RPZ-5/2012

1 Poznań, dnia 3 kwietnia 2012r. RPZ- 61/30/11/AR DECYZJA nr RPZ 5/2012 Stosownie do art. 33 ust. 6 ustawy z dnia 16 lutego 2007r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. nr 50 poz. 331 ze zm.), po przeprowadzeniu postępowania w sprawie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów, wszczętego z urzędu przeciwko „Wexel” P. Mikołajewski, M. Zaporowski sp. j. z siedzibą w Psarach Małych - w imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów I. na podstawie art. 27 ust. 1 i 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów uznaje się za praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów, określoną w art. 24 ust. 1 i 2 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, działanie „Wexel” P. Mikołajewski, M. Zaporowski sp. j. z siedzibą w Psarach Małych , polegające na stosowaniu we wzorcu przedwstępnej umowy sprzedaży nieruchomości postanowień, wpisanych do rejestru postanowień umownych uznanych za niedozwolone, o którym mowa w art. 479 45 k.p.c., o treści: 1. § 3 ust. 3 przedwstępnej umowy sprzedaży nieruchomości: „Ewentualna różnica między powierzchnią wyszczególnioną w niniejszej umowie, a obliczoną w dniu przekazywania lokalu, mieszcząca się w granicach 3%, nie stanowi zmiany przedmiotu umowy i nie ma wpływu na wartość niniejszej umowy”; 2. § 5 przedwstępnej umowy sprzedaży nieruchomości: „ust. 1. Zbywca – Generalny Realizator zastrzega możliwość zmiany terminu przekazania lokalu na skutek zdarzeń niemożliwych do przewidzenia w dniu podpisania niniejszej umowy bądź działania siły wyższej. ust. 2 W rozumieniu niniejszej umowy siłą wyższą strony określają w szczególności: warunki atmosferyczne uniemożliwiające prowadzenie robót budowlanych, strajk pracowników wykonawcy bądź dostawców materiałów budowlanych, firm transportowych, załamanie się rynku materiałów budowlanych tj. w szczególności znaczna podwyżka cen materiałów budowlanych, lub innych niezależnych od Zbywcy – Generalnego Realizatora ważnych powodów uniemożliwiających prowadzenie robót budowlanych. ust. 3 Zmiana terminu określonego w § 4 powyżej z przyczyn określonych w ust. 1 powyżej nie jest opóźnieniem w realizacji umowy i nie stanowi podstawy do naliczania kar umownych określonych w niniejszej umowie.”; 3. § 10 przedwstępnej umowy sprzedaży nieruchomości: „Strony ustalają następujące kary umowne: 1.1 W przypadku odstąpienia od umowy z winy którejkolwiek ze stron – stronie odstępującej od umowy przysługuje kara umowna w wysokości 8% wartości ceny określonej w § 7 ust. 1 [kwota brutto ceny lokalu – przyp. Prezesa Urzędu] PREZES URZĘDU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW DELEGATURA UOKiK W POZNANIU ul. Zielona 8, 61-851 Poznań Tel. (0-61) 852-15-17, 852-77-50, Fax (0-61) 851-86-44 E-mail: poznan@uokik.gov.pl 2 1.2. W przypadku odstąpienia od umowy przez Zbywcę –Generalnego Realizatora z przyczyny określonej w § 9 ust. 2 i 4 powyżej – oprócz kary określonej w pkt 1.1 powyżej Zbywcy przysługuje kara umowna w wysokości 20 % wpłaty określonej w § 7 ust. 1 powyżej wniesionej przez Nabywcę. 1.3. Nabywcy przysługuje kara umowna w wysokości 0,01% kwoty określonej w pkt 1.1 powyżej za każdy dzień zwłoki w przekazaniu przedmiotu umowy po terminie określonym w § 4 powyżej. W przypadku określenia terminu jako kwartału danego roku – termin do naliczania kary umownej będzie liczony od dnia następnego po upływie ostatniego dnia danego kwartału”. 4. § 11 ust. 5 przedwstępnej umowy sprzedaży: „Strony niniejszej umowy postanawiają, iż Strona, która nie zawiadomi o zmianie adresu dla doręczeń, ponosi odpowiedzialność za szkody wynikłe na skutek niewykonania tego obowiązku a wszelka korespondencja przekazywana na adres wskazany w niniejszej umowie będzie uważana za doręczoną ze wszystkimi skutkami przewidzianymi dla doręczeń ” 5. § 14 przedwstępnej umowy sprzedaży nieruchomości: „Spory związane z wykonaniem tej umowy, a nie rozwiązane przez Strony na drodze polubownej, będą rozstrzygane przez Sąd właściwy dla siedziby Zbywcy” 6. § 18 ust. 1 przedwstępnej umowy sprzedaży nieruchomości: „Nabywca – Inwestor w/w lokalu wyraża zgodę na to, aby Zbywca - Generalny Realizator samodzielnie lub za pomocą innego podmiotu odpłatnie prowadził na jego koszt i z jego upoważnienia administrację budynku, w którym znajduje się lokal, a po zorganizowaniu wspólnoty mieszkaniowej tj. z chwilą urządzenia pierwszej księgi wieczystej dla wyodrębnionej nieruchomości lokalowej , Zbywca – Generalny Realizator będzie uprawniony do sprawowania funkcji zarządu nowopowstałej wspólnoty przez okres trzech lat” i stwierdza zaniechanie ich stosowania z dniem 5 marca 2012 r. II. Na podstawie art. 106 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 16 lutego 2007r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. Nr 50, poz. 331 ze zm.), z tytułu naruszenia zakazu określonego w art. 24 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 ww. ustawy w zakresie opisanym w pkt I sentencji niniejszej decyzji nakłada się na „Wexel” P. Mikołajewski, M. Zaporowski sp. j. z siedzibą w Psarach Małych karę pieniężną w wysokości 26 725 zł (słownie: dwadzieścia sześć tysięcy siedemset dwadzieścia pięć złotych) płatną do budżetu państwa. III. Na podstawie art. 27 ust. 4 w zw. z art. 26 ust. 2 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 z późn. zm.), określa się środki usunięcia trwających skutków naruszenia zbiorowych interesów konsumentów polegające na zobowiązaniu „Wexel” P. Mikołajewski, M. Zaporowski sp. j. z siedzibą w Psarach Małych do wystąpienia do kontrahentów z propozycją zmian wszystkich nadal obowiązujących przedwstępnych umów sprzedaży nieruchomości, w którym występują postanowienia wskazane w punkcie I sentencji niniejszej decyzji, w sposób zapewniający wyeliminowanie zakwestionowanych przez Prezesa Urzędu postanowień, w terminie 1 (jednego) miesiąca od uprawomocnienia się niniejszej decyzji. Uzasadnienie Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów- Delegatura w Poznaniu (dalej: Prezes Urzędu) wszczął z urzędu postępowanie wyjaśniające, mające na celu wstępne ustalenie, czy „Wexel” P. Mikołajwski, M. Zaporowski sp.j. z siedzibą w Psarach Małych (dalej: 3 Przedsiębiorca, Spółka lub Deweloper) stosuje postanowienia wzorców umów, które zostały wpisane do rejestru postanowień wzorców umów uznanych za niedozwolone, o którym mowa w art. 479 45 k.p.c. W trakcie prowadzonego postępowania Przedsiębiorca przedłożył kopie zawartych przez niego przedwstępnych umów sprzedaży nieruchomości. Analiza ww. dokumentów wykazała, że Przedsiębiorca stosuje w obrocie z konsumentami de facto jeden wzorzec umowy. W okresie od 1 stycznia 2010 r. do 20 grudnia 2011 r. Przedsiębiorca zawarł [usunięto] przedwstępnych umów sprzedaży nieruchomości. Analizowany wzorzec stosował począwszy od dnia 15 stycznia 2009 r. Aktualnie Deweloper realizuje inwestycję przy ul. Gnieźnieńskiej 38 we Wrześni, w łącznym zakresie 33 lokali. Analiza zawartych przez Przedsiębiorcę przedwstępnych umów sprzedaży nieruchomości, wykazała, że zawarto w nich zbieżne w swej treści postanowienia z postanowieniami wpisanymi do rejestru niedozwolonych postanowień umownych, przez co jego zachowanie może naruszać zbiorowe interesy konsumentów. Mając na uwadze dokonane ustalenia, postanowieniem z dnia 15 grudnia 2011 r. Prezes Urzędu wszczął z urzędu postępowanie w sprawie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów, w związku z podejrzeniem stosowania przez „Wexel” P. Mikołajwski, M. Zaporowski sp. j. z siedzibą w Psarach Małych, praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów, określonych w art. 24 ust. 1 i 2 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, polegających na stosowaniu we wzorcu umowy przedwstępnej sprzedaży nieruchomości postanowień wpisanych do rejestru niedozwolonych postanowień umownych, o treści: 1. § 3 ust. 3 przedwstępnej umowy sprzedaży nieruchomości: „Ewentualna różnica między powierzchnią wyszczególnioną w niniejszej umowie, a obliczoną w dniu przekazywania lokalu, mieszcząca się w granicach 3%, nie stanowi zmiany przedmiotu umowy i nie ma wpływu na wartość niniejszej umowy”; 2. § 5 przedwstępnej umowy sprzedaży nieruchomości : „ust. 1. Zbywca – Generalny Realizator zastrzega możliwość zmiany terminu przekazania lokalu na skutek zdarzeń niemożliwych do przewidzenia w dniu podpisania niniejszej umowy bądź działania siły wyższej. ust. 2 W rozumieniu niniejszej umowy siłą wyższą strony określają w szczególności: warunki atmosferyczne uniemożliwiające prowadzenie robót budowlanych, strajk pracowników wykonawcy bądź dostawców materiałów budowlanych, firm transportowych, załamanie się rynku materiałów budowlanych tj. w szczególności znaczna podwyżka cen materiałów budowlanych, lub innych niezależnych od Zbywcy – Generalnego Realizatora ważnych powodów uniemożliwiających prowadzenie robót budowlanych. ust. 3 Zmiana terminu określonego w § 4 powyżej z przyczyn określonych w ust. 1 powyżej nie jest opóźnieniem w realizacji umowy i nie stanowi podstawy do naliczania kar umownych określonych w niniejszej umowie.”; 3. § 10 przedwstępnej umowy sprzedaży nieruchomości: „Strony ustalają następujące kary umowne: 1.1 W przypadku odstąpienia od umowy z winy którejkolwiek ze stron – stronie odstępującej od umowy przysługuje kara umowna w wysokości 8% wartości ceny określonej w § 7 ust. 1 [kwota brutto ceny lokalu – przyp. Prezesa Urzędu] 1.2. W przypadku odstąpienia od umowy przez Zbywcę –Generalnego Realizatora z przyczyny określonej w § 9 ust. 2 i 4 powyżej – oprócz kary określonej w pkt 1.1 powyżej Zbywcy przysługuje kara umowna w wysokości 20 % wpłaty określonej w § 7 ust. 1 powyżej wniesionej przez Nabywcę. 1.3. Nabywcy przysługuje kara umowna w wysokości 0,01% kwoty określonej w pkt 1.1 powyżej za każdy dzień zwłoki w przekazaniu przedmiotu umowy po terminie określonym w § 4 powyżej. W przypadku określenia terminu jako kwartału danego roku – termin do naliczania kary umownej będzie liczony od dnia następnego po upływie ostatniego dnia danego kwartału”. 4. § 11 ust. 5 przedwstępnej umowy sprzedaży: 4 „Strony niniejszej umowy postanawiają, iż Strona, która nie zawiadomi o zmianie adresu dla doręczeń, ponosi odpowiedzialność za szkody wynikłe na skutek niewykonania tego obowiązku a wszelka korespondencja przekazywana na adres wskazany w niniejszej umowie będzie uważana za doręczoną ze wszystkimi skutkami przewidzianymi dla doręczeń ” 5. § 14 przedwstępnej umowy sprzedaży nieruchomości: „Spory związane z wykonaniem tej umowy, a nie rozwiązane przez Strony na drodze polubownej, będą rozstrzygane przez Sąd właściwy dla siedziby Zbywcy” 6. § 18 ust. 1 przedwstępnej umowy sprzedaży nieruchomości: „Nabywca – Inwestor w/w/ lokalu wyraża zgodę na to, aby Zbywca - Generalny Realizator samodzielnie lub za pomocą innego podmiotu odpłatnie prowadził na jego koszt i z jego upoważnienia administrację budynku, w którym znajduje się lokal, a po zorganizowaniu wspólnoty mieszkaniowej tj. z chwilą urządzenia pierwszej księgi wieczystej dla wyodrębnionej nieruchomości lokalowej , Zbywca – Generalny Realizator będzie uprawniony do sprawowania funkcji zarządu nowopowstałej wspólnoty przez okres trzech lat” Przedsiębiorca zawiadomiony o wszczęciu postępowania administracyjnego, pismem z dnia 2 stycznia 2012 r. wskazał, że przedstawiony przez niego w toku postępowania wyjaśniającego szablon umowy nie ma charakteru wzorca w rozumieniu przepisów Kodeksu cywilnego. Stanowi wyłącznie punkt wyjścia dla negocjacji, które Przedsiębiorca prowadzi każdorazowo ze swoimi kontrahentami. Równocześnie Przedsiębiorca nie skorzystał z uprawnienia do merytorycznego ustosunkowania się do postawionych Przedsiębiorcy zarzutów. Pismem z dnia 7 marca 2012 r. Przedsiębiorca przekazał nowy wzorzec umowy, obowiązujący od dnia 5 marca 2012 r. Prezes Urzędu ustalił, co następuje: Spółka pod firmą: „Wexel” P.Mikołajewski, M.Zaporowski – spółka jawna z siedzibą w Psarach Małych jest wpisana do rejestru przedsiębiorców KRS pod numerem 0000060337. Przedmiotem działalności Spółki jest m.in. wykonywanie robót budowlanych związanych ze wznoszeniem budynków. Umowy z konsumentami Przedsiębiorca zawierał w oparciu o wzorzec przedwstępnej umowy sprzedaży nieruchomości. Wskazany wzorzec Przedsiębiorca wykorzystywał w obrocie konsumenckim od 15 stycznia 2009 r. do dnia 5 marca 2012 r. W oparciu o jego postanowienia, od dnia 01 stycznia 2010r. zawarł [usunięto] umowy. Przedsiębiorca realizuje aktualnie inwestycję przy ul. Gnieźnieńskiej 28 we Wrześni, w łącznym zakresie 33 lokali . W prowadzonym postępowaniu Prezes Urzędu zakwestionował przytoczone powyżej postanowienia: § 3 ust. 3, § 5, § 10, § 11 ust. 5, § 14 i § 18 ust. 1 ww. wzorca, uznając je za tożsame z postanowieniami wpisanymi do rejestru niedozwolonych postanowień umownych. W toku postępowania Przedsiębiorca przedstawił nowy wzorzec umowy przedwstępnej, w którym kwestionowane postanowienie nie występują. Postanowienia § 3 ust. 3, § 5, § 11 ust. 5 i § 18 zostały wykreślone. Postanowienie § 10 zostało zmienione w ten sposób, że przewidziana tam kara umowna uległa obniżeniu do 1 % wartości ceny nieruchomości, jednocześnie wykreślono postanowienie przewidujące karę umowna w wysokości 20 % wartości przedmiotu umowy w przypadku, gdy Deweloper odstąpi od umowy sprzedaży nieruchomości w związku z zaleganiem przez konsumenta w płatnościach poszczególnych transz czy nie przystąpi w terminie wskazanym przez Dewelopera do podpisania umowy przyrzeczonej. Postanowienie § 14 zmieniono w ten sposób, że w razie sporów właściwość miejscowa i rzeczowa sądu zostanie ustalona na podstawie przepisów kodeksu postępowania cywilnego. Zgodnie z zasadą wyrażoną w art. 10 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jedn. Dz. U. z 2000 Nr 98, poz. 1071 z późn. zm.), 5 pismem z dnia 16 marca 2012 r. Przedsiębiorca został poinformowany o możliwości zapoznania się z materiałem dowodowym i wypowiedzenia się co do zebranych materiałów i dowodów zgromadzonych w aktach sprawy. Prezes Urzędu zważył, co następuje: Stosownie do art. 1 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, ochrona interesów przedsiębiorców i konsumentów podejmowana w ramach działań Prezesa Urzędu jest prowadzona w interesie publicznym. Ingerencja Prezesa Urzędu ma więc na celu ochronę interesów zbiorowości, a nie wprost poszczególnych, indywidualnych uczestników rynku. Naruszenie interesu publicznego stanowi bezwzględny warunek uznania kompetencji Prezesa Urzędu do rozstrzygnięcia określonej sprawy. Interes publiczny zostaje naruszony wówczas, gdy działania przedsiębiorcy godzą w interesy ogólnospołeczne i dotykają szerokiego kręgu uczestników rynku, zaburzając jego prawidłowe funkcjonowanie. W ocenie Prezesa Urzędu, rozpatrywana sprawa ma charakter publicznoprawny. Wiąże się z ochroną interesu wszystkich konsumentów, którzy byli lub mogli stać się klientami Przedsiębiorcy. Z uwagi na powyższe, w niniejszej sprawie istnieje możliwość poddania zachowania Przedsiębiorcy dalszej ocenie pod kątem stosowania przez niego praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów. Przedsiębiorcy zarzucono stosowanie praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów, określonej w art. 24 ust. 1 i 2 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Zgodnie z art. 24 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, zakazane jest stosowanie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów. Art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy stanowi, że przez praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów rozumie się godzące w nie bezprawne działania przedsiębiorcy, w szczególności stosowanie postanowień wzorców umów, które zostały wpisane do rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone, o którym mowa w art. 479 45 Kodeksu postępowania cywilnego. Stwierdzenie przedmiotowej praktyki wymaga spełnienia dwóch przesłanek: bezprawności działania przedsiębiorcy i naruszenia zbiorowego interesu konsumentów. Bezprawność praktyki przypisanej Przedsiębiorcy wynika z tożsamości stosowanych przez niego postanowień wzorca umowy przedwstępnej sprzedaży nieruchomości z postanowieniami wpisanymi do rejestru niedozwolonych postanowień umownych. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem sądowym, Prezes Urzędu może stwierdzić stosowanie praktyki określonej w art. 24 ust. 1 i 2 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów również w odniesieniu do przedsiębiorcy, który nie był stroną postępowania sądowego zakończonego wpisaniem danej klauzuli do rejestru niedozwolonych postanowień umownych. Sąd Apelacyjny w Warszawie w wyroku z dnia 2 grudnia 2005r. sygn. akt VI ACa 760/05 podkreślił, że praktyką naruszającą zbiorowe interesy konsumentów jest posługiwanie się postanowieniem wpisanym do rejestru w oderwaniu od zagadnienia, czy wpis do rejestru powstał w związku ze stosowaniem wzorca umowy przez podmiot, co do którego bada się stosowanie praktyki. Naruszenie interesów konsumentów może nastąpić, jak wskazał Sąd, w wyniku działań podmiotów, które stosują klauzule abuzywne już wpisane do rejestru, przy czym wpis taki związany był z działaniami innych przedsiębiorców. Z kolei w wyroku z dnia 25 maja 2005r. sygn. akt XVII Ama 46/04, Sąd Okręgowy w Warszawie- Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów (dalej: SOKiK) wyraził pogląd, że dla uznania określonej klauzuli za niedozwolone postanowienie umowne wystarczy stwierdzenie, że mieści się ona w hipotezie klauzuli wpisanej do rejestru i nie jest konieczna literalna zgodność porównywanych klauzul. Czynnikiem przesądzającym o podobieństwie klauzul powinien być bowiem zamiar, cel, jakiemu ma służyć kwestionowane postanowienie. Jeśli więc cel utworzenia spornej klauzuli odpowiada celowi sformułowania klauzuli uznanej za niedozwoloną, oba zapisy można uznać za tożsame. 6 Przedstawione powyżej orzecznictwo potwierdza uchwała 7 sędziów Sądu Najwyższego z dnia 13 lipca 2006r. sygn. akt III SZP 3/2006, w której uznano, że stosowanie postanowień wzorców umów o treści tożsamej z treścią postanowień uznanych za niedozwolone prawomocnym wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie- Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów i wpisanych do rejestru, o którym mowa w art. 479 45 Kodeksu postępowania cywilnego, może być uznane w stosunku do innego przedsiębiorcy za praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów w rozumieniu art. 23a 1 . Odwołując się do argumentów o charakterze celowościowym oraz kierując się potrzebą zapewnienia skuteczności tego przepisu, Sąd Najwyższy podkreślił, że praktyka naruszająca zbiorowe interesy konsumentów obejmuje również przypadki wprowadzenia jedynie zmian kosmetycznych, polegających na przestawieniu szyku wyrazów lub zastąpieniu jednych wyrazów innymi, jeżeli tylko wykładnia postanowienia pozwoli stwierdzić, że jego treść mieści się w hipotezie zakazanej klauzuli. Stosowanie klauzuli o zbliżonej treści do klauzuli wpisanej do rejestru, która wywołuje takie same skutki godzi przecież tak samo w interesy konsumentów, jak stosowanie klauzuli identycznej co wpisana do rejestru. (…) Możliwość uznania zachowania przedsiębiorcy, polegającego na stosowaniu postanowień wzorców umownych, które nie mają identycznego brzmienia jak postanowienia wpisane do rejestru, za praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów, w sposób istotny zwiększa skuteczność obu instytucji (tj. niedozwolonych postanowień umownych oraz praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumenta), zniechęcając przedsiębiorców do obchodzenia wpisów dokonanych w rejestrze niedozwolonych postanowień. Nie jest więc konieczna dokładna, literalna zbieżność klauzuli wpisanej do rejestru i klauzuli z nią porównywanej. Niedozwolone będą również takie postanowienia umów, które mieszczą się w hipotezie klauzuli wpisanej do rejestru, których treść zostanie ustalona w oparciu o dokonaną wykładnię. Zarówno w toku postępowania wyjaśniającego, jak i w trakcie postępowania w sprawie stosowania praktyk naruszających zbiorowe interesy Spółka podnosiła, że nie stosuje wzorców umów w rozumieniu art. 384 k.c. oraz wskazywała, że każdy kontrahent ma możliwość negocjowania umowy w pełnym jej zakresie i faktycznego wpływu na jej treść. Odnosząc się do wskazanego stanowiska należy na wstępie podkreślić, że wzorcem umownym jest zespół klauzul umownych narzucony przez jedną stronę stosunku prawnego z wyłączeniem możliwości rzeczywistego wpływu drugiej strony na istnienie i treść tych postanowień, a tym samym na kształt nawiązywanego stosunku prawnego, przy czym ten jednostronnie ustalany zbiór klauzul z założenia ma być przeznaczony do wielokrotnego zastosowania. W doktrynie podkreśla się, że wzorce umowne to jednostronnie przygotowane z góry przed zawarciem umowy gotowe klauzule umów w postaci warunków umów, ich wzorów, regulaminów (E.Łętowska, Prawo umów konsumenckich, II wydanie, s. 292). Przepis art. 384 § 1 k.c. stanowi, że wzorzec ma być ustalony przez jedną ze stron, co należy rozumieć w ten sposób, że służy tej właśnie stronie (proponentowi) do ukształtowania treści stosunku obligacyjnego jako instrument prawny związania adherentów postanowieniami, które chce im narzucić. Cechą wzorca jest możliwość posłużenia sie nim wielokrotnie, nie zawiera on bowiem oznaczeń indywidualizujących drugą stronę umowy, lecz powtarzalne klauzule, które będą uzupełniać treść zobowiązań powstałych z umów (tak:A. Kidyba (red.), Kodeks cywilny. Komentarz. Tom III. Zobowiązania - cześć ogólna, LEX, 2010). Zgodnie z art. 385 1 § 3 k.c., nie uzgodnione indywidualnie są te postanowienia umowy, na których treść konsument nie miał rzeczywistego wpływu; w szczególności odnosi sie to do postanowień umowy przyjętych z wzorca umownego zaproponowanego konsumentowi przez kontrahenta. W tym miejscu należy wskazać, iż ustawodawca wprowadził domniemanie, w myśl którego nie są uważane za indywidualnie uzgodnione te postanowienia, które zostały przyjęte z wzorca zaproponowanego przez kontrahenta (vide: K. Zagrobelny, Kodeks cywilny. Komentarz pod red. E. Gniewka, Warszawa 2006, s. 592). Konsument w stosunkach cywilnoprawnych z profesjonalnym uczestnikiem obrotu wykazuje się bowiem zasadniczo mniejszą znajomością norm prawnych oraz mniejszym doświadczeniem. Często nie zwraca zatem 1 W obowiązującej obecnie ustawie z dnia 16.02.2007r. o ochronie konkurencji i konsumentów, praktyka naruszająca zbiorowe interesy konsumentów uregulowana została w art. 24. 7 uwagi na wszystkie zapisy umowy lub nieświadomie dokonuje niewłaściwej ich interpretacji. Konsument może też nie wiedzieć, jakie skutki prawne w sferze jego interesów wywołują poszczególne zapisy wzorca umownego przedłożonego do podpisania przez przedsiębiorcę. Ponadto konsument może nie mieć świadomości, że przysługuje mu prawo do negocjacji wszystkich zapisów umowy. Wszelkie klauzule sporządzone z wyprzedzeniem, niekoniecznie powtarzalne i masowe, klauzule opracowane przez osobę trzecią, będą więc klauzulami pozbawionymi cechy indywidualnego uzgodnienia. Tak jest w przypadku wzorca umownego. Okoliczności tej nie niweczy fakt, że konsument mógł znać treść klauzuli, podobnie jak mieć możliwość zapoznania sie z nimi (tak: E. Łętowska, Prawo umów konsumenckich, Warszawa 2002, s. 339). Słusznie podnosi się także w doktrynie, że nawet umieszczenie przez przedsiębiorcę wzmianki o tym, iż dane postanowienie zostało uzgodnione indywidualnie z konsumentem, może okazać się niewystarczające (patrz: E. Łętowska, Ochrona niektórych praw konsumentów, Warszawa 2001, s 102; cyt. za: W. Popiołek [w:] K. Pietrzykowski (red.), Kodeks cywilny. Tom 1. Komentarz do art. 1 – 44911, Warszawa 2008, s. 1093). Chodzi bowiem o rzeczywisty consensus. Nie oznacza zatem, że klauzule „uzgodniono”, gdy konsument wiedział o określonych postanowieniach umownych lub z łatwością mógł sie o nich dowiedzieć. SOKiK w wyroku z dnia 26 sierpnia 2009r. (sygn. akt XVII AmA 7/09) wyraził pogląd, iż sam fakt zmiany określonego zapisu danego wzorca nie stanowi, że przedsiębiorca nie stosuje wzorca w kontaktach z konsumentami. Sam fakt zmiany czy negocjacji któregoś z zapisów wzorca między konsumentem a przedsiębiorcą nie zmienia bowiem charakteru prawnego przedstawionego kontrahentowi formularza jako wzorca umowy. Indywidualne uzgodnienia odbywają sie już na etapie zawierania umowy adhezyjnej. Procedura ta zatem w żadnej mierze nie może dotyczyć i nie dotyczy wzorca umownego. Potwierdza to również zdanie drugie § 3 art. 385¹ k.c., z którego jednoznacznie wynika, iż za nie uzgodnione indywidualnie uznać należy te postanowienia umowy, które zostały przyjęte z wzorca umowy zaproponowanego konsumentowi przez kontrahenta, w takiej sytuacji przyjmuje się bowiem, że konsument nie miał na ich treść rzeczywistego wpływu. Biorąc pod uwagę powyższe, w ocenie Prezesa Urzędu, należy uznać, że Spółka – wbrew swoim twierdzeniom - posługuje się wzorcem umowy, o którym mowa w art. 384 k.c. Należy bowiem zauważyć, że przedmiotowa umowa w kształcie przedstawionym i przygotowanym przez Spółkę jest zespołem postanowień, które kształtują treść przyszłego stosunku prawnego między Przedsiębiorcą a konsumentami. Przedstawiając klientom ww. umowę Przedsiębiorca wyraża jednocześnie gotowość zawarcia w przyszłości umowy o treści określonej lub bardzo zbliżonej do przedkładanego przez niego dokumentu, co w ocenie Prezesa Urzędu, przesądza o tym, że stosuje on w obrocie określony wzorzec umowy. Fakt, że niektóre postanowienia umowy mogą być zmienione w trakcie ewentualnych negocjacji z klientem, nie zmienia jej charakteru prawnego jako wzorca umownego. Dla uznania, że Przedsiębiorca stosuje w obrocie wzorzec umowny nie jest konieczne wykazanie, że treść wszystkich umów zawartych z klientami jest w całości identyczna z treścią projektu takiej umowy (vide: wyrok SOKiK z dnia 05 grudnia 2006 r., sygn. akt XVII AmC 126/05). Przyjęcie odmiennego stanowiska prowadziłoby do sytuacji, w której dokonywanie abstrakcyjnej kontroli wzorców umownych byłoby całkowicie niemożliwe, gdyż każdorazowo przedsiębiorca podnosiłby zarzut, że kwestionowany wzorzec może zostać zmodyfikowany w drodze indywidualnych uzgodnień z konsumentem. Nie bez znaczenia jest również fakt, że selekcji przesłanych Prezesowi Urzędu umów dokonywała sama Spółka, a pomimo tego przesłane umowy różnią się jedynie drobnymi zmianami o charakterze kosmetycznym, które nie mają żadnego znaczenia dla zakresu praw i obowiązków stron umowy. Należy zaznaczyć, że kwestionowane przez Prezesa Urzędu postanowienia pojawiają się we wszystkich przykładowo wybranych przez Przedsiębiorcę przedwstępnych umowach sprzedaży lokalu, przy czym nie występują w ich treści żadne różnice. Prezes Urzędu dysponuje również kopią innej, niż przedłożone przez Przedsiębiorcę, przedwstępnej umowy sprzedaży nieruchomości, która jest identyczna w swej formie i treści z dokumentacją przedstawioną przez Przedsiębiorcę. 8 W ocenie Prezesa Urzędu, Przedsiębiorca stosownie do treści art. 385 1 § 4 k.c. nie wykazał, aby kwestionowane postanowienia umowne zostały w sposób indywidualny uzgodnione z konsumentami. Zgodnie z przywołanym przepisem ciężar dowodu, że określone postanowienie zostało indywidualnie uzgodnione spoczywa na tym, kto się na to powołuje. Konkludując, uznać należy, iż w relacjach z konsumentami Spółka posługuje się wzorcem umowy o nazwie: umowa przedwstępna sprzedaży nieruchomości. I. 1. W prowadzonym postępowaniu administracyjnym Prezes Urzędu uznał za niedozwolone postanowienie § 3 ust. 3 wzorca przedwstępnej umowy sprzedaży nieruchomości, o treści: „Ewentualna różnica między powierzchnią wyszczególnioną w niniejszej umowie, a obliczoną w dniu przekazywania lokalu, mieszcząca się w granicach 3%, nie stanowi zmiany przedmiotu umowy i nie ma wpływu na wartość niniejszej umowy”. Wyrokiem z dnia 20 maja 2008r. sygn. akt XVII Amc 107/07, SOKiK orzekł, że niedozwolone jest postanowienie o treści: Strony postanawiają, że zmiany powierzchni użytkowej do 3% wybudowanego lokalu mieszkalnego nie mają wpływu na cenę lokalu mieszkalnego. Jeżeli zmiany w powierzchni użytkowej będą przekraczały 3% to jedynie nadwyżka bądź niedomiar tej powierzchni powyżej lub poniżej 3% będą wyrównane w cenie ostatecznej. Postanowienie to zostało następnie wpisane w pozycji 1478 rejestru niedozwolonych postanowień umownych. Z kolei na podstawie wyroku z dnia 12 listopada 2007r. sygn. akt XVII Amc 108/07 SOKiK uznał za niedozwolone postanowienie w brzmieniu: Strony zgodnie oświadczają, że: - w przypadku, gdy różnica w powierzchni lokalu mieszkalnego nr … po obmiarze dokonanym zgodnie z § 5 pkt 1 niniejszej umowy w stosunku do powierzchni projektowanej wskazanej w § 2 pkt 1 niniejszej umowy nie będzie przekraczać 3%, przez co strony rozumieją zarówno zmniejszenie, jak i zwiększenie powierzchni, to cena za lokal określona w § 3 pkt 1 lit. a nie ulegnie zmianie; - w przypadku, gdy różnica w powierzchni lokalu mieszkalnego po obmiarze dokonanym zgodnie z § 5 pkt 1 niniejszej umowy w stosunku do powierzchni projektowanej wskazanej w § 2 pkt 1 niniejszej umowy będzie przekraczać 3%, to cena za mieszkanie zostanie wyliczona jako stosunek ceny powierzchni mieszkania wraz z komórką lokatorską i balkonem (tarasem), opisanego w § 2 pkt 1 i powierzchni mieszkania wraz z komórką lokatorską i balkonem (tarasem) po dokonanym obmiarze (pozycja 1540 rejestru). W uzasadnieniu ww. wyroku SOKiK wskazał, że postanowienie to kształtuje prawa i obowiązki konsumenta w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami oraz rażąco narusza jego interesy, spełniając przesłanki klauzuli niedozwolonej określonej w art. 385 1 § 1 Kodeksu cywilnego. W ocenie SOKiK, zastosowanie tej klauzuli powoduje, że konsument będzie zobowiązany do zaakceptowania faktu, że powierzchnia zakupionego lokalu jest inna od powierzchni przewidzianej w umowie. Prawa konsumenta zostaną naruszone zarówno wtedy, jeżeli okaże się, że powierzchnia lokalu jest do 3% mniejsza od powierzchni umówionej jak również wtedy, gdy okaże się, że powierzchnia jest do 3% większa od zakładanej w umowie. Jak podkreślił Sąd, w pierwszym przypadku konsument otrzyma lokal, który przy dużych mieszkaniach może być nawet o kilka metrów mniejszy od umówionego, w drugim- konsument będzie zmuszony do zakupu odpowiednio większej ilości materiałów wykończeniowych, zmiany uprzedniej aranżacji itp. Zdaniem SOKiK, w rażącej sprzeczności z interesem konsumenta stoi możliwość przeniesienia na niego własności mieszkania o mniejszej powierzchni niż to, za które zapłacił. Zmniejszenie powierzchni lokali wydzielonych w budynku o znacznych rozmiarach o 3% stanowiło będzie bowiem dla sprzedającego znaczny, niczym nieuzasadniony zysk odniesiony kosztem konsumentów, co stoi w rażącej sprzeczności z zasadami uczciwości i przyzwoitości. Sąd ocenił, że próg 3% został określony na zbyt wysokim poziomie przez co stawia konsumenta na pozycji strony niepewnej rzetelności świadczenia kontrahenta. Biorąc pod uwagę możliwości współczesnej techniki budowlanej wybudowanie lokalu, którego powierzchnia będzie do 3% inna od pierwotnie zaplanowanej przez inwestora, może być wynikiem wyłącznie błędu lub niestaranności w sztuce budowlanej. SOKiK podkreślił, że różnica pomiędzy powierzchnią projektowaną a rzeczywistą mieszkania jest niczym nieuzasadniona ze względów technicznych, 9 a przedsiębiorca winien wywiązać się ze swojego zobowiązania i zrealizować inwestycję zgodnie z projektem. SOKiK zakwestionował także uprawnienie przedsiębiorcy do zmiany ceny lokalu po zawarciu umowy, bez przyznania konsumentowi prawa do odstąpienia od umowy uznając, że w tym zakresie postanowienie to spełnia przesłanki klauzuli niedozwolonej z art. 385 3 pkt 20 Kodeksu cywilnego. Zdaniem SOKiK, możliwość nałożenia na konsumenta ciężaru finansowego, będącego wynikiem realizacji przez sprzedającego przedmiotu umowy niezgodnie z jej postanowieniami i projektem, jest sprzeczna z dobrymi obyczajami i rażąco narusza interesy konsumenta. W ocenie Prezesa Urzędu, postanowienie stosowane przez Przedsiębiorcę, mimo różnic w treści, jest tożsame w skutkach ze wskazanymi wyżej postanowieniami wpisanymi do rejestru niedozwolonych postanowień umownych. Niewątpliwie zobowiązuje konsumenta do akceptacji innej niż umówiona powierzchni wybudowanego budynku/lokalu. Zmiana powierzchni w granicach do 3% nie jest bowiem traktowana jako zmiana warunków umowy. Wywołuje to szczególne wątpliwości w sytuacji, gdy budynek/lokal będzie miał mniejszą powierzchnię od tej, za którą konsument zgodnie z umową zapłacił. Jak słusznie zauważył SOKiK, Przedsiębiorca osiągnie wówczas nieuzasadniony zysk. Ponadto, skoro jedynie zmiana powierzchni do 3% nie wpływa na zmianę ceny przedmiotu umowy uzasadniony wydaje się wniosek, że zmiana powierzchni powyżej tego poziomu taki wpływ na cenę będzie mieć. Kwestionowane postanowienia przyznają zatem Przedsiębiorcy prawo do określenia ceny po zawarciu umowy, bez przyznania konsumentowi prawa odstąpienia od umowy. W opinii Prezesa Urzędu, ww. argumenty przesądzają o możliwości stwierdzenia tożsamości postanowienia zamieszczonego we wzorcu Przedsiębiorcy z przytoczonymi klauzulami wpisanymi do rejestru. 2. Prezes Urzędu zakwestionował postanowienie § 5 analizowanego wzorca, w brzmieniu: „ust. 1 Zbywca – Generalny Realizator zastrzega możliwość zmiany terminu przekazania lokalu na skutek zdarzeń niemożliwych do przewidzenia w dniu podpisania niniejszej umowy bądź działania siły wyższej. ust. 2 W rozumieniu niniejszej umowy siłą wyższą strony określają w szczególności: warunki atmosferyczne uniemożliwiające prowadzenie robót budowlanych, strajk pracowników wykonawcy bądź dostawców materiałów budowlanych, firm transportowych, załamanie się rynku materiałów budowlanych tj. w szczególności znaczna podwyższa cen materiałów budowlanych, lub innych niezależnych od Zbywcy – Generalnego Realizatora ważnych powodów uniemożliwiających prowadzenie robót budowlanych. ust. 3 Zmiana terminu określonego w § 4 powyżej z przyczyn określonych w ust. 1 powyżej nie jest opóźnieniem w realizacji umowy i nie stanowi podstawy do naliczania kar umownych określonych w niniejszej umowie.”. Ww. postanowienie wskazuje okoliczności, których wystąpienie skutkuje przesunięciem terminu wykonania zobowiązania przez Przedsiębiorcę oraz zwolnieniem się Przedsiębiorcy z odpowiedzialności z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy. Zdaniem Prezesa Urzędu, postanowienia te mogą zostać uznane za tożsame z klauzulami niedozwolonymi wpisanymi do rejestru m.in. w pozycjach: 883, 1382 i 367. Wyrokiem z dnia 18 maja 2005r. sygn. akt XVII Amc 86/03, SOKiK uznał za niedozwolone postanowienie o treści: W przypadku wystąpienia w trakcie realizacji budowy niekorzystnych warunków atmosferycznych takich jak np. niskie temperatury poniżej -5 o C, ulewne deszcze trwające przez co najmniej 30 dni lub też wystąpienia innych podobnych i niezależnych od Sprzedającego przeszkód, Sprzedający zastrzega sobie prawo do przedłużenia terminów, o których mowa w ust. 1 o czas trwania tych przeszkód, nie dłużej niż o 3 miesiące (pozycja 883 rejestru). W uzasadnieniu wyroku SOKiK podkreślił, że zapis ten stanowi niedozwolone postanowienie umowne w rozumieniu art. 385 3 pkt 2 Kodeksu cywilnego. Wyłącza bowiem odpowiedzialność przedsiębiorcy względem konsumenta za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania, stanowiąc tym samym sprzeczną z dobrymi obyczajami próbę przeniesienia ryzyka gospodarczego na konsumenta. Wyrokiem z dnia 5 grudnia 2006r. sygn. akt XVII Amc 126/05, SOKiK zakwestionował natomiast postanowienie o treści: Termin, o którym mowa w ust. 1 może ulec przesunięciu tylko na skutek okoliczności zewnętrznych, na które Edbud, pomimo zachowania należytej staranności nie ma wpływu, 10 a w szczególności siły wyższej, działań organów administracji samorządowej i państwowej oraz podmiotów, od których zależy możliwość prowadzenia robót budowlanych, a w szczególności dostawców mediów i urządzeń infrastruktury technicznej, związanych z Edbudem stosownymi porozumieniami lub umowami, warunków atmosferycznych, które uniemożliwiają wykonanie robót budowlanych, wystąpienia w trakcie prowadzenia robót budowlanych konieczności wykonania dodatkowych robót, potwierdzonych wpisem do dziennika budowy, których w chwili podpisywania niniejszej umowy nie można było przewidzieć (pozycja 1382 rejestru)- uznając, że stanowi klauzulę niedozwoloną, o której mowa w art. 385 1 § 1 Kodeksu cywilnego. W ocenie SOKiK, termin realizacji umowy i przekazania klientowi lokalu mieszkalnego jest jednym z istotnych postanowień umowy deweloperskiej. Opóźnienie w tym zakresie może spowodować po stronie klienta dodatkowe koszty, m.in. konieczność zapewnienia mieszkania z uwagi na przedłużający się termin zakończenia inwestycji. SOKiK uznał, że dopuszczalne jest jedynie określenie zamkniętego katalogu przesłanek, umożliwiających przesunięcie terminu zakończenia realizacji inwestycji, które mogą znaleźć zastosowanie w przypadku zajścia wyjątkowych okoliczności. Zdaniem Sądu, odmienne uregulowanie tej kwestii narusza art. 385 3 pkt 2 Kodeksu cywilnego, gdyż wyłącza odpowiedzialność przedsiębiorcy wobec konsumenta za nieterminowe wykonanie zobowiązania. Otwarty katalog przesłanek pozwalających na opóźnienie terminu zakończenia inwestycji powoduje, że cały ciężar ryzyka inwestycyjnego przerzucony został na konsumenta, co w ocenie SOKiK jest niedopuszczalne. SOKiK uznał także za niedozwolone postanowienie o treści: Sprzedający może być zwolniony od odpowiedzialności z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy, jeżeli niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy jest następstwem siły wyższej. Zdarzeniami siły wyższej są takie zdarzenia, które stoją na przeszkodzie wykonania obowiązku Sprzedającego określonego w niniejszej umowie, które wystąpiły lub stały się stronom po jej zawarciu, których nikt nie mógł przewidzieć w chwili zawarcia umowy, które są zewnętrzne w stosunku do działalności Sprzedającego, a w szczególności: pożar, susza, powódź, trzęsienia ziemi, strajk, uszkodzenie maszyny i surowców niezbędnych do wykonania umowy i inne podobne zdarzenia (wyrok z dnia 22 listopada 2004r. sygn. akt XVII Amc 55/03- pozycja 367 rejestru). SOKiK stwierdził, że postanowienie tej treści stanowi klauzulę niedozwoloną z art. 385 3 pkt 2 Kodeksu cywilnego. Zalicza bowiem do okoliczności siły wyższej, zwalniającej przedsiębiorcę z odpowiedzialności takie zdarzenia, które w świetle orzecznictwa Sądu Najwyższego nie stanowią zdarzeń egzoneracyjnych jak np. strajk czy uszkodzenie maszyn i surowców niezbędnych do wykonania umowy. Powołując stanowisko Sądu Najwyższego, SOKiK podkreślił, że siłą wyższą są zdarzenia zewnętrzne, mające swoje źródło poza urządzeniem, z którego funkcjonowaniem związana jest odpowiedzialność odszkodowawcza, a poza tym nie są możliwe do przewidzenia oraz zapobieżenia. Zdaniem SOKiK, wymienione w postanowieniu okoliczności nie spełniają tych przesłanek. W ocenie Prezesa Urzędu, zakwestionowane postanowienie bez wątpienia mieści się w hipotezach przytoczonych klauzul niedozwolonych. Podobnie jak ww. klauzule wskazuje okoliczności, których wystąpienie powoduje, że Przedsiębiorca może nie dotrzymać terminu wykonania swojego zobowiązania bez narażenia się na zarzut nienależytego wykonania umowy oraz których wystąpienie wyłącza odpowiedzialność odszkodowawczą Przedsiębiorcy w przypadku niewykonania lub nienależytego wykonania umowy. Zdaniem Prezesa Urzędu, pomimo zdefiniowania pojęcia siły wyższej, nie można uznać, że katalog okoliczności wymienionych w tym postanowieniu określony został precyzyjnie i dotyczy jedynie wyjątkowych sytuacji. Podzielając przedstawione powyżej orzecznictwo należy wskazać, że nie wszystkie wymienione okoliczności mogą zostać uznane za siłę wyższą (np. strajk pracowników wykonawcy bądź dostawców materiałów budowlanych, firm transportowych, załamanie się rynku materiałów budowlanych ). Niezależnie więc od użytych sformułowań postanowienia to, tak jak ww. klauzule niedozwolone, przerzuca całkowicie na konsumenta ryzyko gospodarcze związane z wystąpieniem określonych zdarzeń. 3. 11 Zastrzeżenia Prezesa Urzędu wzbudziło również postanowienie § 10 stosowanego przez Przedsiębiorcę wzorca, zgodnie z którym: „Strony ustalają następujące kary umowne: 1.1 W przypadku odstąpienia od umowy z winy którejkolwiek ze stron – stronie odstępującej od umowy przysługuje kara umowna w wysokości 8% wartości ceny określonej w § 7 ust. 1 [kwota brutto ceny lokalu – przyp. Prezesa Urzędu] 1.2. W przypadku odstąpienia od umowy przez Zbywcę –Generalnego Realizatora z przyczyny określonej w § 9 ust. 2 i 4 powyżej – oprócz kary określonej w pkt 1.1 powyżej Zbywcy przysługuje kara umowna w wysokości 20 % wpłaty określonej w § 7 ust. 1 powyżej wniesionej przez Nabywcę. 1.3. Nabywcy przysługuje kara umowna w wysokości 0,01%kwoty określonej w pkt 1.1 powyżej za każdy dzień zwłoki w przekazaniu przedmiotu umowy po terminie określonym w § 4 powyżej. W przypadku określenia terminu jako kwartału danego roku – termin do naliczania kary umownej będzie liczony od dnia następnego po upływie ostatniego dnia danego kwartału”. Podkreślić należy, iż w świetle orzecznictwa SOKiK, jak również w ocenie Prezesa Urzędu, tak określone kary umowne uznać należy za rażąco wygórowane w rozumieniu art. 385³ pkt 17 Kodeksu cywilnego. Zgodnie z ww. przepisem, niedozwolone są te postanowienia, które nakładają na konsumenta, który nie wykonał zobowiązania lub odstąpił od umowy, obowiązek zapłaty rażąco wygórowanej kary umownej lub odstępnego. SOKiK wielokrotnie uznawał kary umowne określone na poziomie 5% ceny i wyższe za rażąco wygórowane i tym samym kształtujące obowiązki konsumenta w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami i rażąco naruszający jego interesy. Na przykład wyrokiem z dnia 2 grudnia 2004r. sygn. akt XVII Amc 9/04, SOKiK uznał za niedozwolone postanowienie o treści: „W przypadku odstąpienia Kupującego od niniejszej umowy, Sprzedający dokona zwrotu nominalnej wartości wpłaconych przez Kupującego środków pieniężnych w terminie 14 dni od daty wprowadzenia przez Sprzedającego nowego Kupującego z potrąceniem 5% wartości lokalu mieszkalnego będącego przedmiotem umowy, bez powiadomienia na piśmie” . Klauzula ta została następnie wpisana do rejestru niedozwolonych postanowień umownych w pozycji 389. Z kolei wyrokiem z dnia 27 lipca 2009 r., w sprawie o sygn. akt XVII AmC 335/09, SOKiK za abuzywną uznał następującą klauzulę: „Strona, z winy której doszło do odstąpienia obciążona zostanie na rzecz strony przeciwnej z tytułu niewykonania zobowiązania kwotą stanowiącą wartość 5% łącznej ceny brutto przedmiotu umowy, która to kwota, o ile nie zostanie zapłacona, może być potrącona ze świadczeń pieniężnych podlegających zwrotowi wskutek rozliczenia”. Szczegółowa analiza kwestionowanego postanowienia pozwala, w ocenie Prezesa Urzędu, na uznanie, że pomimo braku identycznego brzmienia, postanowienie to mieści się w hipotezach cytowanych wyżej klauzul niedozwolonych. Wywołuje bowiem tożsame skutki prawne - obciąża konsumenta obowiązkiem zapłaty rażąco wygórowanej kary umownej. Zważyć jednak należy, że Prezes Urzędu nie kwestionuje co do zasady możliwości zastrzeżenia kary umownej, powszechnie przecież stosowanej w obrocie handlowym, ale wyłącznie jej wysokość. Prezes Urzędu podziela przy tym argumenty SOKiK wyrażone w uzasadnieniu wyroku z dnia 13 czerwca 2005r. sygn. akt XVII Amc 20/04, iż brak podstaw do wiązania wysokości kary umownej z wartością kosztu budowy lokalu a nie wysokością świadczenia konsumenta, zwłaszcza gdy przedsiębiorca nie wykazał ani nie uprawdopodobnił, że może ponosić szkodę współmierną do wysokości zastrzeżonej kary. Wprawdzie, jak zauważył SOKiK, fakt poniesienia szkody nie stanowi niezbędnej przesłanki do domagania się zapłaty kary umownej (por. uchwałę Sądu Najwyższego z dnia 06.11.2003r. III CZP 61/03), jednakże w umowach z konsumentami kara umowna musi pozostawać we współmiernej wysokości do ponoszonej zwykle szkody. Co więcej, zakwestionowane przez Prezesa Urzędu postanowienie mieści się również w hipotezie klauzuli niedozwolonej zamieszczonej pod nr 1394 w rejestrze niedozwolonych postanowień umownych. Wyrokiem z dnia 5 grudnia 2006r. sygn. akt XVII Amc 126/05 za niedozwolone uznano postanowienie o treści: „ W przypadku odstąpienia od umowy w trybie § 8 ust. 12 4, nabywca zapłaci Edbud-owi karę umowną w wysokości 5% wartości umowy oraz pokryje koszty opisane w § 8 ust. 5. Nabywca wyraża zgodę na potrącenie ww. kwot z środków podlegających zwrotowi ”. Rozstrzygnięcie o abuzywnym charakterze tego postanowienia SOKiK oparł na stwierdzeniu rażącej dysproporcji praw i obowiązków obu stron umowy. Zdaniem Sądu, wysokość opłaty jaką zobowiązany jest zapłacić konsument w przypadku wypowiedzenia przez niego umowy bądź odstąpienia od umowy przez przedsiębiorcę w przypadku opóźnienia w zapłacie którejkolwiek raty lub dwukrotnego nie przystąpienia do podpisania aktu notarialnego (5% wartości umowy) w porównaniu z wysokością kary umownej zastrzeżonej na wypadek nienależytego wykonania zobowiązania przez przedsiębiorcę (2% wartości umowy) wskazuje, że przedsiębiorca wykorzystując swoją przewagę kontraktową istniejącą w chwili zawierania umowy, ukształtował obowiązki i uprawnienia konsumenta w sposób dalece mniej korzystny niż własne prawa i obowiązki. Sąd podkreślił, że tak zróżnicowane traktowanie stron umowy jest sprzeczne z dobrymi obyczajami i rażąco narusza interesy konsumentów. W świetle przedstawionej argumentacji, w ocenie Prezesa Urzędu nie ma wątpliwości, że zastrzeżenie na rzecz Przedsiębiorcy kary umownej w wysokości 8% określonej od wartości przedmiotu umowy, a dodatkowo jeszcze 20% wartości przedmiotu umowy w przypadku, gdy Deweloper odstąpi od umowy sprzedaży nieruchomości w związku z zaleganiem w płatnościach poszczególnych transz czy nie przystąpi w terminie wskazanym przez Dewelopera do podpisania umowy przyrzeczonej, zwłaszcza przy występujących obecnie cenach 1m 2 powierzchni mieszkaniowej, stanowi rażąco wygórowaną karę umowną. Kara taka nie ma także uzasadnienia ekonomicznego. Podobnie również jak wymieniona klauzula abuzywna nr 1394 kształtuje prawa i obowiązki stron umowy bez zachowania odpowiedniej symetrii. Deweloper ma bowiem prawo domagać się od konsumenta, który zalega z płatnościami bądź nie przystępuje do podpisania umowy przyrzeczonej zapłaty łącznie dwóch kar umownych, stanowiących bagatela w sumie 28% wartości przedmiotu umowy, zaś konsument, w przypadku opóźnienia w realizacji inwestycji, ma prawo do kary umownej stanowiącej tylko równowartość 0,01% kary umownej za każdy dzień zwłoki liczonej jednak od wartości kary umownej należnej Przedsiębiorcy w przypadku rozwiązania umowy z winy konsumenta. W ocenie Prezesa Urzędu, przedstawione powyżej okoliczności przesądzają o tożsamości kwestionowanego postanowienia z przywołanymi powyżej klauzulami abuzywnymi. 4. Z kolei postanowienie § 11 ust. 5 analizowanego wzorca, o treści: „Strony niniejszej umowy postanawiają, iż Strona, która nie zawiadomi o zmianie adresu dla doręczeń, ponosi odpowiedzialność za szkody wynikłe na skutek niewykonania tego obowiązku a wszelka korespondencja przekazywana na adres wskazany w niniejszej umowie będzie uważana za doręczoną ze wszystkimi skutkami przewidzianymi dla doręczeń ”, pozbawia konsumenta możliwości rzeczywistego zapoznania się oświadczeniem woli Przedsiębiorcy, a jednocześnie naraża go na jego konsekwencje prawne. W orzecznictwie SOKiK podkreśla się, że postanowienia przewidujące domniemanie doręczenia spełniają przesłanki klauzuli niedozwolonej określonej w art. 385 3 pkt 9 Kodeksu cywilnego. Pozwalają bowiem przedsiębiorcy na dokonanie wiążącej interpretacji umowy w zakresie stwierdzenia, że oświadczenie złożone konsumentowi, wysłane na jego ostatni znany adres, zostało doręczone skutecznie. Orzekając o abuzywności tej treści klauzul SOKiK powołuje art. 61 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym oświadczenie woli, które ma być złożone innej osobie jest złożone z chwilą, gdy doszło do niej w taki sposób, że mogła zapoznać się z jego treścią. W przypadku klauzul przewidujących domniemanie doręczenia warunek określony w ww. przepisie nie został spełniony. Takie stanowisko SOKiK przedstawił m.in. w wyrokach z dnia: 16 kwietnia 2007r. sygn. akt XVII Amc 43/06 oraz 20 maja 2008r. sygn. akt XVII Amc 107/07. Na mocy tych wyroków do rejestru wpisano postanowienia o treści odpowiednio: W przypadku zmiany adresu każda ze stron zobowiązana jest niezwłocznie pisemnie powiadomić o tym drugą stronę. W przypadku nie powiadomienia o zmianie adresu, korespondencja kierowana na ostatni znany adres będzie uznawana za skutecznie doręczoną (pozycja 1207 rejestru) oraz Oświadczenia i zawiadomienia Activ 13 Investment przesłane kupującemu na podany adres do korespondencji uważa się za skutecznie doręczone. Kupujący zobowiązany jest w trakcie trwania niniejszej umowy do natychmiastowego zawiadomienia Activ Investment o każdej zmianie adresu swego miejsca zamieszkania, pod rygorem uznania za skutecznie doręczone oświadczeń i zawiadomień Activ Investment przesłanych kupującemu na adres wskazany w niniejszej umowie (pozycja 1482 rejestru). Kwestionowane w niniejszym postępowaniu postanowienie mieści się w hipotezach ww. klauzul, skoro na jego podstawie Przedsiębiorca ma możliwość jednostronnego uznania, że oświadczenia wysłane do konsumenta na ostatni, wskazany w umowie adres są skutecznie doręczone. Pomimo braku faktycznych możliwości zapoznania się z ich treścią, konsument może zostać więc pozbawiony możliwości rzeczywistego zapoznania się z oświadczeniami woli Przedsiębiorcy, a jednocześnie narażony będzie na ich skutki. W tym wypadku Przedsiębiorca wprowadził do wzorca domniemanie doręczenia, które jest instytucją prawa procesowego przewidzianą dla doręczania pism procesowych. W ocenie Prezesa Urzędu, postanowienie kwestionowane przez Prezesa Urzędu, choć nie ma identycznego brzmienia, mieści się w hipotezach przywołanych powyżej niedozwolonych postanowień umownych. 5. Z kolei postanowienie § 14 wzorca umowy, zgodnie z którym: „Spory związane z wykonaniem tej umowy, a nie rozwiązane przez Strony na drodze polubownej, będą rozstrzygane przez Sąd właściwy dla siedziby Zbywcy” jest tożsame z klauzulami niedozwolonymi wpisanymi do rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone m.in. w pozycjach: 922, 1007 i 1255. Właściwość miejscowa sądu uprawnionego do rozstrzygania sporów cywilnych określona została w przepisach Kodeksu postępowania cywilnego. Zasadniczym sposobem oznaczania właściwości miejscowej sądów jest właściwość ogólna, jako wyjątkowy sposób traktuje się przypadki właściwości przemiennej bądź wyłącznej. Zgodnie z art. 27 k.p.c. powództwo wytacza się przed sąd I instancji, w którego okręgu pozwany ma miejsce zamieszkania. Stosownie do ww. przepisu, gdyby z powództwem przeciwko konsumentowi występował Przedsiębiorca, musiałby to zrobić przed sądem oznaczonym wedle miejsca zamieszkania konsumenta. Z kolei zgodnie z art. 34 k.p.c. powództwo o ustalenie istnienia umowy, o jej wykonanie, rozwiązanie lub unieważnienie, jako też o odszkodowanie z powodu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy wytoczyć można przed sąd miejsca jej wykonania. Zgodnie natomiast z treścią zakwestionowanego postanowienia, każdy spór wynikający z zawartej umowy rozpatrywać winien sąd rzeczowo właściwy dla siedziby Przedsiębiorcy . Klauzule, które wskazywały jako właściwy sąd w konkretnym mieście bądź wyznaczony według jednego kryterium, w sposób węższy niż wynikający z Kodeksu postępowania cywilnego, ograniczający możliwość wyboru sądu innego niż wymieniony w umowie, były wielokrotnie uznawane za niedozwolone przez SOKiK i wpisane do rejestru niedozwolonych postanowień umownych. Między innymi wyrokiem z dnia 23 listopada 2006 r. (sygn.: XVII Amc 156/05) SOKiK uznał za niedozwolone postanowienie umowne, o treści: „Spory wynikające z wykonania tej umowy rozstrzygać będzie Sąd właściwy dla siedziby spółki” , które następnie zostało wpisane do rejestru takich postanowień pod pozycją 1007. Z kolei w wyroku z dnia 30 kwietnia 2007 r. (sygn.: XVII Amc 66/06) SOKiK stwierdził, że niedozwolonym zapisem umownym jest postanowienie w brzmieniu: "W sprawach nie uregulowanych w tej umowie, stosuje sie przepisy Kodeksu Cywilnego, a ewentualne spory będą rozstrzygane przez Sąd właściwy ze względu na siedzibę firmy." Na podstawie tego wyroku Prezes Urzędu dokonał wpisu przedmiotowego postanowienia do rejestru pod pozycją 1255. Również wyrokiem z dnia 17 sierpnia 2006r, sygn. akt XVII AmC 100/05, SOKiK uznał za niedozwolony zapis o treści: „Sądem właściwym do rozpatrywania wszystkich sporów wynikłych z umowy jest sąd siedziby Frontonu” (pozycja 922 rejestru niedozwolonych postanowień umownych). 14 Kwestionowane przez Prezesa Urzędu postanowienie § 15 ww. wzorca oraz przywołane powyżej niedozwolone postanowienia umowne narzucają rozpoznanie sprawy przez sąd, który w świetle przepisów kodeksu postępowania cywilnego może nie być właściwy miejscowo do rozpoznania ewentualnego sporu, a tym samym stanowią niedozwolone postanowienia umowne, o których mowa w art. 385 ³ pkt 23 Kodeksu cywilnego. Za niezgodne z ww. przepisem uznaje się postanowienia, które nie tylko wyłączają właściwość sądu wyznaczonego według przepisów Kodeksu postępowania cywilnego w ogóle, ale też te, które ograniczają zakres możliwości przewidzianych w tej ustawie, w wyniku czego sytuacja konsumentów ulega pogorszeniu. Klauzula stosowana przez Przedsiębiorcę może godzić w interesy konsumentów, mających miejsce zamieszkania poza siedzibą Przedsiębiorcy, poprzez wyłączenie możliwości wytoczenia przeciwko nim powództwa przed sądem właściwym według przepisów o właściwości ogólnej, a więc w miejscu najbardziej dogodnym dla konsumentów. 6. W toku przedmiotowego postępowania Prezes Urzędu zakwestionował również postanowienie zamieszczone w § 18 ust. 1 analizowanego wzorca, o treści: „Nabywca – Inwestor w/w lokalu wyraża zgodę na to, aby Zbywca - Generalny Realizator samodzielnie lub za pomocą innego podmiotu odpłatnie prowadził na jego koszt i z jego upoważnienia administrację budynku, w którym znajduje się lokal, a po zorganizowaniu wspólnoty mieszkaniowej tj. z chwilą urządzenia pierwszej księgi wieczystej dla wyodrębnionej nieruchomości lokalowej , Zbywca – Generalny Realizator będzie uprawniony do sprawowania funkcji zarządu nowopowstałej wspólnoty przez okres trzech lat”. Wyrokiem z dnia 18 maja 2005 r., w sprawie o sygn. akt XVII Amc 86/03, za niedozwolone postanowienie umowne SOKiK uznał zapis o treści: „Sprzedający zobowiązuje się prowadzić odpłatnie, na koszt mieszkańców i z ich upoważnienia, administrację budynku przez 36 miesięcy od daty przekazania budynku do eksploatacji. Kupujący podpisując niniejszą Umowę upoważnia Sprzedającego do powyższych czynności. Po upływie tego terminu sposób administracji zostanie ustalony przez Właścicieli mieszkań w trybie wynikającym z ustawy z dnia 24 czerwca 1994 r. o własności lokali (Dz. U. Nr 85, poz. 388)” . Przedmiotowe postanowienie zostało następnie wpisane do rejestru niedozwolonych postanowień umownych w pozycji 893. Również w wyroku SOKiK z dnia 5 grudnia 2006 r. (sygn. Akt XVII AmC 126/05), za niedozwolone postanowienie umowne uznano postanowienie o treści: „Przez okres trzech lat od powstania Wspólnoty Mieszkaniowej, Edbud będzie sprawował odpłatnie funkcję Zarządcy i Administratora budynku we własnym zakresie lub zleci to osobie trzeciej. W tym okresie Nabywca ma obowiązek pokrywania wszelkich kosztów utrzymania lokalu i nieruchomości wspólnej, m.in. kosztów zarządu, administracji, ogrzewania, wywozu śmieci, wody, ścieków, energii elektrycznej, ochrony budynku i innych koniecznych opłat eksploatacyjnych, do czasu przyjęcia planu gospodarczego w wysokości średnich cen rynkowych dla Warszawy a następnie według planu gospodarczego z uwzględnieniem wynagrodzenia za zarządzanie ustalonego w umowie przeniesienia własności.", które następnie zostało wpisane do rejestru niedozwolonych postanowień umownych odpowiednio w pozycji 1389. Ww. postanowienia narzucają konsumentom wybranego jednostronnie zarządcę nieruchomości wspólnej, który może pełnić te funkcje przez długi z góry określony czas. Podobnie, w wyroku z dnia 24 marca 2009r. (sygn. Akt XVII AmC 322/08) za niedozwolone postanowienie umowne uznano zapis w brzmieniu: „Sprzedający zobowiązuje się odpłatnie prowadzić na koszt Kupującego zarząd i administrację przedmiotowej nieruchomości (budynku i gruntu), począwszy od dnia przekazania lokalu Kupującemu do użytkowania oraz przez okres 36 miesięcy od momentu ustanowienia odrębnej własności dla ostatniego lokalu mieszkalnego na osiedlu Chabrowym 2 etap. Powyższe obowiązki Sprzedający może przenieść na osobę trzecią" (poz. 1642 rejestru). Postanowienia wpisane do rejestru analogicznie jak te stosowane przez Przedsiębiorcę narzucają konsumentom wybranego jednostronnie przez Przedsiębiorcę zarządcę nieruchomości wspólnej, który ma pełnić tą funkcję przez długi czas. Zamieszczenie w umowie przedmiotowego zapisu uniemożliwia, a przynajmniej poważnie ogranicza konsumentom wykonywanie ich praw właścicielskich, gdyż sformułowanie analizowanego postanowienia skutkuje związaniem 15 konsumentów z ustanowionym jednostronnie przez Przedsiębiorcę zarządcą. W uzasadnieniu wyroku z dnia 20 maja 2008r. (sygn. akt XVII Amc 107/07) SOKIK stwierdził, że zastrzeżenie przez dewelopera sobie lub wskazanemu podmiotowi zarządu nad nieruchomością, którą zbywa na rzecz konsumentów jest niczym nieuzasadnionym uprawnieniem, a ponadto pozbawia nabywców przysługującego im prawa do swobodnego wyboru kontrahenta w zakresie administrowania nieruchomością nawet w sytuacji, gdy wszyscy właściciele nie będą mieli zaufania co do rzetelności tak wyznaczonego przedsiębiorcy, bądź nie będą zadowoleni ze sposobu sprawowania przez niego zarządu. Jest to możliwe tylko dzięki wykorzystaniu przewagi kontraktowej dewelopera istniejącej w chwili zawierania umowy. W ocenie Prezesa Urzędu, poprzez treść zakwestionowanego postanowienia „Wexel” zastrzega sobie niczym nieuzasadnione pełnomocnictwo do wyboru administratora zarządzającego budynkiem i to nie tylko do czasu sprzedaży ostatniego z lokali mieszkalnych w tym budynku, ale także po ukształtowaniu się wspólnoty mieszkaniowej. Należy zauważyć, że w chwili sprzedaży lokali mieszkalnych, własność nieruchomości oraz związane z tym prawa przechodzą w całości na właścicieli lokali mieszkalnych tworzących wspólnotę mieszkaniowa, a wskazany zapis to uprawnienie ogranicza. Od momentu zawiązania wspólnoty przez faktycznych właścicieli lokali w danym budynku wszelkie stosunki prawne pomiędzy deweloperem a właścicielami nieruchomości powinny być zawierane na zasadzie dobrowolności. Właściciele lokali mają więc prawo powierzyć zarząd nad nieruchomością deweloperowi bądź jakiemukolwiek innemu podmiotowi a decyzja w tym zakresie należy wyłącznie do nich, a nie do „Wexel” sp.j. Biorąc powyższe pod uwagę, należy wskazać, iż stosowane przez Przedsiębiorcę we wzorcu przedwstępnej umowy sprzedaży nieruchomości przedmiotowe postanowienie jest tożsame z przytoczonymi klauzulami wpisanymi do rejestru niedozwolonych postanowień umownych. Analiza porównawcza zakwestionowanego zapisu wzorca stosowanego przez Przedsiębiorcę oraz przedstawionych powyżej postanowień wpisanych do rejestru niedozwolonych postanowień umownych wskazuje, że jego treść wyczerpuje przesłanki postanowień uznanych za niedozwolone. Zakwestionowane postanowienia nie mają wprawdzie identycznego brzmienia, jednakże w ocenie Prezesa Urzędu, wykładnia ich treści prowadzi do wniosku, że mieszczą się w hipotezach przytoczonych klauzul niedozwolonych. Do uznania, że w niniejszej sprawie mamy do czynienia z praktyką, określoną w art. 24 ust. 1 i 2 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, niezbędne jest ponadto stwierdzenie, że bezprawne działanie Przedsiębiorcy godzące w interes konsumentów dotyczy tzw. zbiorowego interesu konsumentów. W uzasadnieniu wyroku z dnia 10 kwietnia 2008r. sygn. akt III SK 27/07, Sąd Najwyższy wyjaśnił, że gramatyczna wykładnia tego pojęcia prowadzi do wniosku, że chodzi o zachowanie przedsiębiorcy, które godzi w interesy grupy osób stanowiących określony zbiór. Rezultaty tej wykładni modyfikuje zastrzeżenie, że nie jest zbiorowym interesem konsumentów suma interesów indywidualnych. Sąd Najwyższy stanął na stanowisku, że przy konstruowaniu pojęcia „zbiorowy interes konsumentów” nie można opierać się tylko i wyłącznie na tym, czy oceniana praktyka skierowana jest do nieoznaczonego z góry kręgu podmiotów. W ocenie Sądu, wystarczające powinno być ustalenie, że zachowanie przedsiębiorcy nie jest podejmowane w stosunku do zindywidualizowanych konsumentów, lecz względem członków danej grupy (określonego kręgu podmiotów), wyodrębnionych spośród ogółu konsumentów, za pomocą wspólnego dla nich kryterium. Sąd Najwyższy uznał zatem, że praktyką naruszającą zbiorowe interesy konsumentów jest (...) takie zachowanie przedsiębiorcy, które podejmowane jest w warunkach wskazujących na powtarzalność zachowania w stosunku do indywidualnych konsumentów wchodzących w skład grupy, do której adresowane są zachowania przedsiębiorcy, w taki sposób, że potencjalnie ofiarą takiego zachowania może być każdy konsument będący klientem lub potencjalnym klientem przedsiębiorcy . Zdaniem Prezesa Urzędu, działanie Przedsiębiorcy godzić może w interesy nieograniczonej liczby konsumentów, których nie da się zidentyfikować. Niezgodnymi z prawem 16 działaniami może bowiem zostać dotknięta nieograniczona liczba osób, tzn. wszyscy konsumenci, którzy zawarli z Przedsiębiorcą umowę przedwstępną sprzedaży lokalu oraz wszyscy jego potencjalni klienci. W tym wypadku, z samej istoty posługiwania się przez Przedsiębiorcę wzorcem umownym wynika powtarzalność jego zachowania wobec takich osób. W świetle powyższego, Prezes Urzędu uznał, że w niniejszej sprawie spełnione zostały przesłanki niezbędne do przypisania Przedsiębiorcy stosowania praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów: wykazana została zarówno bezprawność jego działań, jak i naruszenie zbiorowego interesu konsumentów. Zgodnie z art. 27 ust. 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, Prezes Urzędu wydaje decyzję o zaniechaniu stosowania praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów, jeżeli przedsiębiorca zaprzestał stosowania przedmiotowej praktyki. Zatem stosowanie przez przedsiębiorcę praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów, a następnie zaniechanie jej stosowania w toku postępowania w sprawie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów, obliguje Prezesa Urzędu do wydania decyzji w trybie art. 27 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Przedsiębiorca oświadczył, że wzorzec, w którym zamieszczone zostały zakwestionowane postanowienia wykorzystywał w obrocie z konsumentami do dnia 5 marca 2012r. W toku postępowania Przedsiębiorca przekazał nowy wzorzec umowy, który nie zawiera postanowień wskazanych z pkt I sentencji decyzji. Postanowienia § 3 ust. 3, § 5, § 11 ust. 5 i § 18 zostały wykreślone. Postanowienie § 10 zostało zmienione w ten sposób, że przewidziana tam kara umowna uległa obniżeniu do 1 % wartości ceny nieruchomości, jednocześnie wykreślono postanowienie przewidujące karę umowna w wysokości 20 % wartości przedmiotu umowy w przypadku, gdy Deweloper odstąpi od umowy sprzedaży nieruchomości w związku z zaleganiem przez konsumenta w płatnościach poszczególnych transz czy nie przystąpi w terminie wskazanym przez Dewelopera do podpisania umowy przyrzeczonej. Określenie kary umownej na ww. poziomie nie pozwala na uznanie jej za rażąco wygórowaną. Postanowienie § 14 zmieniono w ten sposób, że w razie sporów właściwość miejscowa i rzeczowa sądu zostanie ustalona na podstawie przepisów kodeksu postępowania cywilnego. Postanowienie to zmienione zostało więc w sposób, który eliminuje ograniczenie możliwości wyboru sądu innego niż wskazany, który byłby wyłącznie właściwy do rozstrzygnięcia sporu pomiędzy stronami. Mając na uwadze powyższe Prezes Urzędu stwierdził, że z dniem 5 marca 2012 r. Przedsiębiorca zaniechał stosowania praktyki zarzucanej mu w pkt I sentencji decyzji. II. W niniejszej sprawie zostało udowodnione, iż doszło do naruszenia przez Dewelopera, określonego w art. 24 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, zakazu stosowania praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów, w sposób określony w pkt I sentencji decyzji. Charakter i uciążliwość stwierdzonego naruszenia uzasadniają, w ocenie Prezesa Urzędu, nałożenie na Przedsiębiorcę kary pieniężnej. Zgodnie z art. 106 ust. 1 pkt 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, Prezes Urzędu może w drodze decyzji nałożyć na przedsiębiorcę, który dopuścił się stosowania praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów, w rozumieniu art. 24 ustawy, karę pieniężną w wysokości nie większej niż 10% przychodu osiągniętego w roku rozliczeniowym poprzedzającym rok nałożenia kary. Z powołanego wyżej przepisu wynika, że kara pieniężna ma charakter fakultatywny. Zatem o tym, czy w konkretnej sprawie w odniesieniu do wskazanego przedsiębiorcy zasadne jest nałożenie kary pieniężnej decyduje, w ramach uznania administracyjnego, Prezes Urzędu. Zwrócić należy uwagę, iż przepisy ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów nie określają wyczerpująco przesłanek, od których uzależnione byłoby podjęcie decyzji o nałożeniu kary. Ustawodawca wskazał jedynie w art. 111 cyt. ustawy te okoliczności, które Prezes Urzędu winien 17 uwzględnić decydując o wymiarze kary pieniężnej, wymieniając okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów ustawy. Warto również podkreślić, iż naruszenie przepisów ustawy może nastąpić zarówno umyślnie, jak też i nieumyślnie. Kara pieniężna może zostać nałożona także w przypadku, gdy przedsiębiorca „choćby nieumyślnie” dopuścił się określonego czynu (art. 106 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów). Oznacza to, że kara może być nałożona, także w przypadku, gdy po stronie przedsiębiorcy nie będzie występować wina, rozumiana jako świadomość bezprawności zachowania Ustalając wymiar kary pieniężnej Prezes Urzędu w pierwszej kolejności dokonał oceny wagi stwierdzonych praktyk i na tej podstawie ustalił kwotę bazową, stanowiącą podstawę do dalszych ustaleń wysokości kary, a następnie – w oparciu o zaistniałe w sprawie okoliczności mające wpływ na wysokość kary – dokonał gradacji ustalonej w ten sposób kwoty bazowej. Spółka w 2011 r. osiągnęła [usunięto] zł przychodu. Maksymalna kara pieniężna, która mogłaby zostać nałożona na Przedsiębiorcę to w przybliżeniu [usunięto] zł. Okolicznością przemawiającą za zastosowaniem wobec Przedsiębiorców kary pieniężnej, w zakresie stosowania niedozwolonych postanowień umownych, jest fakt, iż jako Deweloper powinien mieć świadomość, że nie może stosować klauzul uznanych za niedozwolone i wpisanych do rejestru niedozwolonych postanowień umownych. Rejestr ten, co wymaga podkreślenia, jest jawny i powszechnie dostępny, a stosowanie postanowień do niego wpisanych oznacza wprowadzenie do umowy elementu bezwzględnie przez prawo zakazanego. Przedsiębiorca winien zatem zdawać sobie sprawę z konieczności konstruowania wzorców umownych z uwzględnieniem przepisów art. 385 1 i nast. Kodeksu cywilnego, jak również konieczności dostosowywania wykorzystywanych przez siebie wzorców do treści wpisów zamieszczanych w rejestrze. Na Deweloperze ciążył zatem obowiązek weryfikacji stosowanych wzorców umów, pod kątem występowania zapisów tożsamych z klauzulami abuzywnymi zamieszczonymi w rejestrze niedozwolonych postanowień umownych. Nadto, wskazać należy, że Spółka stosowała w wykorzystywanych przez siebie w obrocie z konsumentami wzorcach postanowienia, które już od kilku lat znajdują się w rejestrze niedozwolonych postanowień umownych. W zakresie kar orzeczonych w pkt II sentencji przedmiotowej decyzji, wskazać należy, że Przedsiębiorcy przypisano stosowanie 6 postanowień tożsamych w swoim celu i skutku z postanowieniami wpisanymi do rejestru klauzul abuzywnych. Każde z zakwestionowanych przez Prezesa Urzędu postanowień naruszało interesy ekonomiczne i prawne konsumentów. Charakter taki ma m.in. postanowienie, które wyłącza bądź istotnie ogranicza odpowiedzialność Przedsiębiorcy za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy. Ponadto Deweloper stosował też postanowienia, które przewidywały prawo do obciążania konsumenta rażąco wygórowaną karą umowną, zawiera ł y domniemanie doręczenia oświadczenia woli, czy wreszcie utrudniały konsumentowi drogę sądową dochodzenia roszczeń od Spółki, albo też narzucały mieszkańcom wspólnoty mieszkaniowej podmiot zarządzający budynkiem. Wskazać należy, że postanowienie § 3 ust. 3 wzorca umożliwia Deweloperowi zmianę warunków umowy w zakresie powierzchni lokalu, a którą konsument musi zaakceptować. Uwzględniając powyższe, niniejsze postanowienie również należało zakwalifikować jako zapis o stosunkowo dużej szkodliwości. Zakwestionowane przez Prezesa Urzędu postanowienie § 5 analizowanego wzorca umowy bezprawnie rozszerza pojęcie siły wyższej, a tym samym ogranicza odpowiedzialność Przedsiębiorcy za niewykonanie umowy w pierwotnie ustalonym terminie. Zdaniem Prezesa Urzędu, przedmiotowe postanowienie uznać należy za szkodliwe dla konsumentów w stopniu znacznym. Natomiast postanowienie § 11 ust. 5 omawianego wzorca decyduje o skuteczności doręczeń pism zawierających oświadczenie woli, a więc ważności wynikających z nich skutków prawnych. Przedsiębiorca zawarł w ww. wzorcu korzystne dla siebie postanowienie, które wprowadzało domniemanie doręczenia. Postanowienie to reguluje zatem zagadnienie, które w ocenie Prezesa Urzędu, należy zaklasyfikować jako stosunkowo uciążliwe dla 18 konsumentów. Znacznym stopniem uciążliwości, przede wszystkim w aspekcie ekonomicznym. charakteryzuje się również postanowienie § 10 wzorca, traktującego o karze umownej w wysokości 8% i 20 % wartości przedmiotu umowy. Natomiast klauzulę prorogacyjną zamieszczoną w § 14 wzorca, Prezes Urzędu potraktował jako mniej istotną, znajdującą zastosowanie wyłącznie w szczególnych przypadkach. Z kolei zapis § 18 ust. 1, który reguluje kwestię powierzenia zarządu nieruchomością osobie sprzedającego lub podmiotowi przezeń wyznaczonemu na okres 3 lat od ukonstytuowania się wspólnoty mieszkaniowej, należy zakwalifikować jako istotne regulacje umowy, których zastosowanie - po zaistnieniu określonych w nich okoliczności - mogło doprowadzić bezprawnego wyłączenia możliwości powołania przez wspólnotę mieszkaniową własnego zarządu, a w konsekwencji do pominięcia stanowiska zainteresowanych w tym przedmiocie konsumentów. Uwzględniając powyższe, wskazane postanowienie należało zaklasyfikować, jako zapis o stosunkowo dużej szkodliwości. Przypisane Spółce praktyki miały charakter długotrwały. Wszystkie postanowienia niedozwolone, tożsame z wpisanymi do rejestru klauzul abuzywnych stosowane były co najmniej od 15 stycznia 2009r. do 5 marca 2012 r. Okres zatem stosowania postanowień objętych zarzutami w prowadzonym postępowaniu, który ma wpływ na wysokość kwoty bazowej kary, przekroczył 3 lata. Biorąc pod uwagę powyższe, Prezes Urzędu uznał za zasadne ustalenie kwoty bazowej kary pieniężnej w wysokości stanowiącej równowartość [usunięto] % przychodu osiągniętego przez Przedsiębiorcę w 2011 r., tj. w kwocie 26 725 zł (słownie: dwadzieścia sześć tysięcy siedemset dwadzieścia pięć złotych). Następnie, miarkując karę pieniężną Prezes Urzędu rozważył, czy w sprawie występują okoliczności łagodzące lub obciążające. Na gruncie przedmiotowej sprawy Prezes Urzędu nie dopatrzył się ani okoliczności łagodzących ani obciążających Przedsiębiorcę. W szczególności, jako okoliczności ł agodzącej nie potraktowano zaprzestania stosowania kwestionowanych postanowień wzorca umowy z uwagi na fakt, iż dosz ł o do tego w końcowej fazie postępowania. Nie zachodzi zatem potrzeba modyfikacji uprzednio wyliczonej kwoty bazowej kary pieniężnej. Biorąc pod uwagę powyższe wymierzył Przedsiębiorcy karę pieniężną w wysokości 26 725 zł (słownie: dwadzieścia sześć tysięcy siedemset dwadzieścia pięć złotych), co stanowi [usunięto] % przychodu osiągniętego w 2011 r. przez Przedsiębiorcę i równocześnie [usunięto] % potencjalnie grożącej mu kary maksymalnej. Zdaniem Prezesa Urzędu, kara pieniężna wskazana w pkt II sentencji niniejszej decyzji spełni zarówno rolę represyjną jako sankcja i dolegliwość za naruszenie przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, jak i prewencyjną, zapobiegającą ponownemu ich naruszeniu. Nie bez znaczenia jest też ich walor wychowawczy, w tym wymiar ogólny, odstraszający dla innych przedsiębiorców prowadzących działalność deweloperską przed stosowaniem w przyszłości tego typu praktyk w obrocie z konsumentami. Mając na uwadze powyższe, kara pieniężna nałożona na Przedsiębiorcę jest adekwatna do okresu oraz stopnia naruszenia przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Z tych też względów orzeczono jak w pkt II sentencji decyzji. III. Zgodnie z art. 27 ust. 4 w zw. z art. 26 ust. 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, Prezes Urzędu może określić w drodze decyzji środki usunięcia trwających skutków naruszenia zbiorowych interesów konsumentów w celu zapewnienia wykonania decyzji. W niniejszym przypadku skutkiem stosowania przez Przedsiębiorcę praktyki opisanej w punkcie I decyzji jest funkcjonowanie w umowach faktycznie zawartych z konsumentami szeregu postanowień tożsamych z postanowieniami wpisanymi do rejestru niedozwolonych postanowień umownych. Spełnienie nakazu określonego w punkcie III sentencji decyzji pozwoli więc na pełne wyeliminowanie nieprawidłowości, a dzięki temu na zrównanie sytuacji prawnej 19 konsumentów, którzy zawarli umowę z Przedsiębiorcą przed wprowadzeniem zmodyfikowanego wzorca umownego z sytuacją prawną osób, które umowy te zawierały po uprawomocnieniu się przedmiotowej decyzji, w przyszłości. Prezes Urzędu ocenił, iż środkiem usunięcia skutków naruszenia zbiorowych interesów konsumentów przez Spółkę powinno być wystąpienie z propozycją zmiany przedwstępnych umów sprzedaży nieruchomości pozostających nadal w obrocie prawnym w sposób zapewniający wyeliminowanie zakwestionowanych przez Prezesa Urzędu postanowień. Biorąc ponadto pod uwagę fakt, że podpisanie przez kontrahentów Przedsiębiorcy aneksów zgodnie z postanowieniami nowego wzorca umowy przedwstępnej (względnie nowej umowy z zastosowaniem tego wzorca) jest okolicznością niezależną od Przedsiębiorcy, Prezes Urzędu nałożył na Przedsiębiorcę obowiązek przedstawienia kontrahentom jedynie propozycji zmiany umów pozostających nadal w obrocie prawnym. Prezes Urzędu uznał bowiem, że mimo podjętych działań Przedsiębiorca nie miałby możliwości skutecznego wykonania nałożonego na niego obowiązku doprowadzenia do zmiany tych umów. W ocenie Prezesa Urzędu, powyższe zmiany powinny być wprowadzone do treści wszystkich zawartych przez Spółkę i wciąż obowiązujących umów w terminie 1 miesiąca od daty uprawomocnienia się decyzji. Określony w niniejszej decyzji termin pozwoli Spółce na podjęcie działań, w tym na przedstawienie konsumentom stosownych ofert. Wobec powyższego, Prezes Urzędu orzeka jak w pkt III sentencji niniejszej decyzji. Zgodnie z art. 112 ust. 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów karę pieniężną należy uiścić w terminie 14 dni od dnia uprawomocnienia się niniejszej decyzji na konto Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów: NBP O/O Warszawa 51101010100078782231000000. Stosownie do treści art. 81 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w związku z art. 479 28 § 2 k.p.c. – od niniejszej decyzji przysługuje odwołanie do Sądu Okręgowego w Warszawie- Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie dwóch tygodni od dnia jej doręczenia, za pośrednictwem Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów- Delegatury Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Poznaniu. Otrzymuje: 1) Mirosław Maciejewski – adwokat Kancelaria Adwokacka „Fide Bona” Ul. Matejki 36/5 60-768 Poznań 2) a/a