RPZ-35/2011

1 Poznań, dnia 9 grudnia 2011r. RPZ- 61/14/11/JM DECYZJA nr RPZ 35/2011 Stosownie do art. 33 ust. 6 ustawy z dnia 16 lutego 2007r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. nr 50 poz. 331 ze zm.), po przeprowadzeniu postępowania w sprawie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów, wszczętego z urzędu wobec VILLA Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu - w imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów I. na podstawie art. 27 ust. 1 i 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów uznaje się za praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów , określoną w art. 24 ust. 1 i 2 pkt 1 ww. ustawy, stosowanie przez VILLA Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu we wzorcu o nazwie: „umowa przedwstępna ustanowienia odrębnej własności lokalu i umowy sprzedaży” postanowienia, które zostało wpisane do rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone, o którym mowa w art. 479 45 Kpc, o treści: (…) W przypadku odstąpienia od umowy z wyżej wymienionych powodów (zalegania przez kupujących z zapłatą należności- przyp. Urzędu) sprzedająca spółka zwróci kupującym wpłacone dotychczas kwoty z prawem potrącenia 10% wartości umowy bez oprocentowania i to w terminie 30 dni od dnia odstąpienia od umowy (§ 4 ust. 3) i stwierdza się zaniechanie jej stosowania z dniem 4 lipca 2011r. II. na podstawie art. 27 ust. 1 i 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów uznaje się za praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów , określoną w art. 24 ust. 1 i 2 pkt 1 ww. ustawy, stosowanie przez VILLA Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu we wzorcu o nazwie: „umowa przedwstępna ustanowienia odrębnej własności lokalu i umowy sprzedaży” postanowień, które zostały wpisane do rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone, o którym mowa w art. 479 45 Kpc, o treści: 1. Cena za wybudowanie lokalu ulega podwyższeniu o różnicę podatku VAT przy usługach i materiałach budowlanych w przypadku zmiany stawek podatkowych oraz o inne podatki i świadczenia publicznoprawne o charakterze cenotwórczym, gdyby takowe wprowadzono (§ 4 ust. 4) 2. Zwrot wniesionych wpłat może nastąpić niezwłocznie w przypadku wyszukania przez kupujących nowego nabywcy, który przystąpi do umowy w ich miejsce i wpłaci równowartość środków zgromadzonych do tej chwili przez sprzedającą Spółkę (§ 4 ust. 6) i stwierdza się zaniechanie jej stosowania z dniem 11 sierpnia 2011r. PREZES URZĘDU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW DELEGATURA UOKiK W POZNANIU ul. Zielona 8, 61-851 Poznań Tel. (0-61) 852-15-17, 852-77-50, Fax (0-61) 851-86-44 E-mail: poznan@uokik.gov.pl 2 III. na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów uznaje się za praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów , określoną w art. 24 ust. 1 i 2 pkt 1 ww. ustawy, stosowanie przez VILLA Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu we wzorcu o nazwie: „umowa przedwstępna ustanowienia odrębnej własności lokalu i umowy sprzedaży” postanowienia, które zostało wpisane do rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone, o którym mowa w art. 479 45 Kpc, o treści: (…) Strony zgodnie ustalają, że różnica (w powierzchni lokalu- przyp. Urzędu) może wynosić do 2,5% od powierzchni założonej w projekcie, co nie ma wpływu na ustaloną przez strony cenę i nie zmienia warunków zawartej umowy. Różnica powierzchni powyżej 2,5% będzie przez strony rozliczona w dniu wydania lokalu. Różnice przekraczające 2,5% powierzchni lokalu poza ostateczną ceną nie zmieniają pozostałych warunków zawartej umowy, na co strony wyrażają zgodę (§ 5) i nakazuje się zaniechanie jej stosowania IV. na podstawie art. 106 ust. 1 pkt 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów nakłada się na VILLA Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, w związku z naruszeniem zakazu, o którym mowa w art. 24 ust. 1 i 2 pkt 1 ww. ustawy: 1. w zakresie opisanym w pkt I i II sentencji niniejszej decyzji, karę pieniężną w wysokości 11.320 (słownie: jedenaście tysięcy trzysta dwadzieścia zł), płatną do budżetu państwa 2. w zakresie opisanym w pkt III sentencji niniejszej decyzji, karę pieniężną w wysokości 2.695 zł (słownie: dwa tysiące sześćset dziewięćdziesiąt pięć zł), płatną do budżetu państwa. Uzasadnienie Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów- Delegatura w Poznaniu (dalej: Prezes Urzędu) wszczął z urzędu postępowanie wyjaśniające, mające m.in. na celu wstępne ustalenie, czy VILLA Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu (dalej: Przedsiębiorca) stosuje w obrocie konsumenckim postanowienia wzorców umów, które zostały wpisane do rejestru postanowień wzorców umów uznanych za niedozwolone, o którym mowa w art. 479 45 Kpc. W odpowiedzi na wezwanie Prezesa Urzędu o przedłożenie wzorców umów stosowanych w obrocie z konsumentami Przedsiębiorca poinformował, że co do zasady nie stosuje ogólnych wzorców, zaś celem możliwie najlepszego wykonania umowy na rzecz konsumentów postanowienia aktów notarialnych są uzgadniane co do ich treści każdorazowo w odniesieniu do poszczególnej umowy. Przedsiębiorca przedłożył jako pewien wzór czy szablon zawieranych umów projekt aktu notarialnego umowy przedwstępnej stanowiącego podstawę do dokonywania indywidualnych ustaleń z klientami . Wskazał także, że w 2011r. zawarł ok. [usunięto] umów według stosowanych wzorów/szablonów. Aktualnie realizuje inwestycje w Poznaniu przy ul. Lodowej (budynek mieszkalny wielorodzinny) i Szczawnickiej (cztery domy jednorodzinne w zabudowie bliźniaczej). Analiza materiału dowodowego zgromadzonego w toku postępowania wyjaśniającego dała podstawę do wniosku, że Przedsiębiorca zawiera umowy z konsumentami zgodnie z postanowieniami wzorca umowy o nazwie: „umowa przedwstępna ustanowienia odrębnej własności lokalu i umowy sprzedaży”. We wzorcu tym zamieszczono postanowienia, które mogły zostać uznane za tożsame z postanowieniami wpisanymi do rejestru niedozwolonych postanowień umownych. Z uwagi na powyższe, postanowieniem z dnia 3 czerwca 2011r. Prezes Urzędu wszczął z urzędu postępowanie w sprawie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów, w 3 związku z podejrzeniem stosowania przez VILLA Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów, określonej w art. 24 ust. 1 i 2 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, polegającej na stosowaniu we wzorcu o nazwie: „umowa przedwstępna ustanowienia odrębnej własności lokalu i umowy sprzedaży” postanowień, które zostały wpisane do rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone, o którym mowa w art. 479 45 Kpc, o treści: 1. (…) W przypadku odstąpienia od umowy z wyżej wymienionych powodów (zalegania przez kupujących z zapłatą należności- przyp. Urzędu) sprzedająca spółka zwróci kupującym wpłacone dotychczas kwoty z prawem potrącenia 10% wartości umowy bez oprocentowania i to w terminie 30 dni od dnia odstąpienia od umowy (§ 4 ust. 3) 2. Cena za wybudowanie lokalu ulega podwyższeniu o różnicę podatku VAT przy usługach i materiałach budowlanych w przypadku zmiany stawek podatkowych oraz o inne podatki i świadczenia publicznoprawne o charakterze cenotwórczym, gdyby takowe wprowadzono (§ 4 ust. 4) 3. Zwrot wniesionych wpłat może nastąpić niezwłocznie w przypadku wyszukania przez kupujących nowego nabywcy, który przystąpi do umowy w ich miejsce i wpłaci równowartość środków zgromadzonych do tej chwili przez sprzedającą Spółkę (§ 4 ust. 6) 4. (…) Strony zgodnie ustalają, że różnica (w powierzchni lokalu- przyp. Urzędu) może wynosić do 2,5% od powierzchni założonej w projekcie, co nie ma wpływu na ustaloną przez strony cenę i nie zmienia warunków zawartej umowy. Różnica powierzchni powyżej 2,5% będzie przez strony rozliczona w dniu wydania lokalu. Różnice przekraczające 2,5% powierzchni lokalu poza ostateczną ceną nie zmieniają pozostałych warunków zawartej umowy, na co strony wyrażają zgodę (§ 5). Przedsiębiorca, zawiadomiony o wszczęciu postępowania administracyjnego, pismem z dnia 25 lipca 2011r. poinformował, że nie stosuje wzorców umów. Wskazał jednocześnie, że umowy o podobnych założeniach jak przesłane za pismem z dnia 8 kwietnia 2011r. zostały zawarte od grudnia 2010r. Przedsiębiorca wyjaśnił, że zawierane przez niego umowy są każdorazowo negocjowane z klientami przed podpisaniem umowy w formie aktu notarialnego, a wszelkie postanowienia przybierały ostateczną postać wyłącznie po analizie dokumentów- umowy i załączników, często przy udziale lub konsultacji fachowych pełnomocników i stanowiły uzgodnione wspólnie indywidualne warunki umowy. Podkreślił dodatkowo, że nigdy nie stosował wobec klientów żadnych sankcji wynikających z umów i pomimo kilkukrotnego przekroczenia terminów płatności nie wypowiedział umowy. W każdym przypadku wystąpienia problemów natury faktycznej lub prawnej, po zgłoszeniu uwag czy reklamacji, kierując się dbałością o dobro klienta i należyty wizerunek dążył do zawarcia porozumienia i rozwiązania ewentualnych problemów w sposób polubowny. Przedsiębiorca poinformował ponadto, że od początku powstania nie miał i nie ma żadnych sporów sądowych z klientami. W załączeniu do pisma z dnia 19 września 2011r. Przedsiębiorca przedłożył [usunięto] umów zawartych z konsumentami ponownie podkreślając, że nie stosuje wzorców umów. Jak wskazał, projekt umowy, załączników do niej oraz wszystkich innych dokumentów związanych ze sprzedażą przekazuje klientowi lub osobie przez niego wskazanej np. prawnikowi w postaci elektronicznej lub papierowej, wedle życzenia. Rozmowy czy też negocjacje na życzenie klientów odbywają się często z udziałem ich doradców lub prawników. Przedsiębiorca zaznaczył, że daje każdemu potencjalnemu klientowi czas niezbędny do zakupu, nie stosując przy tym żadnych opłat rezerwacyjnych, a umowy przedwstępne zawiera wyłącznie w formie notarialnej. Podkreślił także, że w trosce o interes klienta i własny wypracowane przez niego formuły umowy mają charakter rzetelny, co w efekcie powoduje, że nie miał i nie ma sporów sądowych z klientami, jego firma odnotowuje systematyczny rozwój i pozytywne opinie na poznańskim rynku sprzedaży mieszkań i domów. 4 W związku z wezwaniem Prezesa Urzędu, w załączeniu do pisma z dnia 25 października 2011r. Przedsiębiorca przedłożył pozostałe umowy przedwstępne, które zawarł do dnia 8 kwietnia 2011r. Prezes Urzędu ustalił, co następuje: Spółka pod firmą: VILLA Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu została wpisana do rejestru przedsiębiorców KRS pod numerem 0000188943. Przedmiotem jej działalności jest m.in. kupno i sprzedaż nieruchomości na własny rachunek (dowód: odpis z Krajowego Rejestru Sądowego). W toku postępowania Przedsiębiorca poinformował, że co do zasady nie stosuje ogólnych wzorców, zaś celem możliwie najlepszego wykonania umowy na rzecz konsumentów postanowienia aktów notarialnych są uzgadniane co do ich treści każdorazowo w odniesieniu do poszczególnej umowy. Projekt aktu notarialnego, który Przedsiębiorca przedstawił w odpowiedzi na wezwanie Prezesa Urzędu o przedłożenie wzorców umów stosowanych w obrocie z konsumentami określił jako pewien wzór czy szablon zawieranych umów stanowiący podstawę do dokonywania indywidualnych ustaleń z klientami . Przedsiębiorca wskazał, że w 2011r. zawarł ok. [usunięto] umów z konsumentami. Obecnie realizuje inwestycje w Poznaniu przy ul. Lodowej (budynek mieszkalny wielorodzinny) i Szczawnickiej (cztery domy jednorodzinne w zabudowie bliźniaczej) (dowód: pismo Przedsiębiorcy z dnia 8 kwietnia 2011r.). Prezes Urzędu ustalił, że wszystkie umowy ustanowienia odrębnej własności lokalu i umowy sprzedaży, które Przedsiębiorca zawarł z konsumentami przed wszczęciem niniejszego postępowania miały tę samą treść, odpowiadającą treści załączonego przez Przedsiębiorcę projektu aktu notarialnego o nazwie: „umowa przedwstępna ustanowienia odrębnej własności lokalu i umowy sprzedaży”. Umowy te różniły się jedynie danymi konkretyzującymi np. strony, przedmiot umowy, warunki finansowe czy też wysokość poniesionych kosztów notarialnych. Zgromadzony materiał dowodowy pozwolił tym samym na ustalenie, że Przedsiębiorca stosuje w obrocie prawnym wzorzec umowy, w oparciu o który zawiera umowy z konsumentami. We wzorcu tym zamieszczono postanowienia o treści przytoczonej w pkt I, II i III sentencji decyzji (dowód: wzorzec umowy, umowy zawarte z konsumentami załączone do pism Przedsiębiorcy z dnia: 8 kwietnia, 19 września oraz 25 października 2011r.). Z ustaleń Prezesa Urzędu wynika, że po wszczęciu niniejszego postępowania Przedsiębiorca zaprzestał stosowania trzech z ww. postanowień niedozwolonych. Co najmniej od dnia 4 lipca 2011r. Przedsiębiorca zaprzestał stosowania postanowienia § 4 ust. 3 (pkt I sentencji decyzji). W tym dniu Przedsiębiorca zawarł pierwszą umowę z konsumentem, w której nie zamieszczono ww. postanowienia. Z kolei w dniu 11 sierpnia 2011r. Przedsiębiorca zawarł pierwszą umowę z konsumentem, w której nie występują postanowienia § 4 ust. 4 i 6 (pkt II sentencji decyzji). We wszystkich umowach zawartych po wszczęciu postępowania zamieszczono natomiast postanowienie § 5 (pkt III sentencji decyzji) (dowód: umowy załączone do pisma Przedsiębiorcy z dnia: 19 września i 25 października 2011r .). Prezes Urzędu zważył, co następuje: Stosownie do art. 1 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, ochrona interesów przedsiębiorców i konsumentów podejmowana w ramach działań Prezesa Urzędu jest prowadzona w interesie publicznym. Ingerencja Prezesa Urzędu ma na celu ochronę interesów zbiorowości, a nie wprost poszczególnych, indywidualnych uczestników rynku. Naruszenie interesu publicznego stanowi bezwzględny warunek uznania kompetencji Prezesa Urzędu do rozstrzygnięcia określonej sprawy. Interes publiczny zostaje naruszony wówczas, gdy działania 5 przedsiębiorcy godzą w interesy ogólnospołeczne i dotykają szerokiego kręgu uczestników rynku, zaburzając jego prawidłowe funkcjonowanie. W ocenie Prezesa Urzędu, rozpatrywana sprawa ma charakter publicznoprawny. Wiąże się z ochroną interesu wszystkich konsumentów, którzy byli lub mogli stać się klientami Przedsiębiorcy, tj. zawrzeć z nim umowę w oparciu o wzorzec umowy przedwstępnej, w którym zamieszczone zostały postanowienia wpisane do rejestru niedozwolonych postanowień umownych. Działania Przedsiębiorcy nie dotyczą więc interesów poszczególnych osób, których sprawy miałyby charakter jednostkowy, indywidualny i nie dający się porównać z innymi, ale kręgu konsumentów- jego obecnych i przyszłych kontrahentów, których sytuacja jest identyczna i wynika z posługiwania się przez Przedsiębiorcę wzorcem umownym. Naruszenie interesu publicznoprawnego przejawia się tym samym w naruszeniu zbiorowego interesu konsumentów. W niniejszej sprawie istnieje zatem możliwość poddania zachowania Przedsiębiorcy dalszej ocenie pod kątem stosowania przez niego praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów. Zgodnie z art. 24 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, zakazane jest stosowanie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów. Art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy przez praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów rozumie godzące w nie bezprawne działania przedsiębiorcy, w szczególności stosowanie postanowień wzorców umów, które zostały wpisane do rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone, o którym mowa w art. 479 45 Kodeksu postępowania cywilnego. Stwierdzenie przedmiotowej praktyki wymaga spełnienia dwóch przesłanek: bezprawności działania przedsiębiorcy i naruszenia zbiorowego interesu konsumentów. Przesłanka bezprawności działań Przedsiębiorcy wykazana zostanie odrębnie dla każdego z postanowień objętych zarzutami w prowadzonym postępowaniu administracyjnym. Kwestia naruszenia zbiorowego interesu konsumentów omówiona zostanie natomiast łącznie, po wykazaniu bezprawności, z uwagi na identyczny charakter i znaczenie tej przesłanki dla każdej z praktyk przypisanych Przedsiębiorcy. Bezprawność praktyki przypisanej Przedsiębiorcy wynika z tożsamości stosowanych przez niego postanowień wzorca umowy z postanowieniami wpisanymi do rejestru niedozwolonych postanowień umownych. W świetle utrwalonego orzecznictwa sądowego, Prezes Urzędu może stwierdzić stosowanie praktyki określonej w art. 24 ust. 1 i 2 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów również w odniesieniu do przedsiębiorcy, który nie był stroną postępowania sądowego zakończonego wpisaniem danej klauzuli do rejestru niedozwolonych postanowień umownych. Sąd Apelacyjny w Warszawie w wyroku z dnia 2 grudnia 2005r. sygn. akt VI ACa 760/05 podkreślił, że praktyką naruszającą zbiorowe interesy konsumentów jest posługiwanie się postanowieniem wpisanym do rejestru w oderwaniu od zagadnienia, czy wpis do rejestru powstał w związku ze stosowaniem wzorca umowy przez podmiot, co do którego bada się stosowanie praktyki. Jak wskazał Sąd Apelacyjny, naruszenie interesów konsumentów może nastąpić w wyniku działań podmiotów, które stosują klauzule abuzywne już wpisane do rejestru, przy czym wpis taki związany był z działaniami innych przedsiębiorców. Z kolei w wyroku z dnia 25 maja 2005r. sygn. akt XVII Ama 46/04, Sąd Okręgowy w Warszawie- Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów (dalej: SOKiK) wyraził pogląd, że dla uznania określonej klauzuli za niedozwolone postanowienie umowne wystarczy stwierdzenie, że mieści się ona w hipotezie klauzuli wpisanej do rejestru i nie jest konieczna literalna zgodność porównywanych klauzul. Czynnikiem przesądzającym o podobieństwie klauzul powinien być bowiem zamiar, cel, jakiemu ma służyć kwestionowane postanowienie. Jeśli cel utworzenia spornej klauzuli odpowiada celowi sformułowania klauzuli uznanej za niedozwoloną oba zapisy można uznać za tożsame. 6 Przedstawione powyżej orzecznictwo potwierdza uchwała 7 sędziów Sądu Najwyższego z dnia 13 lipca 2006r. sygn. akt III SZP 3/2006, w której uznano, że stosowanie postanowień wzorców umów o treści tożsamej z treścią postanowień uznanych za niedozwolone prawomocnym wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie- Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów i wpisanych do rejestru, o którym mowa w art. 479 45 Kodeksu postępowania cywilnego, może być uznane w stosunku do innego przedsiębiorcy za praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów w rozumieniu art. 23a 1 . Odwołując się do argumentów o charakterze celowościowym oraz kierując się potrzebą zapewnienia skuteczności tego przepisu, Sąd Najwyższy podkreślił, że praktyka naruszająca zbiorowe interesy konsumentów obejmuje również przypadki wprowadzenia jedynie zmian kosmetycznych, polegających na przestawieniu szyku wyrazów lub zastąpieniu jednych wyrazów innymi, jeżeli tylko wykładnia postanowienia pozwoli stwierdzić, że jego treść mieści się w hipotezie zakazanej klauzuli. Stosowanie klauzuli o zbliżonej treści do klauzuli wpisanej do rejestru, która wywołuje takie same skutki godzi przecież tak samo w interesy konsumentów, jak stosowanie klauzuli identycznej co wpisana do rejestru. (…) Możliwość uznania zachowania przedsiębiorcy, polegającego na stosowaniu postanowień wzorców umownych, które nie mają identycznego brzmienia jak postanowienia wpisane do rejestru, za praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów, w sposób istotny zwiększa skuteczność obu instytucji (tj. niedozwolonych postanowień umownych oraz praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumenta), zniechęcając przedsiębiorców do obchodzenia wpisów dokonanych w rejestrze niedozwolonych postanowień. Nie jest więc konieczna dokładna, literalna zbieżność klauzuli wpisanej do rejestru i klauzuli z nią porównywanej. Niedozwolone będą również takie postanowienia wzorców umów, które mieszczą się w hipotezie klauzuli wpisanej do rejestru, których treść zostanie ustalona w oparciu o dokonaną wykładnię. I. Prezes Urzędu uznał, że tożsame z klauzulami wpisanymi do rejestru jest postanowienie wzorca Przedsiębiorcy, zgodnie z którym: „W przypadku odstąpienia od umowy z wyżej wymienionych powodów (zalegania przez kupujących z zapłatą należności- przyp. Urzędu) sprzedająca spółka zwróci kupującym wpłacone dotychczas kwoty z prawem potrącenia 10% wartości umowy bez oprocentowania i to w terminie 30 dni od dnia odstąpienia od umowy” (§ 4 ust. 3 wzorca umowy przedwstępnej ustanowienia odrębnej własności lokalu i umowy sprzedaży). Należy podkreślić, że w swoim orzecznictwie SOKiK kwestionuje zarówno możliwość obciążenia konsumenta karami umownymi w wysokości 5% wartości przedmiotu umowy i wyższymi, jak również ukształtowanie praw i obowiązków stron umowy bez zachowania odpowiedniej symetrii. Wyrokiem z dnia 2 grudnia 2004r. sygn. akt XVII Amc 9/04 SOKiK uznał za niedozwolone postanowienie o treści: „W przypadku odstąpienia Kupującego od niniejszej umowy, Sprzedający dokona zwrotu nominalnej wartości wpłaconych przez Kupującego środków pieniężnych w terminie 14 dni od daty wprowadzenia przez Sprzedającego nowego Kupującego z potrąceniem 5% wartości lokalu mieszkalnego będącego przedmiotem umowy, bez powiadomienia na piśmie” . Postanowienie to zostało następnie wpisane w pozycji 389 rejestru niedozwolonych postanowień. SOKiK podkreślił, że postanowienie to spełnia przesłanki klauzuli niedozwolonej, o której mowa w art. 385³ pkt 16 i 17 Kodeksu cywilnego. Przewiduje bowiem rażąco wygórowaną karę umowną, którą w przypadku rozwiązania umowy obciążony zostaje wyłącznie konsument. Za rażąco wygórowaną SOKiK uznał też karę umowną w wysokości 10% ceny lokalu orzekając, że niedozwolone jest postanowienie o treści: Zwrot nastąpi po pomniejszeniu łącznej kwoty nominalnej uiszczonych rat o kwotę kary umownej w wysokości 10% ceny lokalu oraz inne kwoty należne inwestorowi w myśl postanowień niniejszej umowy w związku z wykonaniem przez niego prawa odstąpienia w trybie ust. 1 (wyrok z dnia 19 października 2006r. sygn. akt XVII Amc 114/05, klauzula wpisana w pozycji 1270 rejestru). SOKiK ocenił, przyjmując średnie ceny mieszkania w Warszawie w wysokości 5000 zł/m 2 i średnią wielkość mieszkania 50 m 2 , że wysokość kary umownej stanowi znaczną i niewątpliwie dotkliwą dla konsumenta kwotę 25.000 zł. Jak wskazał SOKiK, 1 W obowiązującej obecnie ustawie z dnia 16.02.2007r. o ochronie konkurencji i konsumentów, praktyka naruszająca zbiorowe interesy konsumentów uregulowana została w art. 24. 7 przedsiębiorca naruszył zaufanie konsumenta. Ukształtował bowiem ww. postanowienie w taki sposób, że uwzględnia interesy i prawa tylko przedsiębiorcy a nie konsumenta. W opinii SOKiK, przedsiębiorca działa nieuczciwie, niezgodnie z dobrymi obyczajami godząc w sposób odczuwalny w równowagę stosunku prawnego. Oddalając apelację przedsiębiorcy od ww. wyroku, Sąd Apelacyjny w uzasadnieniu wyroku z dnia 23 maja 2007r. sygn. akt VI ACa 107/07 podzielił stanowisko SOKiK w kwestii uznania, że zastrzeżona kara umowna jest rażąco wygórowana i jednocześnie została zastrzeżona wyłącznie na rzecz przedsiębiorcy. Sąd Apelacyjny zwrócił ponadto uwagę, że przedsiębiorca nie wykazał, aby stosowanie tak wysokich kar umownych było ekonomicznie uzasadnione, w szczególności nie przedstawił żadnej kalkulacji ewentualnych strat związanych z odstąpieniem od umowy z winy nabywcy. Z kolei wyrokiem z dnia 5 grudnia 2006r. sygn. akt XVII Amc 126/05 SOKiK uznał za niedozwolone postanowienie o treści: W przypadku odstąpienia od umowy w trybie § 8 ust. 4, nabywca zapłaci Edbud-owi karę umowną w wysokości 5% wartości umowy oraz pokryje koszty opisane w § 8 ust. 5. Nabywca wyraża zgodę na potrącenie ww. kwot z środków podlegających zwrotowi (pozycja 1394 rejestru). Rozstrzygnięcie o abuzywnym charakterze tego postanowienia SOKiK oparł na stwierdzeniu rażącej dysproporcji praw i obowiązków obu stron umowy. Zdaniem Sądu, wysokość opłaty jaką zobowiązany jest zapłacić konsument w przypadku wypowiedzenia przez niego umowy bądź odstąpienia od umowy przez przedsiębiorcę w przypadku opóźnienia w zapłacie którejkolwiek raty lub dwukrotnego nie przystąpienia do podpisania aktu notarialnego (5% wartości umowy) w porównaniu z wysokością kary umownej zastrzeżonej na wypadek nienależytego wykonania zobowiązania przez przedsiębiorcę (2% wartości umowy) wskazuje, że przedsiębiorca wykorzystując swoją przewagę kontraktową istniejącą w chwili zawierania umowy, ukształtował obowiązki i uprawnienia konsumenta w sposób dalece mniej korzystny niż własne prawa i obowiązki. Sąd podkreślił, że tak zróżnicowane traktowanie stron umowy jest sprzeczne z dobrymi obyczajami i rażąco narusza interesy konsumentów. Zdaniem Prezesa Urzędu, zakwestionowane postanowienie mieści się w hipotezach przytoczonych klauzul niedozwolonych. Postanowienie to nie posługuje się wprawdzie pojęciem kary umownej, niemniej jednak- w ocenie Prezesa Urzędu- przyznane Przedsiębiorcy „prawo potrącenia 10% wartości umowy z dotychczas wpłaconych przez konsumenta kwot” w istocie pełni funkcję kary umownej. Sama możliwość potrącenia (zatrzymania) przez Przedsiębiorcę części uiszczonych przez konsumenta kwot de facto rekompensuje Przedsiębiorcy szkodę, jaką może ponieść odstępując od umowy. Bez wątpienia postanowienie to obciąża konsumenta obowiązkiem zapłaty rażąco wygórowanej kary umownej- w wysokości 10% wartości umowy. Z drugiej strony, kształtuje także prawa i obowiązki stron umowy bez zachowania odpowiedniej symetrii, na niekorzyść konsumenta. Należy zauważyć, że kara umowna przewidziana została wyłącznie na rzecz Przedsiębiorcy. Wzorzec nie zawiera natomiast postanowień, które zastrzegałyby karę umowną na rzecz konsumenta. II. Postawiony Przedsiębiorcy zarzut objął także postanowienie § 4 ust. 4 wzorca o treści: „Cena za wybudowanie lokalu ulega podwyższeniu o różnicę podatku VAT przy usługach i materiałach budowlanych w przypadku zmiany stawek podatkowych oraz o inne podatki i świadczenia publicznoprawne o charakterze cenotwórczym, gdyby takowe wprowadzono”. Wyrokami z dnia: 18 maja 2005r. sygn. akt XVII Amc 86/03 i 5 grudnia 2006r. sygn. akt XVII Amc 126/05 SOKiK uznał za niedozwolone postanowienia w brzmieniu: Do ceny netto zostanie doliczony podatek VAT zgodnie z obowiązującymi przepisami. Na dzień podpisania umowy stawka podatku VAT na lokal mieszkalny wynosi 7%, a na garaż i miejsce parkingowe 22%. W przypadku zmiany stawki podatku VAT nastąpi odpowiednia zmiana ceny (pozycja 885 rejestru) oraz Strony oświadczają, że ustalona pomiędzy nimi cena przedmiotu umowy uwzględnia obecnie obowiązujące stawki podatku VAT od sprzedaży lokali, wobec czego gdyby stawki te uległy zmianie, cena przedmiotu umowy ulegnie zmianie proporcjonalnie do zmiany stawek podatku VAT. Ponadto, w przypadku wprowadzenia lub zmian stawek innych podatków lub danin publicznoprawnych o charakterze cenotwórczym, a związanych z budownictwem, ewentualny wzrost ceny z tego tytułu pokryje nabywca (pozycja 1386 rejestru). Uzasadniając abuzywność 8 obydwu postanowień SOKiK stwierdził, że wzrost stawki podatku stanowi wprawdzie zdarzenie niezależne od woli stron, jednak podatek jest elementem ceny. W każdym przypadku zmiany ceny konsumentowi przysługiwać powinno uprawnienie do odstąpienia od umowy, bez konieczności ponoszenia z tego tytułu jakichkolwiek dodatkowych obciążeń. W związku z powyższym, SOKiK ocenił, że w zakresie w jakim postanowienie tej treści pozwala przedsiębiorcy na podwyższenie ceny w przypadku wzrostu stawki podatku VAT, stanowi klauzulę niedozwoloną określoną w art. 385 3 pkt 20 Kodeksu cywilnego. Zdaniem SOKiK, na analogiczną ocenę zasługuje także zdanie drugie ostatniego z przywołanych postanowień, które przewiduje możliwość zmiany innych podatków lub danin publicznoprawnych. W tym wypadku naruszenie interesów konsumentów jest bardziej rażące, ponieważ sytuacja konsumenta określona została nieprecyzyjnie. SOKiK stwierdził, że konsument nie jest w stanie określić, kiedy cena mieszkania może zostać zwiększona- nie ma bowiem informacji o tym, jakie zmiany stawek podatkowych lub danin publicznoprawnych wpłyną na wysokość ceny kupowanego mieszkania. SOKiK wyraził opinię, że przedsiębiorca powinien w sposób jasny i wyczerpujący uregulować w umowie, jakie zmiany stawek podatkowych uprawniają go do waloryzacji ceny sprzedawanego mieszkania. Podkreślił jednocześnie, że konstrukcja ww. postanowienia nie reguluje tych kwestii w sposób dostatecznie jasny i przerzuca na konsumenta całe ryzyko związane ze zmianą obciążeń fiskalnych. Sąd uznał tym samym, że zakwestionowane postanowienie jest sprzeczne z dobrymi obyczajami i rażąco narusza interes konsumenta. W ocenie Prezesa Urzędu, przedstawione argumenty są adekwatne również do postanowienia stosowanego przez Przedsiębiorcę, które w przypadku zmiany ceny wskutek zmiany stawki podatku VAT, innych podatków czy też świadczeń publicznoprawnych o charakterze cenotwórczym nie przyznaje konsumentowi prawa odstąpienia od umowy. Na podstawie tego postanowienia konsument może być zobowiązany wyłącznie do zapłaty wyższej ceny. Podobnie jak klauzula wpisana w pozycji 1386 rejestru, postanowienie to nie wskazuje także jakie zmiany innych podatków i świadczeń publicznoprawnych spowodować mogą wzrost ceny sprzedawanego lokalu. Zdaniem Prezesa Urzędu, przesądza to o uznaniu, że zakwestionowane postanowienie jest tożsame z powołanymi klauzulami wpisanymi do rejestru. Prezes Urzędu zakwestionował również postanowienie przewidujące, że „Zwrot wniesionych wpłat może nastąpić niezwłocznie w przypadku wyszukania przez kupujących nowego nabywcy, który przystąpi do umowy w ich miejsce i wpłaci równowartość środków zgromadzonych do tej chwili przez sprzedającą Spółkę” (§ 4 ust. 6 wzorca umowy przedwstępnej ustanowienia odrębnej własności lokalu i umowy sprzedaży). Postanowienie to może zostać uznane za tożsame z klauzulą niedozwoloną wpisaną w pozycji 343 rejestru o treści: W przypadku rozwiązania przez Spółkę umowy z przyczyn leżących po stronie nabywcy, Spółka zwraca nabywcy wpłacone dotychczas przez niego kwoty dopiero po zawarciu umowy na sfinalizowanie zakupu mieszkania z nowym nabywcą i po wpłaceniu przez niego na rachunek Spółki kwoty stanowiącej równowartość kwot wpłaconych Spółce przez dotychczasowego nabywcę (wpis na podstawie wyroku SOKiK z dnia 17 stycznia 2005r. sygn. akt XVII Amc 102/03). SOKiK orzekł m.in., że ww. klauzula wiąże określony skutek prawny (zwrot świadczenia po rozwiązaniu umowy przez przedsiębiorcę) z czynnościami zależnymi w znacznej części od woli przedsiębiorcy. Zdaniem Sądu, znalezienie nowego nabywcy na lokal zależy w pierwszym rzędzie od tego, czy przedsiębiorca podejmie w tym celu odpowiednie kroki. Nawet jeśli konsument sam znajdzie następcę- choć brak podstaw, aby konsument miał obowiązek wyręczenia w tym przedsiębiorcy- to podpisanie z nim umowy i ustalone w niej warunki płatności pozostają poza jego wpływem. Przedsiębiorca w ramach własnej swobody wyrażania woli może z przedstawionym przez konsumenta następcą nie zawrzeć umowy w ogóle lub zawrzeć ją określając np. odległe terminy płatności. W rezultacie konsument pozostaje w stanie niepewności co do terminu odzyskania wpłaconych kwot. SOKiK uznał, że jest to sprzeczne z dobrymi obyczajami, gdyż podważa zasadę pewności obrotu i rażąco narusza interes konsumenta (art. 385 3 § 1 Kodeksu cywilnego). 9 Zdaniem Prezesa Urzędu, kwestionowane postanowienie wywiera tożsame skutki prawne. Uzależnia zwrot wniesionych przez konsumenta środków (w przypadku odstąpienia Przedsiębiorcy od umowy z powodu zalegania przez konsumenta z płatnością którejkolwiek z rat) od znalezienia przez konsumenta nowego nabywcy, jego przystąpienia do umowy i wpłaty równowartości tych środków. W ocenie Prezesa Urzędu, tożsamości tej nie wyklucza fakt, że postanowienie to dotyczy „niezwłocznego” zwrotu wniesionych wpłat, a w przypadku niepodjęcia lub nieskutecznego podjęcia przez konsumenta ww. działań zastosowanie znajdzie, jak się wydaje, § 4 ust. 3, który przewiduje zwrot wpłaconych kwot w terminie 30 dni od dnia odstąpienia Przedsiębiorcy od umowy. Chcąc odzyskać wpłacone środki niezwłocznie konsument musi bowiem podjąć określone działania w celu znalezienia swojego następcy i doprowadzenia do tego, aby Przedsiębiorca zawarł z nim umowę. Nawet, gdyby konsument podjął w tym celu określone czynności, to jednak i tak nie jest w stanie przewidzieć, czy i kiedy Przedsiębiorca zwróci mu wpłacone środki. Istota porównywanych postanowień jest więc taka sama- konsument pozostaje w niepewności co do terminu odzyskania wpłaconych kwot. III. Jako niedozwolone Prezes Urzędu uznał ponadto postanowienie o treści: „(…) Strony zgodnie ustalają, że różnica (w powierzchni lokalu- przyp. Urzędu) może wynosić do 2,5% od powierzchni założonej w projekcie, co nie ma wpływu na ustaloną przez strony cenę i nie zmienia warunków zawartej umowy. Różnica powierzchni powyżej 2,5% będzie przez strony rozliczona w dniu wydania lokalu. Różnice przekraczające 2,5% powierzchni lokalu poza ostateczną ceną nie zmieniają pozostałych warunków zawartej umowy, na co strony wyrażają zgodę” (§ 5 wzorca umowy przedwstępnej ustanowienia odrębnej własności lokalu i umowy sprzedaży). W opinii Prezesa Urzędu, ww. postanowienie mieści się w hipotezach klauzul wpisanych do rejestru w pozycjach: 1478 i 1540 o treści odpowiednio: Strony postanawiają, że zmiany powierzchni użytkowej do 3% wybudowanego lokalu mieszkalnego nie mają wpływu na cenę lokalu mieszkalnego. Jeżeli zmiany w powierzchni użytkowej będą przekraczały 3% to jedynie nadwyżka bądź niedomiar tej powierzchni powyżej lub poniżej 3% będą wyrównane w cenie ostatecznej (wpis na podstawie wyroku SOKiK z dnia 20 maja 2008r. sygn. akt XVII Amc 107/07) oraz Strony zgodnie oświadczają, że: - w przypadku, gdy różnica w powierzchni lokalu mieszkalnego nr … po obmiarze dokonanym zgodnie z § 5 pkt 1 niniejszej umowy w stosunku do powierzchni projektowanej wskazanej w § 2 pkt 1 niniejszej umowy nie będzie przekraczać 3%, przez co strony rozumieją zarówno zmniejszenie, jak i zwiększenie powierzchni, to cena za lokal mieszkalny określona w § 3 pkt 1 lit. a nie ulegnie zmianie; - w przypadku, gdy różnica w powierzchni lokalu mieszkalnego po obmiarze dokonanym zgodnie z § 5 pkt 1 niniejszej umowy w stosunku do powierzchni projektowanej wskazanej w § 2 pkt 1 niniejszej umowy będzie przekraczać 3%, to cena za mieszkanie zostanie wyliczona jako stosunek ceny powierzchni mieszkania wraz z komórką lokatorską i balkonem (tarasem), opisanego w § 2 pkt 1 i powierzchni mieszkania wraz z komórką lokatorską i balkonem (tarasem) po dokonanym obmiarze (wpis na podstawie wyroku SOKiK z dnia 12 listopada 2007r. sygn. akt XVII Amc 108/07). W uzasadnieniu drugiego z wyroków SOKiK wskazał m.in., że postanowienie to kształtuje prawa i obowiązki konsumenta w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami oraz rażąco narusza jego interesy, spełniając przesłanki klauzuli niedozwolonej określonej w art. 385 1 § 1 Kodeksu cywilnego. W ocenie SOKiK, zastosowanie tej klauzuli powoduje, że konsument będzie zobowiązany do zaakceptowania faktu, że powierzchnia zakupionego lokalu jest inna od powierzchni przewidzianej w umowie. Prawa konsumenta zostaną naruszone zarówno wtedy, jeżeli okaże się, że powierzchnia lokalu jest do 3% mniejsza od powierzchni umówionej jak również wtedy, gdy okaże się, że powierzchnia jest do 3% większa od zakładanej w umowie. Jak podkreślił SOKiK, w pierwszym przypadku konsument otrzyma lokal, który przy dużych mieszkaniach może być nawet o kilka metrów mniejszy od umówionego, w drugim- konsument będzie zmuszony do zakupu odpowiednio większej ilości materiałów wykończeniowych, zmiany uprzedniej aranżacji itp. Sąd ocenił, że próg 3% został określony na zbyt wysokim poziomie przez co stawia konsumenta na pozycji strony niepewnej rzetelności świadczenia kontrahenta. Biorąc pod uwagę możliwości współczesnej techniki budowlanej wybudowanie lokalu, którego 10 powierzchnia będzie do 3% inna od pierwotnie zaplanowanej przez inwestora, może być wynikiem wyłącznie błędu lub niestaranności w sztuce budowlanej. SOKiK podkreślił, że różnica pomiędzy powierzchnią projektowaną a rzeczywistą mieszkania jest niczym nieuzasadniona ze względów technicznych, a przedsiębiorca winien wywiązać się ze swojego zobowiązania i zrealizować inwestycję zgodnie z projektem. SOKiK zakwestionował także uprawnienie przedsiębiorcy do zmiany ceny lokalu po zawarciu umowy, bez przyznania konsumentowi prawa do odstąpienia od umowy uznając, że w tym zakresie postanowienie to spełnia przesłanki klauzuli niedozwolonej z art. 385 3 pkt 20 Kodeksu cywilnego. Zdaniem SOKiK, możliwość nałożenia na konsumenta ciężaru finansowego, będącego wynikiem realizacji przez sprzedającego przedmiotu umowy niezgodnie z jej postanowieniami i projektem, jest sprzeczna z dobrymi obyczajami i rażąco narusza interesy konsumenta. Niewątpliwie kwestionowane postanowienie przyznaje Przedsiębiorcy prawo do określenia ceny po zawarciu umowy, bez przyznania konsumentowi prawa odstąpienia od umowy. Jednocześnie zobowiązuje konsumenta do akceptacji innej niż umówiona powierzchni wybudowanego lokalu. Wywołuje to szczególne wątpliwości w sytuacji, gdy powierzchnia lokalu będzie mniejsza niż umówiona w granicach do 2,5%. Konsument otrzyma wówczas lokal, który będzie miał mniejszą powierzchnię od tej, za którą zgodnie z umową zapłacił. Jak słusznie zauważył SOKiK, Przedsiębiorca osiągnie wówczas nieuzasadniony zysk. Zdaniem Prezesa Urzędu, analiza porównawcza tych postanowień prowadzi do wniosku, że pomimo różnic w treści kwestionowane postanowienie mieści się w hipotezach ww. klauzul niedozwolonych. Jak wskazano powyżej, do uznania, że spełnione zostały przesłanki praktyki określonej w art. 24 ust. 1 i 2 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, niezbędne jest ponadto wykazanie, że bezprawne działanie Przedsiębiorcy godzące w interes konsumentów dotyczy tzw. zbiorowego interesu konsumentów. W uzasadnieniu wyroku z dnia 10 kwietnia 2008r. sygn. akt III SK 27/07 Sąd Najwyższy wyjaśnił, że gramatyczna wykładnia tego pojęcia prowadzi do wniosku, że chodzi o zachowanie przedsiębiorcy, które godzi w interesy grupy osób stanowiących określony zbiór. Rezultaty tej wykładni modyfikuje zastrzeżenie, że nie jest zbiorowym interesem konsumentów suma interesów indywidualnych. Sąd Najwyższy stanął na stanowisku, że przy konstruowaniu pojęcia „zbiorowy interes konsumentów” nie można opierać się tylko i wyłącznie na tym, czy oceniana praktyka skierowana jest do nieoznaczonego z góry kręgu podmiotów. W ocenie Sądu, wystarczające powinno być ustalenie, że zachowanie przedsiębiorcy nie jest podejmowane w stosunku do zindywidualizowanych konsumentów, lecz względem członków danej grupy (określonego kręgu podmiotów), wyodrębnionych spośród ogółu konsumentów za pomocą wspólnego dla nich kryterium. Sąd Najwyższy uznał zatem, że praktyką naruszającą zbiorowe interesy konsumentów jest (...) takie zachowanie przedsiębiorcy, które podejmowane jest w warunkach wskazujących na powtarzalność zachowania w stosunku do indywidualnych konsumentów wchodzących w skład grupy, do której adresowane są zachowania przedsiębiorcy, w taki sposób, że potencjalnie ofiarą takiego zachowania może być każdy konsument będący klientem lub potencjalnym klientem przedsiębiorcy . Godzenie w zbiorowe interesy konsumentów może polegać zarówno na ich naruszeniu, jak i na zagrożeniu ich naruszenia. Nie jest w związku z powyższym konieczne stwierdzenie, że którykolwiek z konsumentów został rzeczywiście poszkodowany wskutek stosowanej przez przedsiębiorcę praktyki. Fakt, że Przedsiębiorca posługuje się w obrocie z konsumentami wzorcem umowy powoduje, że skutkami jego działań dotknięty może być nieoznaczony z góry krąg konsumentów, którego nie da się zidentyfikować, a więc wszyscy jego dotychczasowi i przyszli kontrahenci. W tym wypadku z posługiwania się przez Przedsiębiorcę wzorcem umownym wynika powtarzalność jego zachowania wobec takich osób. W świetle powyższego, Prezes Urzędu uznał, że w niniejszej sprawie spełnione zostały przesłanki niezbędne do przypisania Przedsiębiorcy praktyk naruszających 11 zbiorowe interesy konsumentów: wykazana została zarówno bezprawność jego działań, jak i naruszenie zbiorowego interesu konsumentów. Prezes Urzędu nie podziela stanowiska Przedsiębiorcy, że w obrocie z konsumentami nie wykorzystuje wzorca umowy. W toku postępowania wyjaśniającego Przedsiębiorca podniósł, że co do zasady nie stosuje ogólnych wzorców (…). W odpowiedzi na wezwanie Prezesa Urzędu, Przedsiębiorca przedłożył jednak jako pewien wzór czy szablon zawieranych umów projekt aktu notarialnego umowy przedwstępnej stanowiącego podstawę do dokonywania indywidualnych ustaleń z klientami . Po otrzymaniu zawiadomienia o wszczęciu postępowania administracyjnego Przedsiębiorca wyjaśnił dodatkowo, że projekt umowy, załączników do niej oraz wszystkich innych dokumentów związanych ze sprzedażą przekazuje klientowi lub osobie przez niego wskazanej np. prawnikowi w postaci elektronicznej lub papierowej, wedle życzenia. W ocenie Prezesa Urzędu, niezależnie od używanych przez Przedsiębiorcę sformułowań (wzór, szablon, projekt aktu notarialnego), w niniejszej sprawie mamy do czynienia z wzorcem umowy w rozumieniu art. 384 § 1 Kodeksu cywilnego, a więc zbiorem postanowień, które ustalone zostały jednostronnie przez Przedsiębiorcę przed zawarciem umowy i które przeznaczone są stosowania w nieograniczonej liczbie przypadków (por. Agnieszka Rzepecka- Gil. Komentarz do art. 384 Kodeksu cywilnego. LEX/el. 2010). Okazywany konsumentom przez Przedsiębiorcę projekt aktu notarialnego stanowiący „wzór czy szablon umowy” stanowi bez wątpienia propozycję postanowień, które kształtują treść przyszłego stosunku prawnego pomiędzy Przedsiębiorcą a jego klientami. Oznacza to, zdaniem Prezesa Urzędu, że Przedsiębiorca opracował w istocie wzorzec umowy i przedstawiając go konsumentom jest gotów zawierać umowy zgodnie z jego postanowieniami. Należy podkreślić, że wszystkie przedłożone umowy ustanowienia odrębnej własności lokalu i umowy sprzedaży zawarte przez Przedsiębiorcę z konsumentami przed wszczęciem postępowania administracyjnego i postawieniem zarzutów zawierały te same postanowienia, również te zakwestionowane przez Prezesa Urzędu. Umowy te różnią się jedynie w miejscach, które we wzorcu umowy zostały pozostawione wolne i są przeznaczone do wpisania zmiennych przy zawarciu umowy danych, dotyczących przede wszystkim oznaczenia stron, nieruchomości, warunków czy też terminów płatności. Pozostała treść tych umów odpowiada natomiast w pełni treści wzorca umowy przedwstępnej ustanowienia odrębnej własności lokalu i umowy sprzedaży, który przedłożony został przez Przedsiębiorcę na żądanie Prezesa Urzędu. Na taką kwalifikację nie wpływa tym samym fakt, że Przedsiębiorca zawiera umowy przedwstępne w formie aktu notarialnego. W tym wypadku treść umów zawieranych w formie aktu notarialnego jest w istocie konsekwencją powielania w nich postanowień zamieszczonych w przygotowanym wcześniej przez Przedsiębiorcę wzorcu umowy. Przedsiębiorca nie wykazał, stosownie do art. 385 1 § 4 Kodeksu cywilnego, że zakwestionowane postanowienia były, jak twierdzi, uzgodnione indywidualnie. Nie ma zatem podstaw do stwierdzenia, że konsumenci rzeczywiście brali udział w kształtowaniu postanowień zawieranych z Przedsiębiorcą umów przedwstępnych. Poczynione ustalenia prowadzą do wniosku, że postanowienia niedozwolone, które zostały zamieszczone w zawartych umowach zostały przejęte z wzorca umowy, który Przedsiębiorca proponuje konsumentom przed zawarciem umowy. Warto też podkreślić, że fakt, iż niektóre postanowienia wzorca mogą zostać zmienione w trakcie ewentualnych negocjacji z klientem nie zmienia charakteru prawnego wzorca umowy. Dla uznania, że przedsiębiorca stosuje w obrocie wzorzec umowny nie jest bowiem konieczne wykazanie, że treść wszystkich umów zawartych z klientami jest w całości identyczna z treścią wzorca. Wystarczające jest wykazanie, że przy zawieraniu umów przedsiębiorca posługuje się wzorcem (tak np. wyrok SOKiK z dnia 5 grudnia 2006r. sygn. akt Amc 126/05). W zakresie zarzutów przypisanych Przedsiębiorcy w pkt I i II sentencji decyzji podstawą rozstrzygnięcia Prezesa Urzędu jest art. 27 ust. 1 i 2 ustawy o ochronie konkurencji i 12 konsumentów. Zgodnie z tym przepisem, nie wydaje się decyzji o uznaniu praktyki za naruszającą zbiorowe interesy konsumentów i nakazującą zaniechanie jej stosowania, jeżeli przedsiębiorca zaprzestał stosowania praktyki, o której mowa w art. 24. W takim przypadku Prezes Urzędu wydaje decyzję o uznaniu praktyki za naruszającą zbiorowe interesy konsumentów i stwierdzającą zaniechanie jej stosowania, przy czym ciężar udowodnienia okoliczności zaniechania stosowania zarzucanej praktyki spoczywa na przedsiębiorcy (art. 27 ust. 3). Prezes Urzędu szczegółowo przeanalizował treść umów przedwstępnych ustanowienia odrębnej własności lokalu i umowy sprzedaży zawartych przez Przedsiębiorcę z konsumentami zarówno przed, jak i po wszczęciu niniejszego postępowania. Z poczynionych ustaleń wynika, że w dniu 4 lipca 2011r. Przedsiębiorca zawarł pierwszą umowę, w której nie zamieszczono postanowienia § 4 ust. 3 (pkt I sentencji decyzji), natomiast w dniu 11 sierpnia 2011r.- pierwszą umowę, w której nie zamieszczono także postanowień § 4 ust. 4 i 6 (pkt II sentencji decyzji). W związku z powyższym, Prezes Urzędu uznał, że co najmniej od tych dat Przedsiębiorca zaniechał stosowania ww. postanowień niedozwolonych. Z racji kwestionowania przez Przedsiębiorcę samego faktu posługiwania się wzorcem umowy nie jest możliwe ustalenie, z jaką datą Przedsiębiorca faktycznie wprowadził do obrotu nowy wzorzec umowy (bądź nowe wzorce umów), tj. przedstawił konsumentom nową ofertę niezawierającą ww. postanowień niedozwolonych i był gotów zawierać w oparciu o postanowienia tego wzorca umowy z konsumentami (por. wyroki Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia: 30 listopada 2004r. sygn. akt VI ACa 399/04 i 25 listopada 2005r. sygn. akt VI ACa 547/2005). Jak ponadto ustalono, postanowienie § 5 (pkt III sentencji decyzji) zamieszczone zostało we wszystkich umowach przedwstępnych ustanowienia odrębnej własności lokalu i umowy sprzedaży, które Przedsiębiorca zawarł z konsumentami po wszczęciu prowadzonego postępowania. Tym samym brak jakichkolwiek podstaw do stwierdzenia, że w tym zakresie Przedsiębiorca zmienił swoje zachowanie po wszczęciu przeciwko niemu postępowania administracyjnego. Działając na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów Prezes Urzędu nakazał zatem Przedsiębiorcy zaniechanie stosowania praktyki przypisanej mu w pkt III sentencji decyzji. IV. Zgodnie z art. 106 ust. 1 pkt 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, Prezes Urzędu może w drodze decyzji nałożyć na przedsiębiorcę, który choćby nieumyślnie dopuścił się stosowania praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów w rozumieniu art. 24 ustawy, karę pieniężną w wysokości nie większej niż 10% przychodu osiągniętego w roku rozliczeniowym poprzedzającym rok nałożenia kary. Z powołanego wyżej przepisu wynika, że kara pieniężna ma charakter fakultatywny. O tym, czy w konkretnej sprawie w odniesieniu do wskazanego przedsiębiorcy zasadne jest nałożenie kary pieniężnej decyduje, w ramach uznania administracyjnego, Prezes Urzędu. Należy zwrócić uwagę, że przepisy ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów nie określają jakichkolwiek przesłanek, od których uzależnione byłoby podjęcie decyzji o nałożeniu kary. Ustawodawca wskazał jedynie w art. 111 ustawy te okoliczności, które Prezes Urzędu winien uwzględnić decydując o wymiarze kary pieniężnej, wymieniając okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów ustawy. Biorąc pod uwagę okoliczności sprawy, w szczególności charakter i skutki zakwestionowanych postanowień, Prezes Urzędu uznał za uzasadnione nałożenie na Przedsiębiorcę kary pieniężnej. W opinii Prezesa Urzędu, ocena zgromadzonego materiału dowodowego wskazuje na co najmniej nieumyślne naruszenie przez Przedsiębiorcę przepisów ustawy. Brak natomiast wystarczających dowodów, które pozwoliłyby na przypisanie Przedsiębiorcy umyślności działania tj. zamiaru takiego naruszenia. Zdaniem Prezesa Urzędu, Przedsiębiorca powinien przewidywać, że jego działania podejmowane w ramach prowadzonej działalności gospodarczej mogą naruszać zbiorowe interesy konsumentów, a tym samym powinien dochować należytej staranności przy 13 konstruowaniu wzorców umownych wykorzystywanych w obrocie z konsumentami, zapewniając ich zgodność z obowiązującymi przepisami prawa, w tym klauzulami wpisanymi do rejestru. Nie można też pominąć, że stosowane przez Przedsiębiorcę postanowienia od wielu lat figurują w rejestrze niedozwolonych postanowień umownych. Rejestr ten, co wymaga podkreślenia, jest jawny i powszechnie dostępny, a stosowanie postanowień do niego wpisanych oznacza wprowadzenie do umowy elementu bezwzględnie przez prawo zakazanego. Przychód osiągnięty przez Przedsiębiorcę w 2010r. wyniósł [usunięto] zł. Maksymalna kara pieniężna, która mogłaby zostać nałożona na Przedsiębiorcę wynosi [usunięto] zł po zaokrągleniu. Ustalając wysokość kary, Prezes Urzędu dokonał w pierwszej kolejności oceny wagi stwierdzonych naruszeń przepisów ustawy, wynikiem których jest określona kwota bazowa. W dalszej kolejności Prezes Urzędu rozważył, czy w sprawie występują okoliczności obciążające i łagodzące oraz jaki powinny mieć wpływ na wysokość kary. Praktyki przypisane Przedsiębiorcy polegają na stosowaniu postanowień wzorca umowy, które wpisane zostały do rejestru niedozwolonych postanowień umownych. Jak ustalono, Przedsiębiorca zaniechał stosowania trzech spośród czterech przypisanych mu postanowień niedozwolonych. Zdaniem Prezesa Urzędu, fakt ten przesądza o konieczności nałożenia na Przedsiębiorcę dwóch kar pieniężnych. 1. Szacując szkodliwość poszczególnych postanowień stosowanych przez Przedsiębiorcę Prezes Urzędu ocenił, że szczególnie dolegliwe skutki finansowe dla konsumentów ma postanowienie § 4 ust. 3 wzorca (pkt I sentencji decyzji). Ww. postanowienie obciąża konsumenta rażąco wygórowaną karą umowną w wysokości 10% wartości przedmiotu umowy, a zarazem kształtuje prawa i obowiązki stron bez zachowania odpowiedniej symetrii, nie przewidując sytuacji, w których to konsumentowi przysługiwałaby kara umowna od Przedsiębiorcy. Należy zauważyć, że Przedsiębiorca nie wykazał, aby stosowanie kary na poziomie aż 10% wartości lokalu było ekonomicznie uzasadnione i wiązało się z tak wysokimi stratami w przypadku odstąpienia od umowy. Bez wątpienia stopień naruszenia interesów konsumentów jest w tym przypadku znaczny. Postanowienie § 4 ust. 4 (pkt II.1 sentencji decyzji) nie przyznaje konsumentowi prawa odstąpienia od umowy w przypadku podwyższenia przez Przedsiębiorcę ceny wskutek zmiany stawki podatku VAT, innych podatków bądź świadczeń publicznoprawnych o charakterze cenotwórczym. Postanowienie to nie określa ponadto, jakie zmiany innych podatków lub świadczeń publicznoprawnych o charakterze cenotwórczym mogą mieć wpływ na wysokość ceny. Skutkuje to uznaniem, że zawierając umowę z Przedsiębiorcą konsument nie był w stanie ustalić, jakie zmiany podatków lub innych świadczeń spowodować mogą zmianę ustalonej w umowie ceny lokalu. Z kolei oceniając wagę § 4 ust. 6 (pkt II.2 sentencji decyzji) Prezes Urzędu wziął pod uwagę, że ww. postanowienie uzależnia niezwłoczny zwrot wniesionych przez konsumenta kwot, w razie odstąpienia od umowy przez Przedsiębiorcę, od wyszukania przez konsumenta nowego nabywcy, który wstąpi do umowy w jego miejsce i wpłaci równowartość tych środków. Nawet gdyby konsument podjął w tym celu określone działania nie jest w stanie przewidzieć, czy i kiedy Przedsiębiorca zawrze umowę z jego następcą i zwróci mu wpłacone środki. De facto zatem postanowienie to wiąże skutek w postaci zwrotu wpłaconych przez konsumenta kwot z okolicznościami, które są zależne od woli samego Przedsiębiorcy. Zdaniem Prezesa Urzędu, negatywne skutki tego postanowienia mogą dotknąć zwłaszcza tych konsumentów, którzy podjęli określone czynności w celu znalezienia swojego następcy i ponieśli np. z tego tytułu koszty, a Przedsiębiorca nie zawarł umowy z taką osobą. Prezes Urzędu uwzględnił jednocześnie, że w przypadku gdy konsument nie znajdzie nowego nabywcy, zwrot wpłaconych przez niego środków nie nastąpi „niezwłocznie”, ale w terminie 30 dni od dnia odstąpienia od umowy przez Przedsiębiorcę. 14 Rozstrzygając o wadze stwierdzonych naruszeń Prezes Urzędu uwzględnił również fakt, że okres ich trwania nie przekroczył 1 roku. Z dokonanych ustaleń wynika, że Przedsiębiorca zawierał umowy w oparciu o wzorzec umowy, w którym zamieszczone zostały ww. klauzule niedozwolone od grudnia 2010r. W ocenie Prezesa Urzędu, ww. okoliczności przesądzają o ustaleniu kwoty bazowej kary na poziomie [usunięto] % przychodu Przedsiębiorcy w 2010r. tj. 16.172 zł po zaokrągleniu. Prezes Urzędu uznał, że w przypadku omawianych naruszeń nie występują okoliczności obciążające, które przemawiałyby za podwyższeniem ustalonej kwoty bazowej kary. W szczególności brak wystarczających podstaw do przypisania Przedsiębiorcy umyślności działania, a więc zamiaru naruszenia przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Jako okoliczność łagodzącą Prezes Urzędu uwzględnił fakt zaniechania stosowania przez Przedsiębiorcę wskazanych klauzul na wczesnym etapie prowadzonego postępowania. Z tego względu Prezes Urzędu obniżył ustaloną kwotę bazową kary o 30%, tj. do kwoty 11.320 zł po zaokrągleniu Z uwagi na powyższe, za stosowanie praktyk określonych w pkt I i II sentencji decyzji Prezes Urzędu nałożył na Przedsiębiorcę karę pieniężną w wysokości 11.320 zł, co stanowi ok. [usunięto] % przychodu osiągniętego przez Przedsiębiorcę w 2010r. i ok. [usunięto] % kary maksymalnej. 2. Prezes Urzędu uznał, że dla interesów ekonomicznych konsumentów stosunkowo dużą szkodliwość ma także postanowienie § 5 wzorca (pkt III sentencji decyzji), na mocy którego Przedsiębiorca może podwyższyć cenę po zawarciu umowy w razie zmiany powierzchni lokalu. W żadnym z wymienionych w postanowieniu przypadków zmiany powierzchni (w granicach do i powyżej 2,5%), a w konsekwencji zmiany ceny konsument nie ma prawa odstąpienia od umowy. Zastosowanie tego postanowienia może w rażącym stopniu naruszać interesy konsumentów w sytuacji, gdy powierzchnia lokalu będzie mniejsza niż umówiona o mniej niż 2,5%. W takiej sytuacji konsument nabywa lokal, który ma mniejszą powierzchnię od tej, za którą w rzeczywistości zapłacił. Rozstrzygając o wadze tego naruszenia Prezes Urzędu uwzględnił także, że okres jego trwania nie przekroczył 1 roku. Ww. postanowienie Przedsiębiorca stosował od grudnia 2010r. W ocenie Prezesa Urzędu, okoliczności te przesądzają o ustaleniu kwoty bazowej kary na poziomie [usunięto] % przychodu Przedsiębiorcy w 2010r. tj. 2.695 zł po zaokrągleniu. Prezes Urzędu stwierdził, że w niniejszym przypadku brak okoliczności obciążających bądź łagodzących, które powinny mieć wpływ na wysokość ustalonej kwoty bazowej kary. W szczególności brak wystarczających podstaw do przypisania Przedsiębiorcy umyślności działania (tj. zamiaru naruszenia przepisów ustawy), które przemawiałoby za podwyższeniem wysokości kwoty bazowej kary. Brak również podstaw do uznania, że Przedsiębiorca zaniechał zarzuconej mu praktyki, co uzasadniałoby obniżenie kwoty bazowej kary. W świetle powyższych ustaleń, za stosowanie praktyki określonej w pkt III sentencji decyzji Prezes Urzędu nałożył na Przedsiębiorcę karę pieniężną w wysokości 2.695 zł, co stanowi ok. [usunięto] % przychodu osiągniętego przez Przedsiębiorcę w 2010r. i ok. [usunięto] % kary maksymalnej. Zdaniem Prezesa Urzędu, ww. kary są adekwatne do okresu, stopnia oraz okoliczności naruszenia przez Przedsiębiorcę przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Kary te pełnią przede wszystkim funkcję represyjną, stanowiąc sankcję i dolegliwość za naruszenie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz prewencyjną, zapobiegającą ponownemu jej naruszeniu. Nie bez znaczenia jest ponadto ich walor wychowawczy, odstraszający dla innych przedsiębiorców przed stosowaniem praktyk określonych w art. 24 ust. 1 i 2 pkt 1 ustawy. Mając na uwadze powyższe, Prezes Urzędu orzekł jak w sentencji. 15 Zgodnie z art. 112 ust. 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów karę pieniężną należy uiścić w terminie 14 dni od dnia uprawomocnienia się niniejszej decyzji na konto Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów: NBP O/O Warszawa 51101010100078782231000000. Stosownie do treści art. 81 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w związku z art. 479 28 § 2 k.p.c. - od niniejszej decyzji przysługuje odwołanie do Sądu Okręgowego w Warszawie- Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie dwóch tygodni od dnia jej doręczenia, za pośrednictwem Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów- Delegatury Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Poznaniu. Otrzymuje: Pani Magdalena Pląskowska- pełnomocnik VILLA Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu Kancelaria Adwokacka ul. Libelta 1a/1 61-706 Poznań