 3. praktyka godzi w zbiorowe interesy konsumentów, 16 Ad 1. Strona postępowania (przedsiębiorca) Zakaz naruszenia zbiorowych interesów konsumentów odnosi się do przedsiębiorców. Art. 4 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów zawiera legalną definicję przedsiębiorcy, zgodnie z którą pod tym pojęciem rozumie się przedsiębiorcę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (tj. Dz. U. 2010 r. Nr 220, poz. 1447), a takŜe: (a) osobę fizyczną, osobę prawną, a takŜe jednostkę organizacyjną nie mającą osobowości prawnej, której ustawa przyznaje zdolność prawną, organizującą lub świadczącą usługi o charakterze uŜyteczności publicznej, które nie są działalnością gospodarczą w rozumieniu przepisów o swobodzie działalności gospodarczej, (b) osobę fizyczną wykonującą zawód we własnym imieniu i na własny rachunek lub prowadzącą działalność w ramach wykonywania takiego zawodu, (c) osobę fizyczną, która posiada kontrolę, w rozumieniu pkt 4, nad co najmniej jednym przedsiębiorcą, choćby nie prowadziła działalności gospodarczej w rozumieniu przepisów o swobodzie działalności gospodarczej, jeŜeli podejmuje dalsze działania podlegające kontroli koncentracji, o której mowa w art. 13, (d) związek przedsiębiorców w rozumieniu pkt 2 – na potrzeby przepisów dotyczących praktyk ograniczających konkurencję oraz praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów. Podmiot będący stroną niniejszego postępowania posiada status przedsiębiorcy w rozumieniu powołanego powyŜej art. 4 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, gdyŜ jest spółką prawa handlowego wpisaną do Krajowego Rejestru Sądowego, prowadzącą działalność gospodarczą we własnym imieniu. Tym samym oznacza to, iŜ zachowanie Orkiestra Development Sp. z o.o. podlega kontroli dokonywanej na podstawie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Ad 2. Bezprawność działań Spółki Bezprawność, do której odwołał się ustawodawca wprowadzając do ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów definicję praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów, naleŜy rozumieć jako sprzeczność z prawem. Bezprawność działań przedsiębiorcy co do zasady wynika z naruszenia innych przepisów powszechnie obowiązujących, niemniej naleŜy wskazać, iŜ ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów w jednym przypadku identyfikuje wprost jako bezprawne działanie przedsiębiorcy polegające na stosowaniu postanowień wzorców umownych uznanych za niedozwolone i wpisanych do rejestru, prowadzonego przez Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów. Jak wskazał Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów w wyroku z dnia 25 marca 2004 r. (sygn. akt XVII Ama 51/03), w oparciu o art. 24 ust. 2 moŜna sformułować samoistną przesłankę bezprawności, jeŜeli ustali się, Ŝe przedsiębiorca stosował postanowienia wzorców umów, które zostały wpisane do rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone, o którym mowa w art. 479 45 § 2 k.p.c. A zatem wykazanie, Ŝe przedsiębiorca wprowadził do obrotu wzorzec umowny zawierający postanowienia o treści juŜ wpisanej do rejestru klauzul niedozwolonych stanowi wystarczającą przesłankę do uznania bezprawności działania tego przedsiębiorcy. NaleŜy bowiem podnieść, iŜ stosowanie postanowienia, które po uznaniu go przez Sąd Okręgowy w Warszawie – Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów za niedozwolone zostało wpisane do rejestru niedozwolonych postanowień umownych, jest prawnie zakazane. Prawomocny wyrok Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, wydany po przeprowadzeniu kontroli abstrakcyjnej wzorca umowy, wskazujący treść postanowień wzorca umowy uznanych za niedozwolone i zakazujący ich wykorzystywania ma od chwili wpisania uznanego za niedozwolone postanowienia wzorca umowy do rejestru klauzul 17 niedozwolonych skutek wobec osób trzecich (art. 479 43 k.p.c.). Przepis tego artykułu rozszerza zatem prawomocność wyroku wydanego w sprawie o uznanie postanowień wzorca umowy za niedozwolone na osoby trzecie. „Artykuł ten dotyczy rozszerzonej prawomocności materialnoprawnej w znaczeniu podmiotowym. Chodzi o grupę przypadków takiej prawomocności, w których wyrok z powodu szczególnego charakteru przedmiotu procesu ma powagę rzeczy osądzonej dla wszystkich i przeciwko wszystkim. Przepis bowiem wyraźnie stanowi, iŜ wyrok ma skutek wobec osób trzecich, od chwili wpisania uznanego za niedozwolone postanowienia wzorca umowy do rejestru, wywołuje więc skutek erga omnes” 1 . Przepis art. 479 43 Kodeksu postępowania cywilnego stanowiąc, iŜ wyrok ma skutek wobec osób trzecich, nie ogranicza w Ŝaden sposób kategorii tych podmiotów. Lege non distiguente , wyrok ma skutek wobec wszystkich, tzn. zarówno wobec przedsiębiorcy, który klauzulę wprowadził do swoich wzorców umów, jak i do kaŜdego innego przedsiębiorcy, stosującego własne warunki umów. NaleŜy zatem przyjąć, Ŝe wyrok Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów od chwili wpisania klauzuli do rejestru prowadzonego przez Prezesa UOKiK wywiera skutek względem wszystkich uczestników obrotu, co oznacza, Ŝe Ŝaden z podmiotów uczestniczących w obrocie prawnym nie moŜe posługiwać się przedmiotowym postanowieniem. Sąd NajwyŜszy w uchwale z dnia 13 lipca 2006 r. (sygn. akt III SZP 3/06) jednoznacznie wskazał, iŜ „stosowanie postanowień wzorców umów o treści toŜsamej z treścią postanowień uznanych za niedozwolone prawomocnym wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów i wpisanych do rejestru, o którym mowa w art. 479 45 § 2 k.p.c. moŜe być uznane w stosunku do innego przedsiębiorcy za praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów” . Tym samym Sąd NajwyŜszy przesądził, iŜ stosowanie klauzuli toŜsamej z klauzulą wpisaną do rejestru niedozwolonych postanowień umownych, przez innego przedsiębiorcę, który nie był stroną lub uczestnikiem postępowania zakończonego wpisaniem danej klauzuli do rejestru, stanowi praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów. NaleŜy przy tym podkreślić, iŜ dla uznania, Ŝe klauzula wpisana do rejestru i klauzula z nią porównywana są toŜsame w treści nie jest konieczna dokładna literalna identyczność tych postanowień. RozbieŜność uŜytych wyraŜeń, zmiana szyku zdania czy zastosowanie synonimów nie eliminuje abuzywnego charakteru ocenianego postanowienia. By zaistniała moŜliwość uznania dwóch postanowień za toŜsame wystarczy, by hipoteza zapisu kwestionowanego w toku postępowania w sprawie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów mieściła się w hipotezie klauzuli wpisanej do rejestru. „Nie jest konieczna literalna zgodność porównywalnych klauzul. Głównym czynnikiem przesądzającym powinien być, zdaniem Sądu, zamiar, cel jakiemu ma słuŜyć kwestionowana klauzula. Jeśli jest on zgodny z celem utworzenia klauzuli uznanej za niedozwoloną, moŜna uznać, iŜ obie są toŜsame” (wyrok Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 25 maja 2005 r. sygn. akt XVII Ama 46/04). Stanowisko to znalazło równieŜ potwierdzenie w uchwale Sądu NajwyŜszego z dnia 13 lipca 2006 r., sygn. akt III SZP 3/06, w której Sąd ten argumentował, iŜ „stosowanie klauzuli o zbliŜonej treści do klauzuli wpisanej do rejestru, która wywołuje takie same skutki, godzi przecieŜ tak samo w interesy konsumentów, jak stosowanie klauzuli identycznej co wpisana do rejestru” . W celu wykazania bezprawności działań Orkiestra Development Sp. z o.o. koniecznym jest zatem ustalenie, Ŝe Spółka stosuje wzorce umowne, których zapisy mieszczą się w hipotezie klauzul wpisanych do rejestru niedozwolonych klauzul umownych. 1 H. Ciepła, „Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz.” T. II, wydanie 3, s. 249. 18 Odnosząc powyŜsze uwagi do przedmiotowej sprawy naleŜy zauwaŜyć, co następuje: Wbrew argumentacji Spółki w ocenie Prezesa UOKiK, stosowana przez stronę postępowania „Umowa zobowiązująca do wybudowania mieszkania we wznoszonym budynku (Umowa przedwstępna)” wypełnia przesłanki uznania jej za wzorzec umowny. NaleŜy bowiem wskazać, Ŝe formularz w postaci wzorca umowy przygotowany został jednostronnie przez Orkiestra Development Sp. z o.o. w celu i z zamiarem wykorzystywania w obrocie z konsumentami. Zdaniem Prezesa UOKiK, nie ulega wątpliwości, Ŝe „Umowa zobowiązująca do wybudowania mieszkania we wznoszonym budynku (Umowa przedwstępna)” stosowana przez Spółkę stanowi propozycję postanowień składających się na treść stosunku prawnego przeznaczoną do masowego stosowania. Natomiast moŜliwe w toku negocjacji, zindywidualizowanej umowy z klientem, zmiany postanowień wzorca nie pozbawiają go tego charakteru. I.1. i I.2. Pkt 1.2 Wzorców I, II i III zawiera postanowienie o treści: „(…) Sprzedający zastrzega sobie prawo do zmiany projektu Osiedla w trakcie budowy. Zmiana projektu Osiedla, która nie ma wpływu na Lokal, nie uprawnia Nabywcy do rozwiązania Umowy, jak równieŜ nie stanowi podstawy dla ewentualnych roszczeń Nabywcy, w szczególności w zakresie obniŜenia Ceny” , natomiast pkt 2.3 tych samych wzorców zawiera postanowienie w brzmieniu: „Prace Standardowe wykonane będą zgodnie z dokumentacją projektową, która moŜe być modyfikowana wraz z postępem prac budowlanych zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa oraz aktualnym stanem wiedzy technicznej i naleŜytą starannością”. Zdaniem Prezesa Urzędu, treść w/w postanowień jest toŜsama z treścią następujących postanowień wpisanych do rejestru niedozwolonych klauzul umownych: 1. „Edbud oświadcza, Ŝe zastrzega sobie prawo do dokonywania zmian w projekcie budynku, a Nabywca ten fakt akceptuje. (…)” – postanowienie uznane za niedozwolone wyrokiem Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 5 grudnia 2006 r. (sygn. akt XVII AmC 126/05) i wpisane do rejestru niedozwolonych klauzul umownych prowadzonego przez Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów pod pozycją 1381; 2. „Przedmiotowy lokal zostanie wykonany zgodnie ze specyfikacją stanowiącą załącznik nr 3 do umowy. Sprzedający zastrzega moŜliwość wprowadzenia zmian w układzie architektonicznym, dokumentacji projektowej oraz w układzie zagospodarowania terenu, o ile okaŜą się one niezbędne ze względu na realizację inwestycji. Zmiany dotyczyć mogą w szczególności rozmieszczenia pionów instalacyjnych, zastosowania określonej technologii oraz materiałów budowlanych, a takŜe rozmieszczenia oświetlenia, układów ciągów pieszo - jezdnych oraz zieleni, na terenie objętym inwestycją. Zmiany takie nie stanowią zmiany treści niniejszej umowy" – postanowienie uznane za niedozwolone wyrokiem Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 27 kwietnia 2007 r. (sygn. akt XVII AmC 14/06) i wpisane do rejestru niedozwolonych klauzul umownych prowadzonego przez Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów pod pozycją 1439. 19 Uzasadniając powołane wyŜej orzeczenia, Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów wskazał, iŜ niedozwolonym postanowieniem umownym, co wynika wprost z treści art. 385 3 pkt 19 kodeksu cywilnego, jest postanowienie, które przewiduje wyłącznie dla kontrahenta konsumenta jednostronne uprawnienie do zmiany, bez waŜnych przyczyn, istotnych cech świadczenia. Zdaniem Sądu, kwestionowane klauzule, poprzez katalog otwarty, wyznaczają bardzo szeroki zakres cech świadczenia, które mogą ulec zmianie bez zgody konsumenta. Sąd podkreślił jednocześnie, Ŝe właściwości lokalu i jego otoczenia są istotnymi cechami świadczenia, bowiem nabywcy określonego mieszkania nie jest obojętny układ architektoniczny budynku, szczegółowe rozwiązania techniczne ani układ zagospodarowania terenu, na którym ten budynek się znajduje. Sąd zwrócił takŜe uwagę, iŜ zakwestionowane postanowienia nie wskazują jaki jest dopuszczalny zakres zmiany dokumentacji projektowej. MoŜe to, zdaniem Sądu, doprowadzić do sytuacji, w której istotne cechy nabywanego lokalu, wpływające na decyzję konsumenta odnośnie kupna tego właśnie lokalu, mogą zostać przez dewelopera zmienione juŜ po zawarciu z konsumentem umowy przedwstępnej. Sąd wskazał równieŜ, iŜ dopuszczalność wprowadzenia takich zmian w przedmiocie świadczenia jest sprzeczna z art. 389 § 1 kodeksu cywilnego, który stanowi, Ŝe umowa przedwstępna musi określać istotne postanowienia umowy przyrzeczonej. Określenie rzeczy mającej być przedmiotem sprzedaŜy stanowi istotne postanowienie umowy sprzedaŜy, tym bardziej, jeśli przedmiotem sprzedaŜy jest rzecz oznaczona co do toŜsamości. W konsekwencji, za niedopuszczalne naleŜy uznać wprowadzanie do umowy klauzuli, która umoŜliwi deweloperowi, po zawarciu z konsumentem przedwstępnej umowy sprzedaŜy, zmianę świadczenia, mogącą doprowadzić do sytuacji, w której przedmiotem umowy przyrzeczonej stanie się rzecz o takich właściwościach, Ŝe konsument wiedząc o nich, tej rzeczy by nie nabył. Zdaniem Sądu, dopuszczalne jest jedynie zamieszczenie w umowie ściśle określonych przypadków, w których moŜe nastąpić nieuzgodniona z klientem zmiana w projekcie. Wyliczenie to musi mieć jednakŜe charakter zamknięty. W innym przypadku treść takiego zapisu, upowaŜniająca dewelopera do zmiany projektu inwestycji, w opinii Sądu, narusza dobre obyczaje i raŜąco narusza interesy konsumenta, pozbawiając konsumenta de facto wpływu na istotne cechy zakupionego lokalu mieszkalnego. Mając na uwadze treść zakwestionowanej klauzuli oraz klauzul przywołanych powyŜej, a wpisanych do rejestru klauzul niedozwolonych naleŜy wskazać, Ŝe przedmiotowa klauzula jest toŜsama co do skutku i celu z klauzulami wpisanymi do niniejszego rejestru. Przedmiotowa klauzula daje uprawnienie dla Spółki do zmiany projektu osiedla oraz prac standardowych w trakcie budowy. Tym samym moŜe prowadzić do zmiany istotnych dla konsumenta elementów nabywanej nieruchomości. Konsument podejmując decyzję o zakupie nieruchomości kieruje się przede wszystkim jej ceną, lokalizacją i metraŜem, jednak przy wyborze konkretnej oferty z rynku nieruchomości o podobnych parametrach, wykończenie lokalu, wygląd osiedla i jego funkcjonalność czy zagospodarowanie terenu nie pozostaje bez znaczenia. Konsument decydując się na zakup lokalu w ramach wybranej inwestycji na etapie podpisywania umowy przedwstępnej powinien mieć świadomość jakie ewentualne zmiany w projekcie osiedla czy pracach standardowych mogą zostać wprowadzone przez dewelopera na etapie budowy i mieć moŜliwość zadecydowania czy jest w stanie je zaakceptować. Ponadto, wskazać naleŜy, iŜ zakup nieruchomości stanowi bardzo duŜe obciąŜenie ekonomiczne dla konsumenta i jest inwestycją długoterminową, dlatego tym bardziej konsument powinien być poinformowany o zakresie ewentualnych zmian mających wpływ na ostateczne właściwości lokalu i całego osiedla. Zarówno w kwestionowanych przez Prezesa UOKiK postanowieniach, jak i tych wpisanych do rejestru klauzul niedozwolonych konsument naraŜony jest na ryzyko zakupu nieruchomości, której ostateczne właściwości mogą na tyle róŜnić się od tych pierwotnie ustalanych, iŜ konsument wiedząc o nich przed podpisaniem umowy przedwstępnej, nie podjąłby decyzji o zakupie. Tym samym naleŜy 20 uznać, Ŝe kwestionowana klauzula jest toŜsama z klauzulami wpisanymi do rejestru klauzul niedozwolonych a działanie Spółki nosi znamiona bezprawności. I.3. i I.4. Pkt 1.5.1 Wzorców I, II i III zawiera postanowienie o treści: „(…) Strony dopuszczają w ramach Umowy zmianę powierzchni Mieszkania w granicach +/- 3%. Taka zmiana powierzchni Mieszkania nie uprawnia Nabywcy do rozwiązania Umowy, jak równieŜ nie stanowi podstawy dla ewentualnych roszczeń nabywcy, w szczególności w zakresie obniŜenia Ceny” , a pkt 1.7 tych samych wzorców zawiera postanowienie w brzmieniu: „(…) Strony dopuszczają w ramach Umowy zmianę powierzchni Ogródka w granicach +/- 10 % w stosunku do powierzchni określonej w Załączniku B do Umowy. Taka zmiana powierzchni Ogródka nie uprawnia Nabywcy do rozwiązania Umowy, jak równieŜ nie stanowi podstawy dla ewentualnych roszczeń Nabywcy, w szczególności w zakresie obniŜenia Ceny”. W opinii Prezesa Urzędu, treść w/w postanowień jest toŜsama z treścią postanowienia: „Strony zgodnie oświadczają, Ŝe w przypadku, gdy róŜnica w powierzchni lokalu mieszkalnego po obmiarze dokonanym zgodnie z par. 5 pkt 1 niniejszej umowy w stosunku do powierzchni projektowanej wskazanej w par. 2 pkt 1 niniejszej umowy nie będzie przekraczać 3%, przez co strony rozumieją zarówno zmniejszenie, jak i zwiększenie powierzchni, to cena za lokal mieszkalny określona w par. 3 pkt 1 lit. a) nie ulegnie zmianie. (…)” , uznanego za niedozwolone wyrokiem Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 12 listopada 2007 r. (sygn. akt XVII AmC 108/07) i wpisanego do rejestru niedozwolonych klauzul umownych pod nr 1540. W powołanym wyroku Sąd uznał, iŜ kwestionowane postanowienie stanowi niedozwoloną klauzulę umowną w rozumieniu art. 385 1 § 1 kodeksu cywilnego oraz art. 385 3 pkt 20 kodeksu cywilnego. Sąd podkreślił, iŜ biorąc pod uwagę moŜliwości współczesnej techniki budowlanej wybudowanie lokalu, którego powierzchnia będzie do 3 % inna od pierwotnie zaplanowanej przez dewelopera, moŜe być wynikiem błędu lub niestaranności w sztuce budowlanej. RóŜnica pomiędzy powierzchnią projektowaną a rzeczywistą mieszkania jest niczym nieuzasadniona ze względów technicznych. Sąd zaznaczył, iŜ przy duŜym metraŜu mieszkania, 3% wzrost jego powierzchni moŜe negatywnie odbić się na sytuacji ekonomicznej konsumenta, który będzie zmuszony zakupić większą ilość materiałów wykończeniowych lub teŜ dokonać zmian w zaplanowanej juŜ aranŜacji wnętrza. W uzasadnieniu wyroku Sąd wskazał, iŜ deweloper winien wywiązać się ze swojego zobowiązania i zrealizować inwestycję zgodnie z projektem. Realizacja przez sprzedającego przedmiotu umowy niezgodnie z jej postanowieniami i projektem jest, w ocenie Sądu, sprzeczna z dobrymi obyczajami i raŜąco narusza interesy konsumenta. W ocenie Prezesa Urzędu, postanowienia stosowane przez Spółkę, mimo róŜnic w treści, są toŜsame w skutkach ze wskazanym wyŜej postanowieniem wpisanym do rejestru niedozwolonych postanowień umownych. Niewątpliwie zobowiązują konsumenta do akceptacji innej niŜ ustalona w umowie powierzchni lokalu /ogródka/. Zmiana powierzchni lokalu jak i powierzchni ogródka jak ma to miejsce w przedmiotowej sprawie powinna być traktowana jako zmiana warunków umowy. Dodatkowo, odnosząc treść uzasadnienia wskazanego powyŜej wyroku Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów do kwestionowanego postanowienia dotyczącego moŜliwości róŜnicy w powierzchni ogródka w granicach +/- 10 % w stosunku do wcześniej ustalonej, zauwaŜyć naleŜy, iŜ taka zmiana nie pozostaje obojętna dla konsumenta. W przypadku zmian powierzchni ogródka konsument 21 moŜe w rezultacie bowiem zakupić nieruchomość o innych parametrach niŜ pierwotnie oczekiwał. Podobnie jak w przypadku lokalu, konieczna moŜe być zmiana w planach zagospodarowania architektury zielonej, czy teŜ moŜe zaistnieć konieczność poniesienia dodatkowych nakładów w związku ze zmianą przestrzeni, która została przez dewelopera jednostronnie zmieniona, co dopuszcza kwestionowane przez Prezesa Urzędu postanowienie. Wskazać naleŜy, iŜ zarówno w odniesieniu do powierzchni lokalu, jak teŜ ogródka, deweloper powinien zrealizować umowę zgodnie z jej postanowieniami. Ponadto naleŜy wskazać, Ŝe zmiana powierzchni lokalu /ogródka/ jest zmianą w zakresie istotnego elementu umowy zawieranej przez konsumenta z deweloperem i w takiej sytuacji powinna wiązać się z przyznanym konsumentowi prawem odstąpienia od umowy, czego w przedmiotowym wzorcu zabrakło. PowyŜsze przesądza w ocenie Prezesa Urzędu o toŜsamości analizowanych klauzul z klauzulą wpisaną w rejestrze. I.5. Pkt 3.2 Wzorców I, II i III zawiera postanowienie o treści: „(…) JeŜeli Nabywca nie stawi się do podpisania Protokołu Odbioru, wówczas Sprzedający ponownie ustali datę przygotowania i podpisania Protokołu Odbioru i z co najmniej 7-dniowym wyprzedzeniem powiadomi o tej dacie Nabywcę; w przypadku nieusprawiedliwionego niestawiennictwa Nabywcy lub jego naleŜycie umocowanego przedstawiciela w nowowyznaczonej dacie, Sprzedający uprawniony będzie jednostronnie sporządzić i podpisać Protokół Odbioru, o ile Strony nie uzgodnią na piśmie inaczej”. Zdaniem Prezesa Urzędu, treść w/w postanowienia jest toŜsama z treścią postanowień o brzmieniu: 1. „W razie niestawiennictwa Kupującego w wyznaczonym terminie przekazania, Sprzedający dokona samodzielnie odbioru przedmiotu umowy i będzie to jednoznaczne z wykonaniem przez Sprzedającego umowy w tym zakresie. (…)” – postanowienie uznane za niedozwolone wyrokiem Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 22 listopada 2004 r. (sygn. akt XVII AmC 55/03) i wpisane do rejestru niedozwolonych klauzul umownych prowadzonego przez Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów pod pozycją 364; 2. „W sytuacji określonej w art. 6 tego paragrafu jednostronny protokół sporządzony przez Sprzedającego zastępuje protokół odbioru” – postanowienie uznane za niedozwolone wyrokiem Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 22 listopada 2004 r. (sygn. akt XVII AmC 55/03) i wpisane do rejestru niedozwolonych klauzul umownych prowadzonego przez Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów pod pozycją 365. Uzasadniając wskazane orzeczenie Sąd wskazał, iŜ tak określone we wzorcu postanowienie umowne umoŜliwia przedsiębiorcy bez obecności konsumenta dokonanie odbioru lokalu i zwolnienie się z odpowiedzialności za niewykonanie lub nienaleŜyte wykonanie umowy wobec konsumenta, co w świetle art. 385 1 § 1 kodeksu cywilnego stanowi niedozwoloną klauzulę, raŜąco naruszając interes konsumenta. Za niedozwolony Sąd uznał takŜe zapis umowny, w którym deweloper zastrzega, iŜ sporządzony przez niego jednostronny protokół odbioru moŜe zastąpić protokół odbioru (art. 385 § 1 kodeksu cywilnego i art. 385 3 pkt 9 kodeksu cywilnego). Sąd uznał, iŜ zapis o takiej treści umoŜliwia deweloperowi kosztem interesu konsumenta uznanie sporządzonego pod jego nieobecność jednostronnego protokołu odbioru lokalu za równowaŜny z podpisanym przez obie strony umowy. Zapis 22 w takiej treści przyznaje przedsiębiorcy uprawnienie do dokonywania wiąŜącej interpretacji umowy. W ocenie Prezesa Urzędu zarówno klauzule wpisane w rejestrze jak i klauzula kwestionowana w niniejszym postępowaniu w przypadku niestawienia się konsumenta w terminie wyznaczonym przez sprzedającego uprawnia Spółkę do dokonania samodzielnego odbioru przedmiotu umowy i zwolnienie się z odpowiedzialności za niewykonanie lub nienaleŜyte wykonanie umowy wobec konsumenta. Bez znaczenia pozostaje, iŜ w kwestionowanej klauzuli konsument dopiero w przypadku drugiej nieusprawiedliwionej nieobecności lub jego umocowanego przedstawiciela naraŜony jest na zwolnienie się przez dewelopera z odpowiedzialności za niewykonanie lub nienaleŜyte wykonanie umowy. Istotny przy ocenie kwestionowanej klauzuli i postanowień wpisanych do rejestru jest skutek tych klauzul, czyli umoŜliwienie deweloperowi sporządzenia jednostronnego protokołu odbioru lokalu bez obecności konsumenta a tym uznanie sporządzonego jednostronnie protokołu za równowaŜny z podpisanym przez obie strony umowy. Ta kwestia przesądza o niedozwolonym charakterze klauzuli ze względu na danie Spółce prawa do dokonywania wiąŜącej interpretacji umowy. To właśnie ten element podkreślił Sąd we wskazanym powyŜej orzeczeniu. Zdaniem Prezesa UOKiK przesądza to o toŜsamości klauzuli stosowanej przez Spółkę z klauzulami wpisanymi do rejestru, pomimo ich literalnej rozbieŜności. I.6. Pkt 4.7 Wzorców I, II i III zawiera postanowienie o treści: „JeŜeli po dacie zawarcia Umowy wprowadzone zostaną lub znajdą zastosowanie nowe podatki pośrednie albo wyŜsze stawki w podatku VAT konieczne do zapłacenia w związku z wykonaniem Umowy, Sprzedający uprawniony będzie do Ŝądania stosownej zmiany Ceny. Taka zmiana Ceny nie uprawnia Nabywcy do rozwiązania Umowy”. W opinii Prezesa Urzędu, treść w/w postanowienia jest toŜsama z treścią postanowienia o brzmieniu: „Strony oświadczają, Ŝe ustalona pomiędzy nimi cena przedmiotu umowy uwzględnia obecnie obowiązujące stawki podatku VAT od sprzedaŜy lokali, wobec czego gdyby stawki te uległy zmianie, cena przedmiotu umowy ulegnie zmianie proporcjonalnie do zmiany stawek podatku VAT. Ponadto, w przypadku wprowadzenia lub zmian stawek innych podatków lub danin publicznoprawnych o charakterze cenotwórczym, a związanych z budownictwem, ewentualny wzrost ceny z tego tytułu pokryje Nabywca” , uznanego za niedozwolone wyrokiem Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 5 grudnia 2006 r. (sygn. akt XVII AmC 126/05) i wpisanego do rejestru niedozwolonych klauzul umownych pod nr 1386. W przywołanym wyroku Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów uznał, iŜ przedmiotowe postanowienie narusza art. 385 3 pkt 20 kodeksu cywilnego ze względu na uprawnienie kontrahenta konsumenta do określenia lub podwyŜszenia ceny po zawarciu umowy bez przyznania konsumentowi prawa odstąpienia od umowy. Sąd wskazał, iŜ postanowienie przyznaje deweloperowi uprawnienie do określenia ceny lokalu po zawarciu umowy, nie uprawnia jednak w takim przypadku konsumenta do odstąpienia od umowy. Sąd przyznał, iŜ deweloper moŜe zastrzec w umowie, iŜ konsument poniesie dodatkowe obciąŜenia fiskalne będące wynikiem wzrostu stawki podatku VAT, jednocześnie jednak zachowane musi być prawo konsumenta do odstąpienia od umowy na skutek zmiany ceny przedmiotu umowy. 23 Analiza postanowień stosowanych przez Spółkę i postanowienia zamieszczonego w rejestrze prowadzi do wniosku, iŜ mają one toŜsamą treść. Istotą tych klauzul jest bowiem dopuszczenie moŜliwości podwyŜszenia ceny lokalu po zawarciu umowy bez przyznania konsumentowi prawa odstąpienia od umowy. Wskazać naleŜy, iŜ podatek VAT, zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 5 lipca 2001 r. o cenach (Dz. U. Nr 97, poz. 1050 ze zm.), stanowi część ceny, w związku z czym wzrost stawki VAT oznacza jednoczesny wzrost ceny, co powinno wiązać się z prawem konsumenta do odstąpienia od umowy. W obu klauzulach – kwestionowanej i tej wpisanej do rejestru – prawo to nie jest respektowane, co przesądza o toŜsamości klauzuli z klauzulą wpisaną do rejestru. I.7. Pkt 5.1 Wzorców I, II i III zawiera postanowienie o treści : „Nabywca nie moŜe przenieść swoich praw i obowiązków wynikających z Umowy na osoby trzecie bez uzyskania pisemnej zgody Sprzedającego”. W ocenie Prezesa Urzędu, treść w/w postanowienia w zakresie, w jakim wymaga zgody Spółki na przeniesienie praw z tytułu umowy na osobę trzecią, jest zbieŜna z treścią postanowienia: ”Nabywca moŜe dokonać przelewu wierzytelności wynikających z niniejszej umowy za zgodą spółki”, uznanego za niedozwolone wyrokiem Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 17 października 2006 r. (sygn. akt XVII AmC 122/05) i wpisanego do rejestru niedozwolonych klauzul umownych pod nr 1501. W przywołanym wyroku Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów uznał, iŜ postanowienie o takiej treści narusza art. 385 1 § 1 kodeksu cywilnego. Zdaniem Sądu, przedsiębiorca, wykorzystując swoją przewagę kontraktową, uzaleŜnia prawo konsumenta do dokonania przelewu wierzytelności od wyraŜenia swojej zgody w tym przedmiocie. W ocenie Sądu kwestionowany zapis de facto pozbawia konsumenta uprawnienia do dokonania przelewu wierzytelności. Okoliczność, iŜ zakwestionowane postanowienie jest dopuszczalne w świetle art. 509 § 1 kodeksu cywilnego nie zmienia jego oceny jako niedozwolonego postanowienia umownego, naleŜy bowiem pamiętać, iŜ zastrzeŜenie umowne uzaleŜniające dokonanie przelewu wierzytelności od zgody dłuŜnika stanowi wyjątek od ogólnej zasady, według której wierzyciel moŜe przenieść wierzytelność bez zgody dłuŜnika. O ile w przypadku dwóch równorzędnych podmiotów dokonanie przewidzianego prawem zastrzeŜenia jest w pełni dopuszczalne, o tyle w przypadku umów zawieranych przez profesjonalnie działającego przedsiębiorcę z konsumentem, przy uŜyciu nie podlegającego negocjacjom wzorca umownego, zastosowanie kwestionowanego postanowienia uznać naleŜy za działanie sprzeczne z dobrymi obyczajami i raŜąco naruszające interesy konsumenta. Spółka wykorzystując swoją przewagę kontraktową pozbawia konsumenta moŜliwości swobodnego dysponowania wierzytelnościami, co w ocenie Sądu uzasadnia stanowisko o abuzywnym charakterze przedmiotowego postanowienia. W ocenie Prezesa Urzędu mimo odmienności uŜytych sformułowań kwestionowana niniejszym postępowaniem klauzula jest toŜsama z klauzulą wpisaną do rejestru, gdyŜ pozbawia konsumenta prawa swobodnego dysponowania wierzytelnością. I.8. Pkt 6.1 Wzorców I, II i III zawiera postanowienie o treści: „JeŜeli Nabywca opóźnia się z zapłatą jakiejkolwiek naleŜności wobec Sprzedającego, Sprzedający uprawniony jest 24 naliczać i Ŝądać od nabywcy odsetek ustawowych z tytułu opóźnienia” , pkt 6.2 tych samych wzorców zawiera postanowienie w brzmieniu: „JeŜeli Nabywca opóźnia się o ponad 30 dni z dokonaniem jakiejkolwiek płatności wynikającej z niniejszej umowy, lub teŜ nie zawrze w terminie określonym w pkt 1.4 Umowy Przyrzeczonej, wówczas Sprzedający będzie uprawniony do rozwiązania umowy ze skutkiem natychmiastowym. W takim przypadku Nabywca zobowiązany będzie zapłacić Sprzedającemu karę umowną w wysokości 5 % Ceny (…)” , a pkt 6.6 wskazanych wzorców zawiera postanowienie: „JeŜeli Sprzedający pozostaje w zwłoce z zakończeniem Prac Standardowych powyŜej 6 miesięcy, Nabywca moŜe od Umowy odstąpić. Rozliczenie kwot otrzymanych od Nabywcy na poczet Ceny nastąpi bez zbędnej zwłoki licząc od daty otrzymania przez Sprzedającego od Nabywcy pisemnego zawiadomienia o odstąpieniu od Umowy” (z tym, Ŝe we Wzorcu III postanowienie ma postać: „rozliczenie kwot otrzymanych od Nabywcy na poczet Ceny następuje w terminie 3 miesięcy od daty otrzymania przez Sprzedającego od Nabywcy pisemnego zawiadomienia o odstąpieniu od Umowy” ). Zdaniem Prezesa Urzędu, wskazane wyŜej postanowienia są zbieŜne z postanowieniem o treści: 1. „Sprzedający ma prawo odstąpienia od tej umowy w przypadku opóźnienia przez Kupującego w zapłacie choćby jednej raty o 14 dni, po uprzednim wysłaniu pisemnego wezwania do zapłaty i wyznaczenia dodatkowego terminu wynoszącego 14 dni do spłaty zaległości, w tym przypadku wynagrodzenie zapłacone Sprzedającemu zostanie zwrócone na rachunek bankowy wskazany przez Kupującego w terminie 60 dni od daty odstąpienia od umowy po potrąceniu zadatku. 2. Kupujący ma prawo odstąpienia od tej umowy w przypadku, gdy: zwłoka w realizacji umowy wynosi więcej niŜ 90 dni, w tym przypadku wynagrodzenie zapłacone Sprzedającemu zostanie zwrócone na rachunek bankowy wskazany przez Kupującego w terminie 14 dni od daty odstąpienia od umowy (…)” , uznanym za niedozwolone wyrokiem Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 12 listopada 2007 r. (sygn. akt XVII AmC 108/07) i wpisanego do rejestru niedozwolonych klauzul umownych pod nr 1542. W przywołanym wyŜej orzeczeniu Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów uznał, iŜ tak sformułowane postanowienie wzorca umowy jest sprzeczne z art. 385 3 pkt 16 kodeksu cywilnego. Uzasadniając w/w orzeczenie Sąd wskazał, iŜ zgodnie z cytowanym postanowieniem Sprzedający ma prawo odstąpienia od umowy w przypadku opóźnienia przez kupującego w zapłacie choćby jednej raty o 14 dni (…), podczas gdy zgodnie z pkt 2 tego zapisu umownego, Kupujący ma prawo odstąpienia od umowy przypadku, gdy zwłoka w realizacji umowy wynosi więcej niŜ 90 dni. Sąd podkreślił, iŜ abstrakcyjna formuła badania zawartego we wzorcu postanowienia zakłada jego analizę równieŜ w oparciu o to czy przedmiotowe postanowienie nakłada wyłącznie na konsumenta obowiązek zapłaty ustalonej sumy na wypadek rezygnacji z zawarcia lub wykonania umowy. W ocenie Sądu, negatywne konsekwencje wynikające z opóźnienia konsumenta w zapłacie jednej raty są raŜąco niewspółmierne w stosunku do uciąŜliwości jaką dla konsumenta stanowi 90-dniowa zwłoka w realizacji umowy. Sąd nadto podkreślił, iŜ opóźnienie konsumenta w zapłacie powoduje powstanie obowiązku zapłaty odsetek, co niweluje i rekompensuje Sprzedającemu skutki opóźnienia. Sąd uznał, iŜ tak drastyczna nierówność w ukształtowaniu praw i obowiązków stron umowy jest sprzeczna z dobrymi obyczajami i raŜąco narusza interesy konsumenta. Zdaniem Prezesa Urzędu, takŜe pozbawienie konsumenta prawa do jakichkolwiek odsetek od zwracanych sum pienięŜnych, w wypadku odstąpienia od nienaleŜycie wykonywanej przez dewelopera umowy, uznać naleŜy za działanie sprzeczne z dobrymi obyczajami i raŜąco 25 naruszające interesy konsumenta. Prowadzi ono bowiem z jednej strony do istotnego, nieuzasadnionego ograniczenia odpowiedzialności dewelopera z tytułu nienaleŜytego wykonania umowy, z drugiej zaś kształtuje prawa i obowiązki konsumenta w sposób dalece mniej korzystny niŜ prawa i obowiązki przedsiębiorcy (por. wyrok Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 5 grudnia 2006 r. w sprawie o sygn. akt XVII AmC 126/05). Dokonując analizy postanowień zawartych we wzorcu przez Spółkę i tego wpisanego do rejestru naleŜy wskazać, Ŝe pozostają one zbieŜne co do skutku i celu. Wskazać naleŜy na dysproporcję w sytuacji, gdy sprzedający spóźnia się ze spełnieniem swoich świadczeń, oraz w sytuacji, gdy to nabywca pozostaje w zwłoce. Kwestionowane powyŜej klauzule stosowane przez Spółkę zastrzegają negatywne konsekwencje dla konsumenta związane z niedokonaniem przez niego choćby jednej wpłaty w terminie (odsetki ustawowe z tytułu opóźnienia dla sprzedającego) lub niepodpisaniem w terminie umowy przyrzeczonej (prawo sprzedającego do rozwiązania umowy bez wypowiedzenia wraz z obowiązkiem ciąŜącym na konsumencie zapłaty kary umownej w wysokości 5 %). Z kolei Spółka zgodnie z brzmieniem kwestionowanej klauzuli przyznała sobie moŜliwość 6-miesięcznej zwłoki w realizacji umowy (zakończeniu prac standardowych). Zwłoka przekraczająca wskazany w postanowieniu termin, zgodnie z brzmieniem kwestionowanej klauzuli, umoŜliwia konsumentowi odstąpienie od umowy, jednak – co naleŜy podkreślić – konsument otrzyma jedynie zwrot wpłaconych kwot bez odsetek oraz pozbawiony jest prawa do otrzymania kary umownej, gdy zwłoka nie przekracza 90 dni. W pkt 6.5 Wzorca I i II zawarte było postanowienie, które przyznawało konsumentowi prawo do zapłaty przez sprzedającego kary umownej w wysokości 0,08% ceny za kaŜdy tydzień pozostawania w zwłoce z zakończeniem prac standardowych powyŜej 90 dni, z tym jednak zastrzeŜeniem, Ŝe wysokość odszkodowania nie moŜe przewyŜszać kary umownej określonej na poziomie 5% (co równieŜ zakwestionowane zostało przez Prezesa UOKiK w dalszej części decyzji). Dodatkowo, Spółka przewidziała, Ŝe zwrot wpłaconych przez konsumenta kwot nastąpi w terminie 3 miesięcy od daty otrzymania przez sprzedającego zawiadomienia o odstąpieniu przez nabywcę od umowy (postanowienie zawarte we Wzorcu III). Poprzez takie zapisy w ocenie Prezesa UOKIK nastąpiło zachwianie równości kształtowania praw i obowiązków stron umowy, podobnie jak miało to miejsce w przypadku klauzuli wpisanej do rejestru, przywoływanej na poparcie zarzutu stawianego Spółce. II.1. Pkt 7.2 Wzorca I zawierał postanowienie o treści: „Sprzedający lub podmiot przez niego wskazany będzie sprawować Zarząd przez okres budowy Osiedla oraz w terminie 3 lat od wydania ostatecznej decyzji o pozwoleniu na uŜytkowanie ostatniego z budynków wchodzących w skład Osiedla” , w zw. z postanowieniem z pkt 7.3 wskazanego wzorca o treści: „Sprzedający zastrzega sobie prawo do wypowiedzenia Zarządu z waŜnych powodów (…). W okresie wskazanym w pkt 7.2 wypowiedzenie Zarządu przez Nabywcę nie moŜe być dokonane” . Zdaniem Prezesa Urzędu, treść w/w postanowień jest toŜsama z treścią postanowień: 1. "Sprzedający zobowiązuje się odpłatnie prowadzić na koszt Kupującego zarząd i administrację przedmiotowej nieruchomości (budynku i gruntu), począwszy od dnia przekazania lokalu Kupującemu do uŜytkowania oraz przez okres 36 miesięcy od momentu ustanowienia odrębnej własności dla ostatniego lokalu mieszkalnego na osiedlu Chabrowym 2 etap. PowyŜsze obowiązki Sprzedający moŜe przenieść na osobę trzecią" – postanowienie uznane za niedozwolone 26 wyrokiem Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 24 marca 2009 r. (sygn. akt XVII AmC 322/08) i wpisane do rejestru niedozwolonych klauzul umownych prowadzonego przez Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów pod pozycją 1642 2. "Przez okres trzech lat od powstania Wspólnoty Mieszkaniowej, Edbud będzie sprawował odpłatnie funkcję Zarządcy i Administratora budynku we własnym zakresie lub zleci to osobie trzeciej. W tym okresie Nabywca ma obowiązek pokrywania wszelkich kosztów utrzymania lokalu i nieruchomości wspólnej, m.in. kosztów zarządu, administracji, ogrzewania, wywozu śmieci, wody, ścieków, energii elektrycznej, ochrony budynku i innych koniecznych opłat eksploatacyjnych, do czasu przyjęcia planu gospodarczego w wysokości średnich cen rynkowych dla Warszawy a następnie według planu gospodarczego z uwzględnieniem wynagrodzenia za zarządzanie ustalonego w umowie przeniesienia własności" – postanowienie uznane za niedozwolone wyrokiem Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 5 grudnia 2006 r. (sygn. akt XVII AmC 126/05) i wpisane do rejestru niedozwolonych klauzul umownych prowadzonego przez Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów pod pozycją 1389. W przywołanych wyŜej wyrokach, Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów uznał, iŜ postanowienia o takiej treści zawarte w umowach deweloperskich kształtują prawa i obowiązki konsumenta w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami raŜąco naruszając jego interesy – stanowią zatem niedozwolone postanowienie umowne w rozumieniu art. 385 1 § 1 kodeksu cywilnego. W ocenie Sądu, poprzez treść zakwestionowanych postanowień deweloper zastrzega sobie niczym nieuzasadnione uprawnienie do sprawowania zarządu nad nieruchomością, którą zbył na rzecz swoich klientów. Sąd wskazał, iŜ w chwili sprzedaŜy lokali mieszkalnych, własność nieruchomości oraz związane z tym prawa przechodzą w całości na właścicieli lokali mieszkalnych tworzących wspólnotę mieszkaniową. Od tego momentu wszelkie stosunki prawne pomiędzy deweloperem a właścicielami nieruchomości powinny być zawierane na zasadzie dobrowolności. Właściciele lokali mają więc prawo powierzyć zarząd nad nieruchomością deweloperowi bądź jakiemukolwiek innemu podmiotowi, a decyzja w tym zakresie naleŜy wyłącznie do nich. Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów wskazał, iŜ poprzez zastrzeŜenia dokonane w zakwestionowanych postanowieniach, deweloper, wykorzystując swoją przewagę kontraktową istniejącą w chwili zawierania umowy, pozbawia mieszkańców przysługującego im prawa do swobodnego wyboru kontrahenta w zakresie administrowania nieruchomością, narzucając korzystanie ze swoich usług. W ocenie Prezesa Urzędu kwestionowane postanowienie jest toŜsame z postanowieniami wpisanymi do rejestru klauzul niedozwolonych, gdyŜ zastrzega dla Spółki prawo do sprawowania zarządu nad nieruchomością przez okres budowy Osiedla oraz w terminie 3 lat od wydania ostatecznej decyzji o pozwoleniu na uŜytkowanie ostatniego z budynków wchodzących w skład Osiedla. Taki zapis podobnie jak w klauzulach wpisanych do rejestru uniemoŜliwia właścicielowi nieruchomości wykonywania uprawnień właścicielskich, w tym uprawnienia do swobodnego wyboru zarządcy nieruchomością wspólną. Spółka zaprzestała stosowania ww. postanowień poprzez usunięcie ich ze wzorca umownego stosowanego od 1 maja 2009 r. (Wzorca II). 27 II.2. W pkt 7.5 Wzorca I zawarto postanowienie w brzmieniu: „Nabywca zobowiązuje się udzielić Sprzedającemu w momencie zawarcia Umowy Przyrzeczonej pełnomocnictwa do wzięcia w jego imieniu udziału w zebraniu Wspólnoty Mieszkaniowej oraz powzięcia uchwały co do zmiany sposobu Zarządu, w którym to pełnomocnictwie Nabywca zrzeknie się prawa do jego odwołania, cofnięcia, ograniczenia oraz uchylenia się w jakikolwiek sposób od skutków oświadczenia woli – z przyczyn uzasadnionych treścią stosunku prawnego łączącego Strony na podstawie Umowy oraz Umowy Przyrzeczonej” . Zdaniem Prezesa Urzędu, treść w/w postanowienia jest toŜsama z treścią następującego, uznanego za niedozwolone postanowienia o treści: „W umowie sprzedaŜy Nabywca zobowiązuje się udzielić: a) nieodwołalnego i niewygasającego pełnomocnictwa do ustanowienia nieodpłatnych praw do korzystania z części nieruchomości (np. słuŜebności, uŜytkowanie, uŜyczenie) przez właściwe przedsiębiorstwa oraz uŜytkowników wieczystych nieruchomości sąsiednich, polegających w szczególności na prawie ułoŜenia, korzystania i konserwowania sieci uzbrojenia terenu usytuowanych na nieruchomości; b) nieodwołalnego i niewygasającego pełnomocnictwa do złoŜenia wszelkich oświadczeń pozwalających Spółce na prowadzenie przez Spółkę inwestycji budowlanych na nieruchomości i nieruchomościach sąsiednich.” – uznane za niedozwolone wyrokiem SOKiK z dnia 17 listopada 2006 r. (sygn. akt XVII AmC 122/05) i wpisane pod pozycją 1503. W w/w wyroku Sąd uznał, iŜ kwestionowane postanowienie stanowi niedozwoloną klauzulę umowną w rozumieniu art. 385 1 § 1 kodeksu cywilnego. Sąd wskazał, iŜ zgodnie z dyspozycją przepisu art. 101 kodeksu cywilnego pełnomocnictwo moŜe być w kaŜdym czasie odwołane. Jedynie wyjątkowo moŜliwe jest zrzeczenie się odwołania pełnomocnictwa, przy czym takie zrzeczenie się musi być uzasadnione treścią stosunku prawnego będącego podstawą pełnomocnictwa. W ocenie Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w przedmiotowej sprawie nie występują Ŝadne przesłanki, które uzasadniałyby tak istotne ograniczenie uprawnień konsumenta na rzecz dewelopera. Jak wskazał Sąd, poprzez treść zakwestionowanego postanowienia deweloper uzyskuje bardzo szerokie uprawnienia, których nie byłby w stanie uzyskać nieodpłatnie bez wykorzystywania swojej przewagi kontraktowej nad konsumentem. NaleŜy zwrócić uwagę, iŜ w chwili wykonania zobowiązania ustaje stosunek prawny łączący obie strony umowy i deweloper traci przysługujące mu dotychczas prawo własności nieruchomości na rzecz nabywców. Poprzez treść przedmiotowego postanowienia przedsiębiorca, który zbył nieruchomość, otrzymując z tego tytułu odpowiednie wynagrodzenie, zastrzega sobie szerokie i nieograniczone czasowo prawo do dalszego ustalania sposobu korzystania z hal garaŜowych, komórek lokatorskich i ogródków przydomowych. W powołanym wyŜej wyroku Sąd wskazał, iŜ od chwili wykonania zobowiązania przedsiębiorca powinien układać swoje stosunki z nowymi właścicielami na zasadach równości i dobrowolności. Zastrzeganie w umowie specjalnych uprawnień, nie mających Ŝadnego związku z treścią stosunku zobowiązaniowego łączącego strony umowy jest ewidentnie sprzeczne z dobrymi obyczajami i stanowi raŜące naruszenie interesów konsumentów. Mając na uwadze treść kwestionowanej klauzuli jej cel i skutek oraz cel i skutek klauzuli wpisanej do rejestru naleŜy wskazać, Ŝe są toŜsame, gdyŜ przyznają szerokie i nieograniczone czasowo prawo do decydowania Spółce o losach nieruchomości. W obu klauzulach – kwestionowanej i wpisanej do rejestru – konsument jest zobligowany do udzielenia nieodwoływanego pełnomocnictwa Spółce. Podobnie w obu klauzulach mimo utraty prawa własności z chwilą sprzedaŜy nieruchomości konsumentowi, dzięki formule 28 nieodwoływanego pełnomocnictwa Spółka zachowuje prawo do decydowania o losach nieruchomości. Prawo do decydowania o sposobie zarządu jest jednym z głównych uprawnień właściciela przyznanych na podstawie ustawy o własności lokali. Jest to prawo którego realizacja wpływa na funkcjonowanie całej wspólnoty mieszkaniowej, praw i obowiązków jej członków. Zarówno w kwestionowanej klauzuli, jak i tej wpisanej do rejestru klauzul niedozwolonych, konsument pozbawiony jest prawa do wpływania zgodnie ze swoją wolą na dalszą sytuację całej nieruchomości, której części jest właścicielem. Pomimo róŜnicy w brzmieniu klauzuli kwestionowanej i wpisanej do rejestru, Prezes UOKiK stwierdził, iŜ są one toŜsame ze względu na cel i skutek. II.3. Pkt 3.4 Wzorców I i II zawierał postanowienie o treści: „Sprzedający nie ponosi odpowiedzialności za niedotrzymanie terminów, o których mowa w pkt 3.1 i 3.2, jeŜeli nastąpiło ono w wyniku działania siły wyŜszej. „Siła wyŜsza” w rozumieniu umowy oznacza zdarzenie nagłe, nieprzewidywalne, wywołane przyczyną zewnętrzną, pozostające poza kontrolą Stron, które uniemoŜliwia wykonanie Umowy w całości lub w części oraz którego skutkom nie moŜna zapobiec, ani przeciwdziałać przy zachowaniu naleŜytej staranności: są to w szczególności: (…) decyzje władz publicznych (…)”. W opinii Prezesa Urzędu, treść w/w postanowienia jest toŜsama z treścią postanowienia: „Opóźnienia wywołane decyzjami administracyjnymi lub ich brakiem, w wyniku zmiany przepisów, powstałe w wyniku działania siły wyŜszej oraz innych niezaleŜnych od Sprzedającego przeszkód spowoduje odpowiednie przesunięcie terminów rozpoczęcia budowy i oddania przedmiotu umowy Kupującemu” , uznanego za niedozwolone wyrokiem Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 18 maja 2005 r. (sygn. akt XVII AmC 86/03) i wpisanego do rejestru niedozwolonych klauzul umownych pod nr 882. W przedmiotowym wyroku Sąd uznał, iŜ kwestionowane postanowienie narusza art. 385 3 pkt 2 kodeksu cywilnego, poniewaŜ wyłącza odpowiedzialność przedsiębiorcy względem konsumenta za niewykonanie bądź nienaleŜyte wykonanie zobowiązania. Jak wskazuje Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów, dotyczy to sytuacji gdy niewykonanie lub nienaleŜyte wykonanie umowy następuje wprawdzie z przyczyn niezaleŜnych, ale zawinionych przez przedsiębiorcę – np. wstrzymanie realizacji inwestycji przez organ nadzoru budowlanego na skutek uchybień wykonawcy, opóźnienie wydania zezwolenia na budowę z przyczyn zawinionych przez wnioskodawcę itp. Taki zapis, w ocenie Sądu, stanowi zatem sprzeczną z dobrymi obyczajami próbę przeniesienia ryzyka gospodarczego na konsumenta. W ocenie Prezesa Urzędu treść kwestionowanej klauzuli z treścią klauzuli wpisanej do rejestru jest toŜsama, gdyŜ przenosi ryzyko gospodarcze na konsumenta. Decyzje władz publicznych pozostają poza jakimkolwiek wpływem konsumenta, który musi ponosić ryzyko ich negatywnego wpływu na ostateczny termin sfinalizowania umowy przenoszącej własność lokalu, nawet w sytuacji, gdy decyzje te są efektem zawinionego działania przedsiębiorcy. Wyłączenie odpowiedzialności przedsiębiorcy za niewykonanie lub nienaleŜyte wykonanie zobowiązania względem konsumenta – słabszej strony umowy – jest sprzeczne z dobrymi obyczajami. Skutek kwestionowanej klauzuli i klauzuli wpisanej do rejestru jest identyczny, co świadczy o ich toŜsamości. Z dniem wprowadzenia nowego wzorca (Wzorca III), tj. 1 grudnia 2009 r. Orkiestra Development Sp. z o.o. zaniechała stosowania kwestionowanego postanowienia. 29 II.4. Pkt 6.5 Wzorców I i II zawierał postanowienie o treści: „JeŜeli Sprzedający pozostaje w zwłoce z zakończeniem Prac Standardowych powyŜej 90 dni, Nabywca, pod warunkiem zapłaty Ceny, moŜe Ŝądać od Sprzedającego zapłaty kary umownej w wysokości 0,08% Ceny za kaŜdy tydzień zwłoki. Całkowita kwota Kary Umownej nie moŜe przekroczyć 5% Ceny”. Zdaniem Prezesa Urzędu, treść w/w postanowienia jest toŜsama z treścią postanowienia: „W przypadku powstałego z wyłącznej winy EDBUD-u opóźnienia w przekazaniu lokalu do prowadzenia robót wykończeniowych przekraczającego 60 dni, nabywcy przysługuje kara umowna w wysokości 0,02 % ceny lokalu, określonej w § 4 ust.1, za kaŜdy dzień zwłoki powyŜej 60 dni, nie więcej jednak niŜ 2%”(…)” , uznanego za niedozwolone wyrokiem Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 5 grudnia 2006 r. (sygn. akt XVII AmC 126/05) i wpisanego do rejestru niedozwolonych klauzul umownych pod nr 1392. W w/w wyroku Sąd uznał, iŜ kwestionowane postanowienie stanowi niedozwoloną klauzulę umowną w rozumieniu art. 385 1 § 1 kodeksu cywilnego oraz art. 385 3 pkt 2 kodeksu cywilnego, gdyŜ wyłącza wobec konsumenta odpowiedzialność przedsiębiorcy za nieterminowe wykonanie zobowiązania. Zgodnie z art. 484 kodeksu cywilnego Ŝądanie odszkodowania przewyŜszającego wysokość kary umownej jest moŜliwe tylko wówczas, gdy strony tak postanowiły. Postanowienie o wskazanej wyŜej treści, stosowane przez przedsiębiorców we wzorcach umownych w obrocie konsumenckim wyłącza moŜliwość dochodzenia przez konsumenta odszkodowania przewyŜszającego wysokość kary umownej, co pozbawia go prawa do rzeczywistego naprawienia wyrządzonej mu szkody. Ponadto, Sąd wskazał, Ŝe poprzez treść zakwestionowanego postanowienia, przedsiębiorca całkowicie wyłączył swoją odpowiedzialność za zawinione przez siebie opóźnienie nie przekraczające 60 dni. W ocenie Sądu zastrzeŜenie takie nie znajduje Ŝadnego uzasadnienia ekonomicznego, w szczególności z uwagi na powaŜne naruszenie równości stron, tzn. jednoczesne przyjęcie w stosowanym przez przedsiębiorcę wzorcu umownym, iŜ kaŜde nieterminowe regulowanie naleŜności przez konsumenta wiąŜe się z obowiązkiem zapłaty odsetek ustawowych, a opóźnienie w zapłacie którejkolwiek raty, przekraczające 30 dni rodzi po stronie przedsiębiorcy uprawnienie do odstąpienia od umowy. Z uwagi na nierównomierne rozłoŜenie praw i obowiązków stron stosunku zobowiązaniowego oraz dąŜenie przedsiębiorcy do wyłączenia lub istotnego ograniczenia odpowiedzialności za nienaleŜyte wykonanie zobowiązania, Sąd uznał, iŜ zakwestionowane postanowienie kształtuje prawa i obowiązki konsumenta w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami raŜąco naruszając jego interesy. Zdaniem Prezesa Urzędu treść kwestionowanego postanowienia i treść klauzuli wpisanej do rejestru są toŜsame gdyŜ, zwalnia od odpowiedzialności w okresie do 90 dni opóźnienia. Poza tym warunkuje zapłatę odszkodowania zapłatą ceny nieruchomości przez konsumenta i ogranicza wysokość odszkodowania przewyŜszającego wysokość kary umownej. Dzień 1 grudnia 2009 r., w którym Spółka w obrocie z konsumentami stosować zaczęła nowy wzorzec umowny (Wzorzec III), uznać naleŜy za dzień zaprzestania stosowania przez Orkiestra Development Sp. z o.o. kwestionowanego przez Prezesa Urzędu postanowienia. 30 Ad 3. Naruszenie zbiorowego interesu konsumentów Dla stwierdzenia przez Prezesa Urzędu stosowania przez przedsiębiorcę praktyki określonej w art. 24 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów konieczne jest równieŜ wykazanie, iŜ w wyniku jej stosowania przez przedsiębiorcę naruszony lub zagroŜony został zbiorowy interes konsumentów. Wskazać naleŜy, iŜ w/w ustawa nie definiuje pojęcia „zbiorowy interes konsumentów”, a art. 24 ust. 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów wskazuje jedynie, iŜ nie jest nim suma indywidualnych interesów konsumentów. O tym, czy naruszony został interes zbiorowy, nie zawsze przesądza kryterium ilościowe, poniewaŜ niekiedy jeden ujawniony przypadek naruszenia prawa konsumenta moŜe być przejawem często lub nawet powszechnie stosowanej praktyki naruszającej interes zbiorowy. Zbiorowy interes konsumentów oznacza interes dotyczący ogółu, a naruszenie tego interesu moŜe mieć miejsce, gdy skutkami działań sprzecznych z ustawą o ochronie konkurencji i konsumentów dotknięty jest szerszy krąg uczestników rynku – konsumentów. W niniejszej sprawie bez wątpienia mamy do czynienia z naruszeniem praw licznej grupy konsumentów – wszystkich konsumentów będących lub mogących być klientami Spółki. NaleŜy przy tym wskazać, Ŝe zdaniem Sądu NajwyŜszego wystarczające powinno być ustalenie, Ŝe zachowanie przedsiębiorcy nie jest podejmowane w stosunku do zindywidualizowanych konsumentów, lecz względem członków danej grupy (określonego kręgu podmiotów), wyodrębnionych spośród ogółu konsumentów, za pomocą wspólnego dla nich kryterium. Praktyką naruszającą zbiorowe interesy konsumentów jest bowiem takie zachowanie przedsiębiorcy, które podejmowane jest w warunkach wskazujących na powtarzalność zachowania w stosunku do indywidualnych konsumentów wchodzących w skład grupy, do której adresowane są zachowania przedsiębiorcy, w taki sposób, Ŝe potencjalnie ofiarą takiego zachowania moŜe być kaŜdy konsument będący klientem lub potencjalnym klientem przedsiębiorcy [ vide: wyrok Sądu NajwyŜszego z dnia 10 kwietnia 2008 r.; sygn. akt III SK 27/07]. Zgodnie art. 26 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, Prezes Urzędu - jeŜeli stwierdzi naruszenie zakazu określonego w art. 24 ustawy – wydaje decyzję o uznaniu praktyki za naruszającą zbiorowe interesy konsumentów, nakazującą zaniechanie jej stosowania. Z kolei w świetle art. 27 ust. 1 i 2 ww. ustawy, nie wydaje się decyzji, o której mowa w art. 26, jeŜeli przedsiębiorca zaprzestał stosowania praktyki; w przypadku takim Prezes Urzędu wydaje decyzję o uznaniu praktyki za naruszającą zbiorowe interesy konsumentów, stwierdzającą zaniechanie jej stosowania. Mając na uwadze, Ŝe zostały spełnione wszystkie przesłanki pozwalające uznać zachowanie przedsiębiorcy za praktyki naruszające zbiorowe interesy konsumentów, jak równieŜ fakt zaprzestania stosowania niektórych z nich, orzeczono jak w pkt I i II sentencji decyzji. Ad III sentencji decyzji Zgodnie z art. 106 ust. 1 pkt 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, Prezes Urzędu moŜe w drodze decyzji nałoŜyć na przedsiębiorcę, który dopuścił się stosowania praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów, w rozumieniu art. 24 ustawy, karę pienięŜną w wysokości nie większej niŜ 10% przychodu osiągniętego w roku rozliczeniowym poprzedzającym rok nałoŜenia kary. Z powołanego wyŜej przepisu wynika, Ŝe kara pienięŜna ma charakter fakultatywny. Zatem o tym, czy w konkretnej sprawie w odniesieniu do wskazanego przedsiębiorcy zasadne jest nałoŜenie kary pienięŜnej decyduje Prezes UOKiK w ramach uznania administracyjnego. 31 Zwrócić naleŜy uwagę, iŜ przepisy ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów nie określają jakichkolwiek przesłanek, od których uzaleŜnione byłoby podjęcie decyzji o nałoŜeniu kary. Ustawodawca wskazał jedynie w art. 111 ww. ustawy te okoliczności, które Prezes Urzędu winien uwzględnić decydując o wymiarze kary pienięŜnej, wymieniając w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a takŜe uprzednie naruszenie przepisów ustawy. Podkreślić naleŜy, iŜ sankcja w postaci nałoŜenia kary moŜe być na przedsiębiorcę nałoŜona niezaleŜnie od tego, czy dopuścił się on naruszenia umyślnie, czy teŜ nieumyślnie. Biorąc pod uwagę okoliczności sprawy, przede wszystkim charakter i liczbę klauzul niedozwolonych, które przypisano Spółce, Prezes Urzędu uznał nałoŜenie kary pienięŜnej za uzasadnione. Zdaniem Prezesa UOKiK, opisane w niniejszej decyzji działania podejmowane przez Orkiestra Development Sp. z o.o. w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej powinny były uwzględniać moŜliwość naruszenia zbiorowego interesu konsumentów. NaleŜy wskazać, Ŝe w zgromadzonym materiale dowodowym nie ma jednoznacznych dowodów wyraźnej intencji Spółki naruszenia tych interesów. Zebrane wyjaśnienia i informacje mogą zatem wskazywać na co najmniej nieumyślne działanie Spółki. Pamiętać jednak naleŜy, Ŝe na profesjonalnych uczestnikach obrotu rynkowego spoczywa obowiązek dochowania naleŜytej staranności przy ocenie zgodności ich działań z obowiązującymi przepisami prawa. Okolicznością przemawiającą za zastosowaniem wobec Spółki kary pienięŜnej jest fakt, iŜ jako przedsiębiorca powinien mieć świadomość, Ŝe stosowanie klauzul uznanych za niedozwolone i wpisanych do rejestru niedozwolonych postanowień umownych, jest bezprawne. Spółka winna zatem zdawać sobie sprawę z konieczności konstruowania wzorców umownych z uwzględnieniem przepisów art. 385 1 i nast. kodeksu cywilnego, jak równieŜ z potrzeby dostosowywania wykorzystywanych przez siebie wzorców umownych w taki sposób, by nie były toŜsame z wpisami zamieszczanymi w rejestrze. ZauwaŜyć przy tym naleŜy, Ŝe rejestr postanowień wzorców umownych uznanych za niedozwolone jest jawny, powszechnie dostępny, publikowany na stronie www.uokik.gov.pl. Abuzywność postanowień wpisanych do tego rejestru jest jednoznaczna, a zakaz stosowania w obrocie postanowień w nim zamieszczonych nie powinien budzić jakichkolwiek wątpliwości. Przedsiębiorca winien równieŜ wiedzieć, Ŝe określając warunki umowne stosowane w obrocie konsumenckim nie moŜe godzić w interesy swoich kontrahentów, a zatem nie moŜe wprowadzać regulacji niezgodnych z przepisami powszechnie obowiązującymi, jak równieŜ nie moŜe naruszać ciąŜącego na nim z woli ustawodawcy obowiązku informacyjnego. Zgodnie z zeznaniem o wysokości osiągniętego dochodu (poniesionej straty) przez podatnika podatku dochodowego od osób prawnych (CIT), przychody netto Spółki w roku poprzedzającym wydanie niniejszej decyzji wyniosły [tajemnica przedsiębiorstwa] zł. Maksymalna wysokość kary mogła zatem wynieść ok. [tajemnica przedsiębiorstwa] zł. Oszacowanie wysokości kar przebiegało dwuetapowo. Ustalając wymiar poszczególnych kar pienięŜnych Prezes Urzędu w pierwszej kolejności dokonał bowiem oceny wagi stwierdzonych naruszeń i na tej podstawie ustalił kwotę bazową, stanowiącą podstawę do dalszych ustaleń wysokości kary, a następnie – w oparciu o zaistniałe w sprawie okoliczności mające wpływ na wysokość kary – dokonał gradacji ustalonej kwoty bazowej. Z uwagi na fakt, Ŝe za okoliczność mającą wpływ na wysokość kary Prezes Urzędu uznał okoliczność zaniechania stosowania praktyki przez Spółkę, a zaniechanie to dokonało się jedynie w stosunku do niektórych praktyk przypisanych Spółce, Prezes Urzędu dokonał 32 odrębnego ustalenia kar w stosunku do praktyk przez Spółkę zaniechanych i praktyk, co do których nie stwierdzono zaniechania. III.1. W punkcie I sentencji decyzji Prezes Urzędu stwierdził stosowanie przez Spółkę praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów, polegających na stosowaniu postanowień wzorców umów, które zostały wpisane do rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone, co uzasadnia nałoŜenie na Spółkę kary pienięŜnej określonej w art. 106 ust. 1 pkt 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Dokonując oceny wagi stwierdzonych naruszeń, wzięto pod uwagę, iŜ praktyki, których stosowanie Prezes Urzędu stwierdził w pkt I sentencji niniejszej decyzji polegają na stosowaniu niedozwolonych postanowień umownych toŜsamych w swoim celu i skutku z postanowieniami wpisanymi do powszechnie dostępnego rejestru prowadzonego przez Prezesa Urzędu. Spółce przypisano stosowanie sześciu postanowień niedozwolonych. Postanowienia stosowane przez Spółkę naruszają interesy ekonomiczne i prawne konsumentów. Przyznają Spółce jednostronne uprawnienie do zmiany, bez waŜnych przyczyn, istotnych cech świadczenia (pkt I.1 i I.2 sentencji niniejszej decyzji), realizację przedmiotu umowy niezgodnie z jej postanowieniami (pkt I.3 i I.4 sentencji), dokonywanie wiąŜącej interpretacji umowy (pkt I.5 sentencji decyzji), jak równieŜ uprawniają Spółkę do określenia lub podwyŜszenia ceny po zawarciu umowy bez przyznania konsumentowi prawa do odstąpienia od umowy (pkt I.6 sentencji niniejszej decyzji). Ponadto poprzez stosowanie przez Orkiestra Development Sp. z o.o. kwestionowanych przez Prezesa Urzędu postanowień, Spółka wykorzystuje swoją przewagę kontraktową (pkt I.7 sentencji), jak równieŜ kształtuje prawa i obowiązki stron umowy w sposób raŜąco nierównomierny (pkt I.8 sentencji decyzji.). Łączną wagę naruszeń wynikającą ze stosowania ww. postanowień Prezes Urzędu oszacował na poziomie [tajemnica przedsiębiorstwa] % przychodu osiągniętego przez Spółkę w 2009 r. Przypisane Spółce praktyki miały charakter długotrwały. Postanowienia niedozwolone, toŜsame z wpisanymi do rejestru klauzul niedozwolonych stosowane były przez Spółkę od 1 stycznia 2009 r. W przypadku niniejszych praktyk Prezes Urzędu nie stwierdził istnienia przesłanek pozwalających na obniŜenie bądź podwyŜszenie wyjściowego poziomu kwoty bazowej. Za naruszenie stwierdzone w pkt I sentencji niniejszej decyzji Prezes Urzędu nałoŜył na przedsiębiorcę karę pienięŜną w wysokości 80 063 zł (słownie: osiemdziesiąt tysięcy sześćdziesiąt trzy złote), co stanowi [tajemnica przedsiębiorstwa] % przychodu osiągniętego w 2009 r. i [tajemnica przedsiębiorstwa] % kary maksymalnej. III.2. W punkcie II sentencji niniejszej decyzji Prezes Urzędu stwierdził stosowanie przez Spółkę praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów, o których mowa w art. 24 ust. ust. 2 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, co daje podstawę do nałoŜenia na Spółkę kary pienięŜnej określonej w art. 106 ust. 1 pkt 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Podczas ustalania wagi naruszeń stwierdzonych w pkt II sentencji decyzji Prezes Urzędu wziął pod uwagę, iŜ postanowienia stosowane przez Spółkę miały w zamiarze wykorzystanie przewagi kontraktowej kontrahenta konsumenta istniejącej w chwili 33 zawierania umowy (pkt II.1, II.2. sentencji niniejszej decyzji), wyłączenie odpowiedzialności Spółki względem konsumenta za niewykonanie lub nienaleŜyte wykonanie zobowiązania (pkt II.3 sentencji), jak równieŜ uchylenie się od odpowiedzialności za nieterminowe wykonanie zobowiązania (pkt II.4 sentencji decyzji). Podsumowanie wagi stwierdzonych w pkt II sentencji niniejszej decyzji naruszeń pozwoliło Prezesowi Urzędu na stwierdzenie, iŜ łącznie waga naruszeń wynikających ze stosowania czterech postanowień niedozwolonych kształtuje się na poziomie [tajemnica przedsiębiorstwa] % przychodu osiągniętego przez Spółkę w 2009 r. Tym samym ustalona przez Prezesa Urzędu kwota bazowa stanowiąca równowartość [tajemnica przedsiębiorstwa] % przychodu osiągniętego przez Spółkę wynosi [tajemnica przedsiębiorstwa] zł. Dokonując ustalenia ostatecznego wymiaru kary pienięŜnej nałoŜonej na Spółkę za stwierdzone w pkt II sentencji niniejszej decyzji stosowanie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów, dokonano równieŜ oceny zaistniałych w postępowaniu okoliczności mogących mieć wpływ na wymiar kary. Za taką okoliczność Prezes Urzędu uznał fakt, iŜ Spółka zaniechała stosowania zarzucanych jej praktyk jeszcze przed wszczęciem postępowania. Uznano to za okoliczność łagodzącą dającą podstawę do obniŜenia kary o [tajemnica przedsiębiorstwa] % , co pozwala na obniŜenie wyjściowego poziomu kwoty bazowej będącej podstawą wymierzenia kary o [tajemnica przedsiębiorstwa] %. Praktyki przypisane Spółce, w zakresie stosowania klauzul toŜsamych z wpisanymi do rejestru klauzul niedozwolonych odnośnie dwóch postanowień (II.1 i II.2 sentencji decyzji) stosowane były przez cztery miesiące, natomiast odnośnie dwóch pozostałych (II.3 i II.4 sentencji decyzji) – jedenaście miesięcy. W świetle powyŜszego za naruszenie stwierdzone w pkt II sentencji niniejszej decyzji Prezes Urzędu nałoŜył na przedsiębiorcę karę pienięŜną w wysokości 22 343 zł (słownie: dwadzieścia dwa tysiące trzysta czterdzieści trzy złote), co stanowi [tajemnica przedsiębiorstwa] % przychodu osiągniętego w 2009 r. i [tajemnica przedsiębiorstwa] % kary maksymalnej. W świetle powyŜszych okoliczności, w opinii Prezesa UOKiK, uznać naleŜy, Ŝe kary pienięŜne nałoŜone na Orkiestra Development Sp. z o.o. są adekwatne do okresu, stopnia oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Prezes Urzędu nakładając niniejszą decyzją ww. kary pienięŜne za naruszenie przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów wziął pod uwagę, Ŝe mają one: po pierwsze – charakter represyjny (nakładane są za naruszenie ustawowych zakazów), po drugie – prewencyjny (mają zapobiegać podobnym naruszeniom w przyszłości i zniechęcać do naruszania prawa), zaś zagroŜenie nimi, czyli potencjalna moŜliwość nałoŜenia kary przez Prezesa Urzędu – nadaje jej charakter dyscyplinujący (wyrok Sądu NajwyŜszego z dnia 7 kwietnia 2004 r., sygn. akt: III SK 31/04). Zdaniem Prezesa UOKiK tak wymierzone kary spełnią zarówno rolę represyjną jako sankcję i dolegliwość za naruszenie przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, jak i prewencyjną, zapobiegającą ponownemu ich naruszeniu. Wobec powyŜszego orzeczono jak w punkcie III sentencji. 34 Zgodnie z art. 112 ust. 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, karę pienięŜną naleŜy uiścić w terminie 14 dni od dnia uprawomocnienia się niniejszej decyzji, na konto Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Warszawie nr: NBP O/O Warszawa 51101010100078782231000000. Stosownie do treści art. 81 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w związku z art. 479 28 § 2 k.p.c. – od niniejszej decyzji przysługuje odwołanie do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie dwutygodniowym od dnia jej doręczenia, za pośrednictwem Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów – Delegatury w Warszawie. Dyrektor Delegatury Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Warszawie podpis Otrzymuje: