RPZ-6/2007

PREZES URZ Ę DU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW DELEGATURA UOKiK W POZNANIU ul. Zielona 8, 61-851 Pozna ń Tel. (0-61) 852-15-17, 852-77-50, Fax (0-61) 851-86-44 E-mail: poznan@uokik.gov.pl Pozna ń , dnia 18 stycznia 2007 r. RPZ – 411/21/06/JK/ DECYZJA Nr RPZ 6/2007 Na podstawie art. 85 ust.1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jednolity: Dz.U. Nr 244 z 2005 r. poz. 2080 z pó ź n.zm.) oraz stosownie do art. 28 ust. 6 tej ustawy i § 6 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2002 r. w sprawie okre ś lenia w ł a ś ciwo ś ci miejscowej i rzeczowej delegatur Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz.U. Nr 18 z 2002 r., poz. 172 z pó ź n.zm.), - w imieniu Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, odmawia si ę wszcz ę cia post ę powania antymonopolowego , na wniosek SKF Pozna ń S.A. z siedzib ą w Poznaniu w sprawie nadu ż ywania przez ENEA S.A. z siedzib ą w Poznaniu pozycji dominuj ą cej na lokalnym rynku poprzez narzucanie uci ąż liwych warunków umowy sprzeda ż y energii elektrycznej i ś wiadczenia us ł ug przesy ł owych, tj. naruszenia art. 8 ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Uzasadnienie W dniu 21.11.2006 r. do Delegatury Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Poznaniu wp ł yn ął wniosek SKF Pozna ń S.A. (zwanej dalej Wnioskodawc ą ) o wszcz ę cie post ę powania w sprawie nadu ż ywania pozycji dominuj ą cej na lokalnym rynku przez ENEA S.A. z siedzib ą w Poznaniu (zwan ą dalej ENEA S.A.) i naruszenia art. 8 ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, W uzasadnieniu postawionego zarzutu Wnioskodawca wskaza ł , i ż w dniu 20.07.2004 r. podpisa ł z ENEA S.A. umow ę sprzeda ż y energii elektrycznej i ś wiadczenia us ł ug przesy ł owych, która zawiera niekorzystne dla niego postanowienia skutkuj ą ce konieczno ś ci ą ponoszenia wy ż szych kosztów zakupu energii. W ś wietle tej umowy, Wnioskodawca zasilany jest tak, jak cztery odr ę bne podmioty gospodarcze - poprzez cztery przy łą cza kablowe nr [usuni ę to] z g ł ównego punktu zasilaj ą cego [usuni ę to], a rozliczenie nale ż no ś ci za dostarczon ą energi ę odbywa si ę za pomoc ą uk ł adu sumuj ą cego, cho ć rzeczywista i bezsporna granica w ł asno ś ci i eksploatacji pomi ę dzy sieci ą ENEA S.A., a instalacj ą odbiorcy jest okre ś lona przez zaciski pr ą dowe g ł owic kablowych [usuni ę to]. Rodzi to okre ś lone konsekwencje albowiem Wnioskodawca zmuszony jest zamawia ć moc osobno na ka ż d ą z czterech linii, co 2 powoduje, ż e suma mocy zamówionych jest wy ż sza, ni ż mo ż liwa do zamówienia łą cznie dla ca ł ego przedsi ę biorstwa Wnioskodawcy. Ponadto w przypadku przekroczenia wielko ś ci mocy zamówionej na jakimkolwiek przy łą czu, Wnioskodawca musi ponosi ć wy ż sze koszty z tytu ł u przekroczenia mocy pomimo, i ż (np. w przypadku awarii jednego kabla i przej ę cia zasilania przez drugi kabel) pobór mocy z GPZ 8 nie jest wy ż szy. Wnioskodawca zaprezentowa ł pogl ą d, ż e cztery linie kablowe nie mog ą by ć traktowane jako osobne przy łą cza. Przy łą czem jest bowiem odcinek sieci nale żą cej do ENEA S.A. w postaci szyn zbiorczych w GPZ 8, co wynika z: - § 2 pkt 7,8 i 12 rozporz ą dzenia Ministra Gospodarki i Pracy z 20.12.2004 r. w sprawie szczegó ł owych warunków przy łą czenia podmiotów do sieci elektroenergetycznych, ruchu i eksploatacji tych sieci (Dz. U. nr 2 z 2005 r., poz. 6), - definicji przy łą cza elektroenergetycznego okre ś lonej w przepisach oraz w Instrukcji Ruchu i Eksploatacji Sieci Dystrybucyjnej ENEA S.A. z dnia 21.07.2004 r., - konsultacji ekspertów w sprawie interpretacji definicji przy łą cza, w szczególno ś ci z opracowania Stowarzyszenia Elektryków Polskich Izba Rzeczoznawców – O ś rodek SEP w Poznaniu z dnia 16.08.2006 r. Z ww. opracowania, opartego na regulacjach rozporz ą dzenia z 20.12.2004 r., wynika, i ż mocy umownej nie mo ż na dzieli ć na poszczególne kable. Przyj ę ta w umowie zasada rozbijania mocy na poszczególne kable jest star ą zasad ą , która obowi ą zywa ł a, gdy podmiot mia ł wiele punktów pomiarowych bo by ł zasilany z wielu punktów sieci (GPZ). Natomiast w przypadku dostaw energii dla Wnioskodawcy mamy do czynienia z jednym punktem zasilania z sieci i jednym systemem rozliczeniowym. Bior ą c powy ż sze pod uwag ę Wnioskodawca pismem z dnia 12.04.2006 r. zwróci ł si ę do ENEA S.A. o podj ę cie rozmów i zaj ę cie stanowiska w sprawie zmiany umowy i powrotu do formu ł y „jednego przy łą cza”, obowi ą zuj ą cej w rozliczeniach pomi ę dzy stronami a ż do roku 1999, kiedy to z inicjatywy ENEA S.A. zosta ł a ona zmieniona umow ą z 1.10.1999 r. ENEA S.A. powo ł ywa ł a si ę wówczas na w ł asn ą interpretacj ę definicji przy łą cza z rozporz ą dzenia Ministra Gospodarki z 21.10.1998 r. w sprawie szczegó ł owych warunków przy łą czenia podmiotów do sieci elektroenergetycznych, pokrywania kosztów przy łą czenia, obrotu energi ą elektryczn ą , ś wiadczenia us ł ug przesy ł owych, ruchu sieciowego i eksploatacji sieci oraz standardów jako ś ciowych obs ł ugi odbiorców (Dz. U. Nr 135 z 1998 r., poz. 881). ENEA S.A. odmówi ł a jednak uwzgl ę dnienia wniosku podnosz ą c, ż e obowi ą zuj ą ca taryfa dla energii elektrycznej nie przewiduje rozliczania wielko ś ci mocy umownej i mocy pobieranej za pomoc ą uk ł adu sumuj ą cego. Jednocze ś nie za niew ł a ś ciw ą uzna ł a interpretacj ę Wnioskodawcy, i ż przy łą czem s ą szyny zbiorcze SN w GPZ. Zdaniem ENEA S.A. z definicji ustawowej przy łą cza wynika, i ż przy łą czami s ą pola SN w GPZ. Wnioskodawca podniós ł , i ż w zwi ą zku z realizacj ą niekorzystnej umowy i odmow ą jej zmiany zmuszony jest do ponoszenia nieuzasadnionych kosztów, tj.: - kosztów zwi ą zanych z zamawianiem mocy na poszczególne kable, zamiast jednej zbiorczej mocy, które za lata 2003 – 2006 Wnioskodawca szacuje na kwot ę [usuni ę to] z ł , - kosztów zwi ą zanych z przekroczeniem mocy na poszczególnych zasilaczach z GPZ 8, które w 2003 r. wynios ł y [usuni ę to] z ł , w 2004 r. – [usuni ę to] z ł , w 2005 r. – [usuni ę to] z ł i w 2006 r. (wed ł ug stanu na miesi ą c czerwiec) – [usuni ę to] z ł . Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów zwa ż y ł , co nast ę puje: Bior ą c pod uwag ę tre ść wniosku, przedmiotem rozstrzygni ę cia Prezesa Urz ę du maj ą by ć zarzuty stosowania przez ENEA S.A. praktyk okre ś lonych w art. 8 ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, przejawiaj ą cych si ę w realizowaniu i odmowie zmiany 3 umowy sprzeda ż y energii elektrycznej i ś wiadczenia us ł ug przesy ł owych, która przewiduje niekorzystne dla Wnioskodawcy warunki. Post ę powanie antymonopolowe w sprawie naruszenia przez ENEA S.A. ww. przepisu nie mo ż e by ć jednak wszcz ę te z uwagi na tre ść art. 93 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Zgodnie z tym przepisem, nie wszczyna si ę post ę powania w sprawie stosowania praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę , je ż eli od ko ń ca roku, w którym zaprzestano ich stosowania, up ł yn ął rok. Celem tej regulacji jest zharmonizowanie ochrony przed nadu ż ywaniem pozycji dominuj ą cej na rynku z zasad ą pewno ś ci obrotu. Brak tego uregulowania stwarza ł by sytuacj ę niepewno ś ci przez nieograniczony czas, zarówno przedsi ę biorcom stosuj ą cym praktyki, podmiotom dotkni ę tym nimi, a tak ż e innym uczestnikom rynku. Up ł yw czasu od daty zaniechania okre ś lonej praktyki sprawia, ż e zmiana stosunków gospodarczych ukszta ł towanych w tym okresie oraz w czasie, jaki by ł by konieczny do rozstrzygni ę cia sprawy, nie uzasadniaj ą zastosowania instrumentów prawa antymonopolowego (por.: E. Modzelewska – W ą chal, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów Komentarz, Twigger Warszawa 2002, s. 306 i 307). Wskazane powy ż ej cele zbie ż ne s ą z ratio legis instytucji przedawnienia unormowanej w przepisach kodeksu cywilnego. Podobnie jak w przypadku ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, podstawow ą ich funkcj ą jest okre ś lenie ram czasowych realizowania uprawnie ń (w przypadku k.c. roszcze ń ), bez których strony pozostawa ł yby przez nieograniczony okres w niepewno ś ci co do swej sytuacji prawnej. Te okoliczno ś ci powoduj ą , zdaniem Prezesa Urz ę du, i ż termin zawarty art. 93 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów zaliczy ć nale ż y do kategorii terminów materialnoprawnych, tak samo jak przepisy o przedawnieniu cywilnych roszcze ń maj ą tkowych. W odró ż nieniu jednak od przedawnienia roszcze ń cywilnoprawnych, przedawnienie wszcz ę cia post ę powania antymonopolowego jest okoliczno ś ci ą , która musi by ć wzi ę ta pod uwag ę z urz ę du. Trudno sformu ł owa ć jedn ą ogóln ą zasad ę , wedle której mo ż na by ł oby ocenia ć , kiedy nast ę puje zaprzestanie stosowania praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ą . Z przyk ł adowego katalogu praktyk polegaj ą cych na nadu ż yciu pozycji dominuj ą cej, który zawiera zarówno ustawa antymonopolowa, jak i ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów, wynika ich znaczna ró ż norodno ść . Jedne praktyki cechuje sta ł o ść (ci ą g ł o ść ) zachowania monopolisty, inne za ś akcentuj ą ko ń cowy efekt takiego zachowania. Dlatego ustalenie, czy w ogóle mo ż na mówi ć o zaprzestaniu stosowania praktyki warunkuje uprzednie ustalenie na czym polega ł o zachowanie podmiotu skar ż onego o stosowanie praktyk i jaka jest kwalifikacja prawna tego zachowania na gruncie przepisów chroni ą cych konkurencj ę . W odniesieniu do praktyk, o których mowa w art. 8 ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, mo ż na jednak uzna ć , i ż istnieje ugruntowane ju ż orzecznictwo, w ś wietle którego pocz ą tek biegu terminu przedawnienia nale ż y wi ą za ć najpó ź niej z chwil ą zawarcia umowy, w której zastrze ż ono uci ąż liwe warunki umowy (patrz przyk ł adowo wyrok S ą du Antymonopolowego z 20.09.2000 r., sygn. akt XVII Ama 74/99 oraz wyrok S ą du Najwy ż szego z 19.03.2003 r., sygn.akt I CKN 81/01). Zdaniem S ą du Najwy ż szego, wyra ż onym w wyroku z 7.03.2003 r. (sygn.akt I CKN 79/01), praktyki polegaj ą ce na „narzucaniu uci ąż liwych warunków umów” finalizuj ą si ę ostatecznie w czasie zawarcia okre ś lonej umowy odpowiadaj ą cej tym cechom, inaczej mówi ą c, zaprzestanie stosowania praktyki monopolistycznej nast ę puje w takich sytuacjach w chwili doprowadzenia do zawarcia umowy, na podstawie której podmiot dominuj ą cy osi ą gn ął nieuzasadnion ą korzy ść . Praktyka okre ś lona w ww. przepisie urzeczywistnia si ę w fazie negocjacji, bowiem tylko wtedy dochodzi ć mo ż e do narzucania warunków umów. Jest to wi ę c typowa praktyka przedumowna. Natomiast gdy dochodzi do zawarcia umowy, uci ąż liwe i nierównoprawne warunki nie s ą ju ż narzucane lecz wykonywane. Tak wi ę c moment zawarcia umowy 4 przes ą dza o tym, ż e okre ś lona praktyka przestaje by ć stosowana i z dniem zawarcia tej umowy zaczyna biec roczny termin przedawnienia wszczynania post ę powania antymonopolowego, o którym mowa w art. 93 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (por.: E. Modzelewska – W ą chal, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, Warszawa 2002, s. 119). W przedmiotowej sprawie umowa mi ę dzy Wnioskodawc ą a ENEA S.A. zawieraj ą ca niekorzystne dla niego warunki zosta ł a zawarta w dniu 20.07.2004 r. Przyj ąć zatem nale ż y, i ż w tym dniu Wnioskodawca mia ł ś wiadomo ść co do uci ąż liwego charakteru warunków zawartej umowy, zw ł aszcza, ż e podobne warunki zawiera ł a umowa z 1999 r. i móg ł podj ąć dzia ł ania chroni ą ce jego prawa do ko ń ca 2005 r. Tymczasem wniosek o wszcz ę cie post ę powania antymonopolowego wp ł yn ął dopiero w dniu 20.11.2006 r., co uniemo ż liwia wszcz ę cie post ę powania antymonopolowego w sprawie nadu ż ywania pozycji dominuj ą cej przez ENEA S.A., poprzez stosowanie uci ąż liwych warunków umowy, przynosz ą cych przedsi ę biorcy naruszaj ą cemu nieuzasadnione korzy ś ci. Zgodnie z art. 85 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, Prezes Urz ę du mo ż e, w drodze decyzji, odmówi ć wszcz ę cia post ę powania antymonopolowego, je ż eli w sposób oczywisty z zawartych we wniosku oraz posiadanych przez Prezesa Urz ę du informacji wynika, ż e nie naruszono zakazu okre ś lonego w art. 5, w zakresie niewy łą czonym na podstawie art. 6 i 7, lub zakazu okre ś lonego w art. 8. W tym stanie rzeczy orzeczono jak w sentencji. Ju ż tylko na marginesie warto pokrótce poruszy ć kwesti ę mo ż liwo ś ci ochrony swoich praw przez Wnioskodawc ę w sytuacji, gdy wszcz ę cie post ę powania antymonopolowego z uwagi na przedawnienie nie wchodzi w rachub ę , natomiast Wnioskodawca by ł by w stanie wykaza ć , ż e dosz ł o do narzucenia uci ąż liwych warunków umowy, które przynosz ą dominantowi nieuzasadnione korzy ś ci. W pierwszym rz ę dzie pojawia si ę tu zagadnienie prejudycjalno ś ci orzecze ń organu antymonopolowego dla ewentualnego post ę powania s ą dowego o wydanie bezpodstawnie uzyskanych korzy ś ci lub wyrównania szkody w oparciu o art. 415 k.c. W tym zakresie, co trzeba wyra ź nie podkre ś li ć , orzecznictwo nie jest jednolite. Obok bowiem stanowiska, ż e rozstrzygni ę cie o roszczeniach powsta ł ych na skutek stosowania praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę , wymaga uprzedniego formalnego stwierdzenia tego faktu przez organ antymonopolowy (por.: postanowienie S ą du Najwy ż szego z 27.10.1995 r., III CZP 135/95, OSP 1996, z. 6, poz. 112 i wyrok z 7.11.1997 r., II CKN 424/97, OSNCP 1998, Nr 5, poz. 77), wyra ż ano stanowiska przeciwne. I tak przyk ł adowo w wyroku S ą du Najwy ż szego z 22.02.1994 r. zaprezentowano pogl ą d, i ż niezale ż nie od trybu stwierdzania i orzekania o konsekwencjach praktyk monopolistycznych, przewidzianych w ustawie antymonopolowej, stwierdzenie, ż e umowa jest wyrazem takiej praktyki, a w konsekwencji niewa ż na w ca ł o ś ci lub cz ęś ci, mo ż e nast ą pi ć w sprawie mi ę dzy stronami tej umowy, jako przes ł anka rozstrzygni ę cia o roszczeniu z niej wynikaj ą cym (I CRN 238/93, PiP 1995, Nr 7). W ocenie Prezesa Urz ę du, ten drugi pogl ą d uwzgl ę dnia charakter praktyk monopolistycznych (ograniczaj ą cych konkurencj ę ) jako dzia ł a ń bezprawnych z mocy ustawy oraz deklaratoryjny charakter decyzji organu antymonopolowego w cz ęś ci uznaj ą cej konkretne zachowania za sprzeczne z ustaw ą o ochronie konkurencji i konsumentów. Takie uj ę cie tej problematyki pozwala lepiej chroni ć interesy podmiotów dotkni ę tych dzia ł aniami przedsi ę biorców nadu ż ywaj ą cych swojej si ł y rynkowej, którzy z ró ż nych wzgl ę dów nie mog ą uzyska ć decyzji Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów. 5 Inna mo ż liwo ść rysuje si ę na gruncie art. 8 ustawy z dnia 10.04.1997 r. – Prawo energetyczne (tekst jedn.: Dz.U. Nr 89 z 2006 r., poz. 625), w ś wietle którego Prezes Urz ę du Regulacji Energetyki (zwany dalej Prezes URE), na wniosek strony rozstrzyga w sprawach spornych dotycz ą cych m.in. odmowy zawarcia umowy o przy łą czenie do sieci, umowy sprzeda ż y, umowy o ś wiadczenie us ł ug przesy ł ania lub dystrybucji paliw lub energii. W sprawach tych Prezes URE mo ż e równie ż wyda ć na wniosek jednej ze stron postanowienie, w którym okre ś li warunki podj ę cia b ą d ź kontynuowania dostaw do czasu ostatecznego rozstrzygni ę cia sporu. Rozstrzygaj ą c spraw ę na podstawie art. 8 ww. ustawy Prezes URE ustala tre ść umowy st ą d jego decyzja zast ę puje w zakresie obj ę tym sporem tre ść o ś wiadczenia woli stron. Podstawowym, cho ć w zasadzie jedynym mankamentem tego rozwi ą zania jest konieczno ść wypowiedzenia dotychczasowej umowy przez Wnioskodawc ę . Ostatecznie bowiem nie utrzyma ł si ę w orzecznictwie (por. wyroki S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów – dawniej S ą du Antymonopolowego z 3 pa ź dziernika 2001 r., sygn. akt XVII Ame 107/01 i sygn. akt XVII Ame 108/01, z 25 listopada 2002 r. sygn. akt XVII Ame 14/02, z 7 lipca 2004 r. sygn. akt XVII Ame 45/03 i z 8 listopada 2004 r., sygn. akt XVII Ame 69/03) pogl ą d, i ż odbiorca w trybie art. 8 ust. 1 prawa energetycznego mo ż e równie ż domaga ć si ę zmiany postanowie ń zawartej ju ż umowy sprzeda ż y energii elektrycznej w przypadku odmowy zmiany tej umowy przez przedsi ę biorstwo energetyczne. W wyroku z dnia 24 marca 2005 r. (sygn. akt XVII Ame 14/04), S ą d Ochrony Konkurencji i Konsumentów, powo ł uj ą c si ę na orzeczenia S ą du Najwy ż szego z dnia 12 wrze ś nia 2003 r. (sygn.akt I CK 504/01) oraz z dnia 7 pa ź dziernika 2004 r. (sygn.akt III SK 56/04) przychyli ł si ę do stanowiska, ż e art. 8 ust. 1 prawa energetycznego umo ż liwia ukszta ł towanie w drodze decyzji administracyjnej warunków umowy jeszcze nie zawartej, wobec nie doj ś cia stron tej umowy do porozumienia, natomiast Prezes URE nie mo ż e orzeka ć w sprawach dotycz ą cych umów ju ż zawartych. Od niniejszej decyzji, na podstawie art. 78 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów i art. 479(28) § 2 i 3 k.p.c., przys ł uguje stronie odwo ł anie do S ą du Okr ę gowego w Warszawie – S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów w terminie dwutygodniowym od dnia dor ę czenia decyzji, za po ś rednictwem Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów – Delegatura w Poznaniu. Otrzymuj ą : Jaros ł aw Pruchniewski Kancelaria Adwokacka ul. M ł y ń ska 13/6 61-730 Pozna ń pe ł nomocnik SKF Pozna ń S.A. a/a Z upowa ż nienia Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów Dyrektor Delegatury w Poznaniu Edward Stawicki