RWA-10/2002

PREZES URZĘDU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW DELEGATURA URZĘDU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW w Warszawie RWA-53/S/1/98/99/MK Warszawa, dn. 6 czerwca 2002r. Decyzja Nr RWA – 10/2002 I. Na podstawie art. 10 ust. 2 w związku z art. 8 ust. 2 pkt 6 ustawy z dnia 15 grudnia 2000r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 122, poz. 1319 z późn. zm.), po przeprowadzeniu postępowania antymonopolowego wszczętego z urzędu, w imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, uznaje się za praktykę ograniczającą konkurencję naduŜywanie przez spółkę Aster City Cable Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie pozycji dominującej na lokalnym rynku dostarczania (przesyłania) programów telewizyjnych w Warszawie poprzez narzucanie uciąŜliwych i przynoszących ww. spółce nieuzasadnione korzyści warunków umów na skutek: • braku zawarcia w umowach abonenckich stosowanych w okresie: październik 1997r. – październik 1999r. zapisu określającego zasady przyznawania rekompensat w przypadku braku dostarczania sygnału przez czas krótszy niŜ trzy dni, • braku zawarcia w umowach abonenckich stosowanych w okresie: październik 1997r. – październik 1999r. zapisu określającego zasady przyznawania rekompensat w przypadku dostarczania sygnału złej jakości, uniemoŜliwiającego prawidłowy odbiór programów i stwierdza się zaniechanie jej stosowania. II. Na podstawie art. 10 ust. 2 w związku z art. 8 ust. 2 pkt 7 ustawy z dnia 15 grudnia 2000r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 122, poz. 1319 z późn. zm.), po przeprowadzeniu postępowania antymonopolowego wszczętego z urzędu, w imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów uznaje się za praktykę ograniczającą konkurencję naduŜywanie przez spółkę Aster City Cable Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie pozycji dominującej na lokalnym rynku dostarczania (przesyłania) programów telewizyjnych w Warszawie poprzez stwarzanie konsumentom uciąŜliwych warunków dochodzenia ich praw na skutek: 2 • braku zawarcia w umowach abonenckich stosowanych w okresie: październik 1997r. – październik 1999r. zapisu określającego zasady przyznawania rekompensat w przypadku braku dostarczania sygnału przez czas krótszy niŜ trzy dni, • braku zawarcia w umowach abonenckich stosowanych w okresie: październik 1997r. – październik 1999r. zapisu określającego zasady przyznawania rekompensat w przypadku dostarczania sygnału złej jakości, uniemoŜliwiającego prawidłowy odbiór programów i stwierdza się zaniechanie jej stosowania. III. Na podstawie art. 11 ust. 1 w związku z art. 8 ust. 2 pkt 7 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 122, poz. 1319 z późn. zm.), po przeprowadzeniu postępowania antymonopolowego wszczętego z urzędu w imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów nie stwierdza się stosowania przez spółkę Aster City Cable Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie praktyki ograniczającej konkurencję polegającej na naduŜywaniu pozycji dominującej na lokalnym rynku dostarczania (przesyłania) programów telewizyjnych w Warszawie poprzez stwarzanie konsumentom uciąŜliwych warunków dochodzenia ich praw na skutek: • nie określenia w umowach abonenckich warunków na jakich mogą wystąpić zmiany w częstotliwości nadawanych programów lub zaprzestanie nadawania któregokolwiek z programów, • ograniczenia w umowach abonenckich prawa abonenta do zastrzeŜenia, iŜ nie wyraŜa zgody na przesyłanie pod jego adres materiałów promocyjnych. IV. Na podstawie art. 11 ust. 1 w związku z art. 8 ust. 2 pkt 4 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 122, poz. 1319 z późn. zm.), po przeprowadzeniu postępowania antymonopolowego wszczętego z urzędu w imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów nie stwierdza się stosowania przez spółkę Aster City Cable Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie praktyki ograniczającej konkurencję polegającej na naduŜywaniu pozycji dominującej na lokalnym rynku dostarczania (przesyłania) programów telewizyjnych w Warszawie poprzez uzaleŜnianie zawarcia umowy abonenckiej od wyraŜenia przez abonenta zgody na przesyłanie pod jego adresem materiałów promocyjnych. Uzasadnienie W dniu 12 lutego 1999 roku Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów - Delegatura w m.st. Warszawie po przeprowadzeniu wszczętego z urzędu w dniu 5 czerwca 1998r. postępowania antymonopolowego, decyzją Nr RWA-3/99 nakazał spółce Aster City Cable Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (zwanej dalej równieŜ Spółką lub ACC) zaniechanie praktyk monopolistycznych, określonych w art. 5 ust. 1 pkt 6 i art. 5 ust. 1 pkt 8 ustawy z dnia 24 lutego 1990 roku o przeciwdziałaniu praktykom monopolistycznym i ochronie interesów konsumentów (tj.: Dz. U. z 1999 roku Nr 52, poz. 547 z późn. zm.), polegających na naduŜywaniu pozycji dominującej na rynku usług telewizji kablowej poprzez: 3 • narzucanie uciąŜliwych warunków umów przynoszących Spółce nieuzasadnione korzyści na skutek braku zawarcia w umowie abonenckiej zapisu określającego zasady udzielania bonifikat w przypadku dostarczania sygnału złej jakości, uniemoŜliwiającego prawidłowy odbiór programów (pkt 1 ww. decyzji); • stwarzanie konsumentom uciąŜliwych warunków dochodzenia swoich praw na skutek: a. nie określenia w umowie abonenckiej warunków, na jakich mogą wystąpić zmiany w częstotliwości nadawanych programów lub zaprzestanie nadawania któregokolwiek z programów, b. ograniczenia w umowie abonenckiej prawa abonenta do zastrzeŜenia, iŜ nie wyraŜa zgody na przesyłanie pod jego adres materiałów promocyjnych (pkt 2 ww. decyzji). Jednocześnie ww. decyzją Prezes Urzędu umorzył postępowanie antymonopolowe w zakresie nakazania powodowi praktyki monopolistycznej, określonej w art. 5 ust. 1 pkt 8 ww. ustawy, polegającej na naduŜywaniu pozycji dominującej na rynku usług telewizji kablowej poprzez stwarzanie konsumentom uciąŜliwych warunków dochodzenia swoich praw na skutek nie zawarcia ze wszystkimi abonentami na piśmie umów na świadczenie usług telewizji kablowej określających prawa i obowiązki abonentów i operatora (pkt 3 ww. decyzji). W dniu 4 marca 1999 roku spółka Aster City Cable Sp. z o.o. złoŜyła odwołanie od ww. decyzji w części nakazującej jej zaniechanie praktyk monopolistycznych polegających na naduŜywaniu pozycji dominującej na rynku usług telewizji kablowej (pkt 1 i 2 decyzji). Sąd Antymonopolowy wyrokiem z dnia 6 grudnia 2000r. (sygn. akt XVII Ama 101/99) uchylił decyzję Prezesa Urzędu Nr RWA-3/99 z dnia 12 lutego 1999r. Ww. orzeczenie, wydane zostało przez Sąd Antymonopolowy na podstawie obowiązującego w dacie wydania wyroku art. 479 34 § 2 k.p.c. 1 , zgodnie z którym „w razie uwzględnienia odwołania, sąd zaskarŜoną decyzję albo uchyla, albo zmienia w całości lub w części i orzeka co do istoty sprawy”. Uzasadniając rozstrzygnięcie, Sąd Antymonopolowy uznał, iŜ ww. decyzja przede wszystkim nie zawiera wszystkich elementów decyzji administracyjnej określonych w art. 107 § 1 k.p.a. Jednocześnie Sąd Antymonopolowy podzielił zawarte w ww. decyzji stanowisko Prezesa Urzędu, stwierdzając, iŜ „ abonenci mają istotne trudności w dochodzeniu swoich roszczeń w przypadku dostarczania sygnału złej jakości. MoŜliwość odstąpienia od umowy oraz system bonifikat w przypadku braku dostarczania sygnału przez czas dłuŜszy niŜ trzy dni w miesiącu, polegający na stosunkowym obniŜeniu opłaty abonamentowej trudno uznać za zadowalające. System ten nie przewiduje rekompensaty w przypadku braku sygnału przez czas krótszy niŜ trzy dni, a ponadto zwrot części opłaty nie rekompensuje uciąŜliwości związanych z świadczeniem usługi nieodpowiedniej jakości. Bonifikata stanowiąca dobrowolny upust cenowy nie moŜe 1 Przepis ten przestał obowiązywać z dniem 1 kwietnia 2001r., w związku z wejściem w Ŝycie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów . 4 być traktowana jako forma odszkodowania, bowiem jej udzielenie wiąŜe się z dobrą wolą, a nie odpowiedzialnością za jakość usługi, jak w przypadku np. kary umownej”. Ponadto, Sąd Antymonopolowy stwierdził, iŜ „naleŜy podzielić stanowisko pozwanego, Ŝe oferta programowa powinna stanowić element istotny umowy abonenckiej. Oferowany zestaw programów stanowi jedno z podstawowych dla konsumenta kryteriów wyboru kontrahenta. Dokonywane w tym zakresie zmiany naleŜy traktować jako istotną zmianę zakresu świadczenia i w związku z tym musi być ona zaakceptowana przez drugą stronę umowy. Operator powinien zatem na piśmie zawiadomić kaŜdorazowo abonenta o zmianie oferty programowej z wyprzedzeniem umoŜliwiającym odstąpienie od umowy i znalezienie innego operatora”. Zgodnie z orzecznictwem antymonopolowym „po uchyleniu przez Sąd Antymonopolowy decyzji Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, stosownie do art. 479 34 § 2 k.p.c., organ antymonopolowy ma pełną swobodę co do dalszego prowadzenia sprawy. MoŜe postępowanie umorzyć. MoŜe teŜ dalej prowadzić postępowanie administracyjne i po stwierdzeniu naruszenia prawa, zakończyć je wydaniem decyzji” (wyrok Sądu Antymonopolowego z dnia 18 października 2000r., sygn. akt. XVII Ama 6/00). W związku z powyŜszym, Prezes Urzędu, mając na uwadze stanowisko Sądu Antymonopolowego zawarte w wyroku z dnia z dnia 6 grudnia 2000r., uznał za zasadne dalsze prowadzenie postępowania antymonopolowego w sprawie. Pismem z dnia 25 maja 2001r. Prezes Urzędu poinformował Spółkę, iŜ z dniem 1 kwietnia 2001r. weszła w Ŝycie ustawa z dnia 15 grudnia 2000r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2000r. Nr 122, poz. 1319), zaś w świetle art. 113 ww. ustawy „postępowania wszczęte na podstawie przepisów ustawy z dnia 24 lutego 1990r. o przeciwdziałaniu praktykom monopolistycznym i ochronie interesów konsumentów prowadzi się na podstawie przepisów niniejszej ustawy”. Jednocześnie, Prezes Urzędu zawiadomił stronę, iŜ ww. postępowanie antymonopolowe toczy się w sprawie stosowania przez spółkę Aster City Cable Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie praktyk ograniczających konkurencję polegających na: I. naduŜywaniu pozycji dominującej na rynku dostarczania (przesyłania) programów telewizyjnych na terenie Warszawy poprzez: • brak zawarcia w umowie abonenckiej zapisu określającego zasady przyznawania rekompensat w przypadku braku dostarczania sygnału przez czas krótszy niŜ trzy dni, • brak zawarcia w umowie abonenckiej zapisu określającego zasady przyznawania rekompensat w przypadku dostarczania sygnału złej jakości, uniemoŜliwiającego prawidłowy odbiór programów, co moŜe stanowić naruszenie art. 8 ust. 2 pkt 6 i 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów; 5 II. naduŜywaniu pozycji dominującej na rynku dostarczania (przesyłania) programów telewizyjnych na terenie Warszawy poprzez stwarzanie konsumentom uciąŜliwych warunków dochodzenia swoich praw na skutek: • nie określenia w umowie abonenckiej warunków na jakich mogą wystąpić zmiany w częstotliwości nadawanych programów lub zaprzestanie nadawania któregokolwiek z programów, • ograniczenia w umowie abonenckiej prawa abonenta do zastrzeŜenia, iŜ nie wyraŜa zgody na przesyłanie pod jego adres materiałów promocyjnych, co moŜe stanowić naruszenie art. 8 ust. 2 pkt 7 ww. ustawy; III. naduŜywaniu pozycji dominującej na rynku dostarczania (przesyłania) programów telewizyjnych na terenie Warszawy poprzez uzaleŜnianie zawarcia umowy abonenckiej od wyraŜenia przez abonenta zgody na przesyłanie pod jego adresem materiałów promocyjnych, co moŜe stanowić naruszenie art. 8 ust. 2 pkt 4 ww. ustawy. W toku przeprowadzonego postępowania dowodowego Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów ustalił, co następuje. Aster City Cable Sp. z o.o. jest spółką wpisaną do rejestru handlowego w dniu 11 października 1994r. w Sądzie Rejonowym dla m.st. Warszawy Sądzie Gospodarczym, pod numerem 41770. Spółka od 1994 roku prowadzi działalność polegającą na świadczeniu usługi dostarczania sygnału telewizji kablowej na terenie Warszawy i okolicznych miast. Do Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów – Delegatury w Warszawie napływało bardzo duŜo skarg abonentów ACC dotyczących nieprawidłowości w działalności ww. operatora np. częstej zmiany częstotliwości retransmitowanych pozycji programowych oraz zaprzestania nadawania niektórych z nich, czy złej jakości dostarczanego sygnału, uniemoŜliwiającego prawidłowy odbiór programów. W okresie, w którym napływały ww. skargi ACC stosowała wzorzec umowy abonenckiej obowiązujący od dnia 23 października 1997r. Zgodnie z ww. wzorcem, umowa, zawierana z abonentami, którzy przystępowali do sieci operatora określała jako jej przedmiot - „dostarczanie sygnału pakietu nr .......... (minimum ...... programów) telewizji kablowej do końcówki (końcówek) sieci zainstalowanej/ych w lokalu Abonenta” (pkt 1 umowy). Przy zawieraniu umowy abonent otrzymywał, jako odrębny dokument zestawienie programów telewizyjnych i radiowych dostępnych w sieci - ofertę aktualną w dniu zawarcia umowy. Umowa nie precyzowała warunków na jakich mogą wystąpić zmiany w częstotliwości nadawanych programów lub zaprzestanie nadawania któregokolwiek z programów w stosunku do oferty aktualnej w dniu zawarcia umowy oraz zasad 6 określających obowiązek operatora o informowaniu abonentów na piśmie oraz z wyprzedzeniem o ww. zmianach. W toku postępowania ACC podnosiła, iŜ zmiany powodowane są np.: wymogami technicznymi, modernizacją i dostosowywaniem sieci PORION (przejętej przez ACC) do współdziałania z urządzeniami ACC. Ponadto ACC podkreślała, iŜ jest uprawniona do zmian programów, bowiem umowa nie zawiera wykazu programów. Wykaz nie jest częścią umowy z abonentem, ale informacją pozwalającą odbiorcy na zapoznanie się z zakresem usług ACC. Dlatego w umowie nie ma przepisu przewidującego moŜliwość zmiany oferty programowej. Spółka argumentowała, iŜ w przypadku zastrzeŜeń kaŜdy abonent ma moŜliwość odpowiedniego egzekwowania swoich uprawnień, zarówno w drodze negocjacji, postępowania administracyjnego, jak i w drodze sądowej. Brak powiadomienia o wystąpieniu zmian programowych i technicznych moŜliwości tych nie ogranicza, a co więcej ich nie dotyczy. Nieobecność odpowiednich uregulowań umownych nie moŜe ograniczać uprawnień i czynić ich dochodzenie uciąŜliwymi. W przypadku braku uregulowań umownych zastosowanie znajdują bowiem odpowiednie przepisy prawa, które gwarantują interesy kaŜdej ze stron, a nawet tworzą wyŜszy standard ochrony konsumenta. Poleganie na przepisach prawa nie moŜe być uznane za ograniczanie czyichkolwiek uprawnień. Ich brak równieŜ nie jest narzucaniem uciąŜliwych warunków umów. CięŜar nakładany na abonenta nie jest takŜe w powyŜszych przypadkach większy niŜ w stosunkach danego rodzaju. Jest to typowa praktyka innych operatorów i nadawców telewizyjnych. Zmiany zawsze są dokonywane w interesie klientów. ACC uwaŜa, iŜ usługobiorca podpisując umowę ma świadomość, Ŝe jej oferta nie jest stała, a warunki mogą ulec zmianie. Według Spółki zmiany nie są Ŝadnymi utrudnieniami, a wiec operator nie czuje się zobligowany do wcześniejszego informowania o nich abonentów. ACC stosowała tą praktykę z uwagi na dobre obyczaje. Analogiczne postanowienia zawierały wzory umów obowiązujące od grudnia 1998r. do maja 1999r. oraz od czerwca 1999r. do października 1999r. W okresie od listopada 1999r. do września 2000r. Spółka stosowała inny wzorzec umowy abonenckiej. Zgodnie z § 1 pkt 1 „Operator zobowiązuje się do świadczenia na rzecz Abonenta usługi, polegającej na udostępnianiu Abonentowi sygnału, umoŜliwiającego odbiór programów telewizyjnych w sieci kablowej: (nazwa pakietu, minimalna liczba kanałów telewizyjnych i radiowych ) .” „Usługa, o której mowa w § 1, świadczona będzie na warunkach określonych w „Regulaminie świadczenia przez Aster City Cable Sp. z o.o. usług dostarczania płatnych programów telewizyjnych w sieci kablowej” (§ 2 ust. 1). W świetle pkt 3.3 Regulaminu „Operator uprawniony jest do zmiany oferty programowej i (lub) częstotliwości nadawanych programów. Zmiana, o której mowa w pkt 33 nie wymaga zgody Abonenta (pkt 3.4). O zmianie oferty programowej i (lub) częstotliwości nadawanych programów Operator zobowiązany jest powiadomić Abonenta z co najmniej 7-dniowym wyprzedzeniem w formie ulotki lub informacji 7 „na ekranie” podanej w emitowanym programie lub na kanałach Operatora. W sytuacjach nagłych i niezaleŜnych od Operatora, Operator moŜe poinformować Abonenta o zmianie oferty programowej i (lub) częstotliwości nadawanych programów w terminie krótszym niŜ 7 dni” (pkt 3.5). ACC podkreśla, iŜ zmiany częstotliwości nadawanych programów powodowane są koniecznością dostosowania procesu dostarczania programów do współczesnej techniki. Ww. zmiany, jak podnosi Spółka, dokonywane są w interesie usługobiorców i nie wymagają z ich strony spełnienia jakichkolwiek dodatkowych warunków. ACC argumentuje, iŜ nie dokonuje zmian programów popularnych, cieszących się duŜą widownią, ale programów o niskiej oglądalności. Spółka podnosi, iŜ wykaz nadawanych programów jest jedynie informacją pozwalającą odbiorcy zapoznać się z zakresem usług powoda w momencie zawierania umowy. Dlatego w umowie nie ma przepisu mówiącego o moŜliwości zmiany oferty programowej. W ocenie Spółki niemoŜliwe jest aby umowa z abonentami określała nie tylko procedurę zmian, ale takŜe warunki na jakich mogą wystąpić zmiany. Jej zdaniem nie jest bowiem moŜliwe wskazanie zamkniętego katalogu przyczyn usprawiedliwiających zmianę programu, ani teŜ wskazanie jasnych i nie budzących wątpliwości kryteriów zastępowania programów. Przyczyny zmian programów są rozmaite i nieprzewidywalne, a kryteria dokonania zmian nie mogą być jednoznaczne i obiektywne, ale muszą zaleŜeć od moŜliwości i sytuacji operatora, a takŜe aktualnych preferencji odbiorców. W opinii Spółki skargi pochodzą jedynie od minimalnej liczby abonentów w stosunku do wszystkich abonentów sieci, a ponadto są to prawdopodobnie skargi przesłane przez osoby nagminnie składające skargi lub przez osoby niezaradne Ŝyciowo, które nie potrafią poradzić sobie we własnym zakresie z wymogami współczesnej techniki (np. co do standardowej obsługi odbiornika telewizyjnego). ACC zwraca równieŜ uwagę, Ŝe wzorzec umowy obowiązujący od dnia 23 października 1997r. nie nakładał na nią obowiązku informowania abonentów na piśmie, to Spółka czyniła tak, bowiem naleŜy to do dobrych obyczajów handlowych. Mimo tego oświadczenia twierdzi, iŜ nie jest w stanie udowodnić, Ŝe pisma zawierające powyŜsze informacje faktycznie docierały do wszystkich abonentów. Natomiast w Ŝadnym wypadku nie moŜe zobowiązać się do przesyłania takich pism listami poleconymi lub za zwrotnym potwierdzeniem odbioru, gdyŜ skutkowałoby to ogromnymi kosztami, które przynajmniej w części musieliby ponosić abonenci. ACC wyraŜa równieŜ stanowisko, iŜ nie określenie w umowie abonenckiej warunków na jakich mogą wystąpić zmiany w częstotliwości nadawanych programów lub zaprzestanie nadawania któregokolwiek z nich w stosunku do oferty aktualnej w dniu zawarcia umowy oraz zasad określających obowiązek operatora o informowaniu abonentów na piśmie oraz z wyprzedzeniem o ww. zmianach nie stwarza konsumentom uciąŜliwych warunków dochodzenia swoich praw. Zdaniem Spółki nie moŜe być mowy o ograniczaniu konsumentom w jakikolwiek sposób ich uprawnień. Twierdzi, opierając się na publikacji S. Gronowskiego „Polskie prawo antymonopolowe. Zarys wykładu”, Ŝe praktyka z art. 5 ust. 1 pkt 8 ustawy o ppm i ok moŜe mieć miejsce np. poprzez zamieszczenie w umowie klauzuli zezwalających 8 sprzedawcy na przekazanie jego obowiązków osobie trzeciej, a takŜe klauzul wyłączających drogę sądowego rozpoznania sporów konsumentów. Natomiast brak określonej regulacji w umowie nie moŜe zostać uznany za stwarzający uciąŜliwe warunki dochodzenia praw konsumentów. W dniu 24 września 2000r. Spółka wprowadziła nowy wzór umowy i stanowiący integralną część ww. umowy „Regulamin świadczenia przez Aster City Cable Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie usług dostarczania Programów Telewizyjnych i programu Premium”. Liczbę programów telewizyjnych gwarantowanych ww. umową, wchodzących w skład danego pakietu obrazują następujące dane: Pakiet Ilość programów w ofercie Ilość gwarantowana Antena 13* 8 Basic 450 43** 32 Basic 750 63** 32 * w tym kodowany kanał osobno płatny Canal+ ** w tym kodowane kanały osobno płatne Canal+ i HBO W ocenie Spółki zarzut nieokreślenia w umowie abonenckiej warunków na jakich mogą wystąpić zmiany częstotliwości nadawanych programów lub zaprzestania nadawania któregokolwiek z programów nie ma racji bytu z uwagi na regulacje znajdujące się w ust. 3.11 – 3.14 ww. Regulaminu (pismo z dnia 12 czerwca 2001r.). Zgodnie z ust. 3.11 „Operator uprawniony jest do zmiany oferty programowej i/lub częstotliwości nadawanych Programów Telewizyjnych oraz zastrzega sobie prawo do zmiany systemu kodowania Programu Premium”. Zmiana, o której mowa w ust. 3.11, nie wymaga zgody Abonenta, o ile nie została naruszona gwarantowana Umową ilość Programów Telewizyjnych (ust. 3.12). W świetle ust. 3.13 „O zmianie, o której mowa w ust. 3.11 Operator zobowiązany jest powiadamiać Abonenta z co najmniej 7-dniowym wyprzedzeniem w formie ulotki lub informacji „na ekranie” podanej w emitowanym programie lub na kanałach operatora. W sytuacjach nagłych i niezaleŜnych od Operatora, Operator moŜe poinformować Abonenta o zmianie oferty programowej i/lub częstotliwości nadawanych programów w terminie krótszym niŜ 7 dni naprzód”. „Naruszenie gwarantowanej Umową ilości Programów Telewizyjnych stanowi zmianę postanowień umowy i wymaga zachowania formy pisemnej (aneksu) pod rygorem niewaŜności, chyba, Ŝe Abonent wypowie Umowę ze skutkiem natychmiastowym poprzez doręczenie Operatorowi pisemnego oświadczenia w terminie 14 dni od wprowadzenia innej niŜ gwarantowana ilość Programów Telewizyjnych” (ust. 3.14). W myśl § ust. 3 umowy „W zakresie nie uregulowanym Umową oraz Regulaminem (o którym mowa w § 4) stanowiącym załącznik do Umowy, mają zastosowanie przepisy kodeksu cywilnego oraz przepisy regulujące działalność w dziedzinie telekomunikacji”. 9 Spółka ponadto podkreśla, iŜ w swojej sieci kablowej rozprowadza programy zgodnie z bezwzględnie obowiązującymi w tym zakresie przepisami prawa, w szczególności przepisami art. 43 ustawy z dnia 29 grudnia 1992r. o radiofonii i telewizji (Dz. U. z 1993r. Nr 7, poz. 34 z późn. zm.). Argumentuje, iŜ na podstawie ww. przepisu operator telewizji kablowej zobowiązany jest do wprowadzania programów do swojej sieci w odpowiedniej kolejności, a więc przykładowo chcąc rozprowadzać programy naleŜące do grupy drugiej (art. 43 ust. 1 pkt 2 ww. ustawy) zobowiązany jest wprowadzić wszystkie programy dostępne na danym obszarze z grupy pierwszej (tj. określone w art. 43 ust. 1 pkt 1 ww. ustawy). W związku z tym, Ŝe ACC rozprowadza w swojej sieci programy telewizyjne naleŜące do grupy czwartej (przy czym zastrzega, Ŝe wybór programów z grupy czwartej i ich zestawienie według ustawy o radiofonii i telewizji naleŜy do operatora telewizji kablowej – w przeciwnym razie kaŜdy z nadawców tych programów mógłby Ŝądać wprowadzenia swojego programu do sieci danego operatora, co byłoby - w ocenie Spółki - absurdem), zgodnie z obowiązującym prawem ACC rozprowadza równieŜ w swojej sieci wszystkie dostępne na obszarze działania ACC programy naleŜące do grupy pierwszej, drugiej i trzeciej, spełniając tym samym ustawowy obowiązek. Jednocześnie Spółka zwraca uwagę, iŜ nie istnieje prawny obowiązek rozpowszechniania przez operatora telewizji kablowej programów tzw. nieobowiązkowych, z tym jednak zastrzeŜeniem, Ŝe tak naprawdę głos decydujący mają tutaj właśnie abonenci. Spółka argumentuje, iŜ zestaw programów rozprowadzanych przez nią w sieci, jako produkt jest poddawany comiesięcznym badaniom z punktu widzenia właśnie oceny odbiorców usług – decyzje o usunięciu lub wprowadzeniu danego programu są przede wszystkim podejmowane w oparciu o wyniki oglądalności i ich popularność wśród abonentów, a dopiero potem bierze się pod uwagę np. warunki techniczne i ekonomiczne niezbędne do spełnienia w zakresie wprowadzenia programu do sieci telewizji kablowej. Z powyŜszego Spółka wyciąga wniosek, iŜ zestaw oferowanych przez nią programów - oprócz gwarantowanej w umowie ilości oraz zgodności z obowiązującym prawem – jest i tak faktycznie kształtowany przez abonentów ACC (pismo z dnia 12 czerwca 2001r.). NiezaleŜnie od powyŜszego, Spółka podnosi, iŜ wykaz programów nie stanowi części umowy abonenckiej, nie naleŜy zatem do tzw. essentialia negotii . Zgodnie z art. 77 k.c. jeŜeli umowa została zawarta na piśmie, jej uzupełnienie, zmiana albo rozwiązanie za zgodą obu stron, jak równieŜ odstąpienie od niej powinno być stwierdzone pismem. Oznacza to, Ŝe zmiana tych elementów, które nie stanowią umowy, nie wymagają formy pisemnej a zapisy pkt 3.11 – 3.12 są zgodne z zasadami prawa cywilnego. Zgodnie z art. 353 1 k.c. strony zawierające umowę mogą ułoŜyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współŜycia społecznego. W ocenie Spółki, wprowadzenie terminu 7-dniowego celem powiadomienia abonenta jest zgodne z właściwością stosunku prawnego, ustawą i zasadami współŜycia społecznego. Jest to termin wystarczający do zapoznania się i zrozumienia oświadczenia Operatora. Zarówno ulotki jak i informacje „na ekranie” w sposób szczegółowy określają program, jakiego zmiana dotyczy, jej charakter i ewentualne przyczyny, informują o aktualnej i nowej częstotliwości nadawania programu oraz datę od kiedy nastąpi zmiana (pismo z dnia 18 września 2001r.). 10 Spółka przekazała zestawienie programów transmitowanych przez nią od momentu rozpoczęcia działalności do chwili obecnej ze wskazaniem programów, które zostały wycofane z oferty - ACC podała terminy oraz przyczyny wycofania danego programu oraz zmian częstotliwości, na której nadawano dany program - ACC podała równieŜ terminy i przyczyny zmiany częstotliwości („Historia Programmingu w Aster City Cable 1995-2001”, stanowiąca załącznik do pisma z dnia 12 czerwca 2001r.). W „Historii Programmingu w Aster City Cable 1995-2001” Spółka wskazała jako przyczyny usunięcia lub zmian częstotliwości programów „wygaśnięcie umowy” (NBC, TMT, BBC Prime), „niska jakość programu” (Polonia 1), „względy techniczne” (TMT, TV4, Nasza TV, Euronews, RTL, France 2, TV 5, Travel) oraz „rozszerzenie zasięgu” Canal+, Porion 2. Spółka przekazała informacje obrazujące przyczynę braku zawarcia nowych umów umoŜliwiających korzystanie z programów NBC, TMT, BBC Prime oraz wpływ, jaki na wysokość opłat abonamentowych miałoby zawarcie nowych umów z dostawcami ww. programów (pismo z dnia 18 września 2001r.). Głównymi argumentami za podjęciem decyzji o nieprzedłuŜaniu umowy z nadawcą są wyniki badań oglądalności przygotowywane przez AGB Polska, własne badania marketingowe dotyczące preferencji abonentów realizowane przez Instytut badawczy SMG/KRC na zlecenie ACC oraz ocena rozwoju sytuacji na rynku TV. ACC argumentuje, iŜ w przypadku programów BBC Prime jak i TMT relacja pomiędzy kosztem pozyskania programu (cena) a poziomem zainteresowania widzów (oglądalność) była niezadowalająca: wysoka cena, niska oglądalność. Kontynuowanie nadawania tych programów wiązałoby się z rosnącymi kosztami programowymi, które nie miałyby odzwierciedlenia w podniesieniu atrakcyjności oferty programowej. W przypadku TMT chodzi o koszty programowe na poziomie ok. 1.500.000 zł rocznie, a w przypadku BBC Prime ok. 750.000 zł rocznie (faktyczny koszt zaleŜny od kursu PLN/USD i PLN/GBP ze względu na rozliczenia w walutach obcych). Dodatkowo w przypadku TMT w trakcie obowiązywania umowy zmieniła się zasadniczo formuła i charakter programu (w początkowych załoŜeniach, na podstawie których podpisywano oryginalną umowę, program miał być adresowany przede wszystkim do dzieci, w czasie obowiązywania umowy nastąpiła zmiana formuły na program adresowany do młodzieŜy i dorosłych). RównieŜ opinie rynku branŜowego o kanale TMT oraz jego perspektywach rozwoju nie były pozytywne. W przypadku NBC nieprzedłuŜenie umowy wynikało ze zmiany struktury własnościowej nadawcy jak równieŜ i zmiany formuły z programu informacyjnego na program o charakterze rozrywkowo-informacyjnym. W momencie podpisywania oryginalnej umowy jedynym udziałowcem kanału była firma CNBC (nadawca kanałów NBC i CNBC), natomiast później udziały większościowe w kanale NBC zostały sprzedane firmie Giga TV, która dąŜyła do zmiany formuły programowej kanału. „Niska jakość programu” w przypadku programu Polonia 1 oznacza wynik następujących czynników: stale malejące zainteresowanie programem (wyniki badań oglądalności i preferencji widzów), obiektywnie pogarszająca się oferta programowa oraz niska jakość techniczna nadawanego sygnału, liczne skargi abonentów, brak perspektywy poprawy jakości programu. 11 Jako przyczyny przeniesienia programów, Spółka wskazała następujące okoliczności: • umieszczanie najlepszych programów w zakresie częstotliwości 223,25 – 455,25 MHz ze względu na lepszą jakość retransmisji sygnału w tym zakresie w sieci kablowej oraz moŜliwość dotarcia do jak największej liczby odbiorców (starsze fragmenty sieci Spółki przenoszą tylko częstotliwości do 450 MHz), • w przypadku wprowadzenia atrakcyjnych programów lokowanie ich na częstotliwościach, które nie niosą ryzyka zakłóceń, • w przypadku programów o niŜszej atrakcyjności Spółka stosuje praktykę przesuwania ich na częstotliwości o większym ryzyku powstania zakłóceń, • zmiany w wyposaŜeniu stacji czołowej lub sieci, które mają na celu utrzymanie wysokiej jakości sygnału. „Rozszerzenie zasięgu” oznacza z kolei przeniesienie programu na częstotliwość, która gwarantuje dotarcie do większej ilości potencjalnych odbiorców. Ze względów technicznych częstotliwości moŜna podzielić na trzy zakresy: a) 111,25 – 207,25 MHz – programy docierają do wszystkich abonentów sieci Spółki niezaleŜnie od pakietu (Antena i Basic), b) 223,25 – 455,25 MHz – programy, które docierają do abonentów pakietu Basic 450, c) 455,25 – 743,25 MHz – programy, które docierają do abonentów pakietu Basic 750. Spółka wskazuje, iŜ zakres a) dociera do najszerszej grupy odbiorców, zakres c) do najwęŜszej, co powoduje, iŜ przeniesienie programu z zakresu c) do a) lub b) oraz z b) do a) oznacza rozszerzenie grona odbiorców dla danego programu. ACC podkreśla, iŜ oferta programowa pakietu Basic oceniana jest według wypadkowej dwóch podstawowych kryteriów: ilości oferowanych programów oraz zawartości oferty programowej. Trudne lub wręcz niemoŜliwe wydaje się rozłączne traktowanie tych kryteriów. Dla abonentów istotną kwestią jest aby w ofercie programowej operatora znajdowała się największa ilość programów, które oglądają, lubią i doceniają. Polityka programowa spółki opiera się na podstawowej przesłance: by w ofercie znajdowała się jak największa ilość programów, które według badań marketingowych cieszą się jak najwyŜszym poziomem zainteresowania widzów. Jeśli chodzi o kwestię zasad udzielania bonifikat w przypadku dostarczenia programu złej jakości, naleŜy zwrócić uwagę, iŜ wzorzec obowiązujący od dnia 23 października 1997r. do grudnia 1998r. zawierał zapis, iŜ „w przypadku nie dostarczenia sygnału przez czas dłuŜszy niŜ trzy dni w miesiącu, operator zobowiązuje się obniŜyć opłatę abonamentową za jeden z następnych miesięcy o jej x/30 część, gdzie x jest liczbą dni w miesiącu, w czasie których sygnał nie był dostarczany” (pkt 6.4). „W przypadku nie dostarczania sygnału przez czas dłuŜszy niŜ 30 dni bez przerwy, Abonentowi słuŜy prawo do odstąpienia od umowy z winy Operatora bez dodatkowego wezwania do dostarczenia sygnału i przysługuje mu zwrot abonamentu za miesiąc lub miesiące, w których sygnał nie był dostarczony” (pkt 6.5). 12 W ww. umowie nie zawarto natomiast Ŝadnych zasad na jakich ACC odpowiada z tytułu dostarczania sygnału złej jakości, który uniemoŜliwia prawidłowy odbiór programów. Zawarto jedynie zapis, iŜ „Operator gwarantuje prawidłową, zgodną z Polską Normą i zaleceniami Państwowej Agencji Radiokomunikacyjnej jakość sygnału dostarczanego do końcówki (końcówek) sieci w lokalu Abonenta” (pkt 6). Analogiczne postanowienia zawierały wzory umów obowiązujące od grudnia 1998r. do maja 1999r. oraz od czerwca 1999r. do października 1999r. W toku postępowania Spółka - ustosunkowując się do zarzutów Prezesa Urzędu dotyczących braku zawarcia w umowie zapisu określającego zasady udzielania bonifikat w przypadku dostarczenia programu złej jakości - podkreślała, iŜ brak dostarczania sygnału, o którym mowa w pkt 6.2. i 6.4. umowy abonenckiej oznacza nie tylko całkowity brak sygnału, ale równieŜ brak dostarczania sygnału o jakości zgodnej z zobowiązaniem powoda ustanowionym w pkt 6 ww. umowy tj. zobowiązaniem do dostarczania programów o jakości sygnału zgodnej z Polską Normą i zaleceniami Państwowej Agencji Radiokomunikacji. Zdaniem Spółki, abonent mógł zatem, jeŜeli sygnał dostarczany przez ACC był niezgodny z ww. zobowiązaniem, domagać się bonifikaty lub odstąpić od umowy i otrzymać zwrot opłaty abonamentowej. Uprawnienie to abonent mógł wykorzystać w przypadku nie przesyłania przez ACC sygnału odpowiedniej jakości, a nie w sytuacji gdy abonent odbiera program złej jakości. Sytuacje te wynikają z niesprawności odbiorników, braku właściwego ich ustawienia. ACC odpowiada za jakość sygnału wychodzącego z gniazdka lub końcówki, ale nie moŜe odpowiadać za obraz na odbiorniku, gdyŜ dobór sprzętu jest indywidualną sprawą kaŜdego klienta. Według ACC nie jest dopuszczalne czynienie przez Prezesa Urzędu zarzutu z faktu nieumieszczenia pewnych postanowień w umowie wzajemnej. W opinii Spółki, wobec braku odpowiednich postanowień w umowie zastosowanie znajdują przepisy prawa, a w tym przypadku kodeksu cywilnego. W przypadku zatem niewywiązania się operatora z zobowiązania dostarczania sygnału określonej jakości, abonent mógł zastosować przepis art. 471 k.c. zobowiązujący dłuŜnika do naprawienia szkody wynikłej z niewykonania lub nienaleŜytego wykonania zobowiązania lub skorzystać z przepisów regulujących umowę zlecenia (na podstawie art. 750 k.c. odpowiednio stosowanych do świadczenia usług). W związku z powyŜszym, Spółka stoi na stanowisku, Ŝe umowy z abonentami zawierały przepisy odnoszące się do braku sygnału odpowiedniej jakości przewidujące moŜliwość uzyskania bonifikaty. W toku postępowania Delegatura UOKiK w Warszawie uzyskała z Zarządu Krajowego Państwowej Agencji Radiokomunikacji informację, iŜ kontrola przeprowadzona w zakresie sieci ACC objętej zezwoleniem 73/95 wykazała szereg odstępstw wartości parametrów sygnału telewizji kablowej (tvk) z Wymaganiami Technicznymi na Elementy Telewizji Kablowej - WT (pismo PAR z dnia 11 grudnia 1998 roku ). 13 W opinii PAR odbiór programu o zadawalającej jakości jest niemoŜliwy wówczas, gdy odchylenie wartości parametrów od WT jest znaczne. Trudno jest podać tu wartości liczbowe, poniewaŜ ocena ta zaleŜy od jakości odbiornika i od subiektywnej wraŜliwości obserwatora. MoŜna natomiast - zdaniem PAR - stwierdzić, Ŝe jeŜeli wszystkie parametry sygnału tvk są zgodne z WT jakość odbieranego programu jest taka jaką gwarantuje nadawca i posiadany odbiornik telewizyjny. Ustosunkowując się do powyŜszego, Spółka podnosi, iŜ w jej opinii znikoma ilość stwierdzonych przez Państwową Agencję Radiokomunikacji nieprawidłowości w sieci kablowej świadczy o dobrej jakości dostarczanego programu, a przynajmniej nie moŜe stanowić zarzutu Prezesa Urzędu, Ŝe jakość programu dostarczanego abonentom odbiega od gwarantowanego w umowie. W toku postępowania Spółka złoŜyła deklarację, Ŝe jest gotowa dobrowolnie podporządkować się zaleceniom Prezesa Urzędu w zakresie respektowania przepisu umowy mówiącego o moŜliwości udzielania bonifikat równieŜ w odniesieniu do sytuacji braku dostarczania przez operatora sygnału o nieprawidłowej jakości i wyraźnego powiadomienia o tej moŜliwości abonentów (pismo z dnia 11 sierpnia 1998r. oraz pismo z dnia 4 marca 1999r.). Zalecenia powyŜsze znalazły odzwierciedlenie juŜ we wzorcu stosowanym przez Spółkę w okresie od listopada 1999r. do września 2000r. Oprócz zapisu, iŜ „Operator gwarantuje prawidłową, zgodną z Polską Normą i zaleceniami Państwowej Agencji Radiokomunikacyjnej jakość sygnału dostarczanego do końcówki sieci w lokalu Abonenta” (§ 3 ust. 1 Regulaminu) wprowadzono postanowienie, zgodnie z którym „Operator ma prawo do przerw w dostawie sygnału lub pogorszenia jakości sygnału spowodowanych konserwacją lub modernizacją sieci, jednak nie dłuŜszych jednorazowo niŜ 12 godzin i nie częściej, niŜ 3 dni kwartalnie. Przekroczenie określonego terminu spowoduje obniŜenie przez Operatora opłaty abonamentowej o 1/30 (lub 1/90 w przypadku abonamentu uiszczanego kwartalnie za kaŜdy kolejny dzień: obniŜka abonamentu zostanie uwzględniona przez Operatora w jednym z przekazów na abonament wysłanych na następne okresy płatności (§ 4 ust. 4)”. Ponadto, w myśl § 4 ust. 5 Regulaminu „JeŜeli przerwy w dostawie sygnału lub pogorszenie jakości sygnału , udokumentowane przez uprawnione słuŜby są spowodowane awarią w sieci operatora i trwają dłuŜej niŜ 3 dni od daty zgłoszenia, wówczas opłata abonamentowa zostanie obniŜona o 1/30 (lub 1/90 w przypadku abonamentu uiszczanego kwartalnie) za kaŜdy kolejny dzień”. Z kolei, zgodnie z § 6 ust. 3 Regulaminu „JeŜeli Operator nie będzie dostarczać sygnału lub będzie dostarczać sygnał o jakości niezgodnej z Regulaminem przez okres dłuŜszy, niŜ 7 dni od daty poinformowania go o tym fakcie, wówczas Abonentowi, z zastrzeŜeniem pkt 3.2, słuŜy prawo do rozwiązania umowy w trybie natychmiastowym i (lub) Ŝądania zwrotu abonamentu za okres, w którym sygnał nie był dostarczany lub był dostarczany o jakości niezgodnej z Regulaminem”. Z informacji przekazanych przez Spółkę wynika, iŜ w latach 1997-2001 nie prowadzono przeciwko niej postępowań sądowych, wszczętych na wniosek abonentów na podstawie art. 471 oraz art. 750 kodeksu cywilnego z powodu braku dostarczania sygnału o jakości zgodnej z zobowiązaniem powoda ustanowionym w § 6 14 umowy abonenckiej (zgodnej z Polską Norma i zaleceniami Państwowej Agencji Radiokomunikacji). Spółka nie posiada danych obrazujących liczbę umów rozwiązanych w latach 1997-2001 na skutek odstąpienia przez abonenta od umowy spowodowanego brakiem dostarczania sygnału o jakości zgodnej z zobowiązaniem powoda ustanowionym w § 6 umowy abonenckiej. Spółce nie są bowiem znane powody kierujące abonentem przy składaniu oświadczenia woli o rozwiązaniu umowy (pismo z dnia 12 czerwca 2001r.). Spółka udostępniła natomiast dane obrazujące liczbę podłączeń i odłączeń abonentów w Warszawie w latach 1997-2001 (Załącznik Nr 1 do pisma z dnia 12 czerwca 2001r.). W dniu 24 września 2000r. Spółka wprowadziła nowy wzór umowy (obowiązujący do dnia dzisiejszego). Zgodnie z zapisem pkt 4.3 stanowiącego integralną część ww. umowy „Regulaminu świadczenia przez Aster City Cable Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie usług dostarczania Programów Telewizyjnych i programu Premium” „Operator ma prawo i obowiązek konserwacji i modernizacji sieci, co moŜe spowodować przerwy w dostawie sygnału lub pogorszenie się jego jakości, jednak nie dłuŜszych jednorazowo niŜ 12 godzin. Przekroczenie określonego terminu spowoduje – w przypadku doręczenia Operatorowi uzasadnionej pisemnej reklamacji Abonenta w terminie 12 miesięcy od zakończenia okresu rozliczeniowego, w którym ustała przerwa lub ustało pogorszenie jakości sygnału – obniŜenie przez Operatora opłaty za korzystanie z Abonamentu o 1/30 w przypadku płatności miesięcznej (lub 1/90 w przypadku opłaty za korzystanie z Abonamentu uiszczanej kwartalnie) za kaŜdy dzień przerwy lub pogorszenia jakości sygnału z powodu konserwacji lub modernizacji sieci. ObniŜka opłaty za korzystanie z Abonamentu zostanie uwzględniona przez Operatora w jednym z Rachunków, wysłanym za następne Okresy rozliczeniowe z uwzględnieniem pkt 7”. JeŜeli przerwy w dostawie sygnału lub pogorszenie jakości sygnału, udokumentowane przez uprawnione słuŜby, są spowodowane Awarią w sieci Operatora i trwają dłuŜej niŜ trzy następujące po sobie dni od daty zgłoszenia przez Abonenta, wówczas opłata za korzystanie z Abonamentu zostanie obniŜona – w przypadku doręczenia Operatorowi uzasadnionej pisemnej reklamacji Abonenta w terminie 12 miesięcy od zakończenia Okresu rozliczeniowego, w którym ustała Awaria – o 1/30 opłaty za korzystanie z Abonamentu w przypadku płatności miesięcznej (lub 1/90 w przypadku opłaty za korzystanie z Abonamentu uiszczanego kwartalnie) za kaŜdy kolejny dzień Awarii, licząc od daty zgłoszenia Awarii. ObniŜka opłaty za korzystanie z Abonamentu zostanie uwzględniona przez Operatora w jednym z Rachunków wysłanym za następne Okresy rozliczeniowe po rozpatrzeniu reklamacji z uwzględnieniem pkt 7. Opisana sytuacja nie dotyczy przypadku, w którym termin wizyty technika, który ma usunąć Awarię, został ustalony przez Abonenta na termin dłuŜszy niŜ trzy dni od zgłoszenia awarii (pkt 4.4). Powołując się na ww. postanowienia, Spółka stoi na stanowisku, iŜ zarzut stosowania praktyk ograniczających konkurencję na skutek braku zawarcia w umowie abonenckiej zapisu określającego zasady przyznawania rekompensat w przypadku braku dostarczania sygnału przez czas krótszy niŜ trzy dni, jest bezzasadny (pismo z dnia 12 czerwca 2001r.). 15 ACC podkreśla przy tym, iŜ ww. przepisy określają rekompensaty przyznawane na mocy postanowień Regulaminu, niejako „automatycznie” – po spełnieniu się warunków w Regulaminie określonych, nie utrudniając przecieŜ dochodzenia przez abonenta innych roszczeń odszkodowawczych, chociaŜby w drodze określonego w postanowieniach pkt 7 postępowania reklamacyjnego. Zgodnie z pkt 7.1.1 i 7.1.2 Reklamacje mogą dotyczyć niewykonania lub nienaleŜytego wykonania usługi, wadliwego rozliczenia usługi. Ponadto, Spółka argumentuje, iŜ w zakresie nie uregulowanym Umową oraz Regulaminem (o którym mowa w § 4) stanowiącym załącznik do Umowy, mają zastosowanie przepisy kodeksu cywilnego oraz przepisy regulujące działalność w dziedzinie telekomunikacji (§ ust. 3). W ocenie Spółki, wobec istnienia ww. uregulowań oraz postanowień pkt 3.9 i 3.10 Regulaminu, bezzasadny jest równieŜ zarzut braku zawarcia w umowie abonenckiej zapisu określającego zasady przyznawania rekompensat w przypadku dostarczania sygnału złej jakości, uniemoŜliwiającego prawidłowy odbiór programów. Zgodnie z pkt. 3.9 Regulaminu „Operator gwarantuje prawidłową, zgodną z Polską Normą i zaleceniami Państwowej Agencji Radiokomunikacyjnej, jakość sygnału dostarczanego do Końcówki Sieci w Lokalu Abonenta, pod warunkiem zastosowania przez Abonenta do odbioru sygnału właściwie zestrojonych odbiorników TV, odbierających odpowiednie pasma częstotliwości. Natomiast, w myśl pkt 3.10 Regulaminu „Operator nie ponosi odpowiedzialności za jakiekolwiek zakłócenia w dostarczanym sygnale, wynikające z przyczyn leŜących poza jego kontrolą. Operator nie odpowiada za pogorszoną jakość lub brak odbioru spowodowane złym stanem urządzeń odbiorczych Abonenta”. Ustosunkowując się do kwestii uregulowań w sytuacji, gdy przerwa nie jest spowodowana konserwacją lub modernizacją sieci, lecz trwającą poniŜej 3 dni awarią, Spółka podnosi, iŜ zarówno przerwa w nadawaniu sygnału jak i nadawanie sygnału złej jakości jest formą nienaleŜytego wykonania zobowiązania. Argumentuje, iŜ w obowiązującym Regulaminie wprost są uregulowane przypadki określone w pkt. 4.3 i 4.4, zaś Regulamin ze swej istoty nie moŜe normować w sposób szczegółowy wszystkich zdarzeń związanych ze świadczeniem usług, jest to bowiem akt normatywny o charakterze generalnym i abstrakcyjnym. Zgodnie z art. 72 prawa telekomunikacyjnego „Do odpowiedzialności operatorów za niewykonanie lub nienaleŜyte wykonanie usługi telekomunikacyjnej stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, z zastrzeŜeniem ust. 2 oraz przepisu art. 75 ust. 1” (pismo z dnia 18 września 2001r.). Z kolei, zgodnie z art. 384 § 1 k.c. ustalony przez jedną ze stron wzorzec umowy, w szczególności ogólne warunki umów, wzory umów, regulaminy wiąŜą drugą stronę, jeŜeli zostały jej doręczone przy zawarciu umowy. W związku z powyŜszym – zdaniem Spółki – odpowiedzialność operatora za nienaleŜyte wykonanie zobowiązania uregulowana jest przepisami kodeksu cywilnego i przepisami regulaminu świadczenia usług, przy czym pierwszeństwo mają dyspozycje zawarte w regulaminie świadczenia usług. W wypadkach nieuregulowanych normami regulaminu zastosowanie mają na mocy art. 72 ust. 1 prawa telekomunikacyjnego przepisy kodeksu cywilnego. 16 NiezaleŜnie od powyŜszego Spółka podnosi, iŜ nie świadczenie usług lub świadczenie polegające na dostarczaniu sygnału pogorszonej jakości spowodowane awarią trwającą krócej niŜ 3 dni, nie jest uregulowane wprost w regulaminie świadczenia usług - do tych przypadków naleŜałoby w jej ocenie stosować przepisy ogólne zawarte w kodeksie cywilnym. Argumentuje, iŜ kaŜda reklamacja składana przez abonenta ma charakter indywidualny i w tzw. „przypadkach granicznych” nie moŜna z góry sprecyzować, która norma będzie miała zastosowanie. Ponadto, w niektórych przypadkach, przy ustalaniu wysokości ewentualnej rekompensaty z tytułu nienaleŜnego wykonania świadczenia mogą mieć zastosowanie, w drodze analogii legis, normy z pkt 4.3 i 4.4 Regulaminu. Spółka zwraca uwagę, iŜ w odniesieniu do rekompensaty w przypadku braku dostarczania sygnału przez czas krótszy niŜ trzy dni, przed dniem wejścia w Ŝycie obowiązującego Regulaminu (25 września 2000r.), obowiązywały zasady analogiczne - w umowie wprost określono warunki obniŜania abonamentu, zaś w przypadkach nieuregulowanych stosowało się zapisy kodeksu cywilnego. Ponadto, Spółka przekazała informacje obrazujące liczbę wystąpień abonentów w latach 1997-2001 o udzielenie bonifikaty, o której mowa w § 6.2 umowy abonenckiej w odniesieniu do łącznej liczby zarejestrowanej korespondencji, a takŜe określiła procent reklamacji rozpatrzonych pozytywnie, tzn. przypadków, w których przyznano klientom upusty, stosownie do okresu, w którym jakość sygnału budziła zastrzeŜenia (pismo z dnia 18 września 2001r.). Odnośnie kwestii braku w umowie zastrzeŜenia moŜliwości odmowy przyjmowania przez abonenta materiałów promocyjnych rozpowszechnianych przez operatora naleŜy zauwaŜyć, iŜ pkt 9 umowy stosowanej przez Spółkę od dnia 23 października 1997r. zawierał obligatoryjny nakaz, iŜ „abonent zgadza się na przesyłanie pod jego adresem, w ramach innych przesyłek kierowanych doń przez operatora, materiałów promocyjnych rozpowszechnianych przez operatora”. Treść ww. umowy nie zawiera zapisów określających zasady, na jakich abonent moŜe wyrazić sprzeciw wobec przesyłania pod jego adresem niepoŜądanej korespondencji stanowiącej materiały promocyjne. Zgodnie z pkt 13 umowy „Wszelkie zmiany do oryginalnego tekstu umowy, poza wpisaniem daty jej zawarcia, uzupełnieniem lub korektą danych personalnych Abonenta powodują, iŜ umowa niniejsza nie zostaje zawarta”. Spółka, ustosunkowując się do zarzutów Prezesa Urzędu w ww. zakresie, powoływała brak zapisów chroniących dane osobowe przed wejściem w Ŝycie ustawy o ochronie danych osobowych. W ocenie Spółki stan braku prawa nie moŜe powodować jego ograniczenia lub czynić go uciąŜliwym. Ponadto Spółka podkreśla, iŜ nigdy nie egzekwowała zapisu wynikającego z pkt 9 umowy gdy otrzymywała zastrzeŜenie, Ŝe abonent sobie tego nie Ŝyczy. W toku postępowania Delegatura UOKiK w Warszawie uzyskała opinię Generalnego Inspektora Ochrony Danych Osobowych (pismo z dnia 27 sierpnia 1998 roku) na temat zgodności zapisów ww. umowy z ustawą z dnia 29 sierpnia 1997 roku o ochronie danych osobowych (Dz. U. Nr 133, poz. 883 z późn. zm.). Zgodnie z legalną definicją zawartą w art. 7 ust. 5 ww. ustawy - przez zgodę osoby, której dane dotyczą rozumie się oświadczenie woli, którego treścią jest zgoda 17 na przetwarzanie danych osobowych tego, kto składa oświadczenie, a zgoda taka nie moŜe być domniemana lub dorozumiana z oświadczeniem woli innej treści. Zdaniem Generalnego Inspektora - w ww. kontekście - zasadnicze wątpliwości budzi oświadczenie o treści: „Abonent zgadza się na przesyłanie pod jego adresem, w ramach innych przesyłek, kierowanych doń przez operatora, materiałów promocyjnych rozpowszechnianych przez operatora” (pkt 9 umowy abonenckiej). Przez słowo przesyłanie rozumie się bowiem „posłanie, dostarczenie, przekazanie” (Słownik Języka Polskiego PWN, str. 959), a pojęcie przetwarzania danych obejmuje znacznie szerszy zakres tj. jakiekolwiek operacje wykonywane na danych osobowych, takie jak zbieranie, utrwalanie, przechowywanie, opracowywanie, zmienianie, udostępnienie (art. 7 pkt 2 ustawy o ochronie danych osobowych). Analogiczne postanowienia zawierał wzory umów obowiązujące od grudnia 1998r. do maja 1999r. oraz od czerwca 1999r. do października 1999r. W okresie od listopada 1999r. do września 2000r. Spółka stosowała inny wzorzec umowy. Zgodnie z § 4 ww. umowy „Abonent wyraŜa zgodę na włączenie swoich danych osobowych do zbioru danych, obejmującego wszystkich abonentów Operatora oraz na gromadzenie, przechowywanie i przetwarzanie tych danych, w tym danych przyszłych, przez Operatora lub osoby trzecie, działające z jego upowaŜnienia i na jego rzecz, w zakresie niezbędnym do realizacji warunków niniejszej umowy. Przez zakres niezbędny rozumie się między innymi: działania księgowe, billingowe, serwisowe, marketingowe, reklamowe, informacyjne oraz przyszłe wynikające z działalności Operatora (ust. 1). Równocześnie Abonent wyraŜa zgodę na przesyłanie materiałów promocyjnych i reklamowych innych podmiotów, rozpowszechnianych przez Operatora (ust. 2). Abonent wyraŜa zgodę na udostępnianie swoich danych osobowych zawartych w zbiorze danych Operatora osobom trzecim, innym, niŜ wymienione w ust. 1 (ust. 3). Abonent oświadcza, Ŝe został poinformowany o dobrowolności podania swoich danych oraz o prawie wglądu do tych danych i ich poprawiania. Spółka podnosiła, iŜ ograniczenie w umowie abonenckiej prawa abonenta do zastrzeŜenia, iŜ nie wyraŜa zgody na przesyłanie pod jego adres materiałów promocyjnych rozpowszechnianych przez operatora nie stanowi praktyki ograniczającej konkurencję. Na poparcie swojego stanowiska przedstawiała zwłaszcza argument, iŜ do czasu wejścia w Ŝycie ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 roku o ochronie danych osobowych (Dz. U. z 1997 roku Nr 133, poz. 883), sytuacja prawna osób fizycznych otrzymujących róŜnego rodzaju materiały promocyjne i reklamowe nie była w prawie polskim uregulowana. Spółka stoi na stanowisku, iŜ jako, Ŝe nie było po stronie konsumenta podlegającego ochronie prawnej uprawnienia do odmowy przyjmowania materiałów reklamowych, nie moŜna było ograniczyć, uniemoŜliwić, czy uczynić uciąŜliwym dochodzenie takiego prawa. Zdaniem Spółki Prezes Urzędu nie posiada kompetencji do badania zgodności działań przedsiębiorców z wymogami ustawy o ochronie danych osobowych, a zatem nie moŜe dokonywać ocen naruszenia tej ustawy. 18 Ponadto Spółka podnosi, iŜ abonent podpisując umowę, zgodnie z § 9, godził się na przesyłanie pod jego adresem materiałów reklamowych. Twierdzi jednak, Ŝe w Ŝadnym wypadku nie egzekwowała powyŜszego przepisu, jeŜeli otrzymała zawiadomienie od abonenta, który nie Ŝyczy sobie otrzymywania materiałów promocyjnych. W ocenie Spółki postanowienia umowy abonenckiej obowiązującej w dniu wejścia w Ŝycie ustawy o ochronie danych osobowych tj. 30 kwietnia 1998 roku, spełniały zasadniczy wymóg ustawy, tzn. obowiązek uzyskania zgody osoby zainteresowanej na gromadzenie i przetwarzanie jej danych. NiezaleŜnie od powyŜszego Spółka w toku postępowania zadeklarowała intencję przesłania dotychczasowym abonentom pism, w których zamieszczona byłaby informacja o fakcie prowadzenia bazy danych osobowych, prawie wglądu i poprawiania tych danych, prawie odmowy przetwarzania danych i odmowie zgody na otrzymywanie ulotek reklamowych. Zobowiązanie powyŜsze znalazło odzwierciedlenie w obowiązującym od dnia 25 września 2000r. „Regulaminie świadczenia przez Aster City Cable Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie usług dostarczania Programów Telewizyjnych i programu Premium”, stanowiącym część nowego wzoru umowy. W ww. umowie abonenckiej zawarta jest odrębna, poza treścią umowy i całkowicie od niej niezaleŜna klauzula regulująca udostępnianie danych osobowych i przesyłanie materiałów promocyjnych. Zgodnie z § 6 ust. 1 umowy „ACC oświadcza, Ŝe w związku z świadczeniem usług określonych w § 2 lub w § 3, przetwarza dane osobowe Abonenta udostępnione w niniejszej Umowie i jest administratorem danych w rozumieniu ustawy z 29 sierpnia 1997r. o ochronie danych osobowych (Dz. U. nr 133, poz. 883 z późn. zm.). Dane osobowe Abonenta są przetwarzane na podstawie przepisów art. 23 ust. 1 pkt 3 i pkt 5 w związku z przepisami art. 3 ust. 2 powołanej ustawy o ochronie danych osobowych w sposób nie naruszający praw i wolności Abonenta oraz w celu wykonywania postanowień niniejszej Umowy na podstawie obowiązujących przepisów regulujących działalność w dziedzinie telekomunikacji. Abonent oświadcza, Ŝe został równieŜ poinformowany o prawie wglądu w swoje dane osobowe, prawie ich poprawiania oraz wyraŜania sprzeciwu co do ich przetwarzania przez ACC w sposób niezgodny z prawem lub powołanymi w § 6 ust. 1: podstawą prawną i celem przetwarzania danych. Jednocześnie Abonent przyjmuje do wiadomości, Ŝe odbiorcą jego danych osobowych zawartych w Umowie jest ACC – według oznaczeń tego podmiotu określonego na początku umowy”. Do tekstu Umowy załączono Oświadczenie o treści: „Na podstawie przepisów art. 23 ust. 1 ustawy z 29 sierpnia 1997r. o ochronie danych osobowych (Dz. U. nr 133, poz. 883 z późn. zm.) niniejszym wyraŜam zgodę na przetwarzanie przez Administratora danych, przez co rozumie się: Aster City Cable Spółkę z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Domaniewskiej 41 (02-672 Warszawa), udostępnionych przeze mnie w Umowie swoich danych osobowych do celów: 1. marketingowych – określanie zapotrzebowania na usługi telekomunikacyjne, TAK/NIE, 2. informacyjnych – o produktach i usługach świadczonych przez Administratora danych, w tym o usługach, które nie są związane z Umową, TAK/NIE, 19 3. reklamowych – o świadczonych przez inne podmioty usługach i produktach powiązanych z usługami świadczonymi przez Administratora danych, TAK/NIE, 4. przesyłanie innych materiałów reklamowych i promocyjnych, TAK/NIE. Jednocześnie oświadczam, Ŝe swoje dane osobowe podaję dobrowolnie i Ŝe zostałem/am zapoznany/a przez Administratora danych z przysługującym mi prawem wglądu w moje dane, prawem ich poprawiania oraz wyraŜania sprzeciwu co do ich przetwarzania. Ponadto oświadczam, iŜ wiadomo mi, Ŝe odbiorcą moich danych osobowych zawartych w Umowie jest Administrator danych – według oznaczeń tego podmiotu określonych na początku oświadczenia.” Z informacji przekazanych w piśmie z dnia 18 września 2001r. wynika, iŜ Ŝaden z abonentów nie wyraził zgody na przetwarzanie jego danych osobowych. Zgodę na przesyłanie materiałów promocyjnych wyraziło 3.690 abonentów, w tym na podstawie nowego wzoru umowy - 57 abonentów. NiezaleŜnie od powyŜszego Spółka podkreśla, iŜ stosowane przez nią umowy nie zawierały „obligatoryjnego nakazu, iŜ abonent zgadza się na przesyłanie pod jego adresem materiałów rozpowszechnianych przez operatora” o czym dobitnie świadczą przytoczone w poniŜszych wyjaśnieniach fakty oraz moŜliwość negocjowania treści umowy w tym usunięcia kwestionowanych przez Urząd postanowień. Spółka argumentuje, iŜ 3960 abonentów ACC wyraziło zgodę na przesyłanie materiałów promocyjnych innych podmiotów niŜ Spółka na piśmie, w formie odrębnego oświadczenia woli zawierającego, w myśl przepisów art. 23 ust. 1 pkt 1 ustawy z 29 sierpnia 1997r. o ochronie danych osobowych (Dz. U. Nr 133, poz. 883 z późn. zm.) zgodę na przetwarzanie swoich danych osobowych w wymieniony sposób nie objęty ustawowym zezwoleniem na przetwarzanie danych osobowych dla usprawiedliwionych celów administratora danych. W szczególności Ŝaden z abonentów Spółki nie wyraził zgody na przetwarzanie swoich danych osobowych poprzez udostępnianie swoich danych osobom trzecim. Spółka, za zgodę na przetwarzanie danych osobowych poprzez przesyłanie materiałów promocyjnych innych podmiotów traktuje oświadczenie woli abonenta, którego treścią jest zgoda na przetwarzanie danych osobowych tego, kto składa oświadczenie; zgoda nie moŜe być domniemana lub dorozumiana z oświadczenia woli o innej treści. Dlatego teŜ tylko oświadczenia woli, w których w sposób wyraźny została wyraŜona zgoda na przesyłanie materiałów promocyjnych innych podmiotów, przesłane przez abonentów do Spółki zostały potraktowane jako zgoda, o której mowa w przepisach art. 7 ust. 5 i art. 23 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie danych osobowych. Pozostali abonenci ACC, tzn. abonenci, którzy nie dostarczyli oświadczeń o wyraŜeniu zgody na inne niŜ objęte ustawowym zezwoleniem przetwarzanie danych osobowych, nie są traktowani jako podmioty, które wyraziły zgodę na przetwarzanie swoich danych osobowych poprzez przesyłanie materiałów promocyjnych innych podmiotów. Spółka podkreśla, iŜ przesyłanie własnych materiałów promocyjnych (dotyczących usług świadczonych przez ACC – tj. produktu ACC jako operatora) nie wymaga zgody abonenta. Zgodnie z przepisami art. 23 ustawy o ochronie danych osobowych przetwarzanie danych osobowych jest dopuszczalne, gdy jest niezbędne do wypełniania prawnie usprawiedliwionych celów administratorów danych, 20 a przetwarzanie danych nie narusza praw i wolności osoby, której dane dotyczą. Nowelizacja ustawy o ochronie danych osobowych potwierdziła i dookreśliła, iŜ usprawiedliwionym celem administratora danych jest między innymi marketing bezpośredni własnych produktów lub usług administratora danych (pismo z dnia 20 listopada 2001r.). W toku całego postępowania Spółka kwestionowała fakt posiadania pozycji dominującej na rynku właściwym w sprawie. Zdaniem ACC powyŜsze zostało stwierdzone w orzeczeniu Sądu Antymonopolowego z dnia 8 października 1997 roku (XVII Ama 33/97) dotyczącym nabycia przez Bresnan International Partners zorganizowanej części mienia w postaci całości sieci telewizji kablowej ACC. Spółka argumentowała, iŜ w orzeczeniu tym stwierdzono, iŜ pomimo wysokiego udziału w rynku, nie osiągają pozycji dominującej na rynku. Ponadto, Spółka podkreślała, iŜ substytutami usług telewizji kablowej są zestawy do odbioru telewizji satelitarnej, usługi operatorów sieci telewizji w systemach bezprzewodowego przesyłania programów telewizyjnych, a takŜe wypoŜyczalnie kaset video. ACC sygnalizowała takŜe o znacznym rozwoju telewizji cyfrowych (Wizja TV i Cyfra+). Twierdziła, iŜ z uwagi na fakt, Ŝe obecnie operatorzy i nadawcy telewizji cyfrowych oferują zbliŜoną pod względem ilości programowej ofertę, moŜna ją uznać za substytut. Zdaniem ACC, nawet w przypadku przyjęcia, iŜ relewantnym rynkiem produktu jest wyłącznie rynek telewizji kablowej, ACC nie posiada pozycji dominującej z uwagi na szacowany przez spółkę udział na poziomie 28,5%. Swoje obliczenia opierała na szacunku procentowego ówczesnego udziału abonentów sieci ACC (240 tys.) w liczbie dostępnych i moŜliwych do objęcia siecią kablową gospodarstw domowych z terenu Warszawy i województwa (840 tys.). ACC akcentowała ponadto w swoich wyjaśnieniach dalszy rozwój rynku telewizji kablowej, charakteryzującego się duŜym popytem i ekspansywnością. Według ACC ogólna pojemność sieci kablowej na rynku geograficznym Warszawy i b. województwa warszawskiego powinna być wyznacznikiem udziału w rynku poszczególnych operatorów. W decyzji Nr RWA-3/99 z dnia 12 lutego 1999r. Prezes Urzędu stwierdził, iŜ w przytaczanym przez Spółkę wyroku z dnia 8 października 1997 roku (XVII Ama 33/97) Sąd Antymonopolowy zmienił decyzję Urzędu z dnia 17 lutego 1997 roku i ustalił, iŜ zamierzone łączenie dotyczące nabycia przez Bresnan International Partners (Poland) L.P. z siedzibą w Nowym Jorku (BIP) zorganizowanej części mienia w postaci całości sieci telewizji kablowej ACC nie prowadzi do uzyskania pozycji dominującej na rynku przez łączące się przedsiębiorstwa lub jedno z nich. BIP funkcjonuje tutaj po stronie podaŜy, oddając sieć do odpłatnego uŜytkowania innym podmiotom, w tym takŜe spółkom z jego kapitałem, na zasadach zbliŜonych do umowy dzierŜawy. Natomiast na wspomnianym wyŜej rynku ACC funkcjonuje po stronie popytowej, przy czym przedmiotem jej działalności (rynku) jest świadczenie usług operatorskich w zakresie telewizji kablowej. Nie moŜna zatem bezpośrednio stosować ustaleń ww. orzeczenia do obecnie prowadzonej sprawy. 21 Dla niniejszej sprawy rynkiem właściwym produktowo jest natomiast rynek usług telewizji kablowej, gdzie ACC (operator) funkcjonuje po stronie podaŜowej świadcząc abonentom ww. usługi. Zdaniem Prezesa Urzędu nie ma równieŜ podstaw do uwzględnienia stanowiska Spółki, iŜ udział operatora w rynku naleŜy liczyć jako procentowy udział abonentów sieci ACC w liczbie dostępnych i moŜliwych do objęcia siecią kablową gospodarstw domowych. Operator w trakcie postępowania nie wykazał w jakikolwiek sposób, Ŝe rynek ww. usług jest nienasycony i charakteryzuje się duŜym stopniem popytu potencjalnego. Natomiast obserwacja zachowań operatora polegających na prowadzeniu intensywnych kampanii reklamowych i stosowanych przy tym promocjach dla pozyskania nowych abonentów, równieŜ tych, którzy korzystają z usług innego operatora świadczy o istnieniu rynku nasyconego. Dla oceny pozycji rynkowej ACC istotny jest zatem faktyczny udział w rynku przedmiotowych usług, jaki kształtowany jest poprzez rzeczywisty procentowy udział abonentów operatora w stosunku do liczby wszystkich gniazd abonenckich telewizji kablowej w dacie obowiązywania kwestionowanej umowy. Na zarzucie błędnie określonej w ww. decyzji pozycji rynkowej Spółki zostało równieŜ oparte odwołanie od ww. decyzji, w którym ACC zarzuciło, iŜ wadliwa jest przyjęta przez Prezesa Urzędu metoda wyznaczania rynku relewantnego w ujęciu produktowym i geograficznym, prowadząca do ustalenia, iŜ rynkiem właściwym w sprawie jest lokalny rynek usług telewizji kablowej obejmujący Warszawę i okolice. Podkreślenia wymaga fakt, iŜ nawet pomimo zawartego w wyroku z dnia 6 grudnia 2000r. stwierdzenia Sądu Antymonopolowego, iŜ „w toku postępowania sądowego pozwany [Prezes Urzędu] wykazał, Ŝe [...] powódka [ACC] posiada pozycję dominującą”, Spółka – w toku postępowania prowadzonego po uchyleniu ww. decyzji – nadal podnosiła, iŜ nie posiada pozycji dominującej na rynku właściwym w sprawie, przytaczając wcześniejszą argumentację, która nie została uwzględniona przez Sąd Antymonopolowy. I tak, w piśmie z dnia 12 czerwca 2001r. Spółka podnosi, iŜ „fakt braku posiadania przez nią pozycji dominującej na rynku właściwym w sprawie został stwierdzony w wyroku Sądu Antymonopolowego z dnia 8 października 1997 roku (sygn. akt. Ama 33/97) dotyczącym nabycia przez Warszawskie Sieci Kablowe zorganizowanej części mienia spółki Aster City Cable Sp. z o.o.” ACC argumentuje, iŜ w orzeczeniu tym stwierdzono bowiem, iŜ pomimo wysokiego udziału w rynku, obie strony łączenia nie osiągają pozycji dominującej na rynku. Zdaniem Spółki dla oceny pozycji ACC na rynku telewizji kablowej Warszawy i okolic, w świetle ww. orzeczenia nie ma znaczenia fakt, Ŝe Spółka występuje na tym rynku po stronie popytu czy podaŜy. W wyroku tym nie oceniono bowiem pozycji ACC jako odbiorcy usług Bresnan International Partners (Poland) L.P. polegających na oddawaniu do uŜytkowania sieci kablowych, ale jako operatora sieci kablowych oferującego usługi telewizji kablowej, a zatem faktycznie oceniono pozycję ACC jako podmiotu funkcjonującego po stronie podaŜy. Rynek właściwy w obu sprawach jest zatem jednakowy – obejmuje usługi telewizji kablowej na terenie Warszawy i okolic. Jedyna róŜnicą w obu sprawach jest cel postępowania antymonopolowego – w pierwszej sprawie celem działań UOKiK była ochrona konkurentów BIP i ACC, w niniejszej 22 sprawie natomiast celem jest ochrona klientów ACC. Fakt ten nie moŜe jednak w Ŝadnym wypadku wpływać na określenie rynku właściwego. Spółka podkreśla, iŜ rynkiem produktowym w niniejszej sprawie jest rynek telewizji kablowej i satelitarnej telewizji cyfrowej. Nie moŜna obecnie przyjmować, iŜ rynek telewizji kablowej stanowi odrębny rynek. Analiza zmian, jakie dokonały się w 1998r. na rynku usług audiowizualnych, prowadzi do wniosku, Ŝe definicję rynku telewizji kablowej sformułowaną w ww. orzeczeniu Sądu Antymonopolowego naleŜy poszerzyć o substytuty tej telewizji, czyli przede wszystkim satelitarną telewizję cyfrową. Wobec ekspansji ww. telewizji tzn. WIZJI TV, Cyfry+ i POLSATU, oferujących taką samą lub większą ofertę programową wobec operatorów telewizji kablowych po porównywalnych cenach, nie moŜna mówić obecnie o odrębnych rynkach telewizji kablowej i cyfrowej. Telewizja cyfrowa stała się bez wątpienia substytutem telewizji kablowej i w opinii abonentów telewizje te postrzegane są jako usługi zamienne. O substytutywności telewizji kablowej i cyfrowej świadczy orzeczenie Sadu Antymonopolowego z dnia 17 marca 1999r. (sygn. akt XVII Ama 77/98). Spółka przytoczyła in extenso zawarte w ww. orzeczeniu rozwaŜania Sądu na temat określenia rynku relewantnego. „W szczególności naleŜałoby tutaj większe znaczenie przypisać funkcjom usług telekomunikacyjnych świadczonych przy okazji rozprowadzania programów telewizyjnych. Jest to bowiem potencjalny, o ile wręcz istniejący juŜ obecnie wyznacznik poziomu konkurencyjności operatorów. Te względy uzasadniają, aby za rynek produktowy w niniejszej sprawie przyjąć rynek operatorskich usług telewizyjno-telekomunikacyjnych świadczonych za pośrednictwem urządzeń satelitarnych. Przechodząc natomiast do kwestii terytorialnego aspektu rynku relewantnego, wejście na rynek dwóch operatorów satelitarnej telewizji cyfrowej, działających na terenie całego kraju i na terenie całego kraju prowadzących jednakową politykę marketingową, czyni juŜ nieprzydatnym dalsze analizowanie relacji konkurencyjnych w zakresie wspomnianej działalności w odniesieniu do poszczególnych rynków lokalnych. Obecnie kaŜdy bowiem operator tradycyjnej satelitarnej telewizji kablowej, ustalając abonentom warunki świadczenia swych usług, a w szczególności w zakresie innowacyjności oraz cen, nie moŜe tutaj działać jednostronnie, bez liczenia się z potrzebami abonentów. Ale nie tylko. Musi takŜe brać pod uwagę ekspansję konkurentów - operatorów satelitarnej telewizji cyfrowej, pociągającą za sobą przemieszczanie się na ich rzecz dotychczasowego i rodzącego się popytu. Z drugiej strony, równieŜ i operatorzy satelitarnej telewizji cyfrowej w swej polityce rynkowej nie mogą nie uwzględniać istniejących operatorów tradycyjnej telewizji satelitarnej, emitujących alternatywne programy telewizyjne. Ponadto za traktowaniem usług telewizyjno-telekomunikacyjnych świadczonych za pośrednictwem urządzeń satelitarnych w aspekcie rynku krajowego, nie zaś lokalnego, przemawia jeszcze i ten wzgląd, Ŝe najwięksi operatorzy tradycyjnej telewizji satelitarnej działają na znacznym obszarze kraju, a tym samym są obecni na wielu dotychczasowych rynkach lokalnych, a ponadto, co wymaga podkreślenia, są takŜe udziałowcami konkurencyjnych platform cyfrowych”. Spółka zwraca uwagę, iŜ liczba abonentów satelitarnej telewizji cyfrowej zwiększa się w ogromnym tempie. W krótkim czasie od rozpoczęcia działalności WIZJA TV uzyskała ok. 150.000 abonentów, natomiast Cyfra+ ok. 100.000 23 abonentów. Zwiększenie liczby abonentów telewizji cyfrowej dokonało się kosztem odpowiedniego spadku wzrostu liczby abonentów sieci kablowych, co w sposób dobitny świadczy o substytucyjności tych usług. ACC argumentuje, iŜ przy tak określonym rynku właściwym Spółka nie ma pozycji dominującej, gdyŜ spotyka się z istotną konkurencją, która powoduje brak moŜliwości działania niezaleŜnie od konkurentów, kontrahentów oraz konsumentów. Stanowisko odnośnie braku posiadania pozycji dominującej na rynku właściwym w sprawie Spółka podtrzymała równieŜ w piśmie z dnia 18 września 2001r., w którym podkreśliła, iŜ spotyka się z istotną i skuteczną konkurencją innych operatorów telewizji kablowej i operatorów satelitarnej telewizji cyfrowej. Spółka zwraca uwagę, iŜ w doktrynie i orzecznictwie wielu państw przekaz kablowy traktowany jest jako inny techniczny środek odbioru umoŜliwiający zapoznanie się z programem przez praktycznie ten sam krąg odbiorców. W taki sam sposób naleŜy traktować przekaz satelitarny, zarówno telewizji cyfrowej, jak i analogowej. Są to – w ocenie Spółki – produkty homogeniczne i powinny być traktowane jako substytuty. Mając na uwadze powyŜsze argumenty co do pozycji Spółki zajmowanej na rynku właściwym w sprawie, Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów – Delegatura w Warszawie przeprowadził badania stanu koncentracji na rynku dostarczania (przesyłania) programów telewizyjnych na terenie Warszawy (znak.: RWA-53/17/2001/MK) mające na celu określenie wielkości udziałów Spółki w ww. rynku. Wyniki ww. badań obrazuje Załącznik Nr 1 „Tabela: Udziały poszczególnych operatorów w lokalnym rynku dostarczania (przesyłania) programów telewizyjnych w Warszawie w latach 1998-2001” do niniejszej decyzji. Informacje uzyskane w trakcie ww. badań, Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów - Delegatura w Warszawie zaliczył w poczet dowodów, o czym Spółka stosownie do art. 65 ust. 3 ustawy z dnia 15 grudnia 2000r. o ochronie konkurencji i konsumentów, została poinformowana pismem z dnia 2 stycznia 2002r. Z uwagi na fakt, iŜ niektóre z informacji zgromadzonych w toku ww. badań ze względu na swój charakter wchodzą w zakres tajemnicy przedsiębiorstwa, w dniu 2 stycznia 2002r. Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów – Delegatura w Warszawie, działając na podstawie art. 62 ust. 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000r. o ochronie konkurencji i konsumentów, ograniczył z urzędu spółce Aster City Cable Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie prawo wglądu do materiału dowodowego załączonego do akt prowadzonego z urzędu postępowania antymonopolowego. Ograniczenie powyŜsze dotyczy: (1) informacji zawartych w piśmie spółki Telewizja Polsat S.A. z dnia 13 grudnia 2001r. obrazujących liczbę abonentów Platformy Cyfrowej Polsatu w Warszawie (stan na dzień 31 grudnia 2000r. oraz dzień 30 czerwca 2001r.); (2) informacji zawartych w pismach spółki UPC Telewizja Kablowa Sp. z o.o. z dnia 13 czerwca 2001r. oraz z dnia 22 listopada 2001r. obrazujących liczbę abonentów ww. spółki w Warszawie (stan na dzień 31 grudnia 1997r., dzień 31 grudnia 1998r., dzień 31 grudnia 1999r., dzień 31 grudnia 2000r., dzień 30 czerwca 2001r. oraz dzień 30 września 2001r.). 24 Uznając wszystkie okoliczności sprawy za wyjaśnione Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów – Delegatura w Warszawie zawiadomił Spółkę o zakończeniu postępowania dowodowego. W dniu 18 stycznia 2002r. Pełnomocnik Spółki – mec. Bartosz Kępiński (działając na mocy pełnomocnictwa z dnia 11 stycznia 2002r.) zapoznał się z całością zgromadzonego materiału dowodowego. Pismem z dnia z dnia 14 stycznia 2002r. Spółka wniosła „o ograniczenie na podstawie art. 62 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów prawa wglądu do materiału dowodowego w zakresie wszystkich przedstawionych przez Aster City Cable Sp. z o.o. informacji na Ŝądanie UOKiK, jako informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa”. Na postanowienie z dnia 2 stycznia 2002r., Spółka w dniu 15 stycznia 2002r. złoŜyła zaŜalenie do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Antymonopolowego. Pismem z dnia 21 stycznia 2002r. spółka Aster City Cable Sp. z o.o. cofnęła ww. zaŜalenie. Sąd Antymonopolowy postanowieniem z dnia 21 lutego 2002r. umorzył postępowanie zaŜaleniowe. Pismem z dni 8 marca 2002r. Delegatura UOKiK w Warszawie wyjaśniła Spółce, iŜ z brzmienia art. 62 ust. 1 ww. ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów wynika, iŜ ograniczenie prawa wglądu moŜe dotyczyć stron postępowania, innych niŜ strona przedkładająca informacje zawierające tajemnicę przedsiębiorstwa. Tymczasem niniejsze postępowanie antymonopolowe, w toku którego ACC przekazała informacje, których dotyczy wniosek o ograniczenie prawa wglądu, jest prowadzone z urzędu. W związku z czym, złoŜenie przez Spółkę wniosku o ograniczenie prawa wglądu pozostałym stronom postępowania jest oczywiście bezzasadne. Ustosunkowując się do powyŜszego, Spółka podtrzymała wniosek „o ograniczenie na podstawie art. 62 ust. 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 122, poz. 1319, z późn. zm.) prawa wglądu do materiału dowodowego w zakresie wszystkich przedstawionych przez Aster City Cable Sp. z o.o. informacji na Ŝądanie UOKiK, jako informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa” (pismo z dnia 19 marca 2002r.). Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów - Delegatura w Warszawie, postanowieniem z dnia 15 maja 2002r. odmówił ograniczenia prawa wglądu do materiału dowodowego w niniejszym postępowaniu. W uzasadnieniu ww. postanowienia podkreślono, iŜ złoŜenie przez Spółkę wniosku o ograniczenie pozostałym stronom prawa wglądu do materiału dowodowego jest oczywiście bezpodstawne, z uwagi na fakt, iŜ postępowanie jest prowadzone z urzędu, nie został natomiast złoŜony przez jakikolwiek uprawniony podmiot wniosek, o którym mowa w art. 87 ust 2 ww. ustawy. W dniu 28 maja 2002r. wpłynęło pismo Pełnomocnika Spółki, w którym przekazana została informacja, iŜ Spółka nie złoŜy środka odwoławczego od ww. postanowienia z dnia 15 maja 2002r. Jednocześnie Pełnomocnik Spółki wskazał informacje przekazane w toku niniejszego postępowania, które w ocenie ACC stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. 25 Zgodnie z art. 27 ust. 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów „Decyzje i postanowienia Prezesa Urzędu, a takŜe orzeczenia Sądu Okręgowego w Warszawie – sądu antymonopolowego, zwanego dalej „sądem antymonopolowym”, oraz Sądu NajwyŜszego w sprawach dotyczących kasacji od wyroków sądu antymonopolowego lub ich sentencje, z pominięciem informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, jak równieŜ inne tajemnice podlegające ochronie na podstawie odrębnych przepisów, mogą być w całości lub w części publikowane w Dzienniku Urzędowym Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów”. W związku z powyŜszym, niniejsza decyzja składa się z dwóch komplementarnych części: A. Część właściwa decyzji – jawna (nie zawierająca informacji o charakterze poufnym), której redakcyjnie podporządkowany jest Załącznik Nr 1; B. Załącznik Nr 1 - „Tabela: Udziały poszczególnych operatorów w lokalnym rynku dostarczania (przesyłania) programów telewizyjnych w Warszawie w latach 1998- 2001” - zawierający informacje objęte postanowieniem Prezesa Urzędu z dnia 2 stycznia 2002r. o ograniczeniu spółce Aster City Cable Sp. z o.o. prawa wglądu do materiału dowodowego. Załącznik Nr 1, zawierający syntetyczne opracowanie zebranych w toku postępowania danych obrazujących strukturę rynku właściwego w sprawie (m.in. informacji zawartych w ww. piśmie spółki Telewizja Polsat S.A. z dnia 13 grudnia 2001r. oraz w ww. pismach spółki UPC Telewizja Kablowa Sp. z o.o. z dnia 13 czerwca 2001r. i z dnia 22 listopada 2001r. - objętych postanowieniem Prezesa Urzędu z dnia 2 stycznia 2002r.) stanowi odrębną część decyzji nie udostępnioną Spółce, albowiem całkowicie nielogiczne byłoby, gdyby Prezes Urzędu ograniczywszy ACC prawo wglądu do określonych informacji, przekazał jej następnie w decyzji administracyjnej opracowanie zawierające utajnione wcześniej dane. Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów zwaŜył, co następuje. Na wstępie, wymaga rozwaŜenia podnoszony przez Spółkę zarzut, iŜ niniejsze postępowanie zostało zakończone z uwagi na fakt, iŜ Sąd Antymonopolowy wyrokiem z dnia 6 grudnia 2000r. (sygn. akt XVII Ama 101/99) uchylił decyzję Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów Nr RWA-3/99 z dnia 12 lutego 1999r. Odnosząc się do powyŜszego zarzutu naleŜy wyraźnie wskazać, iŜ ww. orzeczenie wydane przez Sąd Antymonopolowy na podstawie art. 479 34 § 2 k.p.c. obowiązującego w dacie wydania wyroku 2 , zgodnie z którym „w razie uwzględnienia odwołania, sąd zaskarŜoną decyzję albo uchyla, albo zmienia w całości lub w części i orzeka co do istoty sprawy”, powoduje jedynie uchylenie decyzji wydanej przez Prezesa Urzędu, natomiast nie pociąga za sobą zakończenia przedmiotowego postępowania. Brak rozstrzygnięcia przez Sąd Antymonopolowy sprawy co do istoty 2 Przepis ten przestał obowiązywać z dniem 1 kwietnia 2001r., w związku z wejściem w Ŝycie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów . 26 oznacza de facto przekazanie tej sprawy do ponownego rozpoznania organowi antymonopolowemu. W związku z wejściem w Ŝycie ustawy z dnia 15 grudnia 2000r. o ochronie konkurencji i konsumentów oraz zawartymi w ww. orzeczeniu wskazaniami Sądu Antymonopolowego odnośnie kwestii merytorycznych, przedmiotowe postępowanie antymonopolowe toczyło się w zakresie wskazanym w piśmie z dnia 25 maja 2001r. Spółka argumentuje, iŜ ww. postępowanie zostało zakończone z uwagi na fakt, iŜ Sąd Antymonopolowy wyrokiem z dnia 6 grudnia 2000r. (sygn. akt XVII Ama 101/99) uchylił decyzję Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów Nr RWA-3/99 z dnia 12 lutego 1999r. nie przekazując sprawy do ponownego rozpoznania. W piśmie z dnia 20 listopada 2001r. Spółka przytoczyła fragment uzasadnienia postanowienia Sądu NajwyŜszego z dnia 11 sierpnia 1999r. (I CKN 351/99, OSNC 2000/3/47) w którym Sąd NajwyŜszy stwierdził, iŜ „skoro uchylenie decyzji jest moŜliwe tylko wtedy, gdy sąd dostrzegł brak podstaw do jej wydania, np. na skutek stwierdzenia niewystępowania praktyk monopolistycznych, to wyrok "uchylający" jest w rzeczywistości wyrokiem co do istoty sprawy, kończącym postępowanie” . NaleŜy zwrócić uwagę, iŜ ww. postanowienie było jednym z wielu orzeczeń dotyczących zagadnienia charakteru postępowania przed Sądem Antymonopolowym. Sam Sąd NajwyŜszy w ww. postanowieniu stwierdził, iŜ „Charakter postępowania przed sądem antymonopolowym jest przedmiotem rozbieŜnych wypowiedzi zarówno w piśmiennictwie, jak i w judykaturze Sądu NajwyŜszego” . Ponadto, naleŜy podkreślić, iŜ w przytaczanym przez Spółkę orzeczeniu Sąd NajwyŜszy stwierdził jednocześnie, iŜ „uchylenie zaskarŜonej decyzji moŜe nastąpić jedynie w wypadku, gdy sąd antymonopolowy konstatuje brak podstaw do jej wydania, np. na skutek niewystępowania praktyk monopolistycznych, błędnie stwierdzonych przez Urząd (Prezesa) w zaskarŜonej decyzji” . Tymczasem Sąd Antymonopolowy w wyroku z dnia 6 grudnia 2000r., w którym uchylił decyzję Prezesa Urzędu Nr RWA-3/99, uzasadniając swoje stanowisko uznał, iŜ ww. decyzja przede wszystkim nie zawiera wszystkich elementów decyzji administracyjnej określonych w art. 107 § 1 k.p.a. Sąd NajwyŜszy w postanowieniu z dnia 7 października 1998r. (I CKN 265/98, OSP 2000/5/68) ustosunkowując się do kwestii, czy wyrok sądu antymonopolowego, uchylający decyzję Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, kończy postępowanie w sprawie, stwierdził, iŜ „aczkolwiek w przepisie art. 479 34 k.p.c. brak jest zapisu, Ŝe sąd antymonopolowy, uchylając decyzję, przekazuje sprawę do ponownego rozpoznania na zasadach określonych w art. 386 § 4 k.p.c., nie oznacza to jednak, by zasada ta w postępowaniu przed sądem antymonopolowym nie obowiązywała [...] Wprawdzie wyrok sądu antymonopolowego - bez względu na jego treść - kończy postępowanie sądowe, jednakŜe w razie uchylenia decyzji nie kończy postępowania w sprawie” . Z kolei Sąd Antymonopolowy w wyroku z dnia 18 października 2000r. (sygn. akt. XVII Ama 6/00, Wokanda 2001/12/51) stwierdził, iŜ „po uchyleniu przez Sąd Antymonopolowy decyzji Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, stosownie do art. 479 34 § 2 k.p.c., organ antymonopolowy ma pełną swobodę co do dalszego prowadzenia sprawy. MoŜe postępowanie umorzyć. MoŜe teŜ dalej prowadzić 27 postępowanie administracyjne i po stwierdzeniu naruszenia prawa, zakończyć je wydaniem decyzji” . Ponadto, naleŜy zauwaŜyć, iŜ moŜliwość dalszego prowadzenia sprawy po uchyleniu przez sąd decyzji Prezesa Urzędu w Ŝadnym wypadku nie jest kwestionowana w najnowszym orzecznictwie Sądu Antymonopolowego (np. wyrok z dnia 5 grudnia 2001r., sygn. akt XVII Ama 8/01, zawierał rozstrzygnięcie w sprawie, w której wyrokiem z dnia 7 października 1998r., sygn. akt XVII Ama 45/98, Sąd uchylił decyzję Prezesa Urzędu). Zgodnie z art. 8 ust 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 122, poz. 1319 z późn. zm.) zakazane jest naduŜywanie pozycji dominującej na rynku właściwym przez jednego lub kilku przedsiębiorców. NaduŜywanie pozycji dominującej, której dotyczy powołany wyŜej przepis, w kaŜdym przypadku ujawnia się na rynku właściwym. Dominacja rynkowa nie występuje przy tym na rynku pojmowanym ogólnie (w znaczeniu ekonomicznym), rozumianym jako ogół stosunków zachodzących między podmiotami uczestniczącymi w procesach wymiany towarowej. Zatem dla stwierdzenia, czy przedsiębiorca posiada pozycję dominującą naleŜy w pierwszej kolejności określić rynek właściwy. Zgodnie z art. 4 pkt 8 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, przez rynek właściwy rozumie się rynek towarów, które ze względu na ich przeznaczenie, cenę oraz właściwości, w tym jakość, są uznawane przez ich nabywców za substytuty oraz są oferowane na obszarze, na którym, ze względu na ich rodzaj i właściwości, istnienie barier dostępu do rynku, preferencje konsumentów, znaczące róŜnice cen i koszty transportu, panują zbliŜone warunki konkurencji. Sąd Antymonopolowy w wyroku z dnia 6 grudnia 2000r. (sygn. akt XVII Ama 101/99), stwierdził, iŜ rynkiem relewantnym (właściwym w sprawie) jest rynek dostarczania (przesyłania) programów telewizyjnych na terenie Warszawy. „ Przedmiotem popytu jest bowiem moŜliwość ich odbioru i wyboru. Rynek produktowy na terenie Warszawy tworzą zatem zarówno operatorzy telewizji kablowej jak i telewizja satelitarna a w szczególności platformy cyfrowe. Ich oferta jest z punktu widzenia konsumenta w pełni substytutywna (moŜliwość odbioru kilkudziesięciu programów telewizyjnych)”. Analogiczne stanowisko odnośnie określania zakresu produktowego i geograficznego przy ustalaniu rynku właściwego w sprawach dotyczących operatorów telewizji kablowej Sąd Antymonopolowy zajął w innych orzeczeniach – m. in. w wyroku z dnia 2 kwietnia 2001r. (sygn. akt Ama 12/01), w wyroku z dnia 9 maja 2001r. (sygn. akt XVII Ama 91/00). Za niezrozumiałe naleŜy uznać zajmowane w toku postępowania stanowisko Spółki odnośnie braku posiadania przez nią pozycji dominującej na rynku właściwym w sprawie. Bezpodstawność powoływania się w niniejszej sprawie na wyrok Sądu Antymonopolowego z dnia 8 października 1997 roku (sygn. akt. Ama 33/97) została wykazana w decyzji z dnia 12 lutego 1999 roku oraz odpowiedzi na odwołanie od ww. decyzji (str. 10). Ponadto, Sąd Antymonopolowy w wyroku z dnia 6 grudnia 2000r. stwierdził, „ naleŜy jednak podkreślić, w toku postępowania sądowego pozwany (Prezes Urzędu) 28 wykazał, Ŝe nawet uwzlędniając przekaz satelitarny, nie wpływa na pozycję rynkową powódki (ACC) , która ma udział w rynku powyŜej 40%. Takie ustalenie daje podstawę do domniemania (art. 2 pkt 7 ustawy antymonopolowej), Ŝe powódka posiada pozycję dominującą”. Spółka, jako konkurentów wskazała następujących przedsiębiorców – spółkę UPC Telewizja Kablowa Sp. z o.o. w Warszawie, Telewizję Kablową „Chomiczówka”, Telewizję Kablową „Górczewska”, Telewizję Kablową „Stawki”, UPC Polska (operatora WIZJI TV), Canal+ Cyfrowy Sp. z o.o. (operatora Cyfry+). Spółka przekazała równieŜ dane obrazujące liczbę odłączeń i przyłączeń do sieci w Warszawie w latach 1997-2001 (ww. informacje, przekazane w piśmie z dnia 12 czerwca 2001r. stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa Spółki). Z informacji przekazanych przez Spółkę oraz zawartych na stronach internetowych ACC wynika, iŜ w zasięgu jej sieci jest ponad 500.000 gospodarstw domowych, co oznacza, Ŝe do 500.000 gospodarstw domowych dociera sieć (instalacja) ACC i Spółka w kaŜdej chwili moŜe udostępnić ww. gospodarstwom domowym sygnał telewizyjny. Natomiast Spółka dostarcza sygnał telewizji kablowej ok. 270.000 abonentów, z którymi ma podpisane umowy. Mając na uwadze podnoszone przez Spółkę argumenty odnośnie pozycji zajmowanej na rynku właściwym w sprawie, Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów – Delegatura w Warszawie przeprowadził badania stanu koncentracji na rynku dostarczania (przesyłania) programów telewizyjnych na terenie Warszawy mające na celu określenie wielkości udziałów Spółki w ww. rynku. Zakres podmiotowy ww. badań, oprócz konkurentów wskazanych przez Spółkę obejmował operatora platformy cyfrowej Polsat Cyfrowy, a ponadto operatorów świadczących usługi na rynku właściwym w sprawie (syntetyczne opracowanie zebranych w toku postępowania danych zawiera Załącznik Nr 1 do niniejszej decyzji, który nie jest udostępniony ACC z uwagi na fakt, iŜ prawo wglądu do części z nich zostało Spółce ograniczone na mocy postanowienia Prezesa Urzędu z dnia 2 stycznia 2002r.). Analiza uzyskanych w toku ww. badań informacji pozwala na jednoznaczne stwierdzenie, iŜ Spółka na rynku właściwym w sprawie, nieprzerwanie od kilku lat (od 1998r.) posiada udział znacznie przekraczający 50%. Zatem ACC posiada pozycję dominującą na lokalnym rynku dostarczania (przesyłania) programów telewizyjnych w Warszawie. Zgodnie z art. 8 ust 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów za praktyki ograniczające konkurencję uznaje się naduŜywanie pozycji dominującej na rynku poprzez narzucanie przez przedsiębiorcę uciąŜliwych warunków umów, przynoszących mu nieuzasadnione korzyści. Zgodnie z art. 8 ust 2 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów za praktyki ograniczające konkurencję uznaje się naduŜywanie pozycji dominującej na rynku poprzez stwarzanie konsumentom uciąŜliwych warunków dochodzenia swoich praw. 29 Dla stwierdzenia praktyki ograniczającej konkurencję z art. 8 ust. 2 pkt 6 ww. ustawy naleŜy ustalić, Ŝe przedsiębiorca: • ma pozycję dominującą na właściwym w sprawie rynku, • naduŜył tej pozycji poprzez narzucenie warunków umowy kontrahentowi, • warunki te okazały się obiektywnie uciąŜliwe, • przyniosły przedsiębiorcy nieuzasadnione korzyści (por.: wyrok Sądu Antymonopolowego z dnia 24 października 2001r., sygn. akt XVII Ama 107/00). Jak juŜ wykazano Spółka posiada pozycję dominującą na rynku właściwym w przedmiotowej sprawie. NaleŜy zatem uznać, iŜ została spełniona jedna z przesłanek wskazanych w art. 8 ust. 2 pkt 6 ww. ustawy. Dokonując analizy działań Spółki, naleŜy przede wszystkim zwrócić uwagę, iŜ sam fakt posiadania pozycji dominującej nie narusza jeszcze prawa. Jak stwierdził Europejski Trybunał Sprawiedliwości „posiadanie przez przedsiębiorcę siły rynkowej nie jest zakazane prawem konkurencji, dominacja nie wyklucza bowiem konkurencji. Stwierdzenie, Ŝe dany przedsiębiorca posiada pozycję dominującą samo w sobie nie stanowi zarzutu, oznacza jedynie, Ŝe niezaleŜnie od przyczyn, które sprawiają, Ŝe zajmuje on taką pozycję, ponosi on szczególną odpowiedzialność za to, Ŝeby nie dopuścić, aby podejmowane przez niego działania utrudniało skuteczną i zniekształconą konkurencję” (por. wyrok ETS z dnia 9 listopada 1983 r. w sprawie 322/81 N.V. Nederlansche Banden – Industrie Michelin przeciwko Komisji). Nie moŜna zatem uznać, iŜ siła i pozycja rynkowa wystarcza do załoŜenia, Ŝe dany warunek umowny został kontrahentowi narzucony. Narzucanie uciąŜliwych warunków umowy musi mieć charakter przymusowy, wymuszony przez podmiot dominujący posiadaną siłą rynkową. W praktyce rodzą się wątpliwości, czy dany uciąŜliwy warunek umowy jest narzucony kontrahentowi, czy teŜ został dobrowolnie wynegocjowany w ramach swobody umów, w granicach określonych w art. 353 1 k.c. Orzecznictwo kieruje się zasadą racjonalnego postępowania kontrahenta podmiotu dominującego – o tym czy treść umowy została kontrahentowi narzucona, czy teŜ umowa była rezultatem negocjacji w ramach przysługującej obu stronom swobody kontraktowania, decyduje w ostatecznym rachunku treść umowy i okoliczności jej zawarcia. Dla stwierdzenia, czy przedsiębiorca zajmujący pozycję dominującą narzucał kontrahentom uciąŜliwe warunki i uzyskiwał nieuzasadnione korzyści koniecznym jest dokonanie oceny umowy w aspekcie jej ekwiwalentności – art. 487 § 2 k.c. (por.: wyrok Sądu Antymonopolowego z dnia 12 listopada 2001r., sygn. akt XVII Ama 105/00). W niniejszej sprawie uciąŜliwość charakteru warunków umów przejawia się w (1) braku zawarcia w umowach abonenckich stosowanych w okresie od dnia 23 października 1997r. do października 1999r. zapisu określającego zasady przyznawania rekompensat w przypadku braku dostarczania sygnału przez czas krótszy niŜ trzy dni, (2) braku zawarcia w umowach abonenckich stosowanych w okresie od dnia 23 października 1997r. do października 1999r. zapisu określającego zasady przyznawania rekompensat w przypadku dostarczania sygnału złej jakości, uniemoŜliwiającego prawidłowy odbiór programów. Wzorzec obowiązujący od dnia 23 października 1997r. do grudnia 1998r. zawierał zapis, iŜ „w przypadku nie dostarczenia sygnału przez czas dłuŜszy niŜ trzy 30 dni w miesiącu, operator zobowiązuje się obniŜyć opłatę abonamentową za jeden z następnych miesięcy o jej x/30 część, gdzie x jest liczbą dni w miesiącu, w czasie których sygnał nie był dostarczany” (pkt 6.4). „W przypadku nie dostarczania sygnału przez czas dłuŜszy niŜ 30 dni bez przerwy, Abonentowi słuŜy prawo do odstąpienia od umowy z winy Operatora bez dodatkowego wezwania do dostarczenia sygnału i przysługuje mu zwrot abonamentu za miesiąc lub miesiące, w których sygnał nie był dostarczony” (pkt 6.5). W ww. umowie nie zawarto natomiast Ŝadnych zasad na jakich ACC odpowiada w przypadku braku dostarczania sygnału przez czas krótszy niŜ trzy dni oraz dostarczania sygnału złej jakości, który uniemoŜliwia prawidłowy odbiór programów. Zawarto jedynie zapis, iŜ „Operator gwarantuje prawidłową, zgodną z Polską Normą i zaleceniami Państwowej Agencji Radiokomunikacyjnej jakość sygnału dostarczanego do końcówki (końcówek) sieci w lokalu Abonenta” (pkt 6). Analogiczne postanowienia zawierały wzory umów obowiązujące od grudnia 1998r. do maja 1999r. oraz od czerwca 1999r. do października 1999r. W toku postępowania Spółka podnosiła, iŜ nie jest dopuszczalne czynienie zarzutu z faktu nieumieszczenia pewnych postanowień w umowie wzajemnej, w tym dotyczących powyŜszego zakresu. W opinii Prezesa Urzędu nie moŜna przyznać racji Spółce. Z punktu widzenia wartości chronionych zarówno ustawą o przeciwdziałaniu praktykom monopolistycznym i ochronie interesów konsumentów, jak i obecnie obowiązującej ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów - ww. stanowisko ACC nie jest godne uwzględnienia. Jego przyjęcie oznaczałoby, iŜ Prezes Urzędu nie ma prawa do kwestionowania kształtowania przez przedsiębiorców posiadających pozycję dominującą na rynku warunków umów niesymetrycznie określających prawa i obowiązki stron z pozycji siły rynkowej ze szkodą dla konsumentów i kontrahentów. Stanowisko Prezesa Urzędu znajduje natomiast odzwierciedlenie w dotychczasowym orzecznictwie antymonopolowym, gdzie uznawano juŜ za praktykę monopolistyczną pominięcie uregulowania kwestii odpowiedzialności z tytułu dostarczania towaru złej jakości (por. np. wyrok Sądu Antymonopolowego z dnia 25 stycznia 1995r.; sygn. akt XVII Amr 28/94). UciąŜliwym warunkiem umowy abonenckiej jest wbrew zasadzie ekwiwalentności świadczeń (art. 487 § 2 k.c.) nieokreślenie w umowie abonenckiej zasad odpowiedzialności ACC w przypadku braku dostarczania sygnału przez okres krótszy niŜ trzy dni, jak równieŜ świadczenie usług telewizji kablowej o pogorszonej jakości. Zdaniem Prezesa Urzędu, nie sposób uznać, Ŝe postanowienia umowne zostały zamieszczone w umowie w ramach swobody kontraktowania, przyznanej w art. 353 1 k.c. Gdyby nie czynnik dominacji rynkowej ACC, nie doszłoby do zawarcia umów o takiej treści. Dochodzenie przez abonentów ewentualnych roszczeń z tytułu nienaleŜytego wykonania zobowiązań przez ACC mimo, Ŝe moŜliwe na drodze postępowania sądowego, faktycznie jest nierealizowalne, z uwagi na przewlekłość postępowań przed sądem powszechnym i niską wartość sporu (co potwierdzają przekazane przez Spółkę w piśmie z dnia 18 września 2001r. informacje odnośnie liczby prowadzonych przeciwko niej postępowań sądowych). 31 W ocenie Prezesa Urzędu ustalenie w umowie kwestii odpowiedzialności operatora za brak dostarczania towaru w ogóle z pewnością nie jest równoznaczne z dostarczaniem towaru o pogorszonej (złej) jakości. Narzucenie uciąŜliwych warunków umów ma charakter przymusowy, wymuszony przez podmiot dominujący posiadaną siłą rynkową. Dysponując przewagą kontraktową ACC narzucała abonentom umowę o kwestionowanej treści, której ci nie mogli negocjować. Zgodnie z § 13 umowy standardowej wszelkie zmiany do oryginalnego tekstu umowy, poza wpisaniem daty jej zawarcia, uzupełnieniem lub korektą danych personalnych abonenta powodują, iŜ umowa nie zostaje zawarta. Kolejną przesłanką niezbędną dla stwierdzenia stosowania praktyki, o której mowa w art. 8 ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów jest osiąganie przez przedsiębiorcę nieuzasadnionych korzyści, które są odpowiednikiem uciąŜliwych warunków umów narzuconych kontrahentowi. Nieuzasadnione korzyści powinny być osiągane kosztem kontrahenta i pozostawać w normalnym związku przyczynowym z narzuconymi kontrahentowi uciąŜliwymi warunkami umowy (wyrok Sądu Antymonopolowego z dnia 24 stycznia 1991r., sygn. akt. Amr 2/90; Wok. 1992, Nr 2). Źródło nieuzasadnionych korzyści ACC tkwi w róŜnicy, jaka powinna być odzwierciedlona w cenie towaru rzeczywiście dostarczonego abonentowi oraz niepełnowartościowego w stosunku do pełnowartościowego. Prezes Urzędu nie zgadza się z argumentacją Spółki, Ŝe jakość sygnału w sieci operatora spełniała wymagania, o których mowa w § 6 umowy abonenckiej. Z przedstawionego w toku postępowania stanowiska PAR (pismo z dnia 11 grudnia 1998 roku) wynika, iŜ kontrola przeprowadzona w zakresie sieci ACC wykazała szereg odstępstw wartości parametru sygnału telewizji kablowej z Wymaganiami Technicznymi na Elementy Telewizji Kablowej (WT). W ww. ekspertyzie PAR stwierdza, iŜ jeŜeli wszystkie parametry sygnału telewizji kablowej są zgodne z WT jakość odbieranego programu jest taka jaką gwarantuje nadawca i posiadany odbiornik telewizyjny. W przypadku dostarczania sygnału o pogorszonej jakości, co - jak twierdzi PAR - miało miejsce w sieci ACC w okresie, w którym dokonano ww. kontroli - pobieranie opłaty w pełnej wysokości, jak za towar pełnowartościowy, narusza zasadę ekwiwalentności świadczeń stron i jest źródłem nieuzasadnionych korzyści operatora. Brak zawarcia w umowach abonenckich stosowanych w okresie od dnia 23 października 1997r. do października 1999r. zapisu określającego zasady przyznawania rekompensat w przypadku braku dostarczania sygnału przez czas krótszy niŜ trzy dni, jak równieŜ zapisu określającego zasady przyznawania rekompensat w przypadku dostarczania sygnału złej jakości, uniemoŜliwiającego prawidłowy odbiór programów stanowi równieŜ przejaw praktyki ograniczającej konkurencję, polegającej na stwarzaniu konsumentom uciąŜliwych warunków dochodzenia ich praw. Umowa jako podstawa prawna nawiązanego stosunku zobowiązaniowego pomiędzy jej stronami powinna jasno wskazywać podmiot, przedmiot oraz jasno określać prawa i obowiązki stron. 32 Konsument jest nieprofesjonalnym uczestnikiem rynku, a zatem naleŜy przyjąć, iŜ m.in. jego świadomość prawna, ekonomiczna i techniczna jest zdecydowanie niŜsza niŜ przedsiębiorcy, jako profesjonalnego uczestnika obrotu gospodarczego. Informacje zawarte w umowie konsumenckiej powinny być sformułowane w taki sposób, aby konsument nie miał wątpliwości, co jest przedmiotem umowy, jakie mu przysługują prawa i jakie ciąŜą na nim obowiązki - informacje kształtujące stosunek prawny między operatorem a abonentem. Zgodnie z poglądem doktryny „to, czy w danym przypadku nastąpiło wprowadzenie klienta w błąd [...] jest oceniane w procesie stosowania prawa z punktu widzenia przeciętnego konsumenta (R. Stefaniecki Prawna kwalifikacja reklamy Pr.Spółek 2001/5/55 - t. 2). Zdaniem Prezesa Urzędu nie ma podstaw twierdzenie, iŜ konsument mógł dochodzić swoich roszczeń na podstawie ogólnie obowiązujących przepisów prawa, a zatem umowa nie musi określać zasad odpowiedzialności w przedmiotowym zakresie. Z informacji przekazanych przez Spółkę wynika, iŜ w latach 1997-2001 nie prowadzono przeciwko niej postępowań sądowych, wszczętych na wniosek abonentów na podstawie art. 471 oraz art. 750 kodeksu cywilnego z powodu braku dostarczania sygnału o jakości zgodnej z zobowiązaniem Spółki ustanowionym w § 6 przedmiotowej umowy abonenckiej (zgodnej z Polską Norma i zaleceniami Państwowej Agencji Radiokomunikacji). Ponadto, w ocenie Prezesa Urzędu, ilość reklamacji dotyczących nieprawidłowego odbioru sygnału rozpatrzonych pozytywnie (ww. informacje, przekazane w piśmie z dnia 18 września 2001r. stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa Spółki) nie świadczy o niestosowaniu przez Spółkę ww. praktyk ograniczających konkurencję. Nie wszyscy abonenci reklamujący jakość świadczonych przez ACC usług otrzymali bowiem rekompensatę, a korespondencja dotycząca nieprawidłowego odbioru sygnału stanowiła niewielką część ogółu zarejestrowanej korespondencji. Przede wszystkim moŜna sformułować tezę, iŜ skargi te pochodzą od osób najbardziej aktywnych w domaganiu się przysługujących im uprawnień, które - pomimo braku stosownych postanowień w umowach abonenckich - podjęły działania mające na celu egzekwowanie wynikających z zasady ekwiwalentności świadczeń roszczeń. NiezaleŜnie od powyŜszego, naleŜy podkreślić, iŜ w niniejszym postępowaniu zakwestionowano sam fakt braku w umowach abonenckich zapisu określającego zasady przyznawania rekompensat w przypadku braku dostarczania sygnału przez czas krótszy niŜ trzy dni oraz zapisu określającego zasady przyznawania rekompensat w przypadku dostarczania sygnału złej jakości, uniemoŜliwiającego prawidłowy odbiór programów. Natomiast fakt, iŜ pomimo niezawarcia ww. zapisów w umowach abonenckich, Spółka respektowała w pewnym zakresie Ŝądania abonentów dotyczące udzielania rekompensaty w sytuacjach nieokreślonych w umowie, zmniejszając negatywne skutki braku ww. zapisów, miało wpływ na brak nałoŜenia na Spółkę kary w związku ze stosowaniem wskazanych w sentencji praktyk ograniczających konkurencję. 33 Jednocześnie, naleŜy zwrócić uwagę, iŜ Sąd Antymonopolowy w wyroku z dnia 6 grudnia 2000r. (sygn. akt XVII Ama 101/99) podzielił prezentowane stanowisko Prezesa Urzędu, stwierdzając, iŜ abonenci mają istotne trudności w dochodzeniu swoich roszczeń w przypadku dostarczania sygnału złej jakości. MoŜliwość odstąpienia od umowy oraz system bonifikat w przypadku braku dostarczania sygnału przez czas dłuŜszy niŜ trzy dni w miesiącu, polegający na stosunkowym obniŜeniu opłaty abonamentowej trudno uznać za zadowalające. System ten nie przewiduje rekompensaty w przypadku braku sygnału przez czas krótszy niŜ trzy dni, a ponadto zwrot części opłaty nie rekompensuje uciąŜliwości związanych z świadczeniem usługi nieodpowiedniej jakości. Nawiązując do zarzutu Spółki, iŜ Prezes Urzędu nie ma prawa kwestionować zapisów umowy abonenckiej (stosowanej w okresie od dnia 23 października 1997r. do października 1999r.), która była opiniowana przez UOKiK (wówczas Departament Polityki Konsumenckiej) w 1997 roku, naleŜy zwrócić uwagę, iŜ zarówno ustawa o przeciwdziałaniu praktykom monopolistycznym i ochronie interesów konsumentów, jak i obecnie obowiązująca ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów nie nakładają na przedsiębiorców zajmujących na rynku pozycję dominującą obowiązku notyfikacji umów zawieranych z konsumentami. Przesądzić o zgodności bądź braku takiej zgodności z powołaną wyŜej ustawą moŜna jedynie w decyzji administracyjnej wydanej na gruncie powyŜszych przepisów. Wszelkie wcześniejsze ustalenia zapadłe w toku dyskusji nad projektami umów mają jedynie charakter wskazujący podmiotowi ogólny kierunek dla zapewniania podstawowych praw konsumentów. Do zadań Prezesa Urzędu nie naleŜy bowiem akceptowanie wzorów umów, a umowa zakwestionowana w toku niniejszego postępowania była w Urzędzie przedmiotem rozwaŜań i opinii, nie zaś akceptacji. Prezes Urzędu nie jest uprawniony do nakazywania stronie spełnienia działań pozytywnych. Zasadniczo moŜe tylko określić, czego stosującemu praktykę ograniczającą konkurencję czynić nie wolno. Przekroczeniem kompetencji Prezesa Urzędu byłoby nakazanie przedsiębiorcy, co ma konkretnie zrobić, aby w przyszłości nie naruszał ustawy o przeciwdziałaniu praktykom monopolistycznym i ochronie interesów konsumentów. Zamieszczenie w decyzji takiego nakazu nie tylko wykracza poza zakres kompetencji Prezesa Urzędu, ale narusza takŜe zasadę samodzielności podmiotu gospodarczego, będącą jedną z podstawowych zasad organizujących działalność gospodarczą w warunkach gospodarki rynkowej (por.: S. Gronowski „Ustawa antymonopolowa. Komentarz.” C.H. BECK Warszawa1996, s. 168). Biorąc powyŜsze pod uwagę, jak wykazano w decyzji Nr RWA-3/99 nietrafne jest powoływanie się przez Spółkę na wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 23 maja 1997 roku (SA/Lu 2249/95). Odnosząc się do podnoszonego przez ACC argumentu (pismo z dnia 12 czerwca 2001r.), iŜ nie stosuje praktyk ograniczających konkurencję, z uwagi na fakt, iŜ aktualnie obowiązujący (od dnia 25 września 2000r.) wzór umowy i Regulamin zawiera zapisy dotyczące stanowiących przedmiot niniejszego postępowania zagadnień naleŜy stwierdzić, iŜ zgodnie z art. 10 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, nie wydaje się decyzji o uznaniu praktyki za ograniczającą konkurencję i nakazującą zaniechanie jej stosowania, jeŜeli zachowanie rynkowe 34 przedsiębiorcy przestało naruszać zakazy określone w art. 8 ustawy, w szczególności z powodu trwałego zmniejszenia jego udziału w rynku. W takim wypadku stosownie do art. 10 ust. 2 ww. ustawy Prezes Urzędu wydaje decyzję o uznaniu praktyki za ograniczającą konkurencję i stwierdzającą zaniechanie jej stosowania. CięŜar udowodnienia okoliczności, o których mowa w art. 10 ust. 2 spoczywa na przedsiębiorcy. W toku postępowania Spółka, stosownie do składanych deklaracji (pismo z dnia 11 sierpnia 1998r. oraz pismo z dnia 4 marca 1999r.), iŜ jest gotowa dobrowolnie podporządkować się zaleceniom Prezesa Urzędu w zakresie respektowania przepisu umowy mówiącego o moŜliwości udzielania bonifikat równieŜ w odniesieniu do sytuacji braku dostarczania przez operatora sygnału o nieprawidłowej jakości i wyraźnego powiadomienia o tej moŜliwości abonentów - przygotowała i wprowadziła nowy wzór umowy uwzględniający zastrzeŜenia Prezesa Urzędu. Początkowo był to wzorzec stosowany w okresie od listopada 1999r. do września 2000r., który oprócz zapisu, iŜ „Operator gwarantuje prawidłową, zgodną z Polską Normą i zaleceniami Państwowej Agencji Radiokomunikacyjnej jakość sygnału dostarczanego do końcówki sieci w lokalu Abonenta” (§ 3 ust. 1 Regulaminu) wprowadzał postanowienie, zgodnie z którym „Operator ma prawo do przerw w dostawie sygnału lub pogorszenia jakości sygnału spowodowanych konserwacją lub modernizacją sieci, jednak nie dłuŜszych jednorazowo niŜ 12 godzin i nie częściej, niŜ 3 dni kwartalnie. Przekroczenie określonego terminu spowoduje obniŜenie przez Operatora opłaty abonamentowej o 1/30 (lub 1/90 w przypadku abonamentu uiszczanego kwartalnie za kaŜdy kolejny dzień: obniŜka abonamentu zostanie uwzględniona przez Operatora w jednym z przekazów na abonament wysłanych na następne okresy płatności (§ 4 ust. 4)”. Ponadto, w myśl § 4 ust. 5 Regulaminu „JeŜeli przerwy w dostawie sygnału lub pogorszenie jakości sygnału , udokumentowane przez uprawnione słuŜby są spowodowane awarią w sieci operatora i trwają dłuŜej niŜ 3 dni od daty zgłoszenia, wówczas opłata abonamentowa zostanie obniŜona o 1/30 (lub 1/90 w przypadku abonamentu uiszczanego kwartalnie) za kaŜdy kolejny dzień”. Z kolei, zgodnie z § 6 ust. 3 Regulaminu „JeŜeli Operator nie będzie dostarczać sygnału lub będzie dostarczać sygnał o jakości niezgodnej z Regulaminem przez okres dłuŜszy, niŜ 7 dni od daty poinformowania go o tym fakcie, wówczas Abonentowi, z zastrzeŜeniem pkt 3.2, słuŜy prawo do rozwiązania umowy w trybie natychmiastowym i (lub) Ŝądania zwrotu abonamentu za okres, w którym sygnał nie był dostarczany lub był dostarczany o jakości niezgodnej z Regulaminem”. Zalecenia Prezesa Urzędu znalazły równieŜ odzwierciedlenie w obowiązującym od dnia 24 września 2000r. nowym wzorze umowy i „Regulaminie świadczenia przez Aster City Cable Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie usług dostarczania Programów Telewizyjnych i programu Premium”. Zgodnie z zapisem pkt 4.3 stanowiącego integralną część ww. umowy Regulaminu „Operator ma prawo i obowiązek konserwacji i modernizacji sieci, co moŜe spowodować przerwy w dostawie sygnału lub pogorszenie się jego jakości, jednak nie dłuŜszych jednorazowo niŜ 12 godzin. Przekroczenie określonego terminu spowoduje – w przypadku doręczenia Operatorowi uzasadnionej pisemnej reklamacji Abonenta w terminie 12 miesięcy od zakończenia okresu rozliczeniowego, w którym 35 ustała przerwa lub ustało pogorszenie jakości sygnału – obniŜenie przez Operatora opłaty za korzystanie z Abonamentu o 1/30 w przypadku płatności miesięcznej (lub 1/90 w przypadku opłaty za korzystanie z Abonamentu uiszczanej kwartalnie) za kaŜdy dzień przerwy lub pogorszenia jakości sygnału z powodu konserwacji lub modernizacji sieci. ObniŜka opłaty za korzystanie z Abonamentu zostanie uwzględniona przez Operatora w jednym z Rachunków, wysłanym za następne Okresy rozliczeniowe z uwzględnieniem pkt 7”. JeŜeli przerwy w dostawie sygnału lub pogorszenie jakości sygnału, udokumentowane przez uprawnione słuŜby, są spowodowane Awarią w sieci Operatora i trwają dłuŜej niŜ trzy następujące po sobie dni od daty zgłoszenia przez Abonenta, wówczas opłata za korzystanie z Abonamentu zostanie obniŜona – w przypadku doręczenia Operatorowi uzasadnionej pisemnej reklamacji Abonenta w terminie 12 miesięcy od zakończenia Okresu rozliczeniowego, w którym ustała Awaria – o 1/30 opłaty za korzystanie z Abonamentu w przypadku płatności miesięcznej (lub 1/90 w przypadku opłaty za korzystanie z Abonamentu uiszczanego kwartalnie) za kaŜdy kolejny dzień Awarii, licząc od daty zgłoszenia Awarii. ObniŜka opłaty za korzystanie z Abonamentu zostanie uwzględniona przez Operatora w jednym z Rachunków wysłanym za następne Okresy rozliczeniowe po rozpatrzeniu reklamacji z uwzględnieniem pkt 7. Opisana sytuacja nie dotyczy przypadku, w którym termin wizyty technika, który ma usunąć Awarię, został ustalony przez Abonenta na termin dłuŜszy niŜ trzy dni od zgłoszenia awarii (pkt 4.4). Ww. przepisy określają rekompensaty przyznawane na mocy postanowień Regulaminu, niejako „automatycznie” – po spełnieniu się warunków w Regulaminie określonych, nie utrudniając dochodzenia przez abonenta innych roszczeń odszkodowawczych, chociaŜby w drodze określonego w postanowieniach pkt 7 postępowania reklamacyjnego. Zgodnie z pkt 7.1.1 i 7.1.2 „Reklamacje mogą dotyczyć niewykonania lub nienaleŜytego wykonania usługi, wadliwego rozliczenia usługi”. Ponadto, stosowane aktualnie przez ACC postanowienia są zbliŜone od analogicznych zapisów stosowanych przez innych operatorów prowadzących działalność na rynku właściwym w sprawie. Przykładowo Regulamin stosowany przez spółkę UPC Telewizja kablowa Sp. z o.o. zawiera w pkt 7.7 zapis, iŜ „Krótkotrwałe przerwy w moŜliwości korzystania z Programów, nie trwające zwykle dłuŜej niŜ 48 godzin, związane z prowadzonymi przez Operatora lub nadawcę Programu niezbędnymi konserwacjami urządzeń lub innymi uzasadnionymi przyczynami, nie stanowią naruszenia Umowy Abonenckiej. JeŜeli przerwy te w sumie przekroczą 48 godzin w miesiącu, Operator – na wniosek Klienta – proporcjonalnie zmniejszy Opłatę Abonamentową lub Opłatę za Program Premium. Biorąc powyŜsze pod uwagę naleŜy uznać, iŜ właściwym jest zastosowanie w przedmiotowej sprawie art. 10 ust. 2 w związku z art. 10 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Jak stwierdzono wyŜej Spółka – na skutek wprowadzenia nowego wzorca umowy abonenckiej – zaniechała stosowania praktyk ograniczających konkurencję, określonych w pkt I oraz pkt II sentencji niniejszej decyzji. 36 Zdaniem Prezesa Urzędu odmiennie kształtuje się sprawa stosowania przez ACC praktyki ograniczającej konkurencję polegającej na naduŜywaniu pozycji dominującej na rynku dostarczania (przesyłania) programów telewizyjnych na terenie Warszawy poprzez stwarzanie konsumentom uciąŜliwych warunków dochodzenia ich praw na skutek: • nie określenia w umowie abonenckiej warunków na jakich mogą wystąpić zmiany w częstotliwości nadawanych programów lub zaprzestanie nadawania któregokolwiek z programów, • ograniczenia w umowie abonenckiej prawa abonenta do zastrzeŜenia, iŜ nie wyraŜa zgody na przesyłanie pod jego adres materiałów promocyjnych. W świetle orzecznictwa Sądu Antymonopolowego „zakres programów dostarczanych abonentowi stanowi element istotny umowy o charakterze ciągłym zawieranej między abonentem i operatorem telewizji kablowej. Ich zakres moŜe się zatem zmieniać w trakcie jej wykonywania, w szczególności w przypadkach, gdy następuje niemoŜność świadczenia np. z powodu zaprzestania nadawania programu przez określoną stację lub wprowadzenia przez nią opłat, które zmieniają warunki ekonomiczne umowy z abonentem. Dotyczy to równieŜ wysokości pobieranych opłat oraz poszerzania ofert. PowyŜsze zmiany przedsiębiorca moŜe wprowadzać we wzorcu umownym stosownie do treści art. 384 i nast. bez potrzeby prowadzenia negocjacji z abonentami czy nawet zasięgania ich opinii. PowyŜsze prawa zawierają się w ogólnym prawie do swobodnego prowadzenia działalności gospodarczej. Przepisy ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów chronią abonenta przed naduŜyciem tego prawa w sytuacji, gdy posiada on pozycję dominująca na rynku. Nie moŜna zatem za praktykę ograniczającą konkurencję uznać samego faktu skorzystania z przysługującego podmiotowi prawa lecz to w jaki sposób to prawo jest uŜywane. Operator moŜe zatem zmieniać wysokość opłaty abonamentowej dokąd opłata ta nie będzie nieuczciwa, nadmiernie wygórowana lub raŜąco niska. Podobnie będzie w przypadku zmian repertuaru. Zmiany w tym zakresie będą dopuszczalne o ile nie będzie moŜna konkretnej zmianie zarzucić, Ŝe jest praktyką monopolistyczną. [...] W ocenie Sądu Antymonopolowego zapisy umowy abonenckiej i regulaminu przewidujące moŜliwość jednostronnej zmiany warunków pisemnej umowy abonenckiej w zakresie ustalania [...] rodzaju oraz ilości repertuaru programowego [...] zastrzegające dla operatora prawo do zmiany układu oferty programowej, liczby i rodzaju programów oraz pasma nadawania bez zgody abonenta [...] korzyści takich bezpośrednio nie zapewniają.” (wyrok z dnia 9 maja 2001r. sygn. akt XVII Ama 91/00). Ponadto, w wyroku z dnia 2 kwietnia 2001r. (sygn. akt Ama 12/01), Sąd Antymonopolowy stwierdził, iŜ działania polegającego na wprowadzaniu dodatkowych grup programów lub programów z jednoczesnym podnoszeniem cen bez względu na stanowisko abonentów w tej sprawie nie moŜna uznać za praktykę ograniczającą konkurencję. Spółka przekazała zestawienie programów transmitowanych przez nią od momentu rozpoczęcia działalności do chwili obecnej ze wskazaniem programów, które zostały wycofane z oferty - ACC podała terminy oraz przyczyny wycofania danego programu oraz zmian częstotliwości, na której nadawano dany program - ACC 37 podała równieŜ terminy i przyczyny zmiany częstotliwości („Historia Programmingu w Aster City Cable 1995-2001”, stanowiąca załącznik do pisma z dnia 12 czerwca 2001r.). Z ww. materiałów wynika, iŜ przyczynami usunięcia lub zmian częstotliwości programów było „wygaśnięcie umowy” (NBC, TMT, BBC Prime), „niska jakość programu” (Polonia 1), „względy techniczne” (TMT, TV4, Nasza TV, Euronews, RTL, France 2, TV 5, Travel) oraz „rozszerzenie zasięgu” Canal+, Porion 2. Spółka przekazała informacje obrazujące przyczyny braku zawarcia nowych umów umoŜliwiających korzystanie z programów NBC, TMT, BBC Prime oraz wpływ, jaki na wysokość opłat abonamentowych miałoby zawarcie nowych umów z dostawcami ww. programów (pismo z dnia 18 września 2001r.). Głównymi argumentami za podjęciem decyzji o nieprzedłuŜaniu umowy z nadawcą są wyniki badań oglądalności przygotowywane przez AGB Polska, własne badania marketingowe dotyczące preferencji abonentów realizowane przez Instytut badawczy SMG/KRC na zlecenie ACC oraz ocena rozwoju sytuacji na rynku tv. ACC argumentuje, iŜ w przypadku programów BBC Prime jak i TMT relacja pomiędzy kosztem pozyskania programu (cena) a poziomem zainteresowania widzów (oglądalność) była niezadowalająca: wysoka cena, niska oglądalność. Kontynuowanie nadawania tych programów wiązałoby się z rosnącymi kosztami programowymi, które nie miałyby odzwierciedlenia w podniesieniu atrakcyjności oferty programowej, natomiast niewątpliwie wpływałyby na wysokość opłaty abonamentowej. W przypadku TMT chodzi o koszty programowe na poziomie ok. 1.500.000 zł rocznie, a w przypadku BBC Prime ok. 750.000 zł rocznie. Dodatkowo w przypadku TMT w trakcie obowiązywania umowy zmieniła się zasadniczo formuła i charakter programu (w początkowych załoŜeniach na odstawie których podpisywano oryginalną umowę, program miał być adresowany przede wszystkim do dzieci, w czasie obowiązywania umowy nastąpiła zmiana formuły na program adresowany do młodzieŜy i dorosłych). W przypadku NBC nieprzedłuŜenie umowy wynikało ze zmiany struktury własnościowej nadawcy jak równieŜ i zmiany formuły z programu informacyjnego na program o charakterze rozrywkowo-informacyjnym. W momencie podpisywania oryginalnej umowy jedynym udziałowcem kanału była firma CNBC (nadawca kanałów NBC i CNBC), natomiast później udziały większościowe w kanale NBC zostały sprzedane firmie Giga TV, która dąŜyła do zmiany formuły programowej kanału. „Niska jakość programu” w przypadku programu Polonia 1 oznacza wynik następujących czynników: stale malejące zainteresowanie programem (wyniki badań oglądalności i preferencji widzów), obiektywnie pogarszająca się oferta programowa oraz niska jakość techniczna nadawanego sygnału, liczne skargi abonentów, brak perspektywy poprawy jakości programu. Jako przyczyny przeniesienia programów, Spółka wskazała następujące okoliczności: • umieszczanie najlepszych programów w zakresie częstotliwości 223,25 – 455,25 MHz ze względu na lepszą jakość retransmisji sygnału w tym zakresie w sieci kablowej oraz moŜliwość dotarcia do jak największej liczby odbiorców (starsze fragmenty sieci Spółki przenoszą tylko częstotliwości do 450 MHz), 38 • w przypadku wprowadzenia atrakcyjnych programów lokowanie ich na częstotliwościach, które nie niosą ryzyka zakłóceń, • w przypadku programów o niŜszej atrakcyjności Spółka stosuje praktykę przesuwania ich na częstotliwości o większym ryzyku powstania zakłóceń, • zmiany w wyposaŜeniu stacji czołowej lub sieci, które mają na celu utrzymanie wysokiej jakości sygnału. „Rozszerzenie zasięgu” oznacza z kolei przeniesienie programu na częstotliwość, która gwarantuje dotarcie do większej ilości potencjalnych odbiorców. Ze względów technicznych częstotliwości moŜna podzielić na trzy zakresy: a) 111,25 – 207,25 MHz – programy docierają do wszystkich abonentów sieci Spółki niezaleŜnie od pakietu (Antena i Basic), b) 223,25 – 455,25 MHz – programy, które docierają do abonentów pakietu Basic 450, c) 455,25 – 743,25 MHz – programy, które docierają do abonentów pakietu Basic 750. Spółka wskazuje, iŜ zakres a) dociera do najszerszej grupy odbiorców, zakres c) do najwęŜszej, co powoduje, iŜ przeniesienie programu z zakresu c) do a) lub b) oraz z b) do a) oznacza rozszerzenie grona odbiorców dla danego programu. Z informacji znajdujących się w posiadaniu Prezesa Urzędu wynika, iŜ z uwagi na istniejącą infrastrukturę teletechniczną ok. 10% sieci telewizji kablowej ACC w Warszawie posiada magistralę umoŜliwiającą przesyłanie sygnału jedynie na poziomie 450 MHz. Spółka prowadzi działania w celu zapewnienie dostępności pasma 750 MHz w ww. części sieci. JednakŜe dla zapewnienia dostępności ww. pasma w całości sieci, naleŜałoby przeprowadzić niezwykle kosztowną i czasochłonną modernizację urządzeń teletechnicznych znajdujących się w studzienkach telekomunikacyjnych, która pociągnęłaby za sobą wzrost cen świadczonych usług. ACC toku postępowania podkreślała, iŜ oferta programowa pakietu Basic oceniana jest według wypadkowej dwóch podstawowych kryteriów: ilości oferowanych programów oraz zawartości oferty programowej. Trudne lub wręcz niemoŜliwe wydaje się rozłączne traktowanie tych kryteriów. Dla abonentów istotną kwestią jest aby w ofercie programowej operatora znajdowała się największa ilość programów, które oglądają, lubią i doceniają. Polityka programowa spółki opiera się na podstawowej przesłance: by w ofercie znajdowała się jak największa ilość programów, które według badań marketingowych cieszą się jak najwyŜszym poziomem zainteresowania widzów. Mając na uwadze ww. stanowisko Spółki, Delegatura UOKiK w Warszawie podjęła działania mające na celu ustalenie czynników decydujących o podjęciu przez konsumenta decyzji o zainstalowaniu w domu gniazda telewizji kablowej jest oferta programowa. Z uzyskanych informacji wynika, iŜ czynnikami tymi są zarówno oferta programowa (ilość programów, język), jak i wysokość opłaty za dany produkt, moŜliwość otrzymania dodatkowych usług (internet, usługi telefoniczne). I tak, UPC Telewizja kablowa – główny konkurent ACC na rynku właściwym w sprawie podkreśla, iŜ większość abonentów wybiera telewizję kablową bądź 39 satelitarną głównie ze względu na duŜą ilość kanałów oraz jakość obrazu i dźwięku (pismo z dnia 13 czerwca 2001r.). CANAL+ Cyfrowy Sp. z o.o. zwraca z kolei uwagę, iŜ zgodnie z przeprowadzanymi przez operatora platformy CYFRA+ badaniami, czynnikami, którymi kieruje się konsument przy wyborze oferty danej platformy cyfrowej lub operatora telewizji kablowej są na równi liczba nadawanych programów oraz charakter (zakres tematyczny) programów znajdujących się w ofercie. Konsumenci jako główne przyczyny zawarcia umowy równie często wskazują ilość programów, jak teŜ ich róŜnorodność (pismo z dnia 20 czerwca 2001r.). Inny przedsiębiorca działający na rynku właściwym w sprawie - Spółdzielnia Mieszkaniowa „Górczewska” podnosi, iŜ z licznych rozmów telefonicznych oraz spotkań z mieszkańcami wynika, Ŝe pomimo duŜego zainteresowania tematycznym zakresem programów (np. naukowo-przyrodnicze, muzyczne, sportowe, pojedyńcze programy w oryginalnej wersji językowej), duŜe znaczenie dla abonentów ma ilość moŜliwych do oglądania programów, bez konkretnych wskazań tematycznych (pismo z dnia 19 listopada 2001r.). Jednocześnie przedsiębiorcy działający na rynku właściwym w sprawie podkreślają, iŜ istotną cechą produkcji programowych jest – obok kapitałochłonności – ich niezwykła dynamika. Programy powstają, funkcjonują na rynku i jeśli nie cieszą się popularnością – przestają być produkowane, a co za tym idzie, nadawane. Innymi przyczynami zmian programowych mogą być wygaśnięcie umów z nadawcami, wypowiedzenie przez nich umów (jak w przypadku tematycznych kanałów Polsatu), ograniczona pojemność sieci czy inne przyczyny techniczne np. problemy z transmisją satelitarną), konieczność umieszczania w ofercie programów „must carry”. To, czy dany program cieszy się zainteresowaniem widzów moŜna stwierdzić dopiero po pewnym upływie czasu. Znakomita większość wprowadzanych programów najczęściej nie jest znana konsumentowi i dlatego wprowadzanie do oferty nowych programów rzadko kiedy odbywa się po uprzednim przeprowadzeniu badań rynkowych. Abonent często dowiaduje się o istnieniu danego kanału dopiero z chwilą pojawienia się nowej oferty. W tej sytuacji nie moŜna oczekiwać od abonentów, aby wypowiadali się o programach, których nie znają lub nawet o nich nie słyszeli. Powszechnie stosowana w tego rodzaju działalności praktyka polega na bezpośredniej prezentacji programów poprzez jego emisję. Jest to przedstawienie nowej propozycji, która spotyka się (lub nie) z zainteresowaniem przeciętnego widza (pismo UPC z dnia 13 czerwca 2001r.). Wprowadzanie programu do sieci często poprzedzane jest zaproponowaniem abonentom w formie ankiety kilku programów do wyboru. Te, które cieszą się największym zainteresowaniem zostają wprowadzone do oferty (pismo Krawarkon Sp. z o.o. z dnia 20 listopada 2001r.). PowyŜsze informacje pozwalają na uwzględnienie zajmowanego w toku postępowania przez ACC stanowiska, iŜ nie jest moŜliwe wskazanie w umowie abonenckiej zamkniętego katalogu przyczyn usprawiedliwiających zmianę programu, ani teŜ wskazanie jasnych i nie budzących wątpliwości kryteriów zastępowania programów. Przyczyny zmian programów są rozmaite i nieprzewidywalne, a kryteria dokonania zmian nie mogą być jednoznaczne i obiektywne, ale muszą zaleŜeć od moŜliwości i sytuacji operatora, a takŜe aktualnych preferencji odbiorców. 40 Operator nie kształtuje bowiem dowolnie „oferty programowej” podczas trwania umowy abonenckiej, zestaw programów rozprowadzanych przez nią w sieci, jako produkt jest poddawany comiesięcznym badaniom z punktu widzenia właśnie oceny odbiorców usług – decyzje o usunięciu lub wprowadzeniu danego programu są przede wszystkim podejmowane w oparciu o wyniki oglądalności i ich popularność wśród abonentów. W świetle aktualnego orzecznictwa Sądu Antymonopolowego, analiza zebranych w toku postępowania materiałów pozwala na stwierdzenie, iŜ nie określenia przez ACC w umowie abonenckiej warunków, na jakich mogą wystąpić zmiany w częstotliwości nadawanych programów lub zaprzestanie nadawania któregokolwiek z programów nie moŜna uznać za przejaw praktyki ograniczającej konkurencję polegającej na stwarzaniu konsumentom uciąŜliwych warunków dochodzenia ich praw. Podobnie kształtuje się sprawa stosowania przez ACC praktyki ograniczającej konkurencję polegającej na naduŜywaniu pozycji dominującej na rynku dostarczania (przesyłania) programów telewizyjnych na terenie Warszawy poprzez (1) stwarzanie konsumentom uciąŜliwych warunków dochodzenia ich praw na skutek ograniczenia w umowie abonenckiej prawa abonenta do zastrzeŜenia, iŜ nie wyraŜa zgody na przesyłanie pod jego adres materiałów promocyjnych oraz (2) uzaleŜnianie zawarcia umowy abonenckiej od wyraŜenia przez abonenta zgody na przesyłanie pod jego adresem materiałów promocyjnych. Wzorzec umowy stosowanej przez Spółkę od dnia 23 października 1997r. do grudnia 1998r. zawierał zapis, iŜ „Abonent zgadza się na przesyłanie pod jego adresem, w ramach innych przesyłek, kierowanych doń przez operatora, materiałów promocyjnych rozpowszechnianych przez operatora” (pkt 9). Delegatura UOKiK w Warszawie w dniu 27 sierpnia 1998 roku uzyskała opinię Generalnego Inspektora Ochrony Danych Osobowych na temat zgodności ww. zapisów z ustawą z o ochronie danych osobowych. Zdaniem Generalnego Inspektora - w kontekście definicji zawartej w art. 7 ust. 5 ww. ustawy, w świetle której przez zgodę osoby, której dane dotyczą rozumie się oświadczenie woli, którego treścią jest zgoda na przetwarzanie danych osobowych tego, kto składa oświadczenie, a zgoda taka nie moŜe być domniemana lub dorozumiana z oświadczeniem woli innej treści - zasadnicze wątpliwości budzi oświadczenie zawarte w pkt 9 ww. umowy abonenckiej. Analogiczne postanowienia zawierały wzory umów obowiązujące od grudnia 1998r. do maja 1999r. oraz od czerwca 1999r. do października 1999r. Z kolei, zgodnie z § 4 umowy stosowanej przez Spółkę w okresie od listopada 1999r. do września 2000r. „Abonent wyraŜa zgodę na włączenie swoich danych osobowych do zbioru danych, obejmującego wszystkich abonentów Operatora oraz na gromadzenie, przechowywanie i przetwarzanie tych danych, w tym danych przyszłych, przez Operatora lub osoby trzecie, działające z jego upowaŜnienia i na jego rzecz, w zakresie niezbędnym do realizacji warunków niniejszej umowy. Przez zakres niezbędny rozumie się między innymi: działania księgowe, billingowe, serwisowe, marketingowe, reklamowe, informacyjne oraz przyszłe wynikające z działalności Operatora (ust. 1). Równocześnie Abonent wyraŜa zgodę na przesyłanie 41 materiałów promocyjnych i reklamowych innych podmiotów, rozpowszechnianych przez Operatora (ust. 2). Abonent wyraŜa zgodę na udostępnianie swoich danych osobowych zawartych w zbiorze danych Operatora osobom trzecim, innym, niŜ wymienione w ust. 1 (ust. 3). Abonent oświadcza, Ŝe został poinformowany o dobrowolności podania swoich danych oraz o prawie wglądu do tych danych i ich poprawiania. W świetle orzecznictwa Sądu Antymonopolowego „przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 roku o ochronie danych osobowych (Dz. U. Nr 133, poz. 883 z późn. zm.), jako normy bezwzględnie obowiązujące w dostateczny sposób chronią prawa abonentów w zakresie wykorzystywania ich danych osobowych dla potrzeb reklamowych. Przepis art. 23 ust. 1 pkt 1 oraz art. 32 ust. 1 pkt 5 tej ustawy pozwala kaŜdej osobie nie wyrazić zgody na przetwarzanie danych osobowych lub zaŜądać wstrzymania lub zaniechania takiego przetwarzania. Prawa te chronią sankcje karne oraz powołana w tym celu instytucja państwowa” (wyrok z dnia 6 grudnia 2000r., sygn. akt XVII Ama 101/99). Zgodnie z art. 23 ust. 1 pkt 1 o ochronie danych osobowych „Przetwarzanie danych jest dopuszczalne tylko wtedy, gdy osoba, której dane dotyczą, wyrazi na to zgodę, chyba Ŝe chodzi o usunięcie dotyczących jej danych”. Zgodnie z art. 32 ust. 1 pkt 5 ww. ustawy „KaŜdej osobie przysługuje prawo do kontroli przetwarzania danych, które jej dotyczą, zawartych w zbiorach danych, a zwłaszcza prawo do uzyskania informacji o sposobie udostępniania danych, a w szczególności informacji o odbiorcach lub kategoriach odbiorców, którym dane te są udostępniane”. Zagadnienie zgodności zapisów umów stosowanych przez spółkę Aster City Cable Sp. z o.o. z obowiązującymi przepisami o ochronie danych osobowych było przedmiotem prowadzonego przez GIODO postępowania administracyjnego, zakończonego wydaniem decyzji nr GI-DP-DEC-44/00/680 z dnia 14 lipca 2000r., utrzymanej w mocy - po wniesieniu przez ACC wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy – decyzją GIODO z dnia 26 września 2000r. Generalny Inspektor Ochrony Danych Osobowych nakazał Spółce usunięcie uchybień w procesie przetwarzania danych osobowych m.in. poprzez usunięcie z formularzy umów abonenckich postanowień dotyczących wyraŜenia przez abonenta zgody na: (a) przetwarzanie jego danych osobowych w celach działań marketingowych, reklamowych, informacyjnych oraz przyszłych wynikających z działalności operatora lub osoby trzeciej, działającej z jego upowaŜnienia i na jego rzecz, (b) udostępnianie swoich danych osobowych zawartych w zbiorze danych Operatora osobom trzecim, innym niŜ wymienione w pkt a), (c) przesyłanie materiałów promocyjnych i reklamowych innych podmiotów, rozpowszechnianych przez operatora, oraz dopełnienie obowiązku informacyjnego w zakresie celu zbierania danych i przewidywanych odbiorcach lub kategoriach odbiorców danych. Ww. rozstrzygnięcie GIODO zostało zaskarŜone przez Spółkę do Naczelnego Sądu Administracyjnego. Ustosunkowując się do przedmiotowego zagadnienia NSA - w wyroku z dnia 19 listopada 2001r. (sygn. akt IISA 2748/00), w którym oddalił skargę ACC - stwierdził, iŜ „w postępowaniu administracyjnym skoncentrowano się nadmiernie na problemie: czy „zgoda” na przetwarzanie danych abonenckich zawartych w standardowej 42 umowie odpowiada wymogom zawartym w art. 7 pkt 5 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 roku o ochronie danych osobowych (Dz. U. Nr 133, poz. 883 z późn. zm.). Tymczasem „zgodę”, jako oświadczenie woli naleŜy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złoŜone zostało, zasady współŜycia społecznego oraz ustalone zwyczaje (art. 65 § 1 k.c.). W umowach naleŜy raczej badać, jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, aniŜeli opierać się na jej dosłownym brzmieniu (art. 65 § 2 k.c.)” . Ponadto, w ww. orzeczeniu Naczelny Sąd Administracyjny zwrócił uwagę, iŜ „bez wątpienia celem osoby podpisującej umowę z Aster City Cable była chęć skorzystania z programów telewizyjnych przesyłanych za pośrednictwem kabli wymienionej Spółki za ustaloną opłatą, a nie chęć pozbycia się na rzecz Spółki swego prawa do ochrony danych osobowych (art. 1 ust. 1 cyt. Ustawy o ochronie danych osobowych). Zgodnie bowiem z literalnym brzmieniem odpowiedniego fragmentu umowy abonenckiej Spółka mogłaby handlować posiadanymi danymi osobistymi abonentów, bez Ŝadnych ograniczeń, kupujący od Spółki dane osobowe mogliby je wykorzystywać do celów sprzecznych z interesem abonentów, a nawet sprzecznych z prawem. Wykorzystywanie nieświadomości większości potencjalnych abonentów, co do konsekwencji podpisywanej części umowy zawierającej m.in. „zgodę” na przetwarzanie ich danych w sposób sprzeczny z ich interesem stanowi naruszenie zasad współŜycia społecznego” . Jednocześnie NSA stwierdził, iŜ „stosownie do art. 23 ust. 1 pkt 5 ustawy o ochronie danych osobowych spółka Aster City Cable Sp. z o.o. przetwarzać moŜe dane tylko w zakresie, który jest niezbędny do celu przesyłania programów telewizyjnych, łączności internetowej, itp.”. NaleŜy zatem podzielić zajmowane w toku postępowania przez Spółkę stanowisko, iŜ przesyłanie własnych materiałów promocyjnych (dotyczących usług świadczonych przez ACC – tj. produktu ACC jako operatora) nie wymaga zgody abonenta. Na mocy art. 23 ust. 4 (który, został dodany przez artykuł 1 pkt 6 lit b ustawy z dnia 25 sierpnia 2001r. - Dz. U. Nr 100, poz. 1087 z późn. zm. – zmieniający ustawę o ochronie danych osobowych z dniem 3 października 2001r. ) „Za prawnie usprawiedliwiony cel, o którym mowa w ust. 1 pkt 5, uwaŜa się w szczególności: 1) marketing bezpośredni własnych produktów lub usług administratora danych , 2) dochodzenie roszczeń z tytułu prowadzonej działalności gospodarczej (ust. 4). NiezaleŜnie od powyŜszego, naleŜy podkreślić, iŜ Spółka dokonała zmian w stosowanym wzorcu umownym w zakresie będącym przedmiotem niniejszych rozwaŜań. W obowiązującym od dnia 24 września 2000r. umowie abonenckiej zawarta jest odrębna, poza treścią umowy i całkowicie od niej niezaleŜna klauzula regulująca udostępnianie danych osobowych i przesyłanie materiałów promocyjnych. Zgodnie z § 6 ust. 1 umowy „ACC oświadcza, Ŝe w związku z świadczeniem usług określonych w § 2 lub w § 3, przetwarza dane osobowe Abonenta udostępnione w niniejszej Umowie i jest administratorem danych w rozumieniu ustawy z 29 sierpnia 1997r. o ochronie danych osobowych (Dz. U. nr 133, poz. 883 z późn. zm.). Dane osobowe Abonenta są przetwarzane na podstawie przepisów art. 23 ust. 1 pkt 3 i pkt 5 w związku z przepisami art. 3 ust. 2 powołanej ustawy o ochronie danych osobowych 43 w sposób nie naruszający praw i wolności Abonenta oraz w celu wykonywania postanowień niniejszej Umowy na podstawie obowiązujących przepisów regulujących działalność w dziedzinie telekomunikacji. Abonent oświadcza, Ŝe został równieŜ poinformowany o prawie wglądu w swoje dane osobowe, prawie ich poprawiania oraz wyraŜania sprzeciwu co do ich przetwarzania przez ACC w sposób niezgodny z prawem lub powołanymi w § 6 ust. 1: podstawą prawną i celem przetwarzania danych. Jednocześnie Abonent przyjmuje do wiadomości, Ŝe odbiorcą jego danych osobowych zawartych w Umowie jest ACC – według oznaczeń tego podmiotu określonego na początku umowy”. Do tekstu Umowy załączono Oświadczenie o treści: „Na podstawie przepisów art. 23 ust. 1 ustawy z 29 sierpnia 1997r. o ochronie danych osobowych (Dz. U. nr 133, poz. 883 z późn. zm.) niniejszym wyraŜam zgodę na przetwarzanie przez Administratora danych, przez co rozumie się: Aster City Cable Spółkę z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Domaniewskiej 41 (02-672 Warszawa), udostępnionych przeze mnie w Umowie swoich danych osobowych do celów: 5. marketingowych – określanie zapotrzebowania na usługi telekomunikacyjne, TAK/NIE, 6. informacyjnych – o produktach i usługach świadczonych przez Administratora danych, w tym o usługach, które nie są związane z Umowa, TAK/NIE, 7. reklamowych – o świadczonych przez inne podmioty usługach i produktach powiązanych z usługami świadczonymi przez Administratora danych, TAK/NIE, 8. przesyłanie innych materiałów reklamowych i promocyjnych, TAK/NIE. Jednocześnie oświadczam, Ŝe swoje dane osobowe podaję dobrowolnie i Ŝe zostałem/am zapoznany/a przez Administratora danych z przysługującym mi prawem wglądu w moje dane, prawem ich poprawiania oraz wyraŜania sprzeciwu co do ich przetwarzania. Ponadto oświadczam, iŜ wiadomo mi, Ŝe odbiorcą moich danych osobowych zawartych w Umowie jest Administrator danych – według oznaczeń tego podmiotu określonych na początku oświadczenia.” Z informacji przekazanych przez ACC w piśmie z dnia 18 września 2001r. wynika, iŜ Ŝaden z abonentów nie wyraził zgody na przetwarzanie jego danych osobowych. Zgodę na przesyłanie materiałów promocyjnych wyraziło 3.690 abonentów, w tym na podstawie nowego wzoru umowy - 57 abonentów. Spółka przekazała ponadto informację, iŜ 3960 abonentów ACC wyraziło zgodę na przesyłanie materiałów promocyjnych innych podmiotów niŜ Spółka na piśmie, w formie odrębnego oświadczenia woli zawierającego, w myśl przepisów art. 23 ust. 1 pkt 1 ustawy z 29 sierpnia 1997r. o ochronie danych osobowych. W szczególności Ŝaden z abonentów Spółki nie wyraził zgody na przetwarzanie swoich danych osobowych poprzez udostępnianie swoich danych osobom trzecim. Pozostali abonenci ACC, tzn. abonenci, którzy nie dostarczyli oświadczeń o wyraŜeniu zgody na inne niŜ objęte ustawowym zezwoleniem przetwarzanie danych osobowych, nie są traktowani jako podmioty, które wyraziły zgodę na przetwarzanie swoich danych osobowych poprzez przesyłanie materiałów promocyjnych innych podmiotów (pismo z dnia 20 listopada 2001r.). 44 Biorąc powyŜsze pod uwagę, przedmiotowych działań Spółki nie moŜna uznać za przejaw praktyk ograniczających konkurencję, o których mowa w art. 8 ust. 2 pkt 4 oraz art. 8 ust. 2 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. W związku z powyŜszym, orzeka się jak w sentencji. Od decyzji niniejszej przysługuje odwołanie do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Antymonopolowego w terminie dwutygodniowym od dnia doręczenia decyzji, za pośrednictwem niniejszej Delegatury. Z up. Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów Otrzymują: Pan Bartosz Kępiński Pan Adam Jucewicz Pełnomocnicy spółki Aster City Cable Sp. z o.o. Aster City Cable Sp. z o.o. ul. Domaniewska 41 02-672 WARSZAWA (egzemplarz nie zawierający Załącznika Nr 1)