RWA-12/2004

PREZES URZ Ę DU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW DELEGATURA URZ Ę DU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW w Warszawie RWA-54/10/2003/DM Warszawa, dn. 28 maja 2004 r. DECYZJA Nr RWA – 12/2004 I. Na podstawie art. 9 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (t.j.: Dz. U. z 2003 r. Nr 86, poz. 804 ze zm.) oraz stosownie do art. 28 ust. 6 tej ustawy i § 6 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2002 r. w sprawie okre ś lenia w ł a ś ciwo ś ci miejscowej i rzeczowej delegatur Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz. U. nr 18 poz. 172 ze zm.), po przeprowadzeniu post ę powania antymonopolowego wszcz ę tego z urz ę du - dzia ł aj ą c w imieniu Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów: uznaje si ę za ograniczaj ą c ą konkurencj ę i naruszaj ą c ą zakaz, o którym mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, praktyk ę polegaj ą c ą na zawarciu przez spó ł k ą Johnson & Johnson Poland Sp. z o.o. w Warszawie i Jacka Nowakowskiego prowadz ą cego dzia ł alno ść gospodarcz ą pod firm ą Hurtownia Ś rodków Farmaceutycznych i Artyku ł ów Sanitarnych HURTOFARM w Sosnowcu zakazanego prawem porozumienia wertykalnego na krajowym rynku obrotu ludzk ą rekombinowan ą erytropoetyn ą , polegaj ą cego na kontrolowaniu i ograniczaniu Jackowi Nowakowskiemu – Hurtowni Ś rodków Farmaceutycznych i Artyku ł ów Sanitarnych HURTOFARM zbytu leku Eprex, poprzez ustalenie w Aneksach z dnia 15 marca 2001 r. i z dnia 24 czerwca 2002 r. do „Ogólnych Warunkach Sprzeda ż y” – listy podmiotów, wobec których Jacek Nowakowski – Hurtownia Ś rodków Farmaceutycznych i Artyku ł ów Sanitarnych HURTOFARM nie b ę dzie podejmowa ł stara ń o sprzeda ż leku Eprex i nakazuje zaniechania jej stosowania . II. Na podstawie art. 101 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (t.j.: Dz. U. z 2003 r. Nr 86, poz. 804 ze zm.) oraz stosownie do art. 28 ust. 6 tej ustawy i § 6 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2002 r. w sprawie okre ś lenia w ł a ś ciwo ś ci miejscowej i rzeczowej delegatur Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz. U. nr 18 poz. 172 ze zm.), - dzia ł aj ą c w imieniu Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów: nak ł ada si ę na spó ł k ę Johnson & Johnson Poland Sp. z o.o. w Warszawie kar ę pieni ęż n ą w wysoko ś ci 1.650.950 z ł (milion sze ść set pi ęć dziesi ą t tysi ę cy dziewi ęć set pi ęć dziesi ą t z ł otych), p ł atn ą do bud ż etu Pa ń stwa. III. Na podstawie art. 101 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (t.j.: Dz. U. z 2003 r. Nr 86, poz. 804 ze zm.) oraz stosownie do art. 28 ust. 6 tej ustawy i § 6 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2002 r. w sprawie okre ś lenia w ł a ś ciwo ś ci miejscowej i rzeczowej delegatur Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz. U. nr 18 poz. 172 ze zm.), - dzia ł aj ą c w imieniu Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów: nak ł ada si ę na Jacka Nowakowskiego prowadz ą cego dzia ł alno ść gospodarcz ą pod firm ą Hurtownia Ś rodków Farmaceutycznych i Artyku ł ów Sanitarnych HURTOFARM w Sosnowcu kar ę pieni ęż n ą w wysoko ś ci 117.925 z ł (sto siedemna ś cie tysi ę cy dziewi ęć set dwadzie ś cia pi ęć z ł otych), p ł atn ą do bud ż etu Pa ń stwa. UZASADNIENIE Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów – Delegatura w Warszawie prowadzi ł post ę powanie wyja ś niaj ą ce, maj ą ce na celu wst ę pne ustalenie, czy nast ą pi ł o naruszenie przepisów ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (t.j.: Dz. U. z 2003 r. Nr 86, poz. 804 ze zm.) uzasadniaj ą ce wszcz ę cie post ę powania antymonopolowego, w zwi ą zku z powzi ę ciem informacji o prawdopodobnym uzgadnianiu pomi ę dzy spó ł k ą Roche Polska Sp. z o.o. w Warszawie, spó ł k ą Janssen – Cilag Polska Sp. z o.o. w Warszawie (dzia ł aj ą c ą do 1 stycznia 2003 r. jako oddzia ł spó ł ki Johnson & Johnson Poland Sp. z o.o.) i ich dystrybutorami warunków sk ł adanych ofert w ramach przetargów organizowanych przez Kasy Chorych, Zak ł ady Opieki Zdrowotnej i szpitale na zakup farmaceutyków, zawieraj ą cych erytropoetyn ę , co mog ł o wskazywa ć na zawarcie zakazanego prawem porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę . W toku tego post ę powania zapoznano si ę z tre ś ci ą umów dystrybucyjnych łą cz ą cych spó ł k ę Johnson & Johnson Poland Sp. z o. o.o. w Warszawie z dwoma hurtowniami farmaceutycznymi: spó ł k ą COMPOL AG S.A. w Poznaniu i Jackiem Nowakowskim prowadz ą cym dzia ł alno ść gospodarcz ą pod firm ą Hurtownia Ś rodków Farmaceutycznych i Artyku ł ów Sanitarnych HURTOFARM w Sosnowcu, reguluj ą cych zasady dystrybucji leku Eprex, zawieraj ą cego ludzk ą rekombinowan ą erytropoetyn ę . W stosunkach mi ę dzy spó ł k ą Johnson & Johnson Poland Sp. z o.o. w Warszawie (zwan ą dalej: spó ł k ą Johnson & Johnson Poland b ą d ź Spó ł k ą ) i Jackiem Nowakowskim prowadz ą cym dzia ł alno ść gospodarcz ą pod firm ą Hurtownia Ś rodków Farmaceutycznych i Artyku ł ów Sanitarnych HURTOFARM w Sosnowcu (zwanym dalej: Hurtowni ą Ś rodków Farmaceutycznych i Artyku ł ów Sanitarnych HURTOFARM b ą d ź HURTOFARMEM) kwestie zwi ą zane z dystrybucj ą Eprexu, reguluje przyj ę ty przez ww. przedsi ę biorców dokument „Ogólne Warunki Sprzeda ż y”. W trakcie obowi ą zywania „Ogólnych Warunków Sprzeda ż y”, strony wprowadzi ł y do tego dokumentu dwa Aneksy, bezpo ś rednio dotycz ą ce dystrybucji i sprzeda ż y Eprexu. Na podstawie § 1 Aneksu z dnia 15 marca 2001 r. do „Ogólnych Warunków Sprzeda ż y”, strony ustali ł y, i ż „ Kupuj ą cy [HURTOFARM] przyjmuje do wiadomo ś ci, i ż po ustaniu Jego zobowi ą za ń wynikaj ą cych z aktualnie realizowanych umów, do ni ż ej wymienionych szpitali [lista obejmuje 25 o ś rodków szpitalnych] starania o mo ż liwo ść 2 sprzeda ż y Erytropoetyny b ę d ą czyni ł y hurtownie: COMPOL i Johnson & Johnson oraz nie podejmie sprzeda ż y Erytropoetyny do szpitali i stacji dializ, których uruchomienie jest planowane w okresie najbli ż szego roku [lista obejmuje 11 o ś rodków]. Stosownie natomiast do § 1 Aneksu z dnia 24 czerwca 2002 r postanowiono, i ż „ z dniem zawarcia niniejszego Aneksu, Sprzedaj ą cy [spó ł ka Johnson & Johnson Poland] prowadzi ł b ę dzie sprzeda ż Erytropoetyny samodzielnie lub za po ś rednictwem podmiotów trzecich w poni ż ej wymienionych jednostkach s ł u ż by zdrowia”. Jednostki te zosta ł y wymienione w § 2 tego Aneksu”. Uznano, i ż tre ść ww. Aneksów mo ż e wskazywa ć na istnienie pomi ę dzy spó ł k ą Johnson & Johnson Poland i Hurtowni ą Ś rodków Farmaceutycznych i Artyku ł ów Sanitarnych HURTOFARM porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę , naruszaj ą cego art. 5 ust. 1 pkt 2 ustawy o ochronie konkurencji i konkurencji. Uwzgl ę dniaj ą c zatem zebrany w sprawie materia ł dowodowy, Prezes Urz ę du postanowieniem z dnia 24 lipca 2003 r., wszcz ął z urz ę du post ę powanie antymonopolowe w zwi ą zku z podejrzeniem zawarcia przez spó ł k ę Johnson & Johnson Poland i Hurtowni ę Ś rodków Farmaceutycznych i Artyku ł ów Sanitarnych HURTOFARM, zakazanego prawem porozumienia wertykalnego ograniczaj ą cego konkurencj ę na rynku obrotu ludzk ą rekombinowan ą erytropoetyn ą , polegaj ą cego na kontrolowaniu i ograniczaniu Hurtowni Ś rodków Farmaceutycznych i Artyku ł ów Sanitarnych HURTOFARM zbytu leku Eprex, poprzez ustalenie w Aneksach z dnia 15 marca 2001 r. i z dnia 24 czerwca 2002 r. do „Ogólnych Warunkach Sprzeda ż y” – listy podmiotów, wobec których HURTOFARM nie b ę dzie podejmowa ł stara ń o sprzeda ż leku Eprex, co mo ż e stanowi ć naruszenie art. 5 ust. 1 pkt 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. W odpowiedzi na wszcz ę cie post ę powania antymonopolowego i postawiony zarzut, strony z ł o ż y ł y wyja ś nienia. Spó ł ka Johnson & Johnson Poland w pi ś mie z dnia 15 wrze ś nia 2003 r. wnios ł a o wydanie decyzji niestwierdzaj ą cej zawarcie porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę . W jej ocenie zarzut zawarcia porozumienia, polegaj ą cego na kontrolowaniu i ograniczaniu HURTOFARMOWI odsprzeda ż y leku Eprex jest bezzasadny. Podnios ł a, i ż Aneksy do „Ogólnych Warunków Sprzeda ż y” nie zawieraj ą takiego zakazu. Stanowi ą natomiast zawiadomienia skierowane przez Spó ł k ę do HURTOFARMU o zamiarze podj ę cia przez ni ą i spó ł k ę COMPOL AG S.A. w Poznaniu konkurencji z t ą hurtowni ą w zakresie stara ń marketingowych albo sprzeda ż y Eprexu. Stwierdzi ł a, ż e g ł ównym celem postanowie ń Aneksów by ł o wyja ś nienie, ż e HURTOFARM nie ma wy łą czno ś ci w odniesieniu do wymienionych odbiorców i z tego wzgl ę du nie ma podstaw do roszcze ń wobec spó ł ki Johnson & Johnson Poland i spó ł ki COMPOL AG, w przypadku gdyby ich sprzeda ż do wymienionych odbiorców spowodowa ł a strat ę po stronie HURTOFARMU. Spó ł ka podkre ś li ł a, i ż § 1 Aneksu z dnia 24 czerwca 2002 r. przewiduje tylko mo ż liwo ść pozbawienia Hurtowni Ś rodków Farmaceutycznych i Artyku ł ów Sanitarnych HURTOFARM przewidzianej premii w przypadku, gdyby „naruszy ł [...] prawo Sprzedaj ą cego (podmiotu trzeciego)” do prowadzenia sprzeda ż y Eprexu do wymienionych szpitali. Przepis ten nie zabrania zatem – co zaznacza Spó ł ka – prowadzenia sprzeda ż y do tych szpitali, a zakazuje jedynie stosowania ś rodków, takich jak niezwykle agresywne zachowania konkurencyjne, które utrudni ł yby lub uniemo ż liwi ł yby spó ł ce Johnson & Johnson Poland lub innemu dystrybutorowi sprzeda ż do tych szpitali. Zreszt ą nawet takie zachowanie, w ocenie Spó ł ki, nie jest zabronione. Przepis ma jedynie zniech ę ci ć HURTOFARM do anga ż owania si ę w takie dzia ł ania przez ustalenie, ż e zostanie pozbawiony premii. 3 Tym samym HURTOFARM nie zosta ł pozbawiony mo ż liwo ś ci sprzeda ż y Eprexu wymienionym szpitalom, co maj ą potwierdzi ć równie ż okoliczno ś ci faktyczne. Hurtownia Ś rodków Farmaceutycznych i Artyku ł ów Sanitarnych HURTOFARM prowadzi ł a bowiem bez ogranicze ń i bez zastosowania sankcji pozbawienia premii, sprzeda ż do szpitali wymienionych w Aneksach. Wed ł ug wiedzy spó ł ki Johnson & Johnson Poland, HURTOFARM prowadzi ł sprzeda ż Eprexu do oko ł o 20 szpitali spo ś ród 45 wymienionych w Aneksie z dnia 24 czerwca 2002 r. Spó ł ka Johnson & Johnson Poland podnios ł a tak ż e, i ż rozporz ą dzenie Rady Ministrów z dnia 13 sierpnia 2002 r. w sprawie wy łą czenia okre ś lonych porozumie ń wertykalnych spod zakazu porozumie ń ograniczaj ą cych konkurencj ę (Dz. U. Nr 142, poz. 1189 ze zm.), dopuszcza ograniczenie aktywnej sprzeda ż y okre ś lonej grupie klientów, w stosunku do których sprzeda ż zosta ł a zastrze ż ona dla dostawcy lub innego nabywcy, je ż eli ograniczenia te nie utrudniaj ą klientom nabywcy sprzeda ż y towarów obj ę tych porozumieniem. Jakkolwiek ww. rozporz ą dzenie nie ma zastosowania do jej dzia ł alno ś ci z uwagi na przekroczenie 30% udzia ł u w rynku, to jednak wskazuje stosunkowo liberalne podej ś cie prawa konkurencji do zakazu, o którym mowa w art. 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w zakresie ograniczenia kr ę gu klientów. Z tego wzgl ę du, nawet gdyby „Ogólne Warunki Sprzeda ż y” zawiera ł y zakaz sprzeda ż y do odbiorców wymienionych w Aneksach, taki zakaz nie stanowi ł by powa ż nego naruszenia prawa konkurencji. Spó ł ka podnios ł a tak ż e, i ż w ś wietle szczególnych okoliczno ś ci dotycz ą cych rynku i produktu, takie ograniczenie zas ł ugiwa ł oby, na podstawie art. 11 ust. 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, na wy łą czenie spod zakazu porozumie ń ograniczaj ą cych konkurencj ę w ś wietle regu ł y rozs ą dku, o której mowa w art. 7 tej ustawy. Tak wi ę c, je ż eli umowa pomi ę dzy spó ł k ą Johnson & Johnson Poland a HURTOFARMEM zawiera ł yby ograniczenie, co do kr ę gu odbiorców, takie ograniczenie nale ż a ł oby usprawiedliwi ć : po pierwsze – po żą dan ą specjalizacj ą geograficzn ą ze wzgl ę du na wymagane dla leku warunki przechowywania i transportu oraz konieczno ść skrócenia drogi leku od producenta do pacjenta; po drugie – konieczno ś ci ą zapewnienia hurtownikowi zwrotu poniesionej inwestycji na prowadzenie odsprzeda ż y. Hurtownia Ś rodków Farmaceutycznych i Artyku ł ów Sanitarnych HURTOFARM w pi ś mie z dnia 5 wrze ś nia 2003 r., stwierdzi ł a, ż e podejrzenia Prezesa Urz ę du dotycz ą ce zawarcia porozumienia pomi ę dzy spó ł k ą Johnson & Johnson Poland i HURTOFARMEM s ą nieuzasadnione. W jej opinii zarówno tre ść kwestionowanych zapisów, jak i faktyczne funkcjonowanie zasad wspó ł pracy stron w tym zakresie jednoznacznie przemawiaj ą przeciwko zg ł oszonym podejrzeniom. Wprowadzone do „Ogólnych Warunków Sprzeda ż y” Aneksami z dnia 15 marca 2001 r. i z dnia 24 czerwca 2002 r. listy podmiotów, w stosunku do których HURTOFARM przyjmuje do wiadomo ś ci, ż e starania o mo ż liwo ś ci sprzedawania erytropoetyny b ę d ą tam czyni ł y spó ł ki Johnson & Johnson Poland i COMPOL AG, nie mog ą by ć uznane za ograniczanie HURTOFARMOWI swobody sprzeda ż y leku Eprex innym podmiotom, ani nie daj ą podstaw do przyj ę cia, ż e spó ł ka Johnson & Johnson Poland uzyska ł a na tej podstawie mo ż liwo ś ci kontroli dystrybucji leku Eprex. HURTOFARM zwróci ł uwag ę , ż e konsekwencje naruszenia tego zobowi ą zania, sprecyzowane w Aneksie z dnia 24 czerwca 2002 r. polega ć mia ł y na braku zap ł aty premii okre ś lonej w Aneksie Nr 1 do umowy, przy czym chodzi ć mog ł o jedynie o premi ę zwi ą zan ą ze sprzeda żą do jednostki wymienionej w Aneksach, a nie ca ł o ś ci premii HURTOFARMU. Tre ść omawianych aneksów nie mo ż e by ć zatem w ogóle rozumiana jako rygorystyczny zakaz prowadzenia sprzeda ż y do wymienionych tam podmiotów, poniewa ż HURTOFARM móg ł by wówczas prowadzi ć sprzeda ż na normalnych zasadach handlu hurtowego, tzn. zamiast premii osi ą gn ąć przychody stosuj ą c mar żę hurtow ą . W istocie wi ę c zapisy te nie ograniczaj ą mo ż liwo ś ci sprzeda ż y do okre ś lonych podmiotów, a tylko stanowi ą pewien 4 warunek stosowania jednego z mechanizmów sprzeda ż y. Po drugiego – co podkre ś la HURTOFARM – z samego brzmienia zapisów Aneksów wynika, ż e jedynie zapis, na mocy którego HURTOFARM mia ł by nie prowadzi ć sprzeda ż y do stacji dializ, których uruchomienie by ł o wówczas planowane, móg ł by by ć interpretowany jako zakaz sprzeda ż y do tych jednostek. W stosunku do innych jednostek HURTOFARM ma jedynie przyj ąć do wiadomo ś ci, ż e inne podmioty b ę d ą bra ć udzia ł w przetargach przez nie organizowanych, a zatem, ż e mo ż e si ę spotka ć z ich konkurencj ą . HURTOFARM zaznaczy ł jednocze ś nie, ż e prowadzi ł sprzeda ż leku Eprex do jednostek wskazanych w omawianych Aneksach. Co wi ę cej, otrzyma ł za ka ż dym razem nale ż n ą mu premi ę pieni ęż n ą , mimo, ż e spó ł ka Johnson & Johnson Poland wiedzia ł a o ka ż dym przypadku takiej sprzeda ż y. Spó ł ka nie wyci ą ga ł a te ż ż adnych innych negatywnych konsekwencji z powodu rzekomego niedotrzymania umowy. Przyczyn ą tego stanu rzeczy jest – co podkre ś la HURTOFARM – fakt, i ż intencj ą przedmiotowych Aneksów nigdy nie by ł o ograniczanie swobody kontraktowej HURTOFARMOWI. Omawiaj ą c zasady funkcjonowania dystrybucji leku Eprex, Hurtownia Ś rodków Farmaceutycznych i Artyku ł ów Sanitarnych HURTOFARM podnios ł a, ż e spó ł ka Johnson & Johnson Poland nie ogranicza jej ani swobody w prowadzeniu dzia ł alno ś ci gospodarcze, w szczególno ś ci w zakresie odsprzeda ż y produktu do innych hurtowni farmaceutycznych, ani te ż nie okre ś la wysoko ś ci ceny lub mar ż y, jak ą mog ł aby stosowa ć w takich transakcjach. Podkre ś li ł a, i ż obecnie stosowany mechanizm dystrybucji leku Eprex opieraj ą cy si ę na dystrybucji prowadzonej przez podmiot ś ci ś le powi ą zany z importerem i posiadaj ą cym wyspecjalizowane zaplecze logistyczno – techniczne pozwala na ograniczenie wysoko ś ci ceny leku. Charakterystyczn ą cech ą tego systemu jest w szczególno ś ci to, ż e HURTOFARM sprzedaj ą c Eprex nie czerpie zysków z ró ż nicy mi ę dzy cen ą , za któr ą naby ł lek od Spó ł ki, a cen ą za jak ą sprzedaje lek odbiorcy, lecz z premii, b ę d ą cej rodzajem wynagrodzenia ś wiadczonego przez spó ł k ę Johsnon & Johnson Poland, a okre ś lonego w Aneksie do „Ogólnych Warunków Sprzeda ż y”. Postanowieniem z dnia 13 lutego 2004 r., Prezes Urz ę du zaliczy ł w poczet dowodów nast ę puj ą ce dokumenty: Za ś wiadczenie o wpisie do ewidencji dzia ł alno ś ci gospodarczej Jacka Nowakowskiego, Zezwolenie na prowadzenie hurtowni farmaceutycznej, Odpis z Rejestru Przedsi ę biorców Krajowego Rejestru S ą dowego dotycz ą cego spó ł ki Johnson & Johnson Poland, informacje zawarte na str. 1-7 pisma HURTOFARMU z dnia 5 wrze ś nia 2003 r. oraz pismo spó ł ki Johnson & Johnson Poland z dnia 15 wrze ś nia 2003 r. wraz za łą cznikami 1, 6 i 7. Pismem z dnia 2 kwietnia 2004 r. zawiadomiono strony o zako ń czeniu zbierania materia ł u dowodowego. Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów ustali ł i zwa ż y ł , co nast ę puje . Spó ł ka Johnson & Johnson Poland nale ż y do ś wiatowej grupy Johnson & Johnson. Prowadzi dzia ł alno ść polegaj ą ca m.in. na produkcji leków i preparatów farmaceutycznych, prowadzenie importu na potrzeby produkcji i us ł ug ś wiadczonych przez Spó ł k ę , prowadzenie eksportu towarów pochodz ą cych z w ł asnej produkcji oraz sprzeda ż hurtowa wyrobów farmaceutycznych. 5 Spó ł ka odpowiada m.in. za dystrybucj ę w Polsce leku o nazwie Eprex, zawieraj ą cego ludzk ą rekombinowan ą erytropoetyn ę . Lek ten importowany jest przez Spó ł k ę ze Szwajcarii, a jej producentem jest spó ł ka Cilag AG International, równie ż nale żą ca do grupy Johnson & Johnson. Jacek Nowakowski prowadzi dzia ł alno ść gospodarcz ą pod nazw ą Hurtownia Ś rodków Farmaceutycznych i Artyku ł ów Sanitarnych HURTOFARM . Przedmiotem jego dzia ł alno ś ci jest hurtowy obrót ś rodkami farmaceutycznymi, lekami i materia ł ami medycznymi, a tak ż e eksport - import towarów, ś rodków farmaceutycznych i materia ł ów medycznych. Posiada on zezwolenie G ł ównego Inspektora Farmaceutycznego na prowadzenie hurtowni farmaceutycznej. Prowadzi sprzeda ż leków dla lecznictwa zamkni ę tego, tj. do szpitali. Dostarcza preparaty dla potrzeb oddzia ł ów onkologii i stacji dializ. W ramach swej dzia ł alno ś ci HURTOFARM zajmuje si ę m.in. rozprowadzaniem leku o nazwie Eprex, który nabywa od spó ł ki Johnson & Johnson Poland. Eprex to lek produkowany przez firm ę Janssen-Cilag, który zawiera ludzk ą rekombinowan ą erytropoetyn ę . Stosowany jest w szpitalnym leczeniu pacjentów, maj ą c na celu zast ę powanie w organizmie ludzkim niedoboru erytropoetyny. Erytropoetyna to glikoproteinowa substancja hormonalna, wytwarzana w wi ę kszo ś ci przez nerki, pobudzaj ą ca wytwarzanie przez komórki szpiku krwinek czerwonych (erytrocytów). Zmniejszenie wytwarzania krwinek czerwonych, zwi ą zana z niedoborem ertropoetyny, powoduje niedokrwisto ść (anemi ę ). U pod ł o ż a niedokrwisto ś ci le ż y b ą d ź niewydolno ść nerek b ą d ź choroba nowotworowa. Stosowane sposoby leczenia niedokrwisto ś ci to: hemodializa, paratyroidektomia, terapia androgonami, przetoczenia krwi, leczenie ludzk ą rekombinowan ą erytropoetyn ą . Uznaje si ę , i ż najskuteczniejsz ą i w najmniejszym stopniu obarczon ą skutkami ubocznymi metod ą w leczeniu niedokrwisto ś ci jest podawanie pacjentom ludzkiej rekombinowanej erytropoetyny. Obiektywn ą miar ą leczenia z zastosowaniem ludzkiej rekombinowanej erytropoetyny jest wzrost hematokrytu i hemoglobiny. Wyk ł adnikiem skuteczno ś ci leczenia powinno by ć ust ą pienie klinicznych objawów anemii (niedokrwisto ś ci). Istniej ą trzy sposoby podawania ludzkiej rekombinowanej erytropoetyny: do ż ylnie, podskórnie i wyj ą tkowo dootrzewnowo. Podaje si ę j ą choremu w jednostkach. Przy niewydolno ś ci nerek dawk ą podstawow ą [okre ś la si ę j ą czasem mianem dawki nefrologicznej] jest 1.000 jednostek (IU), natomiast przy zastosowaniu onkologicznym dawka podstawow ą [tzw. dawka onkologiczna] jest 10.000 jednostek (IU). Istniej ą trzy rodzaje (trzy postacie) rekombinowanej ludzkiej erytropoetyny. Najpowszechniejsze to: erytropoetyna alfa i erytropoetyna beta. Trzecim rodzajem erytropoetyny jest erytropoetyna gamma, która od niedawna jest stosowana w leczeniu. Podkre ś la si ę , ż e efekt kliniczny (terapeutyczny) tych specyfików jest identyczny. Jak wskazuje spó ł ka Johnson & Johnson Poland, zarówno erytropoetyna alfa, jak i erytropoetyna beta maj ą ten sam terapeutyczny efekt i s ą stosowane przy leczeniu anemii, spowodowanej niedoborem erytropoetyny. Na rynku polskim oferowane s ą dwie postaci erytropoetyny. Spó ł ka Johnson & Johnson Poland dystrybuuje w Polsce erytropoetyn ę alfa – pod nazw ą handlow ą Eprex . Drugim typem erytropoetyny oferowanym w Polsce jest erytropoetyna beta. Jest to dystrybuowany przez spó ł k ę Roche Sp. z .o.o. w Warszawie lek o nazwie NeoRecormon . Na rynek polski nie zosta ł a, jak dotychczas, wprowadzona erytropoetyna gamma. 6 W sprawach o stosowanie praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę , kwesti ą zasadnicz ą dla wydania rozstrzygni ę cia jest okre ś lenie rynku w ł a ś ciwego w sprawie. Zgodnie z art. 4 pkt 8 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, przez rynek w ł a ś ciwy rozumie si ę rynek towarów, które ze wzgl ę du na ich przeznaczenie, cen ę oraz w ł a ś ciwo ś ci, w tym jako ść , s ą uznawane przez ich nabywców za substytuty oraz s ą oferowane na obszarze, na którym, ze wzgl ę du na ich rodzaj i w ł a ś ciwo ś ci, istnienie barier dost ę pu do rynku, preferencje konsumentów, znacz ą ce ró ż nice cen i koszty transportu, panuj ą zbli ż one warunki konkurencji. Przy czym przez towary nale ż y rozumie ć zarówno rzeczy, jak i energi ę , papiery warto ś ciowe i inne prawa maj ą tkowe, us ł ugi, a tak ż e roboty budowlane. W celu wyznaczenia rynku w ł a ś ciwego, niezb ę dne jest zatem uwzgl ę dnienie szczególnych cech danego produktu (wyodr ę bnienie rynku produktowego) oraz okre ś lenie obszaru, na którym jest on dystrybuowany i gdzie warunki konkurencji s ą wystarczaj ą co jednorodne (wyodr ę bnienie rynku geograficznego). Dla wyznaczenia rynku w ł a ś ciwego konieczne jest ponadto uwzgl ę dnienie aspektu pionowego (wertykalnego) rynku, a to ze wzgl ę du na mo ż liwo ść istnienia ró ż nych faz obrotu towarowego. Definiuj ą c zatem rynek w ł a ś ciwy w przedmiotowej sprawie trzeba mie ć na uwadze produkt, którego dotycz ą negowane przez Prezesa Urz ę du zapisy umowy dystrybucyjnej, jego zastosowanie, substytuty, poziom dystrybucji, ź ród ł a zaopatrzenia. Oceniane w toku niniejszego post ę powania relacje (stosunki) gospodarcze pomi ę dzy spó ł k ą Johnson & Johnson Poland i Hurtowni ą Ś rodków Farmaceutycznych i Artyku ł ów Sanitarnych HURTOFARM zwi ą zane s ą z dystrybucj ą (rozpowszechnianiem) leku Eprex. Zatem w odniesieniu do tego leku b ę dzie ustalany rynek w ł a ś ciwy. Wyodr ę bnienie rynku produktowego wi ąż e si ę z uwzgl ę dnieniem szczególnych cech danego produktu. W ś wietle powo ł anej wy ż ej definicji ustawowej rynku w ł a ś ciwego, jego aspekt produktowy odnosi si ę do „ rynku towarów, które ze wzgl ę du na ich przeznaczenie, cen ę oraz w ł a ś ciwo ś ci, w tym jako ść , s ą uznawane przez ich nabywców za substytuty ”. Jak wyja ś niono to ju ż wcze ś niej spó ł ka Johnson & Johnson Poland sprowadza do Polski i rozprowadza na terenie Polski lek o nazwie Eprex, natomiast spó ł ka Roche Polska rozpowszechnia lek o nazwie NeoRecormon. Oba leki zawieraj ą ludzk ą rekombinowan ą erytropoetyn ę i wykorzystywane s ą w leczeniu niedokrwisto ś ci, zarówno o pod ł o ż u nefrologicznym, jak i onkologicznym. Jednak ż e mamy tu do czynienia z dwoma postaciami erytropoetyny: erytropoetyn ą alfa i erytropoetyn ą beta. I tak: Eprex – to erytropetyna alfa, natomiast NeoRecormon – erytropoetyna beta. Nale ż y zatem rozwa ż y ć , czy obie postacie erytropoetyny s ą wzgl ę dem siebie substytutywne, a co za tym idzie, czy stanowi ą jeden rynek w uj ę ciu produktowym. Dzia ł anie zarówno erytropoetyny alfa (Eprex), jak i erytropoetyny beta (NeoRecormon), polega na pobudzeniu wytwarzania przez organizm ludzki czerwonych krwinek (erytrocytów) i stosowany jest w leczeniu niedokrwisto ś ci. Zatem efekt kliniczny stosowania obu tych leków (obu postaci erytropoetyny) jest identyczny. Oba te leki stosowane s ą jedynie w leczeniu szpitalnym. Na podstawie ulotek informacyjnych dotycz ą cych obu tych leków, nale ż y stwierdzi ć , i ż wyst ę puj ą one w takich samych dawkach, tj. od 500 do 10.000 jednostek (standardowe to 1.000, 2.000, 3.000, 4.000, 5.000 i 10.000 jednostek [IU]), w formie roztworu do iniekcji podskórnych i do ż ylnych. Status obu tych leków jest taki sam. Zarówno Eprex, jak i NeoRecomon nie s ą obj ę te cen ą urz ę dow ą , jak równie ż nie s ą umieszczone w wykazie leków refundowanych. Cena Eprexu i NeoRecormonu kszta ł tuje si ę na poziomie 56-58 z ł za 1.000 IU netto. 7 Uwzgl ę dniaj ą c powy ż sze, uzasadnione jest twierdzenie, i ż zarówno ze wzgl ę du na przeznaczenie, w ł a ś ciwo ś ci, w tym jako ść , oraz cen ę obie postacie erytropoetyny (oba ww. leki) s ą wzgl ę dem siebie substytutywne. Na koniec nale ż y jeszcze zauwa ż y ć , i ż szpitale zakupuj ą ce erytropoetyn ę , zamawiaj ą – co wynika z analizy Biuletyny Zamówie ń Publicznych – jeden b ą d ź drugi lek. Bardzo cz ę sto wyst ę puj ą sytuacje, gdy przedmiotem zamówienia jest ogólnie erytopoetyna, bez wskazywania konkretnej postaci. W innych sytuacjach szpital zamawia ł oba te leki jednocze ś nie. To wszystko wskazuje, ż e w ocenie odbiorców, tj. szpitali, Eprex – erytropoetyna alfa i NeoRecormon – erytropoetyna beta uznawane s ą za leki substytutywne. Reasumuj ą c, stwierdzi ć nale ż y, i ż z punktu widzenia medycznego nie ma ró ż nic pomi ę dzy erytropoetyn ą beta i erytropoetyn ą alfa. Zastosowanie ich bez w ą tpienia jest takie same, albowiem spe ł niaj ą tak ą sam ą rol ę lecznicz ą . Cena obu preparatów kszta ł tuje si ę na identycznym poziomie. Wreszcie nabywcy tych leków uznaj ą je za substytuty. Maj ą c powy ż sze na uwadze uznano, i ż obie postacie erytropoetyny s ą substytutywne, a wi ę c leki: Eprex i NeoRecormon stanowi ą jeden rynek produktowy. Uwzgl ę dniaj ą c powy ż sze, nale ż a ł o – w ocenie Prezesa Urz ę du – jako rynek produktowy uzna ć rynek leków zawieraj ą cych ludzk ą rekombinowan ą erytropoetyn ę . Jak wskazano wy ż ej, drugim zasadniczym elementem rynku w ł a ś ciwego jest kryterium geograficzne , przez co nale ż y rozumie ć geograficzny obszar, na którym warunki konkurencji s ą jednakowe dla wszystkich konkurentów. W tym zakresie rozwa ż ania odno ś nie cen erytropoetyny w Polsce, warunków dostaw oraz mo ż liwo ś ci zaopatrywania si ę w te specyfiki, przekonuj ą , i ż mamy tu do czynienia z rynkiem ogólnokrajowym. Ceny oraz warunki zakupu erytropoetyny s ą identyczny w ca ł ej Polsce. Nie ma wewn ę trznych barier, które ogranicza ł yby mo ż liwo ść zakupu (dostaw) tych ż e specyfików. Przedsi ę biorcy rozprowadzaj ą cy Eprex i NeoRecormon s ą w stanie dostarczy ć lek do ka ż dego szpitala w Polsce w ci ą gu 24 godzin. Tym samym oczywistym jest, i ż w ł a ś ciwie wyznaczonym pod wzgl ę dem geograficznym rynkiem jest obszar Polski. Jednocze ś nie brak jest podstaw by przyj ąć , ż e jest to rynek szerszy, o zasi ę gu cho ć by europejskim. W ka ż dym kraju obowi ą zuje bowiem inna cena na te specyfiki. Wi ąż e si ę to z ró ż n ą polityk ą ka ż dego kraju w zakresie ochrony zdrowia, w tym systemem refundacji, zakresem wykorzystania tych leków czy procedurami zaopatrywania si ę w nie. Uwzgl ę dniaj ą c powy ż sze trzeba przyj ąć , i ż w ł a ś ciwym w sprawie b ę dzie rynek krajowy . Przy wyznaczaniu rynku w ł a ś ciwego w sprawie trzeba tak ż e mie ć na uwadze aspekt pionowy (wertykalny) rynku, a to ze wzgl ę du na mo ż liwo ść istnienia ró ż nych faz obrotu towarowego. W tym przypadku istotne jest zakre ś lenie faz obrotu (dystrybucji) leków zawieraj ą cych ludzk ą rekombinowana erytropoetyn ę . Leki zawieraj ą ce ludzk ą rekombinowan ą erytopoetyn ę sprowadzaj ą do Polski dwie spó ł ki: Johnson & Johnson Poland i Roche Polska, które za po ś rednictwem trzech hurtowni farmaceutycznych dostarczaj ą lek do szpitali. Hurtowniami tymi s ą : 1) Hurtownia Ś rodków Farmaceutycznych i Artyku ł ów Sanitarnych HURTOFARM, 2) spó ł ka COMPOL AG, które dystrybuuj ą lek firmy Janssen-Cilag, rozprowadzany w Polsce przez spó ł k ę Johnson & Johnson Poland oraz 3) spó ł ka HAND-PROD dystrybuuj ą ca lek firmy Roche. Odbiorc ą ko ń cowym tych leków s ą zak ł ady opieki zdrowotnej (szpitale, stacje dializ). Trzeba tu jednak zaznaczy ć , ż e dostaw ą erytropoetyny do tych odbiorców zajmuj ą si ę nie tylko hurtownie, ale równie ż bezpo ś rednio same firmy farmaceutyczne. Tak wi ę c importerzy tych leków (spó ł ki: Johnson & Johnson Poland i Roche Polska) nie tylko dostarczaj ą lek hurtowniom, ale równie ż wyst ę puj ą na rynku jako dystrybutorzy. 8 Odnosz ą c te rozwa ż ania do przedmiotowej sprawy, nale ż y wskaza ć , i ż spó ł ka Johnson & Johnson Poland jest importerem leku, który wyst ę puje na rynku jako dostawca hurtowy i detaliczny, a HURTOFARM jest podmiotem, który jest jednym z dwóch hurtowych odbiorców Eprexu od spó ł ki Johnson & Johsnon Poland (drugim jest spó ł ka COMPOL) oraz dostawc ą leku do odbiorców finalnych. W formie graficznej b ę dzie to przedstawia ć si ę nast ę puj ą co: Johnson & Johnson Poland HURTOFARM COMPOL SZPITALE Powy ż sze wyra ź nie obrazuje wi ę c, ż e relacje pomi ę dzy spó ł k ą Johnson & Johnson Poland a HURTOFARMEM oddzia ł uj ą zarówno na stosunki pomi ę dzy nimi, ale równie ż na warunki dostawy erytropoetyny do szpitali, jako odbiorców finalnych. Bior ą c powy ż sze pod uwag ę zasadnym jest wytyczenie jednego rynku, uwzgl ę dniaj ą cego wszystkie relacje handlowe tam zachodz ą ce. Dla potrzeb tocz ą cego si ę post ę powania antymonopolowego, przyjmiemy zatem istnienie jednego rynku w uj ę ciu pionowym, który okre ś limy ogólnie jako rynek obrotu ludzk ą rekombinowan ą erytropoetyn ą . Uwzgl ę dniaj ą c powy ż sze za rynek w ł a ś ciwy w niniejszej sprawie nale ż y uzna ć krajowy rynek obrotu ludzk ą rekombinowan ą erytropoetyn ą . Na tak okre ś lonym rynku, udzia ł spó ł ki Johnson & Johnson Poland , liczony udzia ł em w sprzeda ż y leków zawieraj ą cych ludzk ą rekombinowan ą erytropoetyn ę , wynosi ok. 64 % . Ustalenie powy ż szego udzia ł u nast ą pi ł o na podstawie zestawienia warto ś ci sprzeda ż y tych leków przez dwóch dostawców, tj. spó ł ki Johnson & Johnson Poland (lek Eprex) i spó ł ki Roche Polska (lek NeoRecormon). Ustalenia Urz ę du, potwierdzi ł a spó ł ka Johnson & Johnson Poland, która przedstawi ł a Urz ę dowi zestawienie o udzia ł ach w rynku erytropoetyny w latach 1995 - 2002 (w łą czone do akt niniejszego post ę powania, postanowieniem z dnia 13 lutego 2004 r.), a ź ród ł em informacji by ł a – dokonana przez Spó ł k ę – analiza przetargów na dostaw ę erytropoetyny. Wyniki tego zestawienia pokazuj ą , ż e w latach 2000 - 2002, udzia ł spó ł ki Johnson & Johnson Poland kszta ł towa ł si ę na poziomie 64-65%. Bior ą c powy ż sze pod uwag ę , nale ż y stwierdzi ć , i ż jej udzia ł w rynku w ł a ś ciwym jest bardzo wysoki i kszta ł tuje si ę na poziomie ok. 64%. 9 Praktyk ą ograniczaj ą c ą konkurencj ę na krajowym rynku obrotu ludzk ą rekombinowan ą erytropoetyn ą , której stosowanie Prezes Urz ę du zarzuci ł stronom niniejszego post ę powania, jest praktyka przejawiaj ą ca si ę w zawarciu przez spó ł k ą Johnson & Johnson Poland i Hurtowni ę Ś rodków Farmaceutycznych i Artyku ł ów Sanitarnych HURTOFARM zakazanego prawem porozumienia wertykalnego, polegaj ą cego na kontrolowaniu i ograniczaniu Hurtowni Ś rodków Farmaceutycznych i Artyku ł ów Sanitarnych HURTOFARM zbytu leku Eprex, poprzez ustalenie w Aneksach z dnia 15 marca 2001 r. i z dnia 24 czerwca 2002 r. do „Ogólnych Warunkach Sprzeda ż y” – listy podmiotów, wobec których HURTOFARM nie b ę dzie podejmowa ł stara ń o sprzeda ż leku Eprex. Zarzut stosowania przedmiotowej praktyki wyczerpuje znamiona zakazanego porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę , okre ś lonego w art. 5 ust. 1 pkt 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Zgodnie bowiem z tym artyku ł em, zakazane jest porozumienie, którego celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku w ł a ś ciwym, polegaj ą ce na ograniczaniu lub kontrolowaniu produkcji lub zbytu oraz post ę pu technicznego lub inwestycji. Dowodz ą c istnienia zakazanego prawem porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę pomi ę dzy spó ł k ą Johnson & Johnson Poland i Hurtowni ą Ś rodków Farmaceutycznych i Artyku ł ów Sanitarnych HURTOFARM nale ż y wyj ść od ramowej umowy dystrybucyjnej, która wi ąż e oba podmioty w zakresie dostaw i sprzeda ż y towarów. Zasady dystrybucji przez HURTOFARM produktów spó ł ki Johnson & Johnson Poland, w tym leku Eprex, okre ś la dwustronny dokument - „Ogólne Warunki Sprzeda ż y”, który zosta ł przez strony podpisany 29 listopada 1999 r. Jednak – jak podkre ś li ł HURTOFARM – rozpocz ę cie faktycznej wspó ł pracy nale ż y wi ą za ć z dat ą 1 stycznia 2000 r. Dokument ten reguluje najwa ż niejsze zasady wspó ł pracy, w tym kwesti ę kalkulowania cen na dostarczane przez Spó ł k ę produkty, warunki p ł atno ś ci, spraw ę zabezpiecze ń , warunków dostaw i gwarancji. W dniu 15 marca 2001 r. strony zawar ł y Aneks do „Ogólnych Warunków Sprzeda ż y”, który dotyczy ł sprzeda ż y jednego produktu – erytropoetyny. W aneksie tym, strony ustali ł y, ż e „ Kupuj ą cy [HURTOFARM] przyjmuje do wiadomo ś ci, i ż po ustaniu Jego zobowi ą za ń wynikaj ą cych z aktualnie realizowanych umów, do ni ż ej wymienionych szpitali [lista obejmuje łą cznie 25 jednostek] starania o mo ż liwo ść sprzeda ż y erytropoetyny b ę d ą czyni ł y hurtownie: Compol i Johnson & Johnson oraz nie podejmie sprzeda ż y erytropoetyny do Szpitali i Stacji Dializ, których uruchomienie jest planowane w okresie najbli ż szego roku w: Pabianicach, Wroc ł awiu Pl. 1 Maja, Garwolinie, Radzyniu Podalskim, Golubiu Dobrzyniu, Nakle, L ę borku, Krakowie ul. Ż eromskiego, Krakowie przy Hucie S ę dzimira, Krakowie Miechowie, Staszowie [razem 11 podmiotów]”. Uzupe ł nieniem i kontynuacj ą powy ż szego Aneksu, by ł kolejny Aneks do „Ogólnych Warunków Sprzeda ż y”, zawarty w dniu 24 czerwca 2002 r. W jego § 1 strony uzgodni ł y, ż e „ z dniem zawarcia niniejszego Aneksu, Sprzedaj ą cy [spó ł ka Johnson & Johnson Poland] prowadzi ł b ę dzie sprzeda ż erytropeotyny samodzielnie lub za po ś rednictwem podmiotów trzecich w poni ż ej wymienionych jednostkach s ł u ż by zdrowia , z tym ustaleniem, ż e o ile Kupuj ą cy [HURTOFARM] narusza ł by wynikaj ą ce z niniejszego uzgodnienia prawa Sprzedaj ą cego (podmiotu trzeciego), Sprzedaj ą cy nie b ę dzie uwzgl ę dnia ł w rozliczeniu z Kupuj ą cym rabatu przewidzianego w OWS ”. W § 2 wymieniono jednostki s ł u ż by zdrowia, których dotycz ą okre ś lone w § 1 uzgodnienia. Zawiera on list ę 60 podmiotów. Nale ż y podkre ś li ć , i ż Aneks z dnia 24 czerwca 2002 r. nie uchyli ł poprzedniego Aneksu z dnia 15 marca 2001 r. Strony nie informowa ł y tak ż e, i ż zosta ł on uchylony w innej formie. Tym samym nale ż y uzna ć , i ż oba Aneksy pozostaj ą w mocy, o ile wzajemnie si ę nie wykluczaj ą . 10 Zestawiaj ą c oba Aneksy, zauwa ż ymy, ż e wobec podmiotów wymienionych w § 1 Aneksu z 2001 r., zosta ł wprowadzony re ż im, okre ś lony w Aneksie z 24 czerwca 2002 r. Zosta ł y one bowiem wpisane (z wyj ą tkiem dwóch podmiotów: Szpitala Klinicznego Nr 2 w Poznaniu i ZOZ-u w Brzegu Dolnym) na list ę jednostek s ł u ż by zdrowia, do których spó ł ka Johnson & Johnson Poland prowadzi ć ma sprzeda ż samodzielnie lub za po ś rednictwem podmiotów trzecich. Wobec tych jednostek oraz wszystkich innych, które po raz pierwszy zosta ł y wymienione przez strony porozumienia w § 2 Aneksu do „Ogólnych Warunków Sprzeda ż y” z 24 czerwca 2002 r., wprowadzono istotne ograniczenie dla HURTOFARMU. Z kolei 11 podmiotów – które mia ł y dopiero powstawa ć i co do których, zgodnie z brzmieniem Aneksu z dnia 15 marca 2001 r., uzgodniono, ż e HURTOFARM nie podejmie sprzeda ż y Erytropoetyny – nie umieszczono w nowym Aneksie. Zatem w stosunkach mi ę dzy stronami, obowi ą zuje nadal powy ż szy zapis, expressis verbis zakazuj ą cy HURTOFARMOWI podejmowania stara ń o sprzeda ż erytropoetyny (leku Eprex) do tych podmiotów. Trzeba tu podkre ś li ć , i ż naruszenie przez HURTOFARM prawa wy łą czno ś ci dla samodzielnej sprzeda ż y przez Spó ł k ę (b ą d ź za po ś rednictwem podmiotów trzecich) do wybranych jednostek s ł u ż by zdrowia leku Eprex, obostrzone zosta ł o sankcj ą , polegaj ą c ą na braku zap ł aty premii okre ś lonej w Aneksie nr 1 do „Ogólnych Warunków Sprzeda ż y”. Zgodnie z tym Aneksem, który obowi ą zuje od 1 maja 2001 r., Kupuj ą cemu (HURTOFARMOWI) przys ł uguje premia pieni ęż na od Sprzedaj ą cego (Spó ł ki) za zakupy w skali miesi ą ca w wysoko ś ci minimum 30.000 USD. Premia wyniesie 9% od warto ś ci zakupów netto. Za wykonanie za ł o ż onych planów sprzeda ż y rocznej przys ł uguje dodatkowo premia w wysoko ś ci 1% warto ś ci sprzeda ż y rocznej. Uwzgl ę dniaj ą c ten bardzo istotny aspekt sprawy nale ż y podkre ś li ć , i ż premia, o której mowa jest w ww. Aneksie nr 1 jest jedynym wynagrodzeniem, jakie osi ą ga HURTOFARM z tytu ł u dystrybucji i sprzeda ż y Eprexu. Jak sam wskazuje w swym pi ś mie z dnia 5 wrze ś nia 2003 r., „ HURTOFARM, sprzedaj ą c lek Eprex nie czerpie zysków z ró ż nicy mi ę dzy cen ą , za któr ą naby ł lek od firmy Johnson & Johnson Poland, a cen ą za jak ą sprzedaje lek odbiorcy, lecz z premii, b ę d ą cej rodzajem wynagrodzenia ś wiadczonego przez Spó ł k ę , a okre ś lonej w Aneksie do OWS .” Nale ż y zatem stwierdzi ć , ż e sankcja – gro żą ca HURTOFARMOWI za naruszenie wynikaj ą cego z uzgodnie ń prawa Spó ł ki do samodzielnej sprzeda ż y Eprexu w wymienionych jednostkach – jest bardzo dotkliwa i przy jej wyegzekwowaniu stanowi ł aby bardzo wa ż ki instrument przymuszaj ą cy HURTOFARM do zaniechania dostaw Eprexu do wymienionych podmiotów. Maj ą c na uwadze okoliczno ś ci niniejszej sprawy, podnie ść trzeba, ż e Prezes Urz ę du nie neguje faktu, i ż po wprowadzeniu w ż ycie Aneksu z dnia 24 czerwca 2002 r., HURTOFARM sprzedawa ł Eprex do niektórych podmiotów tam wymienionych. Nie oznacza to jednak – co trzeba wyra ź nie podkre ś li ć – ż e strony odst ą pi ł y od uregulowa ń zawartych w negowanych Aneksach. Nie zosta ł y one bowiem przez strony uchylone. Natomiast fakt, ż e HURTOFARM prowadzi sprzeda ż do niektórych podmiotów mo ż e ś wiadczy ć tylko i wy łą cznie o tym, ż e strony uzgodni ł y, i ż odst ę puj ą w cz ęś ci od przestrzegania zawartych w Aneksach uzgodnie ń . Jednak – co bardzo istotne – nie ma ż adnych przeszkód, aby uzgodnienia przyj ę te w tych Aneksach przez spó ł k ę Johnson & Johnson Poland i HURTOFARM mia ł y by ć znowu (w ka ż dym momencie) w sposób bezwzgl ę dny respektowane. Nale ż y wreszcie podnie ść , ż e zakazane s ą porozumienia, których nie tylko skutkiem, ale równie ż celem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub w inny sposób naruszenie konkurencji. 11 Porozumienie, które zosta ł o zawarte przez spó ł k ę Johnson & Johnson Poland i Hurtowni ę Ś rodków Farmaceutycznych i Artyku ł ów Sanitarnych HURTOFARM, jest porozumieniem wertykalnym. Zgodnie z definicj ą , zawart ą w § 2 pkt 1 rozporz ą dzenia Rady Ministrów z dnia 13 sierpnia 2002 r. w sprawie wy łą czenia okre ś lonych porozumie ń wertykalnych spod zakazu porozumie ń ograniczaj ą cych konkurencj ę , przez porozumienie wertykalne rozumienie si ę porozumienie zawierane mi ę dzy dwoma lub wi ę cej przedsi ę biorcami, dzia ł aj ą cymi – w ramach takiego porozumienia – na ró ż nych szczeblach obrotu, których celem jest zakup, sprzeda ż lub odsprzeda ż towarów. Spó ł ka Johnson & Johnson Poland jest importerem leku Eprex i dostawc ą tego leku, za ś HURTOFARM jest dystrybutorem, tj. przedsi ę biorc ą , który zakupuje towary obj ę te porozumieniem z zamiarem ich odsprzeda ż y na szczeblu detalicznym. Niew ą tpliwie wi ę c wyst ę puj ą na dwóch szczeblach obrotu i nie zmienia tego fakt, ż e Spó ł ka prowadzi te ż sprzeda ż bezpo ś rednio do ostatecznego u ż ytkownika (tu: szpitali). Bezsprzecznie, mamy tu wi ę c do czynienia z porozumieniem wertykalnym. Jak wskazano to ju ż wcze ś niej, w drodze ww. porozumienia wertykalnego dochodzi zarówno do ograniczania, jak i do kontrolowania zbytu leku Eprex, zawieraj ą cego ludzk ą rekombinowana erytropoetyn ę , naruszaj ą c w ten sposób zakaz zawarty w art. 5 ust. 1 pkt 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Ograniczenie zbytu , przejawia si ę tu w wyeliminowaniu cz ęś ci podmiotów spod stara ń jednego z potencjalnych dostawców Eprexu – Hurtowni Ś rodków Farmaceutycznych i Artyku ł ów Sanitarnych HURTOFARM o sprzeda ż rozprowadzanego przez siebie leku. Uznaje si ę , ż e porozumieniem ograniczaj ą cym produkcj ę (zbyt) mo ż e by ć nie tylko porozumienie horyzontalne, ale równie ż porozumienie pionowe (wertykalne), umieszczone w umowie dystrybucyjnej. Nale ż y tu zaznaczy ć , i ż zgodnie z rozporz ą dzeniem Rady Ministrów w sprawie wy łą czenia okre ś lonych porozumie ń wertykalnych spod zakazu porozumie ń ograniczaj ą cych konkurencj ę , bezwzgl ę dnie niedozwolonymi s ą porozumienia, które bezpo ś rednio lub po ś rednio powoduj ą ograniczenie obszaru lub kr ę gu podmiotów (klientów), którym nabywca mo ż e sprzedawa ć towary obj ę te porozumieniem. Stanowi o tym § 10 ust. 2 tego rozporz ą dzenia. Co prawda, dalej przepis ten formu ł uje cztery sytuacje (przypadki), kiedy takie ograniczenie uznaje si ę za dozwolone, a mianowicie: a) ograniczenia aktywnej sprzeda ż y na okre ś lonym obszarze lub okre ś lonej grupie klientów, w stosunku do których sprzeda ż zosta ł a zastrze ż ona dla dostawcy lub dla innego nabywcy, je ż eli ograniczenia te nie utrudniaj ą klientom nabywcy sprzeda ż y towarów obj ę tych porozumieniem, b) ograniczenia sprzeda ż y ostatecznym u ż ytkownikom przez dystrybutora hurtowego, c) ograniczenia dystrybutorom dzia ł aj ą cym w systemie dystrybucji selektywnej odsprzeda ż y towarów obj ę tych porozumieniem dystrybutorom nienale żą cym do tego systemu, d) ograniczenia uprawnienia nabywcy do odsprzeda ż y towarów obj ę tych porozumieniem, maj ą cych charakter komponentów, innym przedsi ę biorcom, którzy u ż ywaliby ich do produkcji towarów uznawanych za substytuty towarów sprzedawanych przez dostawc ę . Jednak w ocenie Prezesa Urz ę du ż adna z tych sytuacji nie zachodzi w niniejszej sprawie. Ponadto – to co jest tu najwa ż niejsze – wy łą czenia okre ś lonego porozumienia spod zakazu porozumie ń wertykalnych nie stosuje si ę do tych porozumie ń , je ż eli udzia ł dostawcy i grupy kapita ł owej, do której nale ż y dostawca, w rynku w ł a ś ciwym sprzeda ż y towarów obj ę tych porozumieniem nie przekracza 30%. Gdy tymczasem udzia ł spó ł ki Johnson & Johnson Poland w sprzeda ż y Eprexu na rynku krajowym, znacz ą co przekracza 30%, kszta ł tuj ą c si ę na poziomie ok. 64%. 12 Przy tak du ż ym udziale w rynku, ograniczenia dystrybucyjne, takie jak omawiana tu sytuacja ograniczania zbytu leku Eprex, poprzez ograniczenie kr ę gu podmiotów, którym nabywca mo ż e sprzedawa ć towary obj ę te porozumieniem, jest bardzo gro ź na i powoduje istotne naruszenie konkurencji na rynku w ł a ś ciwym, odczuwalne w szczególno ś ci przez odbiorców tego leku. Stwierdzi ć nale ż y zatem, ż e w oparciu o Aneksy z dnia 15 marca 2001 r. i z dnia 24 czerwca 2002 r., Hurtownia Ś rodków Farmaceutycznych i Artyku ł ów Sanitarnych HURTOFARM, zosta ł a ograniczona w mo ż liwo ś ci prowadzenia sprzeda ż y Eprexu. Ograniczenie to polega ł o na: - zakazie sprzeda ż y („nie podejmowaniu sprzeda ż y”) Eprexu do szpitali i stacji dializ, których uruchomienie planowane by ł o w jedenastu o ś rodkach, które zosta ł y wymienione w Aneksie z dnia 15 marca 2001 r.; - zakazie naruszenia prawa spó ł ki Johnson & Johnson Poland do prowadzenia sprzeda ż y Eprexu samodzielnie lub za po ś rednictwem podmiotów trzecich do wymienionych 60-ciu jednostek s ł u ż by zdrowia, pod rygorem utraty premii z tytu ł u sprzeda ż y tego leku. Celem obu tych grup ogranicze ń by ł o wyeliminowanie HURTOFARMU ze stara ń o sprzeda ż Eprexu do wymiennych tam odbiorców. Wprowadzenie wi ę c, w ramach wspó ł pracy dystrybucyjnej pomi ę dzy ww. podmiotami takich zapisów, rodzi ograniczenia w sferze zbytu tego leku. Z kolei kontrolowanie zbytu Eprexu, przejawia si ę w przekazaniu spó ł ce Johnson & Johnson Poland i za jej po ś rednictwem (zgod ą ) osobom trzecim prawa do dostarczania leku Eprex do wymienionych w Aneksie z dnia 24 czerwca 2002 r. jednostkom. Zgodnie z brzmieniem tego Aneksu, strony uzgodni ł y, i ż z dniem jego zawarcia Spó ł ka b ę dzie prowadzi ć sprzeda ż erytropoetyny (Eprexu) samodzielnie lub za po ś rednictwem podmiotów trzecich do wymienionych tam jednostek. Zapis ten mia ł niew ą tpliwie na celu skupienie w r ę ku dostawcy (tu: spó ł ki Johnson & Johnson Poland) instrumentów do kszta ł towania znacz ą cej cz ęś ci zbytu leku Eprex i w konsekwencji do kontrolowania jego zbytu. Spó ł ka mo ż e bowiem prowadzi ć sprzeda ż samodzielnie lub za po ś rednictwem podmiotów trzecich do wymienionych jednostek. To do niej nale ż y wi ę c decyzja, kto b ę dzie oferowa ł sprzeda ż Eprexu do danego szpitala. Mo ż e by ć wi ę c tak, ż e fakt, i ż HURTOFARM prowadzi jednak sprzeda ż do cz ęś ci jednostek wymienionych w Aneksie z dnia 24 czerwca 2002 r. – jest w ł a ś nie efektem decyzji Spó ł ki, która zgodnie z tym zapisem mo ż e prowadzi ć sprzeda ż równie ż za po ś rednictwem podmiotów trzecich. Nie trudno za ś wykluczy ć , i ż takim podmiotem trzecim móg ł by by ć równie ż HURTOFARM. Porozumienie kszta ł tuj ą ce takie zasady dystrybucji Eprex, jest wi ę c – w ocenie Prezesa Urz ę du – oczywistym naruszeniem konkurencji, przejawiaj ą cym si ę w zabronionym przez prawo kontrolowaniu zbytu produktu. Uwzgl ę dniaj ą c powy ż sze trzeba wi ę c stwierdzi ć , ż e w wyniku porozumienia pomi ę dzy spó ł k ą Johnson & Johnspn Poland i HURTOFARMEM, zawartego w Aneksach do Ogólnych Warunków Sprzeda ż y, dochodzi do ograniczania i kontrolowania zbytu leku Eprex, co w sposób oczywisty narusza konkurencj ę na rynku obrotu ludzk ą rekombinowan ą erytropoetyn ą . Odnosz ą c si ę do wyja ś nie ń i argumentów stron post ę powania, z ł o ż onych w ramach niniejszego post ę powania antymonopolowego, nale ż y stwierdzi ć , ż e nie zas ł uguj ą one na uwzgl ę dnienie. 13 Wyja ś nienia spó ł ki Johnson & Johnson Poland Za nieuzasadnione nale ż y uzna ć wyja ś nienia Spó ł ki, i ż Aneksy do „Ogólnych Warunków Sprzeda ż y”, w których Prezes Urz ę du dopatrzy ł si ę porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę , nie zawieraj ą zakazu prowadzenia przez HURTOFARM sprzeda ż y do wymienionych szpitali i stanowi ą jedynie zawiadomienie o zamiarze podj ę cia przez spó ł k ę Johnson & Johnson Poland i spó ł k ę COMPOL AG konkurencji z HURTOFARMEM w zakresie stara ń marketingowych (Aneks z dnia 15 marca 2001 r.) albo sprzeda ż y Eprexu (Aneks z dnia 24 czerwca 2002 r.). Brak jest bowiem jakichkolwiek przes ł anek, które mog ł yby uzasadnia ć uj ę cie (uregulowanie) takiego „zawiadomienia” w drodze aneksu do umowy. W normalnych stosunkach gospodarczych, takie zastrze ż enie jest zbyteczne. Ka ż dy z uczestników rynku mo ż e bowiem sprzedawa ć swoje towary wszystkim potencjalnym kontrahentom, albo przynajmniej stara ć si ę o ich sprzeda ż . Trzeba te ż zwróci ć uwag ę , i ż owo nic nie znacz ą ce zawiadomienie, jest obwarowane bardzo dotkliw ą sankcj ą . Otó ż za naruszenie prawa spó ł ki Johnson & Johnson Poland do prowadzenia sprzeda ż y Eprexu w odniesieniu do wymienionych podmiotów, HURTOFARMOWI grozi utrata premii, a wi ę c wynagrodzenia za dystrybucj ę Eprexu. Co najmniej dziwnie w tym ś wietle brzmi ą wyja ś nienia Spó ł ki, ż e przedmiotowe Aneksy maj ą charakter informacyjny. Kolejnym argumentem podnoszonym przez Spó ł k ę , maj ą cym ś wiadczy ć o tym, ż e HURTOFARM nie zosta ł pozbawiony mo ż liwo ś ci sprzeda ż y Eprexu wymienionym szpitalom, jest fakt prowadzenia przez HURTOFARM sprzeda ż y do oko ł o 20 tych szpitali i to bez ż adnych ogranicze ń , z zachowaniem prawa do premii. Jednak równie ż ten argument nale ż y odrzuci ć , albowiem okoliczno ść ta nie ma znaczenia dla oceny bezprawno ś ci zarzucanej praktyki. Celem ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów jest m.in. przeciwdzia ł anie praktykom ograniczaj ą cym konkurencj ę , je ż eli te praktyki wywo ł uj ą lub mog ą wywo ł a ć skutki na terenie Rzeczypospolitej Polskiej. Je ż eli wi ę c istnieje potencjalne zagro ż enie dla wywo ł ania tych negatywnych skutków, praktyka która stwarza musi zosta ć przez Prezesa Urz ę du zanegowana. Ponadto – co trzeba wyra ź nie podkre ś li ć – zakazane s ą nie tylko porozumienia, których skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji, ale tak ż e te porozumienia, których celem s ą ww. negatywne zjawiska. Oznacza to, ż e nawet gdyby nie nast ą pi ł skutek w postaci ograniczania i kontrolowania zbytu leku Eprex, to poprzez to, ż e celem Aneksów jest takie w ł a ś nie ograniczenie konkurencji, nale ż a ł o zawarcie tych Aneksów uzna ć za niedozwolone porozumienie wertykalne. Jednocze ś nie nale ż y podkre ś li ć , ż e nie mo ż na wykluczy ć , ż e te sytuacje, w których dochodzi ł o do sprzeda ż y przez HURTOFARM leku wymienionym podmiotom, mia ł y charakter wyj ą tkowy (jak zauwa ż a sama Spó ł ka sprzeda ż by ł a realizowana tylko do 20 podmiotów, gdy tymczasem w Aneksie wymienionych jest 60 szpitali i ZOZ-ów) i by ł y po prostu przejawem realizacji regu ł y zawartej w Aneksie, zgodnie z któr ą Spó ł ka mo ż e prowadzi ć sprzeda ż za po ś rednictwem osób trzecich i zgodnie z t ą regu łą zleci ł a t ę sprzeda ż w ł a ś nie HURTOFARMOWI. St ą d w pe ł ni uzasadnione jest uznanie przedmiotowego porozumienia jako naruszaj ą ce konkurencj ę na rynku i nakazanie jego zaniechania. Odpada równie ż argument spó ł ki Johnson & Johnson Poland, i ż regulacje rozporz ą dzenia Rady Ministrów w sprawie wy łą czenia okre ś lonych porozumie ń wertykalnych spod zakazu porozumie ń ograniczaj ą cych konkurencj ę daj ą wskazówk ę do liberalniejszego podej ś cia do przedmiotowego porozumienia. Tu w pierwszej kolejno ś ci trzeba wyra ź nie zaakcentowa ć , o czym by ł a ju ż mowa we wcze ś niejszej cz ęś ci decyzji, ż e powy ż sze rozporz ą dzenie nie ma zastosowania do porozumie ń z udzia ł em spó ł ki Johnson & Johnson Poland na rynku obrotu lekami zawieraj ą cymi ludzk ą rekombinowan ą erytropoetyn ę , albowiem udzia ł Spó ł ki w sprzeda ż y 14 tego leku w Polsce znacz ą co przekracza 30%. To automatycznie pozbawia wszelkie ograniczenia zawarte w umowach dystrybucyjnych dotycz ą cych Eprexu z udzia ł em Spó ł ki za bezprawne. Nadto trzeba stwierdzi ć , i ż wbrew temu co podaje Spó ł ka, zapis o ograniczeniu kr ę gu podmiotów, którym nabywca mo ż e sprzedawa ć towary obj ę te porozumieniem, jest niedozwolony, za wyj ą tkiem pewnych sytuacji, które jednak w tej sprawie nie zachodz ą . Trzeba jednocze ś nie stwierdzi ć – odnosz ą c si ę do kolejnego argumentu Spó ł ki – i ż w przedmiotowej sprawie nie wyst ę puje sytuacja, o której mowa w art. 11 ust. 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Zgodnie z tym przepisem, decyzj ę o niestwierdzeniu stosowania praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę , Prezes Urz ę du wydaje równie ż w przypadku, gdy porozumienie spe ł nia przes ł anki, o których mowa w art. 7 ust. 1, a nie zosta ł o obj ę te rozporz ą dzeniem, o którym mowa w art. 7. W analizowanej tu sprawie ż adna z tych przes ł anek nie zosta ł a spe ł niona. W ocenie Prezesa Urz ę du porozumienie zawarte mi ę dzy spó ł k ą Johnson & Johnson Poland i Hurtowni ą Ś rodków Farmaceutycznych i Artyku ł ów Sanitarnych HURTOFARM stwarza istotne ograniczenia dla HURTOFARMU oraz stwarza realn ą mo ż liwo ść wyeliminowania konkurencji na rynku, b ę d ą c ą skutkiem kontrolowaniu zbytu przez spó ł k ę Johnson & Johnson Poland. Wyja ś nienia Hurtowni Ś rodków Farmaceutycznych i Artyku ł ów Sanitarnych HURTOFARMU Nie mo ż na zgodzi ć si ę z twierdzeniami HURTOFARMU, ż e tre ść Aneksów nie wprowadza rygorystycznego zakazu prowadzenia sprzeda ż y Eprexu do wskazanych jednostek. W ocenie Prezesa Urz ę du sens negowanych tu zapisów, a zawartych w Aneksach do „Ogólnych Warunków Sprzeda ż y”, jest taki, ż e HURTOFARM ma powstrzyma ć si ę od stara ń o prowadzenie sprzeda ż y do wymienionych w Aneksach jednostek s ł u ż by zdrowia i to pod rygorem restrykcji finansowych, polegaj ą cych na utracie stosownej premii, stanowi ą cym jego wynagrodzenie. Gdyby by ł o inaczej i tre ść Aneksu mia ł aby charakter tylko informacyjny, co stara si ę wykaza ć HURTOFARM, to pozostaje niewyja ś niona kwestia, dlaczego w Aneksie z dnia 24 czerwca 2002 r. znalaz ł a si ę wzmianka o sankcjach za naruszenie prawa Spó ł ki do sprzeda ż y Eprexu do wymienionych podmiotów. Podobnie jak w przypadku wyja ś nie ń spó ł ki Johnson & Johnson Poland, równie ż i tu nale ż y zdecydowanie odrzuci ć argument o prowadzeniu przez HURTOFARM sprzeda ż y Eprexu do niektórych jednostek wskazanych w Aneksach, jako dowodzie nieistnienia zakazanego porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę . Zapisy obu Aneksów wprowadzi ł y bowiem potencjaln ą mo ż liwo ść wyst ą pienia negatywnych skutków w postaci ograniczania kontrolowania zbytu leku Eprex. Prezes Urz ę du odmawiaj ą c s ł uszno ś ci argumentom stron post ę powania, mia ł na uwadze przede wszystkim to, ż e ich wyja ś nienia i uwagi by ł y ukierunkowane na unikni ę cie odpowiedzialno ś ci i oddalenie zarzutów stawianych im w tym post ę powaniu. W tym celu, zarówno spó ł ka Johnson & Johnson Poland, jak i HURTOFARM d ąż y ł y do zbagatelizowania roli Aneksów w ramach wzajemnych stosunkach, próbuj ą c nada ć im charakter informacyjny. Wyja ś nienia te stoj ą jednak w oczywistej sprzeczno ś ci z tre ś ci ą Aneksów i nadanym im sensie przez same strony. Gdyby bowiem celem tych Aneksów nie by ł o d ąż enie do ogranicze ń w nich wprowadzonych, nie dosz ł o by w ogóle do ich zawarcia, a nadto nie zosta ł yby obwarowane sankcj ą . Maj ą c powy ż sze na uwadze, Prezes Urz ę du stwierdzi ł istnienie porozumienia wertykalnego zawartego przez spó ł k ę Johnson & Johnson Poland i Hurtowni ę Ś rodków Farmaceutycznych i Artyku ł ów Sanitarnych HURTOFARM, polegaj ą cego na kontrolowaniu i ograniczaniu HURTOFARMOWI zbytu leku Eprex, poprzez ustalenie w Aneksach z dnia 15 marca 2001 r. i z dnia 24 czerwca 2002 r. do „Ogólnych Warunkach Sprzeda ż y” – listy podmiotów, wobec których Hurtownia Ś rodków Farmaceutycznych i Artyku ł ów Sanitarnych 15 HURTOFARM nie b ę dzie podejmowa ł a stara ń o sprzeda ż leku Eprex, które ogranicza ł o konkurencje na rynku obrotu ludzka rekombinowan ą erytropoetyn ą . Zgodnie z tre ś ci ą art. 1 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, okre ś la ona warunki rozwoju i ochrony konkurencji oraz zasady podejmowanej w interesie publicznym ochrony interesów przedsi ę biorców i konsumentów. Organ administracji - Prezes Urz ę du, w toku post ę powania i przy wydawaniu decyzji jest zatem rzecznikiem interesu publicznego, co wynika równie ż z jego zada ń w strukturze administracji publicznej. W rozstrzyganych przez Prezesa Urz ę du post ę powaniach zasadnym jest zatem ustalenie, czy nast ą pi ł o naruszenie interesu publicznoprawnego. Interes publiczny w post ę powaniu administracyjnym nie jest poj ę ciem jednolitym i sta ł ym. Opieraj ą c si ę na orzecznictwie antymonopolowym przyjmuje si ę , ż e z naruszeniem interesu publicznoprawnego mo ż emy mie ć do czynienia w przypadku gdy skutki dzia ł a ń sprzecznych z ustaw ą o ochronie konkurencji i konsumentów dotkni ę ty jest szerszy kr ą g uczestników rynku, b ą d ź gdy te dzia ł ania wywo ł uj ą na rynku inne niekorzystne zjawiska. W przedmiotowej sprawie, skutki porozumienia dotykaj ą bardzo wielu podmiotów, w g ł ównej mierze nabywców leków zawieraj ą cych ludzk ą rekombinowan ą erytropoetyn ę , tj. szpitali, ZOZ-ów, stacji dializ. Dosz ł o tu bowiem do wytypowania grupy nabywców, w stosunku do których jeden z uczestników rynku (potencjalny dostawca) ma powstrzyma ć si ę od prowadzenia sprzeda ż y produktu, na który jest zapotrzebowanie. Ograniczenia te w sposób oczywisty wp ł ywaj ą na powstawanie sytuacji, w której potencjalni nabywcy musz ą wybiera ć dany produkt spo ś ród mniejszej liczby ofert. Ograniczenia, które wynikaj ą z przedmiotowego porozumienia, wp ł ywaj ą te ż generalnie na rynek obrotu lekami zawieraj ą cymi ludzk ą rekombinowan ą erytropoeytyn ę , zak ł ócaj ą c mechanizmy konkurencji. Dochodzi tu bowiem do sytuacji, gdy jeden z podmiotów jest zobowi ą zany zrezygnowa ć ze sprzeda ż y rozprowadzanego przez siebie produktu do cz ęś ci potencjalnych odbiorców. Natomiast podmiot, który importuje produkt, przyw ł aszcza sobie rol ę organizatora dystrybucji, kontroluj ą cego sprzeda ż produktu. Przy czym nie ma ż adnego ekonomicznego uzasadnienia dla takiej regulacji. Jest zatem bezsprzecznym, i ż w niniejszej sprawie mamy do czynienia z naruszeniem interesu publicznoprawnego. Stosownie do art. 101 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, Prezes Urz ę du mo ż e na ł o ż y ć na przedsi ę biorc ę , w drodze decyzji, kar ę pieni ęż n ą w wysoko ś ci nie wi ę kszej ni ż 10% przychodu, osi ą gni ę tego w roku rozliczeniowym poprzedzaj ą cym rok na ł o ż enie kary, je ż eli przedsi ę biorca ten, cho ć by nieumy ś lnie, dopu ś ci ł si ę naruszenia zakazu okre ś lonego w art. 5, w zakresie niewy łą czonym na podstawie art. 6 i art. 7, lub naruszenia zakazu okre ś lonego w art. 8. Za udowodnione nale ż y uzna ć , i ż dosz ł o do zawarcia przez spó ł k ę Johnson & Johnson Poland i Hurtowni ę Ś rodków Farmaceutycznych i Artyku ł ów Sanitarnych HURTOFARM zakazanego porozumienia wertykalnego, polegaj ą cego na kontrolowaniu i ograniczaniu HURTOFARMOWI zbytu leku Eprex, poprzez ustalenie w Aneksach z dnia 15 marca 2001 r. i z dnia 24 czerwca 2002 r. do Ogólnych Warunkach Sprzeda ż y – listy podmiotów, wobec których Hurtownia Ś rodków Farmaceutycznych i Artyku ł ów Sanitarnych HURTOFARM nie b ę dzie podejmowa ł a stara ń o sprzeda ż leku Eprex. Przedsi ę biorcy ci dopu ś cili si ę wi ę c naruszenia zakazu, o którym mowa w art. 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, który nie zosta ł wy łą czony na podstawie art. 6 i 7 tej ustawy. Zgodnie z art. 83 Konstytucji RP, ka ż dy ma obowi ą zek przestrzegania prawa Rzeczypospolitej Polskiej. Obowi ą zek znajomo ś ci i przestrzegania norm prawa ci ąż y tym bardziej na profesjonalnych uczestnikach obrotu rynkowego, takich jak spó ł ka Johnson 16 & Johnson Poland oraz Hurtownia Ś rodków Farmaceutycznych i Artyku ł ów Sanitarnych HURTOFARM. Podmioty profesjonalnie dzia ł aj ą ce na rynku powinny przewidzie ć , ż e podejmowane przez nie dzia ł ania b ę d ą uznane przez Prezesa Urz ę du za praktyk ę ograniczaj ą c ą konkurencj ę i nie mog ą skutecznie dowodzi ć braku ś wiadomo ś ci naruszenia prawa konkurencji. W ocenie Prezesa Urz ę du, charakter praktyki, której dopu ś cili si ę obaj przedsi ę biorcy w pe ł ni uzasadnia na ł o ż enie na nich kary pieni ęż nej. Jednak z uwagi na fakt, ż e stopie ń zawinienia, sytuacja finansowa i ekonomiczna spó ł ki Johnson & Johnson Poland i HURTOFARMU s ą ró ż ne, nale ż a ł o kar ę pieni ęż n ą wyra ź nie zró ż nicowa ć . Prezes Urz ę du wymierzy ł wi ę c spó ł ce Johnson & Johnson Poland kar ę w wysoko ś ci 350.000 euro, co stanowi równowarto ść 1.650.950 z ł (milion sze ść set pi ęć dziesi ą t tysi ę cy dziewi ęć set pi ęć dziesi ą t z ł otych), natomiast Hurtowni Ś rodków Farmaceutycznych i Artyku ł ów Sanitarnych HURTOFARM – kar ę w wysoko ś ci 25.000 euro, stanowi ą cej równowarto ść 117.925 z ł (sto siedemna ś cie tysi ę cy dziewi ęć set dwadzie ś cia pi ęć z ł otych). Warto ść euro zosta ł a przeliczona wed ł ug kursu ś redniego walut obcych og ł oszonych przez Narodowy Bank Polski 31 grudnia 2003 r. – Tabela nr 253/A/NBP/2003, stosownie do art. 115 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, zgodnie z którym warto ść euro, o której mowa w przepisach ww. ustawy podlega przeliczeniu na z ł ote wed ł ug kursu ś redniego walut obcych og ł oszonego przez Narodowy Bank Polski w ostatnim dniu roku kalendarzowego poprzedzaj ą cego rok na ł o ż enia kary. Kurs ten wynosi ł 4,7170 z ł . Przy wymierzaniu spó ł ce Johnson & Johnson Poland kary w wysoko ś ci 350.000 euro, co stanowi równowarto ść 1.650.950 z ł , Prezes Urz ę du uzna ł , i ż musi ona przede wszystkim posiada ć charakter represyjny. St ą d jej nominalnie wysoka warto ść . Trzeba jednak przy tym zauwa ż y ć , ż e stanowi ona jedynie 2,3% kary maksymalnej. W ocenie Prezesa Urz ę du kara ta w pe ł ni odpowiada stopniowi zawinienia spó ł ki Johnson & Johnson Poland. Trzeba bowiem stwierdzi ć , ż e to Spó ł ka – z racji swej si ł y kontraktowej (jedyny importer leku Eprex) i bardzo wysokiego udzia ł u w rynku obrotu lekami zawieraj ą cymi ludzk ą rekombinowan ą erytropoetyn ą – mia ł a decyduj ą cy wp ł yw na kszta ł t porozumienia zawartego z HURTOFARMEM. Ponadto zapisy Aneksów przekazuj ą w ł a ś nie Spó ł ce prawo do kontrolowania obrotu Eprexem, poprzez uzgodnienie, ż e b ę dzie prowadzi ł a sprzeda ż erytropoetyny (Eprexu) samodzielnie lub za po ś rednictwem podmiotów trzecich do wymienionych jednostek. Takie zachowania na rynku, na którym dzia ł a jedynie pi ęć podmiotów, w tym dwóch importerów leków i trzech dystrybutorów, winno by ć w sposób bezwzgl ę dny pi ę tnowane. Wobec tego kara ta winna by ć na tyle dolegliwa, by przedsi ę biorca odczu ł j ą w sposób wymierny. Zdaniem Prezesa Urz ę du kara w wysoko ś ci 1.650.950 z ł b ę dzie mia ł a wobec Spó ł ki taki w ł a ś nie wymiar. Jednocze ś nie brak jest podstaw, by kara ta by ł a wy ż sza. Nie wolno bowiem pomin ąć tego, ż e dystrybucja i sprzeda ż Eprexu stanowi jedynie cz ęść przychodów Spó ł ki. Nak ł adaj ą c kar ę w ustalonej wy ż ej wysoko ś ci, Prezes Urz ę du uzna ł , i ż kara ta musi te ż spe ł nia ć funkcj ę prewencyjn ą . Niniejsza decyzja, stwierdzaj ą ca zawarcie porozumienia, musi bowiem przyczyni ć si ę do zmiany polityki dystrybucyjnej Spó ł ki i to nie tylko w odniesieniu do leku Eprex, ale równie ż i do innych specyfików, które importuje, a nast ę pnie rozprowadza w Polsce. Na ł o ż enie na HURTOFARM znacznie ni ż szej kary, wynika przed wszystkim z faktu, ż e jako dystrybutor leku, mia ł mniejsze mo ż liwo ś ci negocjowania warunków Aneksów, wprowadzonych do „Ogólnych Warunków Sprzeda ż y”. Ponadto jego sytuacja pogorszy ł a si ę w zwi ą zku z wej ś ciem w ż ycie tych Aneksów, st ą d nadmierne karanie HURTOFARMU jest niezasadne. 17 Nie ulega jednak w ą tpliwo ś ci, ż e HURTOFARM – podpisuj ą c te Aneksy – dzia ł a ł z rozeznaniem i powinien by ć ś wiadom naruszenia prawa konkurencji. Oznacza to, ż e równie ż jego dzia ł anie by ł o zawinione. St ą d kara powinna by ć tak ż e i dla tego przedsi ę biorcy dotkliwa. W tej sytuacji Prezes Urz ę du na ł o ż y ł na tego przedsi ę biorc ę kar ę w wysoko ś ci 25.000 euro, stanowi ą cej równowarto ść 117.925 z ł . Kara w tej wysoko ś ci to 1,4% kary maksymalnej. Podobnie, jak w przypadku Spó ł ki, równie ż w odniesieniu do HURTOFARMU ma ona spe ł ni ć zarówno funkcj ę represyjn ą , jak prewencyjn ą . Warto na koniec zwróci ć uwag ę , i ż mimo oczywistego naruszenia przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, ż adna ze stron nie przyzna ł a si ę do stosowania zarzucanej jej praktyki, jak równie ż nie próbowa ł a zmieni ć swojej polityki w tym zakresie, nawet po wszcz ę ciu post ę powania antymonopolowego. W tym ś wietle na ł o ż enie przedmiotowych kar, jak i ich wysoko ść , s ą w pe ł ni uzasadnione. Bior ą c powy ż sze pod uwag ę , orzeka si ę jak w sentencji. Od niniejszej decyzji przys ł uguje stronom odwo ł anie do S ą du Okr ę gowego w Warszawie - S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów za po ś rednictwem Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów - Delegatury w Warszawie, w terminie dwutygodniowym od dnia dor ę czenia decyzji. Stosownie do art. 105 ust. 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów – kar ę pieni ęż n ą nale ż y ui ś ci ć w terminie 14 dni od dnia uprawomocnienia si ę niniejszej decyzji, na konto Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Warszawie: nr 51101010100078782231000000, w banku NBP O/O Warszawa. Otrzymuje : Pani Ma ł gorzata Szwaj Pe ł nomocnik spó ł ki Johnson & Johnson Poland Sp. z o.o. Linklaters T. Komosa i Wspólnicy ul. Sienna 39 00 -121 Warszawa Pan Pawe ł Podrecki Pe ł nomocnik Jacka Nowakowskiego Hurtowni Ś rodków Farmaceutycznych i Artyku ł ów Sanitarnych HURTOFARM Traple Konarski Podrecki Kancelaria Prawna ul. B. Prusa 30/2 30-117 Kraków 18