RWA-20/2002

PREZES URZĘDU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW DELEGATURA URZĘDU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW w Warszawie RWA-54/S/2/1163/99/DM Warszawa, dn. 5 grudnia 2002 r. DECYZJA Nr RWA – 20/2002 I. Na podstawie art. 9 w związku z art. 8 ust. 2 pkt 6 ustawy dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 122, poz. 1319 z późn. zm.), po przeprowadzeniu postępowania antymonopolowego na wniosek spółki Polskie Media Amer.Com S.A. w Poznaniu, w imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, stwierdza się stosowanie przez spółkę RUCH S.A. w Warszawie praktyki ograniczającej konkurencję polegającej na naduŜywaniu pozycji dominującej na krajowym rynku kolportaŜu prasy, poprzez narzucanie w umowach: - z dnia 10 września 1999 r. nr 718/3632-E o kolportaŜ wydawnictwa prasowego pt.: „Almanach XX wieku”, - z dnia 22 września 1999 r. nr 718/3633-E o kolportaŜ wydawnictwa prasowego pt.: „Encyklopedia Zdrowia Dziecka”, - z dnia 24 września 1999 r. nr 718/3634-E o kolportaŜ wydawnictwa prasowego pt.: „Encyklopedia Medycyny Naturalnej”, - z dnia 10 lutego 2000 r. nr 718/4375-E o kolportaŜ wydawnictwa prasowego pt.: „Bestsellery Literatury” warunków uciąŜliwych i przynoszących spółce RUCH S.A. nieuzasadnione korzyści, przejawiających się w zastosowaniu zawyŜonych rabatów: od egzemplarzy sprzedanych i za zwroty fizyczne na skutek ustalenia ich wysokości na poziomie nieuzasadnionym ekonomicznie, a takŜe wobec przyjęcia w ww. umowach zasady jednoczesnego pobierania rabatu za egzemplarze sprzedane i rabatu za rozliczenie (zwroty) egzemplarzy niesprzedanych - i nakazuje się zaniechania stosowania ww. praktyki. II. Na podstawie art. 101 ust. 2 pkt 1 ustawy dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 122, poz. 1319 z późn. zm.), w imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, nakłada się na spółkę RUCH S.A. w Warszawie, karę pienięŜną w wysokości 528.285 zł (słownie: pięćset dwadzieścia osiem tysięcy dwieście osiemdziesiąt pięć złotych) , płatną do budŜetu państwa. 2 UZASADNIENIE W dniu 16 listopada 1999 r. do Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów wpłynął wniosek spółki Polskie Media Amercom Sp. z o.o. w Poznaniu – obecnie jest to spółka Polskie Media Amer.Com. S.A., powstała z przekształcenia spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w spółkę akcyjną (zwana dalej: spółką Amer.Com bądź Spółką) – o wszczęcie postępowania antymonopolowego przeciwko spółce RUCH S.A. w Warszawie (zwanej dalej: RUCH S.A.). Spółka Amer.Com zarzuciła RUCH S.A. stosowanie praktyk monopolistycznych, polegających na naduŜywaniu pozycji dominującej na rynku kolportaŜu prasy, poprzez przeciwdziałanie ukształtowaniu się warunków niezbędnych do rozwoju konkurencji na rynku prasowym oraz narzucanie uciąŜliwych warunków umów na kolportaŜ tytułów prasowych, stanowiące naruszenie przepisów ustawy z dnia 24 lutego 1990 r. o przeciwdziałaniu praktykom monopolistycznym i ochronie interesów konsumentów (Dz. U. z 1999 r. Nr 52, poz. 547 z późn. zm.) 1 i wniosła o wydanie decyzji nakazującej RUCH S.A. zaniechania stosowania tych praktyk. W swym wniosku spółka Amer.Com podniosła, iŜ prowadzi działalność edytorską i jest wydawcą czasopism o charakterze kolekcjonerskim. W 1999 r. przygotowała kolejne trzy serie tego typu wydawnictw: „Almanach XX wieku”, „Encyklopedia Medycyny Naturalnej” oraz „Encyklopedia Zdrowia Dziecka”. Aby zapewnić naleŜytą dystrybucję ww. tytułów, Spółka zwróciła się w sierpniu 1999 r. do RUCH S.A. z propozycją sprzedaŜy ww. tytułów w jego sieci. Wystosowana oferta zawierała analogiczne warunki do tych, które obowiązywały w umowach o kolportaŜ wcześniejszych wydawnictw spółki Amer.Com. Spółka podkreśliła, iŜ wprowadzane na rynek wydawnictwa posiadały identyczne walory jak wcześniejsze jej tytuły, zarówno pod względem fizycznym (wymiar, objętość, cięŜar), jak i ceny, co uzasadniało ustalenie takich samych warunków, na jakich dystrybuowane były inne wydawnictwa tego typu. RUCH S.A. odmówił jednak przyjęcia do kolportaŜu ww. tytułów prasowych na poprzednich warunkach, narzucając własne warunki finansowe, tj. rabat za egzemplarze sprzedane w wysokości 32% (przy rabacie 30,5% za inne, podobne tytuły wydawane przez Spółkę) i rabat za zwroty fizyczne w wysokości 4% (przy 3% rabacie za pozostałe tytuły). Po podjętych przez spółkę Amer.Com próbach obniŜenia wysokości tych rabatów, RUCH S.A. zgodził się, by rabat podstawowy (od egzemplarzy sprzedanych) był uzaleŜniony od ilości sprzedanych egzemplarzy, tj.: rabat w wysokości 31% w przypadku sprzedaŜy powyŜej 150 tys. egzemplarzy i w wysokości 32% w przypadku sprzedaŜy mniej niŜ 150 tys. egzemplarzy danego tytułu. Mimo podjęcia kolejnych prób obniŜenia wysokości rabatów do wysokości 30,5 % stosowanych przy innych tytułach – RUCH S.A. odmówił dalszych negocjacji, stwierdzając, Ŝe podpisanie umowy, a co za tym idzie kolportaŜ ww. tytułów, będzie moŜliwe tylko na przedstawionych warunkach. W opinii Spółki, RUCH S.A. - posiadający pozycję dominującą na rynku kolportaŜu prasy - wykorzystuje posiadaną siłę rynkową w ten sposób, iŜ narzuca uciąŜliwe warunki umów na kolportaŜ tytułów prasowych, uzyskując w ten sposób nienaleŜne korzyści, kosztem wydawców, w tym Spółki. śaden z tytułów prasowych nie moŜe bowiem być kolportowany bez szkody dla wydawcy z pominięciem sieci dystrybucyjnej RUCH S.A. 1 Stosownie do art. 117 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 122, poz. 1319 z późn. zm.) z dniem wejścia w Ŝycie powyŜszej ustawy (tj. z dniem 1 kwietnia 2001 r.) utraciły moc przepisy ustawy z dnia 24 lutego 1990 r. o przeciwdziałaniu praktykom monopolistycznym i ochronie interesów konsumentów (Dz. U. z 1999 r. Nr 52, poz. 547 z późn. zm.). 3 Spółka podkreśliła, iŜ RUCH S.A. mając tego świadomość, narzuca coraz gorsze warunki finansowe na kolportaŜ prasy. RóŜnica od 0,5% do 1% przy rabacie za sprzedane egzemplarze, stanowi dla niej stratę ok. 5.000 zł na jeden numer kaŜdego z ww. tytułu, a dla RUCH S.A nieuzasadnioną korzyść. Określenie wysokości rabatu podstawowego (liczonego od wartości egzemplarzy sprzedanych), stanowiącego wynagrodzenie kolportera, według zapewnień RUCH S.A. uzaleŜnione jest od nakładu czasopisma, częstotliwości ukazywania się i jego ceny. Tymczasem, co podniosła spółka Amer.Com., jej nowe wydawnictwa nie róŜnią się pod tym względem niczym od wcześniej wydawanych pism, a mimo to RUCH S.A. narzucił duŜo gorsze warunki kolportaŜu pism: „Almanach XX wieku”, „Encyklopedia Medycyny Naturalnej” oraz „Encyklopedia Zdrowia Dziecka”. W uzupełnieniu wniosku (pismo z dnia 11 grudnia 1999 r.), spółka Amer.Com skonkretyzowała podnoszone zarzuty, wskazując na naruszenie art. 5 ust. 1 pkt 6 ustawy o przeciwdziałaniu praktykom monopolistycznym i ochronie interesów konsumentów, poprzez narzucanie przez RUCH S.A. uciąŜliwych warunków umów kolportaŜu nowowprowadzonych tytułów prasowych: „Almanachu XX wieku”, „Encyklopedii Medycyny Naturalnej” oraz „Encyklopedii Zdrowia Dziecka”, polegających na wprowadzeniu bez uzasadnienia ekonomicznego podwyŜszonych rabatów za egzemplarze sprzedane i rabatów za zwroty fizyczne, przynoszących RUCH S.A. nieuzasadnione korzyści, w wysokości około 30.000 zł miesięcznie. Spółka zwróciła uwagę, iŜ RUCH S.A. posiada niewątpliwie pozycję dominującą na rynku kolportaŜu prasy. Okoliczność tę naleŜy uznać za bezsporną, albowiem sam RUCH S.A. nie kwestionuje posiadania pozycji dominującej na rynku. Prezes Urzędu, pismem z dnia 21 stycznia 2000 r., zawiadomił strony o wszczęciu na wniosek spółki Amer.Com postępowania antymonopolowego w sprawie nakazania RUCH S.A. zaniechania praktyki monopolistycznej polegającej na naduŜywaniu pozycji dominującej na rynku kolportaŜu wydawnictw prasowych poprzez narzucanie uciąŜliwych warunków umów kolportaŜu tytułów prasowych Spółki, tj.: „Almanach XX wieku”, „Encyklopedia Medycyny Naturalnej” i „Encyklopedia Zdrowia Dziecka”, polegających na wprowadzeniu bez uzasadnienia ekonomicznego podwyŜszonych rabatów od wartości sprzedanych egzemplarzy oraz rabatów za zwroty fizyczne, przynoszących spółce RUCH S.A. nieuzasadnione korzyści, co moŜe stanowić naruszenie art. 5 ust. 1 pkt 6 ustawy o przeciwdziałaniu praktykom monopolistycznym i ochronie interesów konsumentów. RUCH S.A. w piśmie z dnia 9 lutego 2000 r. wniósł o oddalenie wniosku spółki Amer.Com. W dniu 11 lutego 2000 r. spółka Amer.Com złoŜyła wniosek o nakazanie RUCH S.A. zaniechania naduŜywania pozycji dominującej, poprzez narzucanie uciąŜliwych warunków umowy o kolportaŜ czasopisma „Bestsellery Literatury”, przynoszących mu nieuzasadnione korzyści. Negowane przez Spółkę warunki dotyczą wysokości rabatu za egzemplarze sprzedane, ustalonego na poziomie 32%. Spółka podkreśliła, iŜ rabat ten został podwyŜszony przez RUCH S.A. w toku negocjacji, mimo wcześniejszej jego propozycji wynoszącej 31%. W piśmie z dnia 24 lutego 2000 r. spółka Amer.Com wniosła o rozszerzenie wszczętego na jej wniosek postępowania przeciwko RUCH S.A. o zarzut narzucenia uciąŜliwych i przynoszących nieuzasadnione korzyści warunków umowy kolportaŜu czasopisma „Bestsellery Literatury”. 4 Prezes Urzędu, pismem z dnia 17 marca 2000 r., poinformował strony o rozszerzeniu przedmiotu postępowania o kolejny zarzut naruszenia art. 5 ust. 1 pkt 6 ustawy o przeciwdziałaniu praktykom monopolistycznym i ochronie interesów konsumentów, dotyczący warunków umowy o kolportaŜ czasopisma „Bestsellery Literatury”. RUCH S.A. odrzucał powyŜszy zarzut i wnioskował w toku postępowania o niestwierdzenie stosowania ww. praktyki. W toku postępowania spółka Amer.Com. złoŜyła zaŜalenie na postanowienie Prezesa Urzędu z dnia 8 czerwca 2000 r. dotyczące ograniczenia Spółce prawa wglądu do części materiału dowodowego, stanowiącego tajemnicę przedsiębiorstwa RUCH S.A. PowyŜsze zaŜalenie wraz z aktami sprawy zostały przekazane do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Antymonopolowego. Postanowieniem z dnia 28 grudnia 2000 r. Sąd odrzucił ww. zaŜalenie. Prezes Urzędu, w związku ze zwrotem akt sprawy – pismami z dnia 20 czerwca 2001 r., zawiadomił strony o kontynuowaniu przedmiotowego postępowania. Poinformował jednocześnie o wejściu w Ŝycie z dniem 1 kwietnia 2001 r. ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 122, poz. 1319 z późn. zm.) i utracie mocy przez ustawę z dnia 24 lutego 1990 r. o przeciwdziałaniu praktykom monopolistycznym i ochronie interesów konsumentów. Wskazał, iŜ w świetle art. 113 ww. ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów postępowania wszczęte na podstawie przepisów ustawy z dnia 24 lutego 1990 r. o przeciwdziałaniu praktykom monopolistycznym i ochronie interesów konsumentów prowadzi się na podstawie przepisów niniejszej ustawy. Wobec powyŜszego Prezes Urzędu zawiadomił strony, iŜ przedmiotowe postępowanie antymonopolowe toczyć się będzie w sprawie stosowania przez RUCH S.A. praktyki ograniczającej konkurencję, polegającej na naduŜywaniu pozycji dominującej na rynku kolportaŜu wydawnictw prasowych poprzez narzucanie uciąŜliwych warunków umowy o kolportaŜ tytułów prasowych wydawnictwa Polskie Media Amer.Com: „Almanach XX wieku”, „Encyklopedia Medycyny Naturalnej”, „Encyklopedia Zdrowia Dziecka” oraz „Bestsellery Literatury”, polegających na wprowadzeniu bez uzasadnienia ekonomicznego podwyŜszonych rabatów od wartości sprzedanych egzemplarzy oraz rabatów za zwroty fizyczne, przynoszących spółce RUCH S.A. nieuzasadnione korzyści, co moŜe stanowić naruszenie art. 8 ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Prezes Urzędu zwrócił się takŜe do spółki Amer.Com o złoŜenie stosownych wyjaśnień odnośnie aktualnych warunków umów kolportaŜowych, których dotyczy przedmiotowe postępowanie. Spółka w piśmie z dnia 5 lipca 2001 r. poinformowała, iŜ w ostatnim okresie były podejmowane próby renegocjacji warunków umów kolportaŜowych. Wskazała, iŜ w przypadku „Encyklopedii Medycyny Naturalnej” została zmieniona wysokość rabatu za egzemplarze sprzedane z 32% do 31%. Pozostałe umowy pozostały bez zmian. Zwróciła ponadto uwagę, iŜ reedycja „Bestsellerów Literatury” odbywa się na podstawie umowy, określającej 31%-owy rabat, mimo Ŝe bez zmian pozostał rabat na edycję podstawową ww. wydawnictwa, tj. 32%. Postanowieniem z dnia 1 lipca 2002 r. Prezes Urzędu ograniczył z urzędu spółce Amer.Com i RUCH S.A. prawo wglądu do włączonych do akt postępowania pism badanych przedsiębiorców: firm kolportaŜowych oraz wydawców – przesłanych jako odpowiedzi na pytania Prezesa Urzędu zadane w ramach ww. badań rynkowych. 5 W ocenie Prezesa Urzędu przedstawione materiały - informacje i dane zawarte w pismach badanych przedsiębiorców - ze względu na swój charakter wchodzą w zakres tajemnicy ich przedsiębiorstw. Udostępnienie stronom toczącego się postępowania ww. informacji, związanych z prowadzoną przez badanych przedsiębiorców działalnością gospodarczą, stanowiłoby ujawnienie istotnych tajemnic handlowych tych przedsiębiorców i mogłoby zaszkodzić ich interesom. Istotne jest równieŜ to, iŜ badania zostały przeprowadzone metodą niedostępną dla uczestników obrotu gospodarczego. Prezes Urzędu wykorzystując bowiem swoje uprawnienia, zaŜądał od przedsiębiorców działających na rynku kolportaŜu prasy informacji na temat uzyskiwanego przychodu, ilości rozprowadzanej prasy i odrębnie prasy sprzedanej, polityki cenowej (stosownych rabatów). W efekcie uzyskane zostały przekrojowe, dane o całej branŜy, mające potencjalnie ogromną wartość dla wyboru strategii konkurencji. Z kolei postanowieniem z dnia 2 lipca 2002 r. Prezes Urzędu ograniczył spółce Amer.Com prawo wglądu do dokumentu dołączonego do materiału dowodowego przez RUCH S.A. pt.: „Strategia RUCH S.A. na lata 2000 – 2005”, który zawiera istotne tajemnice przedsiębiorstwa RUCH S.A. Dokument ten został włączony do akt postępowania zawiadomieniem z dnia 2 lipca 2002 r. Pismem z dnia 2 lipca 2002 r., Prezes Urzędu zawiadomił strony o zakończeniu postępowania dowodowego w przedmiotowej sprawie i włączeniu do akt sprawy informacji zebranych w trakcie badań rynku kolportaŜu prasy, przeprowadzonych wśród przedsiębiorców prowadzących działalność w zakresie kolportaŜu prasy oraz wydawców prasy, a takŜe dokumentu „Strategia Rozwoju Spółki RUCH S.A. na lata 2000 – 2005”. Został jednocześnie wyznaczony termin na zapoznanie się stron postępowania z aktami niniejszej sprawy. W dniu 15 lipca 2002 r. w Urzędzie stawił się pełnomocnik RUCH S.A. i zapoznał się z zebranym w sprawie materiałem dowodowym. Bezpośrednio po przejrzeniu akt tej sprawy, jak równieŜ w terminie późniejszym nie złoŜył on juŜ Ŝadnych dodatkowych wniosków dowodowych oraz wyjaśnień w sprawie. Mimo stosownego zawiadomienia, z uprawnienia do zapoznania się z całością akt sprawy nie skorzystała spółka Amer.Com. JuŜ po zakończeniu postępowania dowodowego, Prezes Urzędu dokonał dodatkowych czynności mających na celu opracowanie i usystematyzowanie – dla potrzeb niniejszej decyzji – informacji i danych, zebranych w toku badań rynku kolportaŜu prasy, a włączonych do akt tegoŜ postępowania ww. pismem z dnia 2 lipca 2002 r. Okoliczność, iŜ część materiału dowodowego została utajniona stronom postępowania ma wpływ na strukturę niniejszej decyzji. Całkowicie nielogicznym byłoby bowiem, gdyby Prezes Urzędu ograniczywszy stronom prawo wglądu w określone pisma, przekazał im następnie w decyzji administracyjnej syntetyczne opracowanie utajnionych danych. Determinuje to kształt niniejszej decyzji, składa się ona bowiem z trzech części: I. właściwej decyzji – jawnej dla obu stron postępowania, której redakcyjnie przyporządkowane są dwa załączniki, oraz II. załącznika nr 1 (niejawnego dla obu stron postępowania) – zawierającego wyniki badań przeprowadzonych przez Prezesa Urzędu na potrzeby niniejszego postępowania, utajnionych z urzędu stronom postępowania postanowieniem z dnia 1 lipca 2002 r. oraz argumentację Prezesa Urzędu, odnoszącą się do tych danych, III. załącznika nr 2 (niejawnego dla spółki Amer.Com) – zawierającego wyjaśnienia i argumenty Prezesa Urzędu z powołaniem się na dokument „Strategia Rozwoju Spółki RUCH S.A. na lata 2000 – 2005”, który został utajniony spółce Amer.Com postanowieniem z dnia 2 lipca 2002 r. 6 W toku postępowania dowodowego Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów ustalił, co następuje . Spółka Amer.Com jest wydawcą prasy. Specjalizuje się w wydawnictwach o charakterze kolekcjonerskim (zwanych „partwork’ami”), które wyróŜniają się jednorodną tematyką, opracowywaną i usystematyzowaną w serii kolejnych numerów, do których dołączane są z reguły - co pewien czas - segregatory, ułatwiające gromadzenie kolejnych numerów danej serii. Wśród wydawanych przez Spółkę czasopism znajdują się m.in.: „Wielka Encyklopedia Polonica”, „śycie Świata”, „Easy Deutsch”, „Cartoon Network”. Spółka dystrybuuje swoje wydawnictwa za pośrednictwem sieci, działających w Polsce, firm kolportaŜowych, takich jak: RUCH, Kolporter, Inmedio, Rolkon czy Franpress. Wynagrodzeniem kolporterów z tytułu dystrybucji prasy są, określane procentowo, rabaty (marŜe) udzielane przez wydawców kolporterom, liczone od wartości danego tytułu. Podstawowym rabatem udzielanym kolporterom jest rabat liczony od wartości egzemplarzy sprzedanych, zaleŜny od wielkości sprzedaŜy, zwany rabatem od egzemplarzy sprzedanych . Rabat ten przynosi kolporterowi przychód, który w odniesieniu do jednego kolportowanego numeru danego tytułu równa się iloczynowi: ilości egzemplarzy sprzedanych danego numeru i wartości równej udzielonemu rabatowi, określonej za pomocą procentu ceny danego tytułu. Istnieją teŜ rabaty, które ustalane są za rozliczenie egzemplarzy niesprzedanych poszczególnych numerów danego tytułu prasowego. Są one pobierane niejako obok rabatu za egzemplarze sprzedane. Spotykamy dwa rodzaje tych rabatów: rabat za zwroty fizyczne oraz rabat za zwroty protokolarne. Zastosowanie jednego bądź drugiego rabatu jest uzaleŜnione od sposobu rozliczenia egzemplarzy niesprzedanych poszczególnych numerów kolportowanego tytułu prasowego. Przy „rozliczeniu fizycznym” danego numeru, polegającym na tym, iŜ wydawca tytułu prasowego odbiera od kolportera wszystkie egzemplarze niesprzedane rozliczanego numeru, ustala się rabat za zebranie niesprzedanych egzemplarzy, zwany rabatem za zwroty fizyczne . W takiej sytuacji przychód kolportera równy jest iloczynowi: ilości egzemplarzy niesprzedanych danego numeru i wartości równej udzielonemu rabatowi za zwroty fizyczne, określonej za pomocą procentu ceny danego tytułu. Natomiast rabat za zwroty protokolarne stosowany jest przy rozliczeniu protokolarnym egzemplarzy niesprzedanych, który polega na tym, iŜ kolporter, nie wydając wydawcy niesprzedanego nakładu danego tytułu prasowego, który jest przekazywany na makulaturę, określa ilość niesprzedanych egzemplarzy na podstawie protokołu sprzedaŜy. W takich sytuacjach ustalany jest z reguły – określany procentowo – limit zwrotów (limit niesprzedanych egzemplarzy), przy przekroczeniu którego, pobiera się ww. rabat za zwroty protokolarne. W takim przypadku przychodem kolportera jest iloczyn: ilości egzemplarzy niesprzedanych danego numeru, która przekroczyła ten ustalony limit i wartości równej udzielonemu rabatowi za zwroty protokolarne, określonej za pomocą procentu ceny danego tytułu. W 1999 r. spółka Amer.Com zwróciła się do RUCH S.A. z propozycją kolportaŜu trzech nowych wydawnictw, tj. „Almanachu XX wieku”, „Encyklopedii Medycyny Naturalnej” i „Encyklopedii Zdrowia Dziecka”. Uznając, iŜ ww. wydawnictwa posiadają takie same cechy jak wcześniejsze wydawnictwa, a tym samym i koszty ponoszone przez RUCH S.A. będą identyczne, Spółka wyraziła gotowość przyjęcia analogicznych warunków kolportaŜu jak w przypadku wcześniejszych wydawnictw, tj. rabat za egzemplarze sprzedane w wysokości 30,5% oraz 3%-owy rabat za zwroty fizyczne. 7 RUCH S.A. przedstawił jednak własne warunki kolportaŜu ww. wydawnictw, ustalając rabat za egzemplarze sprzedane w wysokości 32%, zaś rabat za zwroty fizyczne w wysokości 4%. Kolejna propozycja RUCH S.A. dotycząca kolportaŜu trzech wspomnianych wydawnictw, która – w ocenie RUCH S.A. – uwzględniała postulaty spółki Amer.Com S.A. była następująca: 1. rabat za egzemplarze sprzedane
31% przy sprzedaŜy powyŜej 150 tys. egzemplarzy
32% przy sprzedaŜy poniŜej 150 tys. egzemplarzy 2. rabat za zwroty fizyczne – 3%, 3. rabat za zwroty protokolarne – 5%, przy limicie zwrotów protokolarnych ustalonym na poziomie 40%. RUCH S.A. nie zgodził się takŜe na proponowane przez Spółkę warunki rabatowe w odniesieniu do wydawnictwa „Bestsellery Literatury”. Ostatecznie doszło do podpisania umów kolportaŜowych na następujących warunkach: I. umowa nr 718/3632-E o kolportaŜ wydawnictwa prasowego „Almanach XX wieku” zawarta w dniu 10 września 1999 r. określała następujące warunki: - rabat za egzemplarze sprzedane – 31,5%, - rabat za zwroty fizyczne (numer z segregatorem) – 4%, - rabat za zwroty protokolarne – 5%, przy limicie zwrotów protokolarnych ustalonym na poziomie 40%. II. umowa nr 718/3633-E o kolportaŜ wydawnictwa prasowego „Encyklopedia Zdrowia Dziecka” zawarta w dniu 22 września 1999 r. określała następujące warunki: - rabat za egzemplarze sprzedane – 31% (przy sprzedaŜy powyŜej 150 tys. egzemplarzy) i 32% (przy sprzedaŜy poniŜej 150 tys. egzemplarzy), - rabat za zwroty fizyczne (tylko numery z segregatorem) – 3%, - rabat za zwroty protokolarne ponad limit – 5%, przy limicie zwrotów protokolarnych ustalonym na poziomie 40%. III. umowa nr 718/3634-E o kolportaŜ wydawnictwa prasowego „Encyklopedia Medycyny Naturalnej” zawarta w dniu 24 września 1999 r. określała następujące warunki: - rabat za egzemplarze sprzedane – 31% (przy sprzedaŜy powyŜej 150 tys. egzemplarzy i 32% (przy sprzedaŜy poniŜej 150 tys. egzemplarzy); spółka Amer.Com poinformowała w piśmie z dnia 5 lipca 2001 r., iŜ w przypadku ww. tytułu rabat został w toku obowiązywania umowy zmieniony i wynosi 31%, - rabat za zwroty fizyczne (tylko numery z segregatorem) – 3%, - rabat za zwroty protokolarne ponad limit – 5%, przy limicie zwrotów protokolarnych ustalonym na poziomie 40%. IV. umowa nr 718/4375-E o kolportaŜ wydawnictwa prasowego „Bestsellery Literatury” zawarta w dniu 10 lutego 2000 r. określała następujące warunki: - rabat za egzemplarze sprzedane – 32%, - rabat za zwroty fizyczne – 3%. RUCH S.A. pobiera zatem z tytułu kolportaŜu ww. tytułów, następujące rodzaje rabatów (§ 6 kaŜdej z czterech ww. umów kolportaŜowych): 1. rabat zaleŜny od wielkości sprzedaŜy, liczony od wartości egzemplarzy sprzedanych (rabat za egzemplarze sprzedane) oraz 2. rabat za zebranie niesprzedanych egzemplarzy, liczony od ich wartości, przy fizycznym rozliczeniu egzemplarzy niesprzedanych (rabat za zwroty fizyczne) lub 8 3. rabat za zwroty protokolarne, liczony od wartości niesprzedanych egzemplarzy ponad limit, przy protokolarnym rozliczeniu egzemplarzy niesprzedanych, w przypadku przekroczenia ustalonego limitu zwrotu. Wysokość rabatów określona jest w załączniku do kaŜdej z kwestionowanych umów kolportaŜowych. Wskazać naleŜy, iŜ przy zwrotach fizycznych, które dotyczą tylko tych numerów pism: „Almanach XX wieku”, „Encyklopedia Medycyny Naturalnej” i „Encyklopedia Zdrowia Dziecka”, do których dołączone są segregatory oraz wszystkich numerów wydawnictwa „Bestsellery Literatury” spółka Amer.Com zobowiązana jest, stosownie do § 7 pkt 1 lit. a) ww. umów kolportaŜowych, do odebrania niesprzedanych egzemplarzy za pokwitowaniem w terminie 22 dni po zakończeniu sprzedaŜy danego numeru. Jak wykazano to juŜ powyŜej za rozliczenie i wydanie tych egzemplarzy, Spółka zobowiązana jest do uiszczenia procentowo określonego rabatu za zwroty fizyczne. Przy pozostałych numerach, egzemplarze niesprzedane rozliczane są protokolarnie. Ilość niesprzedanych egzemplarzy ustalana jest na podstawie wydruków komputerowych zwrotów z poszczególnych jednostek kolportaŜowych. Zgodnie z § 7 pkt 2 lit a) umów o kolportaŜ pism: „Almanach XX wieku”, „Encyklopedia Medycyny Naturalnej” i „Encyklopedia Zdrowia Dziecka”, niesprzedane egzemplarze zostają przez RUCH S.A. przekazane na makulaturę, a uzyskane z tego tytułu wpływy przeznaczane są na pokrycie części kosztów związanych z wycofywaniem tych egzemplarzy ze sprzedaŜy. W przypadku poziomu zwrotów ponad ustalony limit zwrotów niesprzedanych egzemplarzy, wynoszący w odniesieniu do ww. tytułów - 40%, Spółka zobowiązana została do udzielania RUCH S.A. dodatkowego rabatu liczonego od wartości niesprzedanych egzemplarzy, ponad ten limit [§ 7 pkt 2 lit c) ww. umów]. Uznając, iŜ RUCH S.A. narzucił – wykorzystując swą pozycję rynkową – warunki ww. umów kolportaŜowych, spółka Amer.Com skierowała wniosek do Prezesa Urzędu o wszczęcie postępowania antymonopolowego. Postawiła w nim zarzut narzucania uciąŜliwych warunków umów o kolportaŜ pism: „Almanach XX wieku”, „Encyklopedia Medycyny Naturalnej”, „Encyklopedia Zdrowia Dziecka” oraz „Bestsellery Literatury”. Odnosząc się do podnoszonych przez Spółkę zarzutów i przedmiotu wszczętego postępowania, RUCH S.A. wyjaśnił (pismo z dnia 9 lutego 2000 r.), iŜ wynagrodzeniem kolportera za świadczoną usługę jest rabat (marŜa) liczony od sprzedaŜy zrealizowanej. Podkreślił, iŜ kryteria uzasadniające wysokość marŜ udzielanych za kolportaŜ prasy są identyczne dla wszystkich wydawców. Uwzględniając jednak fakt, iŜ spółka Amer.Com zajmuje się w głównej mierze wydawaniem czasopism o charakterze kolekcjonerskim, tzw. „partwork’ów”, w ocenie RUCH S.A. pod uwagę naleŜy wziąć te czynniki, które są charakterystyczne dla tej grupy wydawnictw prasowych i poddać analizie porównawczej z innymi wydawcami prowadzącymi podobną działalność wydawniczą. RUCH S.A. wyjaśnił, iŜ przy ustalaniu wysokości rabatu bierze się pod uwagę szereg czynników natury ekonomicznej oraz techniczno-organizacyjnej, w szczególności koszty bezpośredniej obsługi nakładu, takie jak koszty transportu, magazynowania czy obsługi administracyjnej oraz koszty wynikające z parametrów konkretnego tytułu prasowego, tj. wielkość nakładu, częstotliwość ukazywania się, cena jednostkowa, objętość, format, cięŜar czy efektywność sprzedaŜy. Zasadniczym jednak czynnikiem kształtującym rabat jest relacja pomiędzy wysokością nakładu przeznaczonego dla kolportera, ceną egzemplarzową oraz przewidywanym procentem sprzedaŜy. Przy ustalaniu wysokości rabatów dla trzech nowych tytułów wprowadzanych przez spółkę Amer.Com, uwzględniono obok czynników wymienionych powyŜej, równieŜ prawidłowości rządzące sprzedaŜą nowych wydawnictw kolekcjonerskich, tj. okoliczność, Ŝe 9 czasopisma te mają zamknięty cykl sprzedaŜy (kaŜdy tytuł ma określony przez wydawcę początek i koniec funkcjonowania) oraz fakt, Ŝe obecnie na rynku funkcjonuje jednocześnie kilkadziesiąt tytułów tego typu, niejednokrotnie o zbliŜonej tematyce, a tym samym kierowanych do tego samego odbiorcy, co w konsekwencji powoduje spadek ilości sprzedawanych egzemplarzy tego samego tytułu. Spadek ten, co podkreślił RUCH S.A., w końcowej fazie sprzedaŜy wynosi nawet kilkanaście procent nakładu początkowego. Czynniki te w sposób istotny decydują o charakterystyce przychodów kolportera, które w początkowej fazie dystrybucji są stosunkowo wysokie, natomiast z upływem czasu obniŜają się, by w końcowej fazie dystrybucji skutkować tym, Ŝe koszt ich dystrybucji przekracza przychody osiągane przez kolportera. W związku z powyŜszym wysokość udzielanego kolporterowi rabatu winna być ukształtowana na takim poziomie, by ten - liczony za cały okres dystrybucji tytułu - pozwolił mu uzyskać przychód na poziomie pozwalającym wyrównać ewentualne straty ponoszone w końcowej fazie sprzedaŜy. Tym samym RUCH S.A. znając sytuacje rynkową, po dokonaniu analizy rentowności dystrybucji tytułów kolekcjonerskich, zaproponował Spółce wyŜszą marŜę od dotychczas pobieranych, by zapewnić dystrybucję na odpowiednim poziomie i zachować odpowiedni poziom rentowności. PoniewaŜ spółka Amer.Com zdecydowanie odrzuciła zarówno marŜę w wysokości 32%, jak i 31,5%, RUCH S.A. zgłosił propozycję – w jego opinii – kompromisową, która uzaleŜniała poziom marŜy od efektów sprzedaŜy, tj. 31% przy sprzedaŜy powyŜej 150 tys. egzemplarzy jednego wydania i 32% przy sprzedaŜy poniŜej 150 tys. egzemplarzy. RUCH S.A. podniósł, iŜ warunki te zostały przyjęte przez przedstawiciela Spółki. Nie moŜna zatem, zdaniem RUCH S.A., mówić o narzuceniu warunków umowy. RUCH S.A. podkreślił ponadto, iŜ wysokość rabatów ustalonych z innymi wydawcami jest analogiczna jak dla spółki Amer.Com. RUCH S.A. odrzucił takŜe, podnoszony przez spółkę Amer.Com, zarzut uzyskiwania nieuzasadnionych korzyści w kwocie ok. 30.000 zł na miesiąc. Podniósł, iŜ przy róŜnicy marŜy od 0,5% do 1 %, strata ponoszona przez wydawcę to kwota wahająca się od ok. 561 zł do 3.275 zł na jeden numer. JednakŜe osiągany przez RUCH S.A. przychód naleŜy analizować w kontekście przychodu osiąganego z kolportaŜu innych tytułów. RUCH S.A. zwrócił uwagę, iŜ faktyczny przychód ze sprzedaŜy jednego egzemplarza tych tytułów jest niŜszy od uzyskiwanego ze sprzedaŜy tytułów z marŜą 30,5%. Ustosunkowując się do zarzutu narzucania uciąŜliwych warunków umowy o kolportaŜ czasopisma „Bestsellery Literatury”, RUCH S.A. w piśmie z dnia 27 czerwca 2000 r. wskazał, iŜ ustalenie marŜy dla ww. wydawnictwa na poziomie 32% podyktowane było wieloma czynnikami. Podniósł, iŜ w przedmiotowym przypadku sprzedaŜ dotyczy ksiąŜek, podczas gdy RUCH S.A. specjalizuje się w sprzedaŜy prasy. W związku z tym, aby sprawnie realizować kolportaŜ ww. tytułu naleŜało dostosować obsługę hurtową, jak i detaliczną do sprzedaŜy tego typu wydawnictwa. Podkreślił ponadto, iŜ w sieci RUCH tytuł ten sprzedawany jest w reedycji. Przedmiotowa umowa została bowiem podpisana w lutym, podczas gdy jego sprzedaŜ przez innych kolporterów rozpoczęła się w listopadzie poprzedniego roku, tym samym w opinii RUCH S.A. popyt został juŜ w znacznej mierze zaspokojony. Ponadto wprowadzając do sprzedaŜy ww. tytuł, naleŜało uwzględnić fakt, iŜ na rynku wydawniczym funkcjonują juŜ dwa wydawnictwa ksiąŜkowe o podobnym zakresie tematycznym, stanowiące konkurencję dla wydawnictwa spółki Amer.Com, czego skutkiem musi być spadek sprzedaŜy tego tytułu. Odnosząc się do wyjaśnień RUCH S.A., spółka Amer.Com w piśmie z dnia 19 lipca 2000 r. zwróciła uwagę, iŜ spadek nakładów nie dotyczy wyłącznie wydawnictw kolekcjonerskich (typu „partwork”), nie ma bowiem generalnie czasopisma, które sprzedawałoby się na jednym i niezmienionym poziomie. W kontekście zaś zarzutu 10 RUCH S.A. nietrafnego wskazania kwoty nieuzasadnionych korzyści, Spółka podniosła, iŜ od stycznia 2000 r. pisma „Encyklopedia Zdrowia Dziecka” i „Encyklopedia Medycyny Naturalnej” są tygodnikami, a zatem większa ilość wydań generuje większe zyski po stronie RUCH S.A., które w opinii Spółki sięgają właśnie kwoty 30.000 zł miesięcznie. Ustosunkowując się natomiast do wyjaśnień RUCH S.A. dotyczących przesłanek uzasadniających wyŜszą marŜę za kolportaŜ wydawnictwa „Bestsellery Literatury”, Spółka podkreśliła, iŜ w swej sieci dystrybucyjnej RUCH S.A. sprzedaje nie tylko prasę, ale równieŜ ksiąŜki, perfumy, kasety czy zabawki, co wyklucza twierdzenie o wyspecjalizowaniu się wyłącznie w sprzedaŜy prasy. Zwróciła teŜ uwagę, iŜ zanotowane wyniki sprzedaŜy ww. wydawnictwa przeczą wstępnym załoŜeniom RUCH S.A. Decydujące znaczenie miał tu fakt, iŜ prezentowane w tej serii tytuły były inne od zamieszczonych przez konkurencyjne wydawnictwa, a produkt, mimo Ŝe nie był droŜszy, był staranniej przygotowany. Spółka nie zgodziła się teŜ z twierdzeniem, iŜ rynek został juŜ nasycony tym wydawnictwem. W wielu bowiem miejscach, gdzie istnieją wyłącznie punkty RUCH S.A. – wydawnictwo to pojawiło się po raz pierwszy i zostało wyprzedane. Uznając za konieczne określenie moŜliwie dokładnego udziału RUCH S.A. w krajowym rynku kolportaŜu prasy, Prezes Urzędu przeprowadził przekrojowe badania – sprawa o sygnaturze nr RWA-54/6/2001 – mające na celu ustalenie struktury i stanu koncentracji na rynku kolportaŜu prasy w Polsce. W ramach tych badań, Prezes Urzędu w pierwszej kolejności zwrócił się do konkurentów RUCH S.A. Ustalono, iŜ w Polsce działa siedmiu, liczących się na rynku, przedsiębiorców, zajmujących się kolportaŜem prasy na szerszą skalę: • RUCH S.A. w Warszawie, • Kolporter S.A. w Kielcach, • Jard-Press S.A. w Warszawie, • Inmedio Sp. z o.o. w Gdańsku, • Franpress Sp. z o.o. we Wrocławiu, • Garmond Press S.A. w Krakowie, • Rolkon KolportaŜ Prasy Sp. z o.o. w Poznaniu. Wśród mniejszych firm kolportaŜowych, które na powyŜszym rynku nie odgrywają znaczącej roli, badaniami ankietowymi zostały objęte, m.in.: - Firma KolportaŜowa Mas-Press w Kościerzynie - Press Market sp. j. w Zielonej Górze - Gazeta – KolportaŜ, Handel w Koszalinie - Camelot Sp. z o.o. w Warszawie. Na rynku tym działa równieŜ wiele innych, mniejszych firm, ale są to dystrybutorzy, którzy bądź posiadają jeden, kilka lub - co najwyŜej - kilkanaście punktów sprzedaŜy, bądź są to firmy, które zaopatrują się w prasę u innych, większych kolporterów (np. firmy „Mega Press”, „Krokus”, „Opopress” s.c.). Prezes Urzędu, zwracając się do badanych przedsiębiorców, zaŜądał m.in. przedstawienia informacji na temat: - ilości prasy rozprowadzanej w ostatnich latach, - przychodu osiągniętego z tytułu kolportaŜu prasy, - ilość punktów sprzedaŜy prasy itp. W dalszej kolejności, w celu uzyskania informacji odnośnie struktury i form kolportaŜu poszczególnych tytułów prasowych, Prezes Urzędu, zwrócił się do grupy wydawców prasy o złoŜenie stosownych wyjaśnień i informacji, m.in. na temat zasad kolportaŜu wydawanych 11 przez nich tytułów prasowych i struktury udziałów firm kolportaŜowych w ich dystrybucji. Badaniami objęto 16 tytułów prasowych, w tym 12 ogólnopolskich i 4 o zasięgu lokalnym, wśród których były dzienniki, dwutygodniki, jak i miesięczniki, o róŜnej tematyce i róŜnych kręgach czytelników (m.in.: „Rzeczpospolita”, „Trybuna Śląska”, „Wprost”, „Viva!”, „Film”). Informacje i dane zebrane w trakcie powyŜszych badań rynkowych (sygn. RWA- 56/28/2000), zawarte w pismach badanych przedsiębiorców, zostały – stosownie do art. 65 ust. 1 i 3 – załączone do akt niniejszego postępowania, o czym strony zostały powiadomione pismem z dnia 2 lipca 2001 r. Dokonując ustaleń w przedmiocie udziału rynkowego RUCH S.A., Prezes Urzędu oparł się takŜe na informacjach pochodzących ze strony internetowej RUCH S.A. ( www.ruch.com.pl ). Zgodnie z informacjami tam zamieszczonymi, RUCH S.A. prowadzi działalność kolportaŜową w 14 oddziałach terenowych, które codziennie za pośrednictwem 71 ekspedycji dostarczają prasę do blisko 34.000 punktów sprzedaŜy detalicznej w całej Polsce oraz do ponad 80.000 prenumeratorów. Oprócz sieci własnej, RUCH S.A. obsługuje takŜe ponad 19.000 punktów sprzedaŜy prasy, które usytuowane są m.in. na stacjach benzynowych (PKN ORLEN), w sklepach spoŜywczych, super- i hipermarketach (BILLA, LEADER PRICE, GEANT) oraz w innych zorganizowanych sieciach handlowych. Na podanej wyŜej stronie internetowej, RUCH S.A. określa siebie, jako niekwestionowanego lidera na rynku dystrybucji prasy w Polsce. Powołuje przy tym fakty świadczące o powyŜszym (dane na dzień: 30 października 2002 r.), podnosząc m.in., Ŝe: - posiada ok. 60% udziału w polskim rynku kolportaŜu prasy, - utrzymuje w sprzedaŜy średnio ponad 1650 tytułów prasowych miesięcznie, - rozprowadza średnio w miesiącu ponad 130 mln egzemplarzy gazet i czasopism, - sprzedaje średnio w miesiącu ponad 83 mln egzemplarzy gazet i czasopism o łącznej wartości przekraczającej 175 mln PLN (w cenach detalicznych), - współpracuje na bieŜąco z 900, a w ciągu roku z przeszło 1400 wydawcami prasy, - proponuje największą ofertą tytułów w prenumeracie - około 2300, - średnia miesięczna sprzedaŜ prasy w punkcie sprzedaŜy detalicznej naleŜącym do sieci RUCH S.A. wynosi ok. 3150 egzemplarzy, zaś w punkcie współpracującym z RUCH S.A. – ok. 1500 egzemplarzy. NaleŜy tu podkreślić, iŜ równieŜ na łamach prasy (choćby wypowiedź byłego Prezesa RUCH S.A. – Marka Czarneckiego dla dziennika „Rzeczpospolita” z dnia 3 kwietnia 2000 r.), przedsiębiorca ten podaje swój udział jako wynoszący ok. 60% rynku kolportaŜu prasy w Polsce. Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów zwaŜył, co następuje. Zgodnie z art. 8 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów zakazane jest naduŜywanie pozycji dominującej na rynku właściwym przez jednego lub kilku przedsiębiorców. NaduŜywanie pozycji dominującej, którego dotyczy powołany wyŜej przepis, w kaŜdym przypadku ujawnia się na rynku właściwym. Dominacja rynkowa nie występuje przy tym na rynku pojmowanym ogólnie (w znaczeniu ekonomicznym), rozumianym jako ogół stosunków zachodzących między podmiotami uczestniczącymi w procesach wymiany towarowej. 12 Zatem dla stwierdzenia, czy przedsiębiorca posiada pozycję dominującą naleŜy w pierwszej kolejności określić rynek właściwy. Zgodnie z art. 4 pkt 8 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, przez rynek właściwy rozumie się rynek towarów, które ze względu na ich przeznaczenie, cenę oraz właściwości, w tym jakość, są uznawane przez ich nabywców za substytuty oraz są oferowane na obszarze, na którym, ze względu na ich rodzaj i właściwości, istnienie barier dostępu do rynku, preferencje konsumentów, znaczące róŜnice cen i koszty transportu, panują zbliŜone warunki konkurencji. Przy czym przez towary naleŜy rozumieć zarówno rzeczy, jak i energię, papiery wartościowe i inne prawa majątkowe, usługi, a takŜe roboty budowlane. RUCH S.A., przeciwko któremu zarzuty kieruje spółka Amer.Com., jest firmą kolportaŜowo – handlową. Zajmuje się świadczeniem usług polegających na kolportaŜu prasy i dystrybucji innych artykułów częstego zakupu, poprzez sieć punktów sprzedaŜy. W niniejszej sprawie, z uwagi na charakter stawianych zarzutów (dotyczących stricte warunków kolportaŜu prasy) oraz osobę wnioskodawcy (wydawca prasy), zainteresowaniem objęte jest zachowanie RUCH S.A. w zakresie dystrybucji (kolportaŜu) prasy. Ten przedmiot działalności, do którego historycznie i funkcjonalnie przygotowany jest RUCH S.A. naleŜy wyraźnie oddzielić od sprzedaŜy produktów pozaprasowych (biletów komunikacji miejskiej, zabawek, papierosów, kosmetyków, kart telefonicznych itp.). NaleŜy zwrócić uwagę, iŜ w zakresie swej działalności jako dystrybutora prasy RUCH S.A. spotyka się z konkurencją ze strony innych firm kolportaŜowych i podmiotów zajmujących się rozprowadzaniem prasy w prenumeracie (np. Poczta Polska). Z kolei w zakresie dystrybucji innych niŜ prasa produktów, konkurencja dla RUCH S.A. jest znacznie szersza. Będą to wszystkie punkty sprzedaŜy oferujące podobne towary, tj. punkty sprzedaŜy biletów komunikacji miejskiej, sklepy zabawkarskie, drogerie, sklepy przemysłowe, stoiska z papierosami, itp. Stąd zasadne jest wyodrębnienie konkretnych rynków produktowych, na których działa RUCH S.A. Usługa dystrybucji prasy polegać moŜe na jej rozpowszechnianiu za pośrednictwem punktów sprzedaŜy bądź rozprowadzaniu jej bezpośrednio do odbiorców indywidualnych (w prenumeracie). W świetle powołanej wyŜej definicji rynku właściwego naleŜy uznać obie formy dystrybucji prasy za usługi naleŜące do tego samego rynku produktowego. Mamy tu bowiem do czynienia z toŜsamością rozpowszechnianego produktu (prasa), jednolitością docelowego odbiorcy (nabywca prasy) i zbliŜoną ceną. Ze względu na istotę i charakter ww. rodzajów dystrybucji prasy, przyjąć naleŜy zatem, iŜ są to usługi substytutywne wobec siebie, a co za tym idzie stanowią jeden rynek produktowy. Uwzględniając powyŜsze, naleŜy stwierdzić, iŜ rynkiem produktowym w niniejszej sprawie jest rynek dystrybucji (kolportaŜu) prasy. Drugim niezbędnym elementem rynku właściwego jest jego wymiar geograficzny, oznaczający konieczność wskazania obszaru, na którym warunki konkurencji, mające zastosowanie do określonych towarów, są jednakowe dla wszystkich konkurentów. Definicja ustawowa kaŜe odnosić rynek geograficzny do obszaru „na którym, ze względu na ich [towarów] rodzaj i właściwości, istnienie barier dostępu do rynku, preferencje konsumentów, znaczące róŜnice cen i koszty transportu, panują zbliŜone warunki konkurencji”. Mając powyŜsze na uwadze naleŜy stwierdzić, iŜ warunki świadczenia usługi kolportaŜu prasy są identyczne na obszarze całego kraju. Wszędzie bowiem istnieje zapotrzebowanie na prasę, zaś działalność firm kolportaŜowych ukierunkowana jest na zapewnienie jak najszerszego dostępu czytelników do gazet, czasopism czy innych 13 periodyków. Wszyscy wydawcy korzystają z usług firm kolportaŜowych na takich samych zasadach. Nie ma wewnętrznych barier, które powodowałyby zróŜnicowanie w moŜliwości prowadzenia działalności kolportaŜowej w poszczególnych rejonach Polski. Nie bez znaczenia w niniejszej sprawie jest takŜe to, iŜ wydawnictwa spółki Amer.Com są tytułami o zasięgu ogólnopolskim, przeznaczonymi dla czytelników w całym kraju. NaleŜy zatem uznać, iŜ w aspekcie geograficznym, mamy tu do czynienia z rynkiem obejmującym obszar całego kraju. Tak więc rynkiem właściwym w przedmiotowej sprawie jest krajowy rynek kolportaŜu prasy . Próbując ustalić, czy na tak wyodrębnionym rynku RUCH S.A. posiada pozycję dominującą, naleŜy mieć na uwadze jej definicję, zawartą w art. 4 pkt 9 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Zgodnie z powołanym wyŜej artykułem przez pozycję dominującą rozumie się pozycję przedsiębiorcy, która umoŜliwia mu zapobieganie skutecznej konkurencji na rynku właściwym przez stworzenie mu moŜliwości działania w znacznym stopniu niezaleŜnie od konkurentów, kontrahentów oraz konsumentów; domniemywa się, Ŝe przedsiębiorca ma pozycje dominującą, jeŜeli jego udział w rynku przekracza 40%. Tym samym określając pozycję rynkową RUCH S.A. niezbędne jest przesądzenie czy posiadana przez niego siła ekonomiczna, umoŜliwia mu prowadzenie działalności w znacznym stopniu niezaleŜnie od swych konkurentów i kontrahentów. Celem działalności kolportaŜowej jest zapewnienie dostępności prasy dla wszystkich czytelników. Stąd udział poszczególnych kolporterów w rynku jest odzwierciedleniem moŜliwości zapewnienia jak najszerszego dostępu czytelników do prasy oferowanej przez wydawców. Zdaniem Prezesa Urzędu, elementem najistotniejszym, który w duŜym stopniu wskazuje na siłę ekonomiczną przedsiębiorcy – jest jego procentowy udział w rynku. DąŜąc do wyznaczenia udziału RUCH S.A. w rynku kolportaŜu prasy, Prezes Urzędu przeprowadził badania rynkowe. W ramach tych badań uzyskano dokładne dane liczbowe, obrazujące ilość posiadanych przez poszczególnych kolporterów punktów sprzedaŜy, ilość prasy przyjętej do kolportaŜu w ostatnich latach oraz wartość przychodu osiągniętego z tytułu kolportaŜu prasy, co pozwoliło ustalić strukturę ww. rynku. Jak wykazały badania - działalność w zakresie kolportaŜu prasy na szerszą skalę prowadzi siedmiu liczących się na rynku przedsiębiorców. Posiadają oni powyŜej tysiąca punktów sprzedaŜy, do których dostarczana jest prasa. Są to kolporterzy: • RUCH S.A. w Warszawie • Kolporter S.A. w Kielcach • Jard-Press S.A. w Warszawie • Inmedio Sp. z o.o. w Gdańsku • Franpress Sp. z o.o. we Wrocławiu • Garmond Press S.A. w Krakowie • Rolkon KolportaŜ Prasy Sp. z o.o. w Poznaniu. Prezes Urzędu uwzględnił dwa kryteria, w oparciu o które ustalił udział RUCH S.A. i pozostałych przedsiębiorców w rynku kolportaŜu prasy: ilość prasy przyjętej do kolportaŜu oraz przychód osiągnięty z tytułu ich sprzedaŜy. Dodatkowo uwzględniono takŜe ilość posiadanych punktów, do których dostarczana jest prasa przez poszczególnych kolporterów. Zebrane dane pochodziły z lat: 1999 r., 2000 r. i I poł. 2001 r. 14 W oparciu o ww. dane - uzyskane bezpośrednio od działających na rynku kolporterów - ustalono, iŜ ogólna ilość prasy przyjętej do dystrybucji przez największe firmy kolportaŜowe wyniosła 2.459.027.747 w 2000 r. i 1.169.520.148 w I poł. 2001 r. Prezes Urzędu uznał jednak, iŜ dla potrzeb przeprowadzanych analiz, podstawą dla ustalenia procentowych udziałów firm kolportaŜowych w dystrybucji prasy, będą liczby nieco wyŜsze - odpowiednio 2.500.000.000 w odniesieniu do roku 2000 i 1.200.000.000 w odniesieniu do I poł. 2001 r., stanowiące ogólną ilość rozprowadzanej w Polsce prasy, która uwzględniać będzie takŜe przybliŜoną ilość prasy dystrybuowanej przez innych, mniejszych kolporterów oraz prasę rozprowadzaną w prenumeracie. Zestawienie zaś ilości prasy dystrybuowanej przez poszczególnych kolporterów z ww. liczbami, odpowiadającymi ogólnej, najbardziej zbliŜonej do rzeczywistej, liczbie prasy dystrybuowanej na terenie kraju, pozwoli ustalić udziały tych firm w rynku kolportaŜu prasy. Drugim kryterium, które uwzględniono, przy ustalaniu struktury rynku kolportaŜu prasy, był przychód osiągnięty przez poszczególnych kolporterów z tytułu kolportaŜu prasy. Po zliczeniu przychodów osiągniętych w 2000 r. przez badanych kolporterów, okazało się, iŜ wielkość przychodu tych kolporterów wyniosła: 3.089.821.572 zł . Natomiast w I poł. 2001 r. – 1.542.278.053 zł . Uwzględniając fakt funkcjonowania na rynku jeszcze innych kolporterów (nie objętych badaniami) i osiągania równieŜ przez nich przychodu z tej formy działalności, powyŜsze kwoty - dla potrzeb przeprowadzanych analiz - podwyŜszono odpowiednio do 3.100.000.000 zł w odniesieniu do roku 2000 i 1.550.000.000 zł w odniesieniu do I poł. 2001 r. Zabieg ten miał na celu wyznaczenie kwot bazowych stanowiących, moŜliwie najbardziej zbliŜoną do rzeczywistej, wartość całkowitego przychodu osiągniętego przez firmy zajmujące się dystrybucją prasy, tak by kwoty te stały się realną podstawą dla obliczenia udziałów w rynku poszczególnych kolporterów, przy zastosowaniu kryterium wartościowego tj. osiągniętego przychodu. PowyŜsze szacunki naleŜy bezsprzecznie uznać za miarodajne. Poparte zostały bowiem wnikliwą analizą i obserwacją rynku kolportaŜu prasy. Z tego teŜ względu przyjęcie tych wartości przy obliczaniu udziałów w rynku poszczególnych kolporterów, nie zagraŜa prawidłowości dokonanych ustaleń. Co więcej – zgodnie z tak przyjętą metodologią – uzyskano wynik udziału RUCH S.A. w rynku kolportaŜu prasy, zbliŜony do publicznie podawanego przez tego kolportera. Analiza zgromadzonych informacji i zestawienie stosownych danych wykazały, iŜ udział RUCH S.A. w rynku kolportaŜu prasy zarówno w 2000 r. jak i w I poł. 2001 r. utrzymywał się na bardzo wysokim poziomie. Zarówno przy uwzględnieniu kryterium ilościowego, jak i kryterium wartościowego – udział ten znacznie przekraczał 50% (konkretne wartości procentowe zawarte są w utajnionym Załączniku nr 1 decyzji). Podkreślić tu naleŜy, iŜ udział następnego przedsiębiorcy - spółki Kolporter S.A. w Kielcach, który znalazł się na drugim miejscu w zestawieniu za rok 2000 i I poł. 2001 r. - był wyraźnie mniejszy od udziału RUCH S.A. Udział tego kolportera w rynku kolportaŜu prasy nie przekroczył 20%. Wśród pozostałych, liczących się na rynku kolporterów (Jard-Press, Garmond, Inmedio, Rolkon i Franpress), Ŝaden z nich nie uzyskał nawet 10%-ego udziału w tym rynku. Analizując strukturę rynku kolportaŜu prasy w Polsce naleŜy uwzględnić takŜe fakt dokonanej obecnie koncentracji na tym rynku, polegającej na przejęciu przez Kolporter S.A. kontroli nad spółką Jard-Press S.A. w Warszawie, poprzez nabycie akcji spółki Jard-Press w liczbie powodującej uzyskanie 100% głosów na walnym zgromadzeniu (Prezes Urzędu, decyzją nr DDF-44/2002 z dnia 19 lipca 2002 r., wyraził zgodę na dokonanie tej koncentracji). Jej skutkiem jest niewątpliwie wzmocnienie pozycji Kolporter S.A. JednakŜe w efekcie tej operacji udział spółki Kolporter S.A. – największego konkurenta RUCH S.A. – 15 nie sięgnął – według danych za 2000 r. i I poł. 2001 r. – nawet 30% (konkretne wartości procentowe zawarte są w Załączniku nr 1 decyzji, przy czym są one podane odrębnie dla Kolporter S.A. i Jard-Press S.A.). Szczegółowe dane liczbowe na temat struktury rynku kolportaŜu prasy zawarte są w tabelach: 1-4 , umieszczonych w Załączniku nr 1 , dołączonym do niniejszej decyzji. Załącznik ten zawiera równieŜ graficzne wykresy, obrazujące udziały poszczególnych przedsiębiorców w rynku kolportaŜu prasy w 2000 r. i w I poł. 2001 r. Wykresy: 1 i 2 uwzględniają udziały w ww. rynku w oparciu o ilość prasy przyjętej do dystrybucji, zaś wykresy: 3 i 4 – udziały, określone w oparciu o kryterium przychodu osiągniętego z tytułu kolportaŜu prasy. Uwzględniając tak wysoki udział w rynku RUCH S.A., w aspekcie oceny posiadania przez tego kolportera pozycji dominującej na rynku kolportaŜu prasy, stwierdzić trzeba, iŜ pozostali, działający na tym rynku, kolporterzy nie byliby w stanie zapełnić luki, jaka powstałaby przy hipotetycznym załoŜeniu, Ŝe RUCH S.A. wycofałby się z swej działalności. Obrazują to choćby dane, które Prezes Urzędu otrzymał od badanych kolporterów, wskazujące na to, iŜ nie byliby w stanie rozprowadzić dodatkowo tej ilości prasy, którą przyjmuje RUCH S.A. do kolportaŜu, z uwagi na zbyt małą ilość punktów sprzedaŜy. W Załączniku nr 1 do decyzji znajduje się tabela nr 5 i wykres nr 5 , które zawierają porównanie ilości posiadanych przez poszczególnych kolporterów punktów sprzedaŜy prasy, za pośrednictwem których rozprowadzają prasę. Nie mniej istotne dla rozwaŜanej kwestii są odpowiedzi badanych wydawców prasy, do których Prezes Urzędu zwrócił się by uzyskać informacje na temat zasad dystrybucji poszczególnych tytułów prasowych (takich jak: „Gazeta Wyborcza”, „Rzeczpospolita”, „Film”, Poradnik Domowy”, „Trybuna Śląska” itp.). Przedstawione przez tych wydawców dane, wyraźnie wskazują na wiodącą rolę RUCH S.A. w dystrybucji ich tytułów. Dla zobrazowania powyŜszego przedstawiono w Załączniku nr 1 do decyzji tabelę nr 6 i wykres nr 6 , gdzie wykazano jak rozkładają się udziały firm kolportaŜowych oraz Poczty Polskiej (rozprowadzającej prasę w prenumeracie) w dystrybucji prasy, na przykładach następujących tytułów prasowych: „Rzeczpospolita”, „Gazeta Wyborcza”, „Przegląd Sportowy”, „Trybuna Śląska”, „Tygodnik Ostrołęcki”, „Newsweek Polska” i „Wprost”. Za bezsporne naleŜy zatem uznać, iŜ RUCH S.A. posiada wysoki udział w rynku kolportaŜu prasy - przekraczający wyraźnie 50%, a zbliŜony do udziału publicznie przez niego podawanego. Oczywiście sam fakt posiadania wysokiego udziału w rynku nie przesądza jeszcze - mimo istnienia domniemania prawnego, Ŝe przedsiębiorca ma pozycję dominującą, jeŜeli jego udział w rynku przekracza 40 % - o posiadaniu przez niego takiej pozycji. Warto jednak zwrócić w tym miejscu uwagę na orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, który w jednym z wyroków wskazał, iŜ za wyjątkiem okoliczności nadzwyczajnych, szczególnie duŜy udział w rynku jest sam w sobie dowodem zajmowania pozycji dominującej; ma to miejsce w przypadku udziału przekraczającego 50% (wyrok ETS z dnia 3 lipca 1991 r. w sprawie AKZO Chemie BV przeciwko Komisji). W opinii Prezesa Urzędu, RUCH S.A. dysponując tak wysokim udziałem w rynku moŜe działać i działa niezaleŜnie od konkurentów, jak i kontrahentów. PowyŜsze przesłanki wskazują zatem, iŜ RUCH S.A. posiada pozycję dominującą na krajowym rynku kolportaŜu prasy. NaleŜy bowiem podkreślić, iŜ pozycja dominująca nie wyklucza pewnego zakresu konkurencji, ale umoŜliwia przedsiębiorcy, który z niej korzysta, określanie lub przynajmniej współkształtowanie warunków, na jakich ta konkurencja moŜe się rozwijać, a w kaŜdym razie 16 zachowanie się bez zwaŜania na te warunki, nie ponosząc z tego tytułu Ŝadnej szkody (por.: wyrok ETS z dnia 13 lutego 1979 r. w sprawie 85/76 Hoffman – La Roche przeciwko Komisji). Warto ponadto zauwaŜyć, iŜ w piśmiennictwie podkreśla się, Ŝe o istnieniu pozycji dominującej na rynku danego przedsiębiorcy decyduje takŜe posiadanie przez niego trwałej przewagi konkurencyjnej. Pozwala ona generować temu przedsiębiorcy ponad przeciętne zyski w dłuŜszym okresie, trudne do powielenia dla konkurentów (por.: „Ustawa antymonopolowa. Komentarz” Stanisław Gronowski, 2 wydanie, Wyd. C.H. BECK, Warszawa 1999, str. 110). W opinii Prezesa Urzędu, RUCH S.A. dzięki rozwiniętej sieci sprzedaŜy (zdecydowanie największa ilość punktów sprzedaŜy, spośród wszystkich firm kolportaŜowych działających w Polsce), utrwalonej historycznie pozycji lidera rynku kolportaŜu prasy oraz zaplecza finansowo-ekonomicznego, posiada zdecydowaną przewagę nad swoimi konkurentami. Mając powyŜsze na uwadze, Prezes Urzędu stwierdza, iŜ RUCH S.A. posiada pozycję dominującą na krajowym rynku kolportaŜu prasy . Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów zakazuje naduŜywania pozycji dominującej na rynku właściwym przez jednego lub kilku przedsiębiorców (art. 8 ust. 1), uznając takie działanie za praktykę ograniczającą konkurencję. Jednym z zakazanych przejawów naduŜywania pozycji dominującej na rynku jest, stosownie do art. 8 ust. 2 pkt 6 niniejszej ustawy, narzucanie przez przedsiębiorcę uciąŜliwych warunków umów, przynoszących mu nieuzasadnione korzyści. Z powyŜszą praktyką ograniczającą konkurencję mamy do czynienia w razie łącznego spełnienia trzech przesłanek: 1. uciąŜliwy charakter warunków umowy; 2. narzucanie tych warunków przez podmiot dominujący; 3. osiągnięcie nieuzasadnionych korzyści przez tegoŜ przedsiębiorcę. Ad 1. Za uciąŜliwy warunek umowy naleŜy uznać kaŜdy warunek oznaczający dla jednej ze stron umowy cięŜar większy od powszechnie przyjętych w stosunkach danego rodzaju (Ustawa antymonopolowa. Komentarz. Stanisław Gronowski. 2 wydanie, Wyd. C.H. BECK, Warszawa 1999, str. 217). Jak podkreśla się w orzecznictwie antymonopolowym, miarą uciąŜliwości warunków umowy jest analiza, czy w razie hipotetycznej sytuacji istnienia wolnej konkurencji (przy istnieniu alternatywnych źródeł zaopatrzenia i zbytu), a zatem w warunkach swobody kształtowania przez obie strony treści umowy, przedsiębiorca oskarŜony o stosowanie praktyki z art. 8 ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, nie byłby w stanie wynegocjować kwestionowanych postanowień umowy. Poszukując odniesienia dla warunków rabatowych zawartych w umowach o kolportaŜ o kolportaŜ tytułów prasowych spółki Amer.Com: „Almanach XX wieku”, „Encyklopedia Medycyny Naturalnej”, „Encyklopedia Zdrowia Dziecka” i „Bestsellery Literatury”, umoŜliwiającego stwierdzenie, czy wykraczają one poza granice powszechnie przyjęte w stosunkach tego rodzaju, Prezes Urzędu ocenił moŜliwość wywierania presji na wydawcach prasy przez innych, niŜ RUCH S.A., kolporterów. Analiza dokonana pod tym kątem pozwoliła przyjąć załoŜenie, Ŝe kolporterzy ci (Kolporter, Inmedio, Franpress czy teŜ Rolkon), działający obok dominanta na rynku, nie są w stanie wywierać Ŝadnego nacisku na wydawców prasy. Tym samym zawierane z nimi, w ramach swobody kontraktowej stron, 17 umowy kolportaŜowe muszą uwzględniać interesy zarówno wydawcy, jak i kolportera. Tak więc wynegocjowane z tymi kolporterami warunki kolportaŜu poszczególnych tytułów naleŜy uznać za słuszne (uzasadnione ekonomicznie) i jako takie – za korzystne dla obu stron. Określone zatem w umowach kolportaŜowych zawartych z konkurentami RUCH S.A. warunki rabatowe, będą odpowiadały normie powszechnie przyjętej w stosunkach kolporter - wydawca. Na tym tle, Prezes Urzędu w pierwszej kolejności zwraca uwagę na poziom rabatów za egzemplarze sprzedane i za zwroty fizyczne stosowany przez RUCH S.A. w odniesieniu do przedmiotowych wydawnictw pasowych, które w ocenie spółki Amer.Com zostały w sposób nieuzasadniony zawyŜone. Ustalono, iŜ określone w przedmiotowych umowach i pobierane przez RUCH S.A. ww. rabaty są wyŜsze od rabatów, które stosują w odniesieniu do tych samych tytułów inni kolporterzy, działający na rynku, m.in. Kolporter, Inmedio, Franpress i Rolkon. Prezes Urzędu twierdzi, iŜ te zawyŜone rabaty pobierane przez RUCH S.A. oznaczają uciąŜliwość ponad przeciętną miarę, którą wyznaczają rabaty pobierane przez innych kolporterów. Kolporterzy ci nie wywierają bowiem, co wyjaśniono juŜ wyŜej, presji na wydawcach prasy, a wysokość rabatów oraz inne warunki kolportaŜu danego wydawnictwa ustalane są w toku partnerskich negocjacji. Stosowne zestawienie i porównanie wysokości rabatów pobieranych przez poszczególnych kolporterów, odzwierciedlające opisany tu stan, znajduje się w utajnionym Załączniku nr 1 do decyzji, w tabeli nr 7 . Przede wszystkim kolporterzy ci pobierają niŜsze rabaty za egzemplarze sprzedane od stosowanych przez RUCH S.A. Są one niŜsze o 1 – 2% w odniesieniu do kaŜdego, badanego tu tytułu. RóŜnica ta jest niebagatelna, zwaŜywszy na ilość prasy rozprowadzanej przez RUCH S.A., o czym była juŜ mowa wyŜej. Szczegółowo zobrazowane jest to w zestawieniu umieszczonym w utajnionym Załączniku nr 1 do decyzji, w tabeli nr 7 . ZawyŜenie tych rabatów, stanowiło dla spółki Amer.Com. konkretne straty finansowe, które – jak wskazywała Spółka w toku postępowania (pismo z dnia 11 grudnia 1999 r.) – wynoszą, przy róŜnicy rabatu tylko 0,5% - 1%, ok. 30.000 zł na miesiąc przy dwóch wydaniach miesięcznie pism: „Almanach XX wieku”, „Encyklopedia Zdrowia Dziecka” i „Encyklopedia Medycyny Naturalnej”. Podobnie rzecz wygląda w aspekcie pobierania rabatów za zwroty fizyczne. Tu równieŜ stosowne zestawienie ( tabela nr 7 Załącznika nr 1 decyzji) pokazuje, iŜ w odniesieniu do pism: „Almanach XX wieku”, „Encyklopedia Zdrowia Dziecka”, „Encyklopedia Medycyny Naturalnej” i „Bestsellery Literatury” rabat za zwroty fizyczne został przez RUCH S.A. ustalony na poziomie, jakiego nie stosuje Ŝaden z jego konkurentów. W opinii Prezesa Urzędu nie jest słuszne ustalenie przez RUCH S.A. rabatu od egzemplarzy sprzedanych i rabatu za zwroty fizyczne na poziomie, znacząco przewyŜszającym wysokość tych samych rabatów, pobieranych przez innych kolporterów. Bezsprzecznie RUCH S.A. – jako przedsiębiorca, korzystający z efektów skali swojego przedsiębiorstwa – nie moŜe mieć wyŜszych kosztów prowadzenia działalności od innych, mniejszych kolporterów, którzy pobierając rabaty na niŜszym poziomie, są w stanie sprostać realiom rynkowym i efektywnie prowadzić swoją działalność kolporterską. Za gołosłowne naleŜy natomiast uznać wszelkie wyjaśnienia podnoszone w toku postępowania przez RUCH S.A., iŜ koszty, które ponosi w związku z kolportaŜem prasy, są wyŜsze od ponoszonych przez pozostałych kolporterów. RUCH S.A. nie przedstawił Ŝadnych konkretnych wyliczeń, mogących wskazywać na istnienie takiej właśnie sytuacji. NaleŜy podnieść, iŜ RUCH S.A., mimo wezwania Prezesa Urzędu (pismo z dnia 21 stycznia 2000 r.), nie przedstawił jakiejkolwiek analizy ekonomicznej, jak i Ŝadnych kalkulacji kosztowych, które stanowiły podstawę dla ustalenia i pobierania rabatów za 18 kolportaŜ przedmiotowych wydawnictw. Nie wykazał teŜ, by proponowana spółce Amer.Com wysokość rabatów za kolportaŜ poszczególnych tytułów, odnosiła się do ponoszonych przez niego kosztów kolportaŜu tychŜe właśnie tytułów. Analiza rentowności dystrybucji tytułów kolekcjonerskich, której miał dokonać RUCH S.A., proponując wyŜszą marŜę dla przedmiotowych wydawnictw (pismo RUCH S.A. z dnia 9 lutego 2000 r.), nie została zaprezentowana Prezesowi Urzędu. Nie jest teŜ znana spółce Amer.Com. Tym samym ustalenie w umowach o kolportaŜ wydawnictw spółki Amer.Com: „Almanach XX wieku”, „Encyklopedia Zdrowia Dziecka”, „Encyklopedia Medycyny Naturalnej” i „Bestsellery Literatury”, rabatu od egzemplarzy sprzedanych i rabatu za zwroty fizyczne na poziomie nieuzasadnionym ekonomicznie stanowiło uciąŜliwość przekraczającą miarę powszechnie przyjętą w stosunkach wydawca – kolporter. O uciąŜliwości ustalonych w umowach o kolportaŜ pism: „Almanach XX wieku”, „Encyklopedia Zdrowia Dziecka” i „Encyklopedia Medycyny Naturalnej” i „Bestsellery Literatury” zawyŜonych rabatów od egzemplarzy sprzedanych i rabatów za zwroty fizyczne decyduje równieŜ fakt zastosowania w tych umowach zasady jednoczesnego pobierania rabatu za egzemplarze sprzedane oraz jednego z rabatów za rozliczenie (zwroty) egzemplarzy niesprzedanych, tj. rabatu za zwroty fizyczne lub rabatu za zwroty protokolarne. Jak ustalił Prezes Urzędu, w odniesieniu do ww. pism, RUCH S.A. pobiera obok rabatu podstawowego, liczonego od wartości egzemplarzy sprzedanych danego tytułu, takŜe rabat za zwroty fizyczne lub rabat za zwroty protokolarne. Rabat za zwroty fizyczne, pobierany z tytułu zebrania niesprzedanych egzemplarzy przez wydawcę, stosowany jest – jak wyjaśniono to juŜ wyŜej – przy „rozliczeniu fizycznym” danego numeru, polegającym na tym, iŜ wydawca odbiera od kolportera wszystkie egzemplarze niesprzedane rozliczanego numeru. Ten rodzaj rozliczenia, a co za tym idzie i rabat za zwroty fizyczne ustalono dla tych numerów pism: „Almanach XX wieku”, „Encyklopedia Zdrowia Dziecka” i „Encyklopedia Medycyny Naturalnej”, do których dołączany jest segregator oraz dla wszystkich numerów wydawnictwa „Bestsellery Literatury”. Rabat ten, w odniesieniu do pisma „Almanach XX wieku” ustalono w wysokości 4%, liczonej od wartości niesprzedanych egzemplarzy, w przypadku pozostałych tytułów wynosi 3% wartości niesprzedanych egzemplarzy. Z kolei rabat za zwroty protokolarne, liczony od wartości niesprzedanych egzemplarzy ponad limit zwrotów danego numeru (określony w analizowanych umowach na poziomie 40%), jest stosowany przy protokolarnym rozliczeniu egzemplarzy niesprzedanych, polegającym na tym, iŜ kolporter, nie wydając niesprzedanego nakładu danego tytułu prasowego, który jest przekazywany na makulaturę, określa ilość niesprzedanych egzemplarzy na podstawie protokołu sprzedaŜy. Ten rodzaj rozliczenia jest wykorzystywany przy rozliczeniu wszystkich numerów pism: „Almanach XX wieku”, „Encyklopedia Zdrowia Dziecka” i „Encyklopedia Medycyny Naturalnej”, do których nie dołączono segregatora. W ten sposób, w przypadku takich właśnie wydań ww. pism, RUCH S.A. zachowuje prawo do dodatkowego rabatu, ustalonego dla wszystkich tych pism w wysokości 5% wartości niesprzedanych egzemplarzy, jeŜeli zostanie przekroczony 40%-owy limit zwrotów nakładu wprowadzonego do sieci. NaleŜy podkreślić, iŜ w przypadku rozliczeń protokolarnych ww. tytułów, RUCH S.A. zachowuje dodatkowo przychód z tytułu przekazania niesprzedanych egzemplarzy na makulaturę. Zasadą jest więc otrzymywanie przez RUCH S.A. – przy rozliczaniu kaŜdego numeru tych pism – jednocześnie dwóch rodzajów przychodów. Pierwszy pochodzący ze sprzedaŜy prasy, w postaci wpływów z pobierania rabatu od egzemplarzy sprzedanych. Drugi za rozliczenie (zwrot) egzemplarzy niesprzedanych, na który składają się bądź wpływy z pobierania rabatu za zwroty fizyczne – przy „fizycznym” rozliczeniu nakładu, bądź wpływy 19 z przekazania niesprzedanych egzemplarzy na makulaturę i ewentualnego naliczenia rabatu za zwroty protokolarne, w sytuacji przekroczenia ustalonego limitu zwrotów niesprzedanych egzemplarzy – przy protokolarnym rozliczeniu nakładu. Tymczasem zupełnie inaczej kształtuje się w tym zakresie polityka rabatowa innych kolporterów – konkurentów RUCH S.A. Szczegółowe dane znajdują się w tabeli nr 7 Załącznika nr 1 do niniejszej decyzji. Pod ww. tabelą znajduje się komentarz Prezesa Urzędu, zawierający utajnione dane z tabeli, odnoszący się do opisanej wyŜej sytuacji. NaleŜy dodatkowo podnieść, iŜ RUCH S.A. nie przedstawił Ŝadnego uzasadnienia ekonomicznego dla jednoczesnego stosowania rabatu za egzemplarze sprzedane oraz rabatu od egzemplarzy niesprzedanych, przy kolportaŜu pism spółki Amer.Com. Prezes Urzędu twierdzi zatem, iŜ zarówno określenie wysokości rabatu za egzemplarze sprzedane i rabatu za zwroty fizyczne, jak i przyjęcie systemu jednoczesnego pobierania rabatów za egzemplarze sprzedane i rabatów za rozliczenie (zwroty) egzemplarzy niesprzedanych, w odniesieniu do analizowanych tytułów prasowych, nastąpiło bez uzasadnienia ekonomicznego. Ponadto w ocenie Prezesa Urzędu przedstawiony powyŜej fakt uzyskiwania przez RUCH S.A. przychodu z tytułu rozliczania (zwrotu) egzemplarzy niesprzedanych ww. tytułów prasowych, naleŜy sam w sobie równieŜ ocenić jako warunek uciąŜliwy, wykraczający poza normę typowych stosunków gospodarczych. Jak wykazano to juŜ wyŜej, RUCH S.A. ukształtował w analizowanych umowach taki system powiązań poszczególnych rabatów, iŜ bez względu na poziom sprzedaŜy danego tytułu, uzyskuje stosowne wpływy. RUCH S.A. zawsze uzyskuje bowiem wraz z przychodem ze sprzedaŜy egzemplarzy danego numeru, zanotowanej w jego sieci, takŜe wpływy z rozliczenia egzemplarzy niesprzedanych (system jego zyskiwania zaprezentowano powyŜej). Zdaniem Prezesa Urzędu oznacza to, iŜ ryzyko wprowadzenia na rynek tytułu prasowego, obciąŜa tylko wydawcę. Tym samym zawarcie umowy o kolportaŜ prasy, przy obecnej polityce rabatowej RUCH S.A., uwidocznionej wobec spółki Amer.Com., nie obarcza go Ŝadnym gospodarczym niebezpieczeństwem niepowodzenia danej transakcji, które powinno w równej mierze dotykać obu stron zawartej umowy. Co więcej ryzyko samej dystrybucji prasy, której na mocy umów kolportaŜowych podjął się RUCH S.A., kolporter ten w zasadzie całkowicie przeniósł na wydawcę. Nie musi bowiem podejmować starań w celu zwiększania poziomu sprzedaŜy, gdyŜ poszczególne rabaty za zwroty egzemplarzy niesprzedanych i tak zapewnią mu naleŜne wynagrodzenie. Trudno uznać, iŜ normą w stosunkach gospodarczych tego typu jest pobieranie dodatkowych rabatów z tytułu rozliczenia egzemplarzy niesprzedanych czy to poprzez pobieranie rabatu za zwroty fizyczne (przy odbiorze przez wydawcę egzemplarzy niesprzedanych), czy teŜ rabatu za zwroty protokolarne, liczonego od wartości nakładu niesprzedanego ponad ustalony limit zwrotów egzemplarzy niesprzedanych. Zwłaszcza, Ŝe są to rabaty ustalone na wysokim poziomie – 3-4% wartości egzemplarzy niesprzedanych, przy zwrotach rozliczanych „fizycznie” i 5% wartości egzemplarzy niesprzedanych, przy zwrotach rozliczanych protokolarnie. NaleŜy więc stwierdzić, iŜ warunki umowy o kolportaŜ pism: „Almanach XX wieku”, „Encyklopedia Zdrowia Dziecka”, „Encyklopedia Medycyny Naturalnej” i „Bestsellery Literatury”, w szczególności wysokość rabatów: za egzemplarze sprzedane i za zwroty fizyczne – w kontekście ich nieuzasadnionego ekonomicznie poziomu oraz przyjętej zasady jednoczesnego stosowania rabatów od egzemplarzy sprzedanych i rabatów za zwroty egzemplarzy niesprzedanych – są uciąŜliwe dla spółki Amer.Com. 20 W kontekście dokonywanej tu oceny warunków umów o kolportaŜ ww. wydawnictw, konieczne jest zwrócenie uwagi na jeszcze jedną, bardzo istotną kwestię. O uciąŜliwości warunków umownych kolportaŜu przedmiotowych wydawnictw spółki Amer.Com decyduje bowiem równieŜ brak jasnych i czytelnych dla wydawcy kryteriów ustalania wysokości rabatów dla poszczególnych tytułów prasowych. RUCH S.A. wyjaśnił co prawda w toku postępowania, iŜ przy kształtowaniu wysokości naleŜnych mu rabatów, bierze pod uwagę szereg czynników, w szczególności koszty bezpośredniej obsługi dystrybucji nakładu (koszty transportu, magazynowania, obsługi administracyjnej), koszty odnoszące się do konkretnego tytułu, a wynikających z wielkości nakładu, częstotliwości ukazywania się, ceny jednostkowej, objętości, formatu, cięŜaru oraz efektywności sprzedaŜy, tj. procentowego udziału zwrotów do nakładu itp. Podkreślił teŜ, iŜ zasadniczym czynnikiem kształtującym wysokość rabatu jest relacja pomiędzy wysokością nakładu przeznaczonego do kolportaŜu, ceną egzemplarzową oraz przewidywanym procentem sprzedaŜy. Wyjaśnienia te naleŜy jednak uznać za ogólnikowe. RUCH S.A. nie wykazał bowiem w jaki sposób dokonuje wyliczeń, ustalając wysokość rabatów dla poszczególnych tytułów. Nie przedstawił ani analizy ekonomicznej ani kalkulacji kosztowych, które stanowiły podstawę dla ustalenia i pobierania rabatów za kolportaŜ pism: „Almanach XX wieku”, „Encyklopedia Zdrowia Dziecka”, „Encyklopedia Medycyny Naturalnej” i „Bestsellery Literatury”. Wymienione zaś czynniki, które według RUCH S.A. brane są pod uwagę przy kalkulacji rabatów, bez konkretnych danych liczbowych, przedstawionych wydawcy, są tylko ogólną wskazówką, nie dającą wydawcy Ŝadnych moŜliwości zweryfikowania prawidłowości wysokości rabatów, ustalonych za kolportaŜ jego czasopism. RUCH S.A. w toku postępowania wskazywał teŜ, iŜ wysokość rabatów musi być tak ukształtowana by przynosiła stosunkowo wysokie dochody w początkowej fazie dystrybucji, aby pokrywały i zabezpieczały przewidywany spadek tych dochodów w przyszłości, wskutek spadku poziomu sprzedaŜy czasopism typu kolekcjonerskiego, co ma zapewnić rentowność kolportaŜu danego tytułu Prezes Urzędu stanowczo nie zgadza się z takim sposobem kształtowania wysokości rabatów. Po pierwsze takie załoŜenie juŜ u podstaw powoduje moŜliwość swobodnego ukształtowania wysokości rabatu przez kolportera, albowiem nie moŜna dokładnie przewidzieć przyszłego poziomu sprzedaŜy konkretnego tytułu. Tym samym RUCH S.A. przyjmując do kalkulacji ww. kryterium podwaŜa moŜliwość prawidłowego ustalenia rabatów. Po drugie, do tego by zapewnić sobie naleŜne dochody na przestrzeni całego okresu trwania umowy, bez generowania na początku wyjątkowo wysokich przychodów, słuŜą inne instrumenty, których RUCH S.A. – jako, Ŝe posiada pozycję dominującą na rynku – nie musi brać pod uwagę. Takim instrumentem moŜe być choćby renegocjowanie warunków umowy na zasadach przewidzianych w kodeksie cywilnym. Wreszcie - co jest chyba najistotniejsze - fakt, iŜ dochody z tytułu kolportaŜu wydawnictw typu kolekcjonerskiego spadają, co jest wynikiem spadku ilości sprzedawanych egzemplarzy danego tytułu, a co za tym idzie niŜszych wpływów z rabatu od egzemplarzy sprzedanych, ma bezpośredni wpływ na wzrost dochodów kolportera z tytułu rozliczania egzemplarzy niesprzedanych, tkwiących w zwiększonych wpływach z rabatu za zwroty fizyczne bądź przy rozliczeniach protokolarnych – w wyŜszych wpływach z przekazania na makulaturę nakładu niesprzedanego, a w przypadku zwrotów ponad ustalony limit (w analizowanym przypadku 40%) takŜe wpływów z rabatu za przekroczenie limitu zwrotów protokolarnych. Tym samym RUCH S.A. ma zapewnione stałe i niczym niezagroŜone przychody z kolportaŜu prasy, bez względu na ilość sprzedanej prasy. 21 Zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, wskazuje więc, iŜ RUCH S.A. nie stosuje wobec spółki Amer.Com przejrzystych reguł ustalania rabatów. W efekcie braku spójnych i czytelnych zasad określania wysokości rabatów, RUCH S.A. mógł w sposób dowolny ustalać wysokość rabatów dla poszczególnych tytułów Spółki, co doprowadziło do niczym nieuzasadnionego zróŜnicowania wysokości tychŜe rabatów. Dla takich czasopism Spółki, jak: „śycie Świata”, „Kolekcja dobrej kuchni”, „Easy Deutsch” czy „Cartoon Network” RUCH S.A. ustalił i pobierał rabat od egzemplarzy sprzedanych w wysokości 30,5%. Tymczasem juŜ dla czasopism: „Almanach XX wieku”, „Encyklopedia Zdrowia Dziecka”, „Encyklopedia Medycyny Naturalnej”, cechujących się identycznymi warunkami gabarytowymi, podobną charakterystyką wydań i zbliŜoną ceną, jak ww. tytuły, RUCH S.A. ustalił wyŜsze rabaty od egzemplarzy sprzedanych. O uznaniowości ustalania wysokości rabatów dla poszczególnych tytułów prasowych spółki Amer.Com, świadczy choćby analiza sprzedaŜy jej czasopism, przedstawiona w tabelach stanowiących zał. nr 1 do pisma RUCH S.A. z dnia 9 lutego 2000 r. oraz zał. nr 1 i nr 2 do pisma RUCH S.A. z dnia 27 czerwca 2000 r. Z zestawień tych wynika, iŜ rabat w wysokości 30,5% pobierany jest za kolportaŜ pism: • „śycie Świata” (cena zasadnicza numeru kształtowała się od 2,95 zł do 3,80 zł; średni poziom zwrotów 115 rozprowadzonych numerów – 21%, przy średniej sprzedaŜy 165.322 egzemplarzy/1 numer), gdzie RUCH S.A. notuje średnią stratę finansową na jednym egzemplarzu w wysokości 0,009 zł; • „Kolekcja dobrej kuchni” (cena zasadnicza numeru kształtowała się od 3,95 zł do 3,99 zł; średni poziom zwrotów 58 rozprowadzonych numerów 25%, przy średniej sprzedaŜy 151.762/1 numer), gdzie wygenerowany zysk na jednym egzemplarzu wyniósł 0,019 zł; • „Easy Deutsch” (cena zasadnicza numeru kształtowała się od 3,99 zł do 4,20 zł; średni poziom zwrotów 48 rozprowadzonych numerów 29%, przy średniej sprzedaŜy 91.906/1 numer), gdzie RUCH S.A. takŜe osiąga zysk na jednym egzemplarzu w wysokości 0,017 zł. Dla porównania wyŜszy rabat z tytułu kolportaŜu pisma „Encyklopedii Zdrowia Dziecka” (wynoszący w praktyce 32%) przy cenie 3,50 zł i średnim poziomie zwrotów 53%, generuje duŜo wyŜszy dodatni wynik finansowy na jednym egzemplarzu, w wysokości 0,033 zł. Warto przy tym zwrócić uwagę, iŜ dane dotyczące sprzedaŜy czasopism Amer.Com w 2000 r. (załącznik do pisma RUCH S.A. z dnia 31 lipca 2001 r. - utajniony postanowieniem Prezesa Urzędu z dnia 5 września 2001 r.) wskazują, iŜ wyniki finansowe kolportaŜu „Encyklopedii Medycyny Naturalnej”, „Encyklopedii Zdrowia Dziecka” i „Almanachu XX wieku” wyraźnie poprawiły się w stosunku do tych przedstawionych w załączniku nr 1 do pisma RUCH S.A. z dnia 27 czerwca 2000 r. Istotne jest to w kontekście składanych w toku postępowania wyjaśnień RUCH S.A., iŜ sprzedaŜ czasopism kolekcjonerskich systematycznie spada, a co za tym idzie takŜe przychody kolportera i jego zysk są coraz niŜsze. Tymczasem w odniesieniu do ww. tytułów jest zupełnie odwrotnie, bowiem wyniki finansowe osiągnięte przez RUCH S.A. z dystrybucji tych tytułów w 2000 r. są lepsze od wykazanych wcześniej. Analizując wysokość rabatów i ich nieuzasadnione zróŜnicowanie naleŜy zwrócić uwagę, iŜ rabat podstawowy za kolportaŜ wydawnictwa „Bestsellery Literatury” ustalony został przez RUCH S.A. na poziomie 32%. Jest to niezrozumiałe, w kontekście wysokiej ceny tej pozycji, nawet jeŜeli uznać argument, iŜ gabaryty tego wydawnictwa powodują wyŜsze koszty jego kolportaŜu. Cena tego wydawnictwa generuje bowiem po stronie RUCH S.A. i tak wysokie przychody, gdyŜ pobierane rabaty – co naleŜy podkreślić – ustalone są procentowo od wartości egzemplarza. 22 RUCH S.A. nie wykazał takŜe, iŜ istnieje rzeczywista potrzeba dostosowania obsługi hurtowej i detalicznej dla ww. tytułu, podnosząca koszty jego dystrybucji – co podkreślał w toku postępowania – oraz, Ŝe dokonał jakichkolwiek czynności, zmierzających do tego. NaleŜy raczej uznać, iŜ RUCH S.A., sprzedając w swej sieci takie artykuły, jak: kosmetyki, zabawki, kasety audio-video, jest równieŜ przygotowany do kolportaŜu czasopism z dołączoną ksiąŜką, jakim jest wydawnictwo „Bestsellery Literatury”. Na sprzeczności ujawniające się na tle polityki rabatowej prowadzonej przez RUCH S.A. wobec wydawnictw spółki Amerc.Com. zwróciła uwagę teŜ sama Spółka. W piśmie z dnia 19 lipca 2000 r. podniosła m.in., iŜ tytuł sprzedający się w znacznie niŜszym nakładzie jak pismo „Easy Deutsch”, generujący duŜo większe zwroty i zawierający stałe dodatki przynosi większy zysk jednostkowy, niŜ najlepiej sprzedający się jej tytuł – „Wielka Encyklopedia Polonica”. Inną niejasnością, na którą zwraca uwagę Spółka, jest fakt, iŜ pismo „Almanach XX wieku”, który mimo fatalnej sprzedaŜy generuje stratę na poziomie podobnym do tytułu sprzedającego się bardzo dobrze od kilku lat – tj. wydawnictwo „śycie Świata”. W świetle powyŜszych uwag, ujawnia się bardzo niespójna i wręcz przypadkowa polityka RUCH S.A. kształtowania wysokości rabatów za kolportaŜ poszczególnych pism spółki Amer.Com. Prezes Urzędu nie opowiada się oczywiście za ujednoliceniem rabatów i jedną stawką rabatową dla wszystkich tytułów. Nie istnieją bowiem czasopisma mające identyczny nakład, cenę, częstotliwość ukazywania się i poziom sprzedaŜy. W przypadku jednak, gdy te czynniki są zbliŜone, równieŜ rabaty powinny być ustalone na podobnym poziomie. Odpowiednikiem zaś prawidłowo ukształtowanych rabatów powinny być wyniki finansowe z kolportaŜu poszczególnych tytułów. Natomiast zanotowane przez RUCH S.A. wyniki finansowe w odniesieniu do wydawnictw spółki Amer.Com nie odzwierciedlają zasadności stosowania rabatów w róŜnej wysokości dla wcześniejszych tytułów tego wydawcy i jego nowych czasopism. W opinii Prezesa, złoŜone wyjaśnienia przez RUCH S.A. nie dają odpowiedzi na pytanie o zasadność pobierania rabatów za poszczególne tytuły w określonej wysokości oraz kumulowania przychodów poprzez jednoczesne stosowanie rabatu za egzemplarze sprzedane i rabatu za rozliczenie (zwroty) egzemplarzy niesprzedanych. Nie jest teŜ zrozumiałe, co w głównej mierze decyduje o wysokości proponowanego wydawcy rabatu. Reasumując powyŜsze wywody o uciąŜliwości warunków umów o kolportaŜ pism: „Almanach XX wieku”, „Encyklopedia Medycyny Naturalnej”, „Encyklopedia Zdrowia Dziecka” i „Bestsellery Literatury” naleŜy stwierdzić, iŜ w odniesieniu do kaŜdej z nich, o ich uciąŜliwości świadczą: - ustalenie zawyŜonych: rabatu od egzemplarzy sprzedanych i rabatu za zwroty fizyczne, przewyŜszających swym poziomem, wysokość rabatów pobieranych przez innych kolporterów; - ustalenie wysokości ww. rabatów bez stosownej kalkulacji ekonomicznej (kosztowej); - wprowadzenie zasady skumulowania przychodów za kolportaŜ tych czasopism, poprzez fakt jednoczesnego stosowania rabatu za egzemplarze sprzedane i rabatu za zwroty egzemplarzy niesprzedanych; - brak czytelnych kryteriów kształtowania wysokości poszczególnych rabatów, umoŜliwiające RUCH S.A. nieuzasadnione róŜnicowanie tychŜe rabatów w odniesieniu do identycznych tytułów prasowych tego samego wydawcy. W świetle powyŜszego naleŜy za bezsporne uznać, iŜ ustalone w przedmiotowych umowach warunki kolportaŜu ww. czasopism mają uciąŜliwy charakter. 23 Ad 2. Z narzucaniem uciąŜliwych warunków umowy mamy do czynienia wówczas, gdy ma on charakter przymusowy, wymuszony przez podmiot dominujący, posiadaną siłą rynkową. Za udowodnione naleŜy uznać, iŜ na krajowym rynku dystrybucji (kolportaŜu) prasy RUCH S.A. posiada pozycję dominującą. śaden z konkurentów, działających na tym rynku nie jest w stanie zapewnić tak szerokiej sprzedaŜy tytułów prasowych jak sieć RUCH S.A. Sam RUCH S.A. potwierdza zresztą, iŜ ma największą w Polsce sieć dystrybucyjną prasy. Podnosi, iŜ jest niekwestionowanym liderem na rynku dystrybucji prasy, posiadając 60%-owy udział w krajowym rynku kolportaŜu prasy (patrz strona internetowa: www.ruch.com.pl). Tak wysoki udział w rynku, przekładający się na ilość prasy przyjmowanej i dystrybuowanej w sieci RUCH S.A., decyduje o tym, iŜ posiada on zdecydowaną przewagę kontraktową nad swoimi kontrahentami. W obliczu powyŜszego Ŝaden z wydawców prasy nie jest w stanie zrezygnować z usług tego kolportera, który jako jedyny zapewnia moŜliwość dotarcia do wszystkich czytelników w kraju. Nie jest więc moŜliwe zorganizowanie efektywnej sprzedaŜy jakiegokolwiek czasopisma, bez nawiązania współpracy z RUCH S.A. Fakt ten determinuje w zasadzie konieczność zawarcia przez wydawcę umowy kolportaŜowej z RUCH S.A. W tej sytuacji wydawca musi zgodzić się na warunki, które przedstawi im RUCH S.A. W obliczu powyŜszego odpada w zasadzie moŜliwość negocjowania warunków umownych, albowiem tylko wydawca jest zdeterminowany zawarciem umowy. Musi więc zgodzić się na wszelkie stawiane przez tego kolportera warunki. Ten z kolei moŜe swobodnie dyktować warunki umowy, gdyŜ ewentualna odmowa przyjęcia tych warunków i nie dojście do zawarcia umowy, w Ŝaden sposób nie wpłynie na jego sytuację. Taka sytuacja na rynku kolportaŜu prasy, powoduje, iŜ wydawca - zwracając się do RUCH S.A. o zawarcie umowy - przedstawia takie warunki umowy, które będą mogły być zaakceptowane przez tego kolportera. Wynegocjowanie bowiem korzystniejszych warunków jest i tak, w załoŜeniu wydawcy, nierealne. Tak teŜ postąpiła spółka Amer.Com, która pismem z dnia 24 sierpnia 1999 r. złoŜyła RUCH S.A. ofertę przyjęcia do sprzedaŜy trzech nowych tytułów: „Almanach XX wieku”, „Encyklopedia Medycyny Naturalnej” i „Encyklopedia Zdrowia Dziecka”, godząc się na pobieranie przez RUCH S.A. rabatu od egzemplarzy sprzedanych w wysokości 30,5% i rabatu za zwroty fizyczne w wysokości 3%. Przedstawione warunki były analogiczne do tych, które obowiązywały w umowach o kolportaŜ innych wydawnictw Spółki – o identycznych parametrach, podobnej charakterystyce wydań i zbliŜonej cenie – dystrybuowanych juŜ w sieci RUCH S.A. RUCH S.A. odrzucił jednak powyŜszą ofertę, przedstawiając własne, zupełnie nowe dla spółki Amer.Com, warunki kolportaŜu dla ww. tytułów, tj.: rabat podstawowy – 32%, rabat za zwroty fizyczne – 4%. Kolejna oferta spółki Amer.Com, zawarta w piśmie z dnia 8 września 1999 r., zgodnie z którą rabat od egzemplarzy sprzedanych miał być podniesiony na pierwsze trzy numery ww. czasopism do 31%, została przez RUCH S.A. takŜe odrzucona. RUCH S.A. wyraził jedynie gotowość kolportaŜu wydawnictwa „Almanach XX wieku” na następujących warunkach: rabat na egzemplarze sprzedane w wysokości 31,5%, rabat za zwroty fizyczne – 4%, limit zwrotów protokolarnych – 40%, rabat za zwroty protokolarne ponad limit – 5%. Odnośnie zaś dwóch pozostałych tytułów, tj. pism: „Encyklopedia Medycyny Naturalnej” i „Encyklopedia Zdrowia Dziecka”, przedstawił jeszcze inne warunki: 24 rabat od egzemplarzy sprzedanych - zróŜnicowany w zaleŜności od poziomu sprzedaŜy tych tytułów, tj. 31% przy sprzedaŜy powyŜej 150 tys. egzemplarzy i 32% przy sprzedaŜy poniŜej 150 tys. egzemplarzy, rabat za zwroty fizyczne w wysokości 3%, zaś limit zwrotów protokolarnych ustalił na poziomie 40% i rabat za zwroty protokolarne ponad limit w wysokości 5%. Spółka w piśmie z dnia 8 października 1999 r., podkreślając iŜ nie ma innego wyjścia, zgodziła się na warunki kolportaŜu „Almanachu XX wieku”. Podtrzymała jednak chęć określenia jednolitego rabatu od sprzedaŜy dla pism „Encyklopedii Medycyny Naturalnej” i „Encyklopedii Zdrowia Dziecka”. RUCH S.A. nie zgodził się jednak na Ŝadne ustępstwa. Umowy podpisane zostały więc na warunkach, które narzucił RUCH S.A. Obejmowały one zarówno, duŜo korzystniejsze od dotychczas stosowanych, warunki rabatowe, jak i system jednoczesnego stosowania dwóch rabatów: rabatu od egzemplarzy sprzedanych oraz rabatu za rozliczenie (zwroty) egzemplarzy niesprzedanych. Podobna sytuacja miała miejsce przy zawieraniu umowy o kolportaŜ wydawnictwa „Bestsellery Literatury”. Tu takŜe oferta spółki Amer.Com (30,5% - rabat za egzemplarze sprzedane, 3% - rabat za zwroty fizyczne), została przez RUCH S.A. odrzucona. NaleŜy przy tym zwrócić uwagę, iŜ pierwotnie RUCH S.A. godził się na ustalenie rabatu od egzemplarzy sprzedanych w wysokości 31% (pismo z dnia 20 października 1999 r.), jednak później – bez Ŝadnych konkretnych powodów – wycofał się z tego, uzaleŜniając podpisanie umowy od zaakceptowania rabatu w wysokości 32% (pismo z dnia 7 lutego 2000 r.). W efekcie umowa z dnia 10 lutego 2000 r. dotycząca kolportaŜu wydawnictwa „Bestsellery Literatury” podpisana została na warunkach, z którymi wystąpił RUCH S.A. Określała ona rabat od egzemplarzy sprzedanych w wysokości 32%, zaś rabat za zwroty fizyczne w wysokości 3% oraz wprowadzała zasadę jednoczesnego stosowania dwóch rabatów: rabatu od egzemplarzy sprzedanych oraz rabatu za zwroty egzemplarzy niesprzedanych. Trzeba tu podkreślić, Ŝe wyraŜenie przez spółkę Amer.Com zgody na podpisanie przedmiotowych umów na warunkach RUCH S.A., było spowodowane koniecznością rozpowszechniania tych wydawnictw w sieci RUCH S.A., mimo, iŜ te narzucone warunki, były mniej korzystne od tych, które Spółka uzyskała od innych kolporterów (obrazuje to tabela nr 7 Załącznika nr 1 do niniejszej decyzji). NaleŜy zaznaczyć, iŜ oferta RUCH S.A. oceniana były przez Spółkę jako bardzo niekorzystna. W kolejnych pismach kierowanych do RUCH S.A. (z dnia: 3 września 1999 r., 8 września 1999 r., 19 października 1999 r., 20 października 1999 r.), podkreślała fakt zmuszania jej do zaakceptowania warunków RUCH S.A. i nie liczenia się z jej propozycjami. Utrzymywała, iŜ te niekorzystne warunki, wymuszane są przez silniejszego przedsiębiorcę, jakim jest – posiadający dominującą pozycję na rynku – RUCH S.A. Bez wątpienia racjonalnie działający kontrahent (tu: wydawca prasy) mając moŜliwość pełnej sprzedaŜy danego produktu poza siecią przedsiębiorcy, który oferuje znacznie gorsze warunki od innych firm, nie zdecydowałby się na nawiązanie współpracy handlowej. W analizowanym przypadku nie jest natomiast moŜliwe zrezygnowanie przez wydawców prasy z usług RUCH S.A. Zmuszani są więc podpisać umowy na warunkach, które zaproponuje im RUCH S.A. Przyjęcie zatem tych niekorzystnych dla spółki Amer.Com warunków było bez wątpienia wynikiem narzucenia ich przez RUCH S.A. Charakter działań podjętych w przedmiotowej sprawie przez RUCH S.A., wskazuje, iŜ były one podejmowane przez przedsiębiorcę posiadającego przewagę kontraktową nad swoimi kontrahentami. Działania te, przejawiające się w usilnym dąŜeniu do narzucenia 25 własnych warunków ww. umów i nie liczeniu się z propozycjami spółki Amer.Com, świadczą o wykorzystywaniu przez RUCH S.A. swej siły rynkowej. Jest zatem bezspornym, iŜ spółka Amer.Com, mając zapewnioną moŜliwość wyboru, nie skorzystałaby z usług przedsiębiorcy, który narzuca jej niekorzystne warunki kolportaŜu wydawnictw prasowych. Stąd uzasadniony jest wniosek, iŜ warunki te zostały przez RUCH S.A. narzucone. Ad 3. Osiągane przez dominującego na rynku przedsiębiorcę, stosującego praktykę ograniczającą konkurencję, określoną w art. 8 ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, nieuzasadnione korzyści są odpowiednikiem uciąŜliwych warunków umów narzuconych kontrahentowi. W relacjach ekwiwalentności wzajemnych świadczeń uczestników umowy nieuzasadnione korzyści określają sytuację korzystniejszą od powszechnie przyjętych w stosunkach danego rodzaju (por. „Ustawa antymonopolowa. Komentarz” Stanisław Gronowski, 2 wydanie, Wyd. C.H. BECK, Warszawa 1999, str. 218). W niniejszej sprawie źródłem nieuzasadnionych korzyści osiąganych przez RUCH S.A. są - uznane za uciąŜliwe - warunki umów o kolportaŜ wydawnictw spółki Amer.Com: „Almanach XX wieku”, „Encyklopedia Medycyny Naturalnej”, „Encyklopedia Zdrowia Dziecka” i „Bestsellery Literatury”, tj.: - zastosowanie w ww. umowach zawyŜonych: rabatu od egzemplarzy sprzedanych i rabatu za zwroty fizyczne, ustalonych na poziomie nieuzasadnionym ekonomicznie; - wprowadzenie zasady skumulowania przychodów za kolportaŜ ww. wydawnictw, poprzez fakt jednoczesnego stosowania rabatu za egzemplarze sprzedane i rabatu za zwroty egzemplarzy niesprzedanych. Wymienione wyŜej warunki umów o kolportaŜ przedmiotowych pism bezsprzecznie nakierowane są na osiągnięcie, jak największych korzyści. Dokonać naleŜy więc oceny, czy ww. korzyści uzyskiwane przez RUCH S.A., mają nieuzasadniony charakter. W pierwszej kolejności, stosownie do opisanych - we wcześniejszej części decyzji - uciąŜliwości warunków przedmiotowych umów, naleŜy odnieść się do zawyŜenia we wszystkich tych umowach rabatu od egzemplarzy sprzedanych i rabatu za zwroty fizyczne. Jak wykazano to juŜ wcześniej, w odniesieniu do ww. tytułów, RUCH S.A. pobiera rabat od egzemplarzy sprzedanych, który jest podstawowym wynagrodzeniem kolportera. Wysokość tego rabatu kształtuje się następująco: • „Almanach XX wieku” – 31,5%; • „Encyklopedia Zdrowia Dziecka” – 31% (przy sprzedaŜy powyŜej 150 tys. egzemplarzy i 32% (przy sprzedaŜy poniŜej 150 tys. egzemplarzy); • „Encyklopedia Medycyny Naturalnej” – początkowo 31% (przy sprzedaŜy powyŜej 150 tys. egzemplarzy i 32% (przy sprzedaŜy poniŜej 150 tys. egzemplarzy), w okresie późniejszym zgodnie z informacjami spółki Amer.Com zmieniono go na rabat jednolity 31%-owy; • „Bestsellery Literatury” – 32% (umowa na reedycję ww. tytułu określała 31%-owy rabat). Z kolei pobierany z tytułu kolportaŜu ww. tytułów rabat za zwroty fizyczne, kształtuje się na poziomie 3 %, z wyjątkiem czasopisma „Almanach XX wieku” – dla którego ustalono 4%-owy rabat za zwroty fizyczne. 26 NaleŜy tu podkreślić, iŜ wyŜej wymienione rabaty, ustalone przez RUCH S.A. za kolportaŜ przedmiotowych tytułów prasowych, są wyŜsze od tych, które ten sam kolporter pobiera za kolportaŜ innych, identycznych wydawnictw spółki Amer.Com, takich jak: „śycie Świata”, „Kolekcja dobrej kuchni”, „Easy Deutsch” czy „Cartoon Network”. RUCH S.A. nie wykazał, choćby w najmniejszym stopniu, dlaczego koszty kolportaŜu tych właśnie wydawnictw, są wyŜsze od pozostałych. Nie przedstawił Ŝadnych konkretnych wyliczeń, świadczących o tym, iŜ ponoszone przez niego koszty kolportaŜu nowych wydawnictw wzrosły. Tym samym uwidoczniony tu wzrost wysokości rabatów, jest niczym nieuzasadniony i pozostaje zupełnie swobodną decyzją RUCH S.A., nie mającą Ŝadnego uzasadnienia ekonomicznego. Jak podkreślono to juŜ wyŜej, w relacjach ekwiwalentności wzajemnych świadczeń uczestników umowy (tu: umowy o kolportaŜ tytułu prasowego) nieuzasadnione korzyści określają sytuacją korzystniejszą od powszechnie przyjętych w stosunkach danego rodzaju. Za powszechnie przyjęte warunki, które moŜna uznać za miarodajne i ekwiwalentne w relacjach wydawca – kolporter, są te które proponują ci kolporterzy, którzy nie posiadają przewagi kontraktowej nad wydawcami. Tym samym wysokość rabatów pobierana od wydawców za kolportaŜ danego tytułu przez tych kolporterów spełnia zasadę ekwiwalentności świadczeń. Pobieranie zatem w odniesieniu do tych samych tytułów prasowych, wyŜszych rabatów moŜe świadczyć o uzyskiwaniu nieuzasadnionych korzyści. Dlatego teŜ istotne dla oceny narzuconych spółce Amer.Com rabatów za kolportaŜ przedmiotowych wydawnictw, jest ich porównanie z wysokością rabatów ustalonych, w umowach o kolportaŜ tych wydawnictw, zawartych z innymi kolporterami – konkurentami RUCH S.A. Mając powyŜsze na uwadze, naleŜy podnieść, iŜ kolporterzy, konkurujący z RUCH S.A. na rynku kolportaŜu prasy (Kolporter, Jard – Press, Franpress, Inmedio i Rolkon), pobierają od spółki Amer.Com, z tytułu kolportaŜu kaŜdego z analizowanych tu tytułów, rabaty na jednolitym poziomie. I tak wysokość rabatów za egzemplarze sprzedane jest niŜsza średnio o 1 - 2% od rabatów pobieranych przez RUCH S.A. w odniesieniu do kaŜdego tytułu. W stosunku do tych samych tytułów prasowych, równieŜ stosowane przez RUCH S.A. rabaty za zwroty fizyczne są ustalone na poziomie, jakiego nie stosuje Ŝaden z jego konkurentów. Stosowne zestawienie, obrazujące opisaną tu sytuację, znajduje się w tabeli nr 7 Załącznika nr 1 do niniejszej decyzji. ZawyŜając te rabaty RUCH S.A. działa niewątpliwie z pozycji siły. Jako podmiot dominujący na rynku nie musi bowiem brać pod uwagę ani konkretnej kalkulacji, która ustalałaby wysokość rabatów w oparciu o konkretne, obiektywne kryteria, ani warunków proponowanych przez jego – znacznie mniejszych – konkurentów. Nie musi teŜ liczyć się z interesami klientów. Innymi słowy moŜe działać niezaleŜnie od swoich konkurentów i kontrahentów. Taka sytuacja powoduje, iŜ w zakresie ustalania rabatów za kolportaŜ tytułów prasowych, moŜe podejmować takie działania, by zapewnić sobie maksymalny wymiar korzyści, co nie byłoby moŜliwe, gdyby nie posiadał takiej władzy rynkowej. Zebrany w sprawie materiał dowodowy potwierdza jednocześnie fakt, iŜ pobieranie przez RUCH S.A. wyŜszych rabatów, od tych które stosują mniejsi kolporterzy ma swoje oparcie tylko i wyłącznie w niskim poziomie efektywności (gospodarności) działalności tego kolportera. NaleŜy mieć tu na uwadze, iŜ RUCH S.A. jest przedsiębiorcą o utrwalonej, dominującej pozycji na rynku kolportaŜu prasy. Przez kilkadziesiąt lat działał jako typowy monopolista. 27 Jego struktury organizacyjne są bardzo rozbudowane; RUCH S.A. działa poprzez 14 oddziałów terenowych i 71 ekspedycji, dostarczając prasę do blisko 34.000 punktów. RUCH S.A., jako podmiot dominujący na rynku, ma moŜliwość wkalkulowania do stosowanej ceny (tu: rabatów), pozornych kosztów działalności. W doktrynie, jak i w orzecznictwie antymonopolowym utrwalony jest pogląd, iŜ podmiot dominujący ma, trudne mu do udowodnienia, moŜliwości wkalkulowania do ceny właśnie pozornych kosztów działalności (por.: „Ustawa antymonopolowa. Komentarz” Stanisław Gronowski. 2 wydanie, Wyd. C.H. BECK, Warszawa 1999, str. 253). WaŜnym dowodem, potwierdzającym stawiane tu tezy, jest dokument „Strategia Rozwoju Spółki RUCH S.A. na lata 2000 – 2005”, załączony do akt niniejszego postępowania, w którym przedstawiona jest sytuacja organizacyjna i gospodarcza RUCH S.A. Z uwagi, iŜ ww. dokument został utajniony spółce Amer.Com, szczegółowe wyjaśnienia Prezesa Urzędu w tym przedmiocie znajdują się w Załączniku nr 2 niniejszej decyzji. Nie moŜna natomiast uznać za uzasadnione podnoszone przez RUCH S.A. twierdzenia, iŜ prowadząc działalność w duŜo szerszym zakresie, niŜ pozostali kolporterzy, ponoszone przez niego koszty przewyŜszają te, które obciąŜają innych kolporterów, co wymusza na nim stosowanie wyŜszych rabatów. Wskazuje, iŜ spowodowane jest to m.in. tym, iŜ obsługuje najszerszą sieć punktów sprzedaŜy, obejmującą nawet najmniejsze miejscowości. Natomiast konkurenci koncentrują swoją działalność tylko w duŜych miastach. W efekcie - co podkreśla RUCH S.A. - ponosi dodatkowe koszty obsługi tych, niekiedy, odległych punktów. Ponadto, w odróŜnieniu od swych konkurentów, posiada szeroką sieć własnych punktów sprzedaŜy, co wiąŜe się z dodatkowymi kosztami ich utrzymywania. Wyjaśnienia te są jednak - w opinii Prezesa Urzędu - niewiarygodne. Jest bowiem oczywistym, iŜ większa ilość punktów sprzedaŜy prasy – to proporcjonalnie wyŜsze przychody ze sprzedaŜy zarówno prasy, jak i innych, oferowanych produktów. Tym samym koszty obsługi większej ilości punktów, są pokrywane przez wyŜsze przychody, generowane przez RUCH S.A. NaleŜy teŜ podkreślić, iŜ nieuzasadnionym jest powoływanie się przez RUCH S.A. na fakt posiadania punktów sprzedaŜy w małych miejscowościach, mający rzekomo wpływ na duŜo wyŜsze koszty działalności. Tam bowiem, co zresztą zauwaŜa sam RUCH S.A., nie istnieje w zasadzie Ŝadna konkurencja, tak więc RUCH S.A. monopolizując obsługę takich miejscowości, ma zapewniony stały, niezagroŜony zbyt rozprowadzanej prasy, a co za tym idzie osiąga tam określone przychody na stałym poziomie. Wreszcie naleŜy podkreślić, iŜ RUCH S.A. nie wskazał Ŝadnych konkretnych danych liczbowych, które obrazowałyby stawianą tezę o wyŜszych kosztach ponoszonych przez niego w związku z obsługą większej ilości punktów sprzedaŜy. Zaprezentowane powyŜej tłumaczenie RUCH S.A., jest takŜe sprzeczne z ekonomiczną zasadą osiągania przez przedsiębiorcę tzw. korzyści skali wraz ze wzrostem zakresu prowadzonej działalności i wzrostem sprzedaŜy towarów, w tym usług. Jest bowiem bezsprzecznym, iŜ RUCH S.A., z tytułu skali swojej działalności, powinien odnosić korzyści. Jednostkowe koszty produkcji (świadczenia usługi kolportaŜu prasy) powinny być tu niŜsze aniŜeli w przypadku mniejszych firm kolportaŜowych. Jak wykazano powyŜej rabaty te są wyŜsze od dotychczas stosowanych przez RUCH S.A. w odniesieniu do identycznych wydawnictw spółki Amer.Com. Swym poziomem odbiegają takŜe od rabatów stosowanych przez innych kolporterów. Dodatkowo, co wykazało postępowanie dowodowe, RUCH S.A. kształtuje ich wysokość w sposób dowolny, nie opierając się na Ŝadnych konkretnych kalkulacjach ekonomicznych. Jak wyjaśnił sam RUCH S.A. zasadniczym czynnikiem kształtującym 28 wysokość rabatu jest relacja pomiędzy wysokością nakładu przeznaczonego do kolportaŜu, ceną egzemplarzową oraz przewidywanym procentem sprzedaŜy, co jest zbyt ogólnikowym, by mogło stanowić oparcie dla konkretnych wyliczeń. Zresztą RUCH S.A. nie wykazał w jaki sposób dokonuje wyliczeń, ustalając wysokość rabatów dla poszczególnych tytułów. Nie przedstawił ani analizy ekonomicznej ani kalkulacji kosztowych, które stanowiły podstawę dla ustalenia i pobierania rabatów za kolportaŜ pism: „Almanach XX wieku”, „Encyklopedia Zdrowia Dziecka”, „Encyklopedia Medycyny Naturalnej” i „Bestsellery Literatury”. W kontekście powyŜszych wyjaśnień naleŜy więc uznać fakt pobierania w odniesieniu do ww. tytułów zawyŜonych rabatów: od egzemplarzy sprzedanych i za zwroty fizyczne, nieuzasadnionych ekonomicznie, oznaczający w istocie osiąganie przez RUCH S.A. nieuzasadnionych korzyści. Jest bowiem faktem bezspornym, iŜ ustalenie przez RUCH S.A. w odniesieniu do przedmiotowych czasopism wyŜszych rabatów od tych, które pobierane były przez innych kolporterów, których poziom Prezes Urzędu uznał za uzasadniony ekonomicznie – oznacza realnie wyŜsze przychody po stronie RUCH S.A. ZawyŜony w ten sposób przez RUCH S.A. przychód, przynosi temu kolporterowi nieuzasadnioną korzyść. NaleŜy bowiem pamiętać, iŜ ta część przychodu, którą - w związku z nieuzasadnionym zawyŜeniem rabatów - RUCH S.A. uzyskuje z tytułu kolportaŜu czasopism spółki Amer.Com mógł osiągać dalej, przy kontynuowaniu jego wydawania – w normalnych warunkach rynkowych stanowiłaby przychód Spółki. Jak podniosła sama Spółka kwota ta sięgała nawet 30.000 zł miesięcznie. Zatem ta część przychodu, która uzyskana została przez RUCH S.A. w wyniku zastosowania zawyŜonych rabatów od egzemplarzy sprzedanych i za zwroty fizyczne, stanowi dla RUCH S.A. nieuzasadnioną korzyść uzyskaną kosztem spółki Amer.Com. Nie jest wprawdzie moŜliwe podanie konkretnych, rzeczywistych kwot, stanowiących wartość tych nieuzasadnionych korzyści. Przyczyny tego wyjaśniono powyŜej, a dodatkowe informacje znajdują się w powołanym juŜ wyŜej Załączniku nr 2 do niniejszej decyzji, utajnionym dla spółki Amer.Com. Nie oznacza to jednak, iŜ RUCH S.A. korzyści takich nie osiąga. Prezes Urzędu udowodnił bowiem powyŜej fakt ich uzyskiwania, na tle zawyŜenia rabatów za kolportaŜ przedmiotowego tytułu. Uznając fakt osiągania przez RUCH S.A. nieuzasadnionych korzyści, tkwiących w nieuzasadnionym zawyŜeniu ww. rabatów, Prezes Urzędu odrzuca jednocześnie rachunek finansowy i analizę sprzedaŜy przedmiotowych tytułów, dokonaną przez RUCH S.A. Dane wykazywane przez RUCH S.A. są niemoŜliwe do zweryfikowania. Nieuzasadnionym w niniejszej sprawie byłoby więc zastosowanie przy ocenie charakteru uzyskiwanych przez RUCH S.A. korzyści analizy kosztowej. Jak wskazuje się w doktrynie podmiot dominujący ma, trudne mu do udowodnienia, moŜliwości wkalkulowania do ceny pozornych kosztów działalności. Zatem kosztowe metody ustalania cen nie zachęcają do podnoszenia efektywności gospodarowania przez obniŜanie cen. Dlatego teŜ orzecznictwo antymonopolowe przy ocenie kryteriów ceny nadmiernie wygórowanej, czy generalnie poziomu cen stosowanych przez przedsiębiorcę dominującego z ostroŜnością podchodzi do analizy kosztowej, obarczonej w duŜej mierze uwarunkowaniami subiektywnymi danego przedsiębiorcy, na rzecz bardziej obiektywnych kryteriów porównawczych z cenami stosowanymi przez konkurentów bądź potencjalnych konkurentów na innych rynkach (por.: „Ustawa antymonopolowa. Komentarz” Stanisław Gronowski. 2 wydanie, Wyd. C.H. BECK, Warszawa 1999, str. 253). 29 W tym świetle trudno uznać jest za słuszne odwoływanie się przy ocenie charakteru osiąganych przez dominanta korzyści do rentowności, rozumianej jako stosunek kwoty zysku do kosztów własnych. Drugim – obok nieuzasadnionego ekonomicznie zawyŜenia rabatów od egzemplarzy sprzedanych i za zwroty fizyczne – źródłem osiągania nieuzasadnionych korzyści przez RUCH S.A. jest zastosowanie w umowach o kolportaŜ pism: „Almanach XX wieku”, „Encyklopedia Zdrowia Dziecka”, „Encyklopedia Medycyny Naturalnej” i „Bestsellery Literatury”, zasady umoŜliwiające jednoczesne pobieranie rabatu za egzemplarze sprzedane i rabatu za zwroty (rozliczenie) egzemplarzy niesprzedanych. W pierwszej kolejności Prezes Urzędu pragnie podkreślić, iŜ w jego ocenie pobieranie rabatu za zwroty egzemplarzy niesprzedanych w przypadku kolportaŜu prasy jest świadczeniem nieekwiwalentnym, nie mającym w zasadzie Ŝadnego odpowiednika w świadczeniu kolportera. Rabaty za rozliczenie egzemplarzy niesprzedanych są bowiem dochodem kolportera za niewłaściwie wykonaną usługę. Oddając bowiem nakład do dystrybucji, wydawca oczekuje jego sprzedaŜy i taki jest cel umowy kolportaŜowej, tj. sprzedaŜ tytułów prasowych. Fakt zapewnienia sobie bardzo znacznych korzyści przy zwrotach egzemplarzy niesprzedanych (ustalając rabat za zwroty fizyczne i rabat za przekroczenie limitu przy zwrotach protokolarnych), moŜe powodować, iŜ ten kolporter nie będzie dbał o efektywność sprzedaŜy danego tytułu, albowiem nawet przy niskiej sprzedaŜy będzie czerpał znaczne dochody. Nie wykonując usługi kolportaŜu prasy, do której się zobowiązał – zawsze otrzymuje jednak wynagrodzenie. Jak wyjaśniono juŜ wcześniej, wprowadzając zasadę jednoczesnego stosowania dwóch rabatów, RUCH S.A. obok uzyskiwania korzyści z tytułu pobierania rabatów za egzemplarze sprzedane, zawsze osiąga teŜ dodatkowe korzyści z racji pobierania rabatów za rozliczenie egzemplarzy niesprzedanych. Zwraca uwagę fakt, iŜ pobierany dodatkowo przy rozliczeniu danego numeru rabat za zwroty fizyczne, w wysokości 3-4%, generuje dla RUCH S.A. w odniesieniu do 1 egzemplarza niesprzedanego danego tytułu (przy cenie początkowej danego tytułu, zawartej w załączniku do umów) przychód w wysokości: 0,118 zł (ok. 12 gr) za „Almanach XX wieku”; 0,089 zł (ok. 9 gr) za „Encyklopedię Medycyny Naturalnej”; 0,089 zł (ok. 9 gr) za „Encyklopedię Zdrowia Dziecka” i 0,477 zł (ok. 48 gr) za „Bestsellery Literatury”. Przy zwrocie tylko 10 tys. egzemplarzy danego tytułu, ogólny przychód osiągnięty z jednego numeru to odpowiednio: 1.180 zł, 890 zł, 890 zł i 4.770 zł. Nie ulega zaś wątpliwości, Ŝe koszty rozliczenia tych tytułów rozkładają się, gdyŜ RUCH S.A., dzięki skali swojej działalności ma moŜliwości zorganizować zwrot tych tytułów jednocześnie, a nawet poszerzyć go o tytuły prasowe innych wydawców. W wyniku czego RUCH S.A. uzyskuje oszczędności, kosztem wydawców. NaleŜy tu podkreślić, iŜ przychód ten osiągnięty jest niejako obok, osiągniętego juŜ wcześniej, przychodu pochodzącego ze sprzedaŜy części nakładu. Z kolei przy rozliczeniach protokolarnych, które dotyczą wszystkich numerów, do których nie dołączono segregatora lub ksiąŜki, RUCH S.A. ustalił limit zwrotów protokolarnych na 40%. Przy przekroczeniu tego limitu pobierany jest rabat w wysokości 5% za obsługę zwrotów przekraczających ww. limit i jest on liczony od wartości niesprzedanych egzemplarzy ponad ten limit. Jednocześnie naleŜy zauwaŜyć, iŜ niesprzedane egzemplarze przekazywane są na makulaturę, a uzyskane z tego tytułu wpływy stanowią korzyść RUCH S.A. Trudno zatem uznać za słuszne obciąŜanie wydawcy dodatkowym rabatem przy 30 przekroczeniu limitu zwrotów, skoro przy większej ilości egzemplarzy niesprzedanych zwiększają się dochody z tytułu przekazywania ich na makulaturę. W świetle powyŜszego naleŜy uznać, iŜ wobec zatrzymywania przez RUCH S.A. ww. dochodów, nieuzasadnionym jest pobieranie dodatkowego rabatu za przekroczenie limitów zwrotów protokolarnych. Jak widać z powyŜszego RUCH S.A. za kaŜdym razem pobiera dodatkowe wynagrodzenie, pochodzące z rozliczenia egzemplarzy niesprzedanych. Przy numerach danego tytułu z dołączonym segregatorem oraz ksiąŜkowych wydań „Bestsellerów Literatury” jest to dochód z rabatu za zwroty fizyczne. Przy rozliczeniach protokolarnych – dochód z przekazania sprzedanych numerów na makulaturę, a ponadto przy przekroczeniu limitu rabat w wysokości 5% od kaŜdego egzemplarza ponad limit. Tymczasem RUCH S.A. zawyŜając – co wykazano juŜ wcześniej – rabat od egzemplarzy sprzedanych i rabat za zwroty fizyczne, kumuluje dodatkowe nieuzasadnione korzyści poprzez jednoczesne zastosowanie rabatu za egzemplarze sprzedane i jednego z rabatów za zwroty egzemplarzy niesprzedanych, w odniesieniu do kaŜdego numeru przedmiotowych umów. Mając powyŜsze na uwadze naleŜy stwierdzić, iŜ RUCH S.A.: - zawyŜając wysokość rabatu za egzemplarze sprzedane i rabatu za zwroty fizyczne, odrzucając propozycję spółki Amer.Com, by ukształtować wysokość tego rabatu na poziomie rabatów pobieranych z tytułu kolportaŜu innych tytułów Spółki o podobnym charakterze i specyfice techniczno – cenowej, - stosując zasadę jednoczesnego pobierania rabatu od egzemplarzy sprzedanych i rabatu za rozliczenie (zwroty) egzemplarzy niesprzedanych w odniesieniu do kaŜdego numeru przedmiotowych wydawnictw uzyskuje nieuzasadnione korzyści. RUCH S.A. – jako przedsiębiorca posiadający pozycję dominującą na rynku – nie musi bowiem liczyć się z kosztami i nie ma potrzeby racjonalizować wydatków. Co prawda jak kaŜdy przedsiębiorca, równieŜ i on maksymalizuje zyski, ale nie musi tego robić przez obniŜanie kosztów swojej działalności, ale poprzez zawyŜenie cen i innych pozacenowych warunków umowy. Prezes Urzędu stwierdza więc, iŜ zastosowanie przez RUCH S.A. w umowach ze spółką Amer.Com ww. warunków rabatowych ma na celu pokrycie strat nieefektywnej działalności gospodarczej, co stanowi wyjątkowo naganny przejaw dominacji rynkowej RUCH S.A. Za udowodniony naleŜy zatem uznać fakt osiągania przez RUCH S.A. nieuzasadnionych korzyści, wynikających z narzuconych spółce Amer.Com uciąŜliwych warunków umowy o kolportaŜ wydawnictw prasowych: „Almanach XX wieku”, „Encyklopedia Medycyny Naturalnej”, „Encyklopedia Zdrowia Dziecka” i „Bestsellery Literatury”. Stąd za udowodnione naleŜy uznać stosowanie przez RUCH S.A. praktyki ograniczającej konkurencję, określonej w art. 8 ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów . Zgodnie z treścią art. 1 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, określa ona warunki rozwoju i ochrony konkurencji oraz zasady podejmowanej w interesie publicznym ochrony interesów przedsiębiorców i konsumentów. Organ administracji - Prezes Urzędu - w toku postępowania i przy wydawaniu decyzji jest zatem rzecznikiem interesu publicznego, co wynika równieŜ z jego zadań w strukturze administracji publicznej – m.in. art. 7 kpa. Decyzja administracyjna moŜe bowiem dotyczyć nie tylko stron, lecz jej skutki 31 mogą rozciągać się takŜe na inne osoby – osoby fizyczne, jednostki organizacyjne (por. B. Adamiak, J. Borkowski - Kodeks postępowania administracyjnego, Komentarz, wyd. C.H. BECK, Warszawa 1996, str. 57). W rozstrzyganych przez Prezesa Urzędu postępowaniach zasadnym jest zatem ustalenie, czy nastąpiło naruszenie interesu publicznoprawnego. Interes publiczny w postępowaniu administracyjnym nie jest pojęciem jednolitym i stałym. Opierając się na orzecznictwie antymonopolowym przyjmuje się, Ŝe z naruszeniem interesu publicznoprawnego moŜemy mieć do czynienia w przypadku gdy skutki działań sprzecznych z ustawą o ochronie konkurencji i konsumentów dotknięty jest szerszy krąg uczestników rynku, bądź gdy te działania wywołują na rynku inne niekorzystne zjawiska. W państwie prawa pojęcie naruszenia interesu publicznoprawnego nie moŜe być jednak pojmowane w sposób mechaniczny i oceniane ilościowo. Zdaniem Prezesa Urzędu, w przypadku praktyk ograniczających konkurencję o charakterze eksploatacyjnym, gdzie działania dominanta skierowane są wobec jednego lub kilku przedsiębiorców, jest naruszony interes publicznoprawny. Istotne jest bowiem, Ŝe ich źródłem jest bądź siła rynkowa przedsiębiorców, będąca rezultatem zakazanego przez prawo porozumienia, bądź posiadanie pozycji dominującej. Dla naruszenia interesu publicznego w takich sytuacjach wystarczające jest dowolne naduŜycie siły rynkowej w relacjach ze słabszymi uczestnikami rynku, juŜ samo bowiem naduŜycie narusza interes publiczny. Z taką sytuacją mamy do czynienia w przedmiotowej sprawie, gdzie RUCH S.A. narzucił uciąŜliwe warunki rabatowe spółce Amer.Com i uzyskiwał jej kosztem nieuzasadnione korzyści. NaleŜy ponadto podkreślić, iŜ opisane w niniejszej decyzji bezprawne działania RUCH S.A. skierowane wobec pojedynczego wydawcy, ma zarówno negatywny wpływ na konkurencję na rynku wydawnictw prasowych, jak i kolportaŜu prasy. Sytuacja, w której kolporter zawyŜa rabaty i osiąga z tego tytułu nieuzasadnione korzyści kosztem wydawcy, pozbawiając go części korzyści, ogranicza bowiem jego moŜliwości konkurowania z innymi przedsiębiorcami. Za kaŜdym razem prowadzi to do osłabienia jego siły rynkowej. Z drugiej strony naduŜycie swej pozycji rynkowej przez dominującego kolportera wobec wydawcy (tu: spółki Amer.Com), umoŜliwia mu uzyskiwanie nienaleŜnych korzyści i powoduje bezprawne utrwalanie swojej pozycji, co negatywnie wpływa na konkurencję na rynku kolportaŜu prasy. Jest zatem bezsprzecznym, iŜ w niniejszej sprawie mamy do czynienia z naruszeniem interesu publicznoprawnego. Stosownie do art. 101 ust. 2 pkt 1) ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów Prezes Urzędu moŜe nałoŜyć, w drodze decyzji, na przedsiębiorcę karę pienięŜną w wysokości stanowiącej równowartość od 1 000 do 5 000 000 euro, jednak nie większej niŜ 10% przychodu, osiągniętego przez karanego przedsiębiorcę w roku rozliczeniowym poprzedzającym rok nałoŜenie kary, jeŜeli dopuścił się naruszenia zakazu określonego w art. 8. Treść art. 4 pkt 15) ustawy określa przychód jako przychód uzyskany w roku podatkowym poprzedzającym dzień wszczęcia postępowania na postawie ustawy, w rozumieniu obowiązujących przedsiębiorcę przepisów o podatku dochodowym. Za udowodnione naleŜy uznać, iŜ RUCH S.A. stosuje wobec spółki Amer.Com praktykę ograniczającą konkurencję, polegającą na narzucaniu uciąŜliwych warunków rabatowych, w odniesieniu do czterech tytułów, wydawanych przez Spółkę: „Almanach XX wieku”, „Encyklopedia Medycyny Naturalnej”, „Encyklopedia Zdrowia Dziecka” i „Bestsellery Literatury”. Zdaniem Prezesa Urzędu, charakter oraz uciąŜliwość tej praktyki w pełni uzasadniają nałoŜenie na RUCH S.A. kary pienięŜnej. 32 Prezes Urzędu wymierzył karę w wysokości 150.000 euro, co stanowi równowartość 528.285 zł (słownie: pięćset dwadzieścia osiem tysięcy dwieście osiemdziesiąt pięć złotych) Wartość euro została przeliczona według kursu średniego walut obcych ogłoszonych przez Narodowy Bank Polski 31 grudnia 2001 r. – Tabela nr 252/A/NBP/2001, stosownie do art. 115 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, zgodnie z którym wartość euro, o której mowa w przepisach ww. ustawy podlega przeliczeniu na złote według kursu średniego walut obcych ogłoszonego przez Narodowy Bank Polski w ostatnim dniu roku kalendarzowego poprzedzającego rok nałoŜenia kary. Kurs ten wynosił 3,5219 zł. Przy wymierzaniu kary w tej wysokości Prezes Urzędu uznał, iŜ musi ona posiadać charakter represyjny. W ocenie Prezesa Urzędu ta nominalnie wysoka kara w pełni odpowiada zawinieniu RUCH S.A. NaleŜy tu podkreślić, iŜ do podpisania umów, których warunki zostały przez RUCH S.A. narzucone, doszło w 1999 r. i w 2000 r. Tym samym mamy do czynienia z bardzo długim okresem czasu, w ciągu którego RUCH S.A. uzyskiwał nieuzasadnione korzyści. Działania RUCH S.A., mające bez wątpienia charakter presji dominanta, uderzały w słabszego przedsiębiorcę, który zmuszony jest korzystać z usług RUCH S.A. Warto zwrócić uwagę, iŜ RUCH S.A. od momentu zawarcia przedmiotowych umów nie próbował powstrzymać swoich działań eksploatacyjnych wobec Spółki. W powyŜszym okresie tylko w odniesieniu do jednej umowy („Encyklopedia Medycyny Naturalnej”) zgodził się na nieznaczne obniŜenie otrzymywanego rabatu z tym, Ŝe jego poziom w dalszym ciągu pozwalał uzyskiwać nieuzasadnione korzyści. Przez cały czas trwania postępowania RUCH S.A. utrzymywał, iŜ zarzuty spółki Amer.Com są bezpodstawne, co w ostatecznej ocenie sprawy okazało się nieprawdziwe. Nakładając karę w ustalonej wyŜej wysokości, Prezes Urzędu uznał, iŜ kara ta musi teŜ spełniać funkcję prewencyjną. Niniejsza decyzja, stwierdzająca stosowanie praktyk ograniczających konkurencję wobec jednego z wydawców, musi bowiem przyczynić się do zmiany polityki rabatowej RUCH S.A. stosowanej wobec innych kontrahentów. Musi być ostrzeŜeniem na tyle uciąŜliwym, aby skutecznie zapobiegać próbom pojawienia się takich niekorzystnych zjawisk w przyszłości Kara w wysokości 150.000 euro stanowi 3,33% kary maksymalnej, przewidzianej za naruszenie zakazu określonego w art. 8 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Wydawać się więc moŜe karą znikomą. JednakŜe w ocenie Prezesa Urzędu, jej wartość nominalna będzie dotkliwa dla RUCH S.A. Karę naleŜy wpłacić na konto: NBP O/O Warszawa nr 51101010100078782231000000 Biorąc powyŜsze pod uwagę, orzeka się jak w sentencji. 33 Od niniejszej decyzji przysługuje stronom odwołanie do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Antymonopolowego za pośrednictwem Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów - Delegatury w Warszawie, w terminie dwutygodniowym od dnia doręczenia decyzji. z up. Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów Otrzymują : Polskie Media Amer.Com S.A. ul. Grochowe Łąki 6 61-752 Poznań Pan Jerzy Ciesielski Pełnomocnik RUCH S.A. Kancelaria Adwokacka ul. Piotrkowska 61 90-417 Łódź