RWA-21/2002

PREZES URZĘDU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW DELEGATURA URZĘDU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW w Warszawie RWA-54/9/731/2000/DM Warszawa, dn.5 grudnia 2002 r. DECYZJA Nr RWA – 21/2002 I. Na podstawie art. 9 w związku z art. 8 ust. 2 pkt 6 ustawy dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 122, poz. 1319 z późn. zm.), po przeprowadzeniu postępowania antymonopolowego na wniosek spółki G+J Gruner + Jahr Polska Sp. z o.o. & Co. Spółka Komandytowa w Warszawie, w imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, stwierdza się stosowanie przez spółkę RUCH S.A. w Warszawie praktyki ograniczającej konkurencję polegającej na naduŜywaniu pozycji dominującej na krajowym rynku kolportaŜu prasy, poprzez narzucanie w umowie z dnia 19 czerwca 2000 r. nr 640/4763-E o kolportaŜ czasopisma „Biografie Sławnych Ludzi” warunków uciąŜliwych i przynoszących spółce RUCH S.A. nieuzasadnione korzyści, przejawiających się w zastosowaniu zawyŜonych rabatów: od egzemplarzy sprzedanych i rabatu za zwroty protokolarne na skutek ustalenia ich wysokości na poziomie nieuzasadnionym ekonomicznie, a takŜe wobec przyjęcia w ww. umowach zasady jednoczesnego pobierania rabatu od egzemplarzy sprzedanych i rabatu za protokolarne rozliczenie egzemplarzy niesprzedanych - i nakazuje się zaniechania stosowania ww. praktyki . II. Na podstawie art. 101 ust. 2 pkt 1 ustawy dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 122, poz. 1319 z późn. zm.), w imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, nakłada się na spółkę RUCH S.A. w Warszawie, karę pienięŜną w wysokości 105.657 zł (słownie: sto pięć tysięcy sześćset pięćdziesiąt siedem złotych) , płatną do budŜetu państwa. III. Na podstawie art. 75 w związku z art. 69 ust. 1 ustawy dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 122, poz. 1319), w imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, zasądza się od spółki RUCH S.A. na rzecz spółki G+J Gruner + Jahr Polska Sp. z o.o. & Co. Spółka Komandytowa w Warszawie kwotę 600 zł (słownie: sześćset złotych) tytułem kosztów postępowania. 2 UZASADNIENIE W dniu 12 lipca 2000 r. wpłynął do Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów wniosek spółki G+J Gruner + Jahr Polska Sp. z o.o. & Co. Spółka Komandytowa w Warszawie (zwanej dalej: spółką G+J bądź Spółką) o wszczęcie postępowania antymonopolowego w sprawie stosowania przez spółkę RUCH S.A. w Warszawie (zwaną dalej: RUCH S.A.) praktyki monopolistycznej polegającej na narzuceniu jej uciąŜliwych warunków umowy o kolportaŜ czasopisma „Biografie Sławnych Ludzi”, określonej w art. 5 ust. 1 pkt 6 ustawy z dnia 24 lutego 1990 r. o przeciwdziałaniu praktykom monopolistycznym i ochronie interesów konsumentów (Dz. U. z 1999 r. Nr 52, poz. 547 z późn. zm.) 1 i wydanie decyzji nakazującej RUCH S.A. zaniechania stosowania tej praktyki. W swym wniosku spółka G+J wskazała, iŜ RUCH S.A. posiada ok. 60% udziału w rynku dystrybucji prasy, zajmuje więc na nim pozycję dominującą. Na poparcie powyŜszego twierdzenia powołała się na oświadczenia przedstawicieli RUCH S.A., składanych na łamach prasy. Spółka podniosła, iŜ RUCH S.A. wykorzystując swą siłę rynkową narzucił jej uciąŜliwe warunki umowy kolportaŜu czasopisma „Biografie Sławnych Ludzi”, poprzez ustalenie rabatu naleŜnego RUCH S.A. z tytułu wprowadzenia do kolportaŜu ww. czasopisma w wysokości 32% ceny netto sprzedanych egzemplarzy oraz limitu zwrotów protokolarnych na poziomie 50% i dodatkowego rabatu za zwroty protokolarne ponad limit w wysokości 5%. Tymczasem umowy o kolportaŜ pisma „Biografii Sławnych Ludzi”, które spółka G+J zawarła z innymi kolporterami, przewidywały rabat od egzemplarzy sprzedanych na poziomie niŜszym niŜ proponowane RUCH S.A. 30,1%. Ponadto, co podkreśliła Spółka, umowy te nie zawierały limitu zwrotów protokolarnych ani dodatkowego rabatu za zwroty protokolarne. Biorąc pod uwagę, iŜ koszty działania innych kolporterów są zbliŜone do kosztów działania RUCH S.A., w opinii Spółki uzasadnionym jest twierdzenie, iŜ naleŜny RUCH S.A. rabat powinien wynosić najwyŜej 30,1%. Brak jest zaś podstaw do wprowadzenia limitu zwrotów protokolarnych (50%) i dodatkowego rabatu za zwroty ponad limit (5%). Ustalenie tego ostatniego rabatu jest o tyle nieuzasadnione, iŜ Spółka nie ma wpływu na sposób nadzielania czasopism do punktów sprzedaŜy detalicznej, od czego zaleŜy w duŜym stopniu poziom sprzedaŜy. W tej sytuacji całe ryzyko wprowadzenia czasopisma na rynek ponosi wydawca, albowiem – co podnosi spółka G+J – postanowienia zawartej umowy nie mobilizują RUCH S.A. do działań mających na celu bardziej efektywną sprzedaŜ. Nawet bowiem przy niskiej sprzedaŜy czasopisma, RUCH S.A. uzyskuje korzyść z tytułu rozliczenia egzemplarzy niesprzedanych, od których ustalony jest 5%-wy rabat ponad limit. Prezes Urzędu, pismem z dnia 3 sierpnia 2000 r., zawiadomił strony o wszczęciu na wniosek spółki G+J postępowania antymonopolowego w sprawie nakazania RUCH S.A. zaniechania praktyki monopolistycznej polegającej na naduŜywaniu pozycji dominującej na rynku kolportaŜu wydawnictw prasowych poprzez narzucanie uciąŜliwych warunków umowy o kolportaŜ czasopisma „Biografie Sławnych Ludzi”, polegającej na wprowadzeniu bez uzasadnienia ekonomicznego zawyŜonych rabatów, przynoszących spółce RUCH S.A. nieuzasadnione korzyści, co moŜe stanowić naruszenie art. 5 ust. 1 pkt 6 ustawy o przeciwdziałaniu praktykom monopolistycznym i ochronie interesów konsumentów. 1 Stosownie do art. 117 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 122, poz. 1319) z dniem wejścia w Ŝycie powyŜszej ustawy (tj. z dniem 1 kwietnia 2001 r.) utraciły moc przepisy ustawy z dnia 24 lutego 1990 r. o przeciwdziałaniu praktykom monopolistycznym i ochronie interesów konsumentów (Dz. U. z 1999 r. Nr 52, poz. 547 z późn. zm.). 3 W dniu 11 września 2000 r. do Prezesa Urzędu, wpłynęło pismo RUCH S.A., w którym odniósł się do podnoszonych przez spółkę G+J zarzutów i przedmiotu wszczętego postępowania. RUCH S.A. wnioskował o nie stwierdzenie stosowania przez niego zarzucanej mu praktyki monopolistycznej, polegającej na naduŜywaniu pozycji dominującej na rynku poprzez narzucanie uciąŜliwych warunków umowy o kolportaŜ czasopisma „Biografie Sławnych Ludzi”, poprzez wprowadzenie bez uzasadnienia ekonomicznego zawyŜonych rabatów za kolportaŜ ww. czasopisma. W trakcie przedmiotowego postępowania, Prezes Urzędu – pismem z dnia 6 kwietnia 2001 r. – poinformował strony postępowania o wejściu w Ŝycie z dniem 1 kwietnia 2001 r. ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów i utracie mocy przez ustawę z dnia 24 lutego 1990 r. o przeciwdziałaniu praktykom monopolistycznym i ochronie interesów konsumentów. Wskazał, iŜ w świetle art. 113 ww. ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów postępowania wszczęte na podstawie przepisów ustawy z dnia 24 lutego 1990 r. o przeciwdziałaniu praktykom monopolistycznym i ochronie interesów konsumentów prowadzi się na podstawie przepisów niniejszej ustawy. Wobec powyŜszego Prezes Urzędu zawiadomił strony, iŜ przedmiotowe postępowanie antymonopolowe toczyć się będzie w sprawie stosowania przez spółkę RUCH S.A. praktyki ograniczającej konkurencję, polegającej na naduŜywaniu pozycji dominującej na rynku kolportaŜu wydawnictw prasowych poprzez narzucenie uciąŜliwych warunków umowy kolportaŜu czasopisma „Biografie Sławnych Ludzi”, polegających na wprowadzeniu bez uzasadnienia ekonomicznego zawyŜonych rabatów, przynoszących spółce RUCH S.A. nieuzasadnione korzyści, co moŜe stanowić naruszenie art. 8 ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Postanowieniem z dnia 2 lipca 2002 r. Prezes Urzędu ograniczył z urzędu spółce G+J i RUCH S.A. prawo wglądu do włączonych do akt postępowania pism badanych przedsiębiorców: firm kolportaŜowych oraz wydawców – przesłanych jako odpowiedzi na pytania Prezesa Urzędu zadane w ramach ww. badań rynkowych. W ocenie Prezesa Urzędu przedstawione materiały - informacje i dane zawarte w pismach badanych przedsiębiorców - ze względu na swój charakter wchodzą w zakres tajemnicy ich przedsiębiorstw. Udostępnienie stronom toczącego się postępowania ww. informacji, związanych z prowadzoną przez badanych przedsiębiorców działalnością gospodarczą, stanowiłoby ujawnienie istotnych tajemnic handlowych tych przedsiębiorców i mogłoby zaszkodzić ich interesom. Istotne jest równieŜ to, iŜ badania zostały przeprowadzone metodą niedostępną dla uczestników obrotu gospodarczego. Prezes Urzędu wykorzystując bowiem swoje uprawnienia, zaŜądał od przedsiębiorców działających na rynku kolportaŜu prasy informacji na temat uzyskiwanego przychodu, ilości rozprowadzanej prasy i odrębnie prasy sprzedanej, polityki cenowej (stosownych rabatów). W efekcie uzyskane zostały przekrojowe, pełne dane o całej branŜy, mające potencjalnie ogromną wartość dla wyboru strategii konkurencji. Pismem z dnia 2 lipca 2002 r., Prezes Urzędu zawiadomił strony o zakończeniu postępowania dowodowego w przedmiotowej sprawie i włączeniu do akt sprawy informacji zebranych w trakcie badań rynku kolportaŜu prasy, przeprowadzonych wśród przedsiębiorców prowadzących działalność w zakresie kolportaŜu prasy oraz wśród grupy wydawców prasy. Został jednocześnie wyznaczony termin na zapoznanie się stron postępowania z aktami niniejszej sprawy. W dniu 15 lipca 2002 r. w Urzędzie stawił się pełnomocnik RUCH S.A. i zapoznał się z zebranym w sprawie materiałem dowodowym. Bezpośrednio po przejrzeniu akt tej sprawy, jak równieŜ w terminie późniejszym nie złoŜył on juŜ Ŝadnych dodatkowych 4 wniosków dowodowych oraz wyjaśnień w sprawie. Mimo stosownego zawiadomienia, z uprawnienia do zapoznania się z całością akt sprawy nie skorzystała spółka G+J. JuŜ po zakończeniu postępowania dowodowego, Prezes Urzędu dokonał dodatkowych czynności mających na celu opracowanie i usystematyzowanie – dla potrzeb niniejszej decyzji – informacji i danych, zebranych w toku badań rynku kolportaŜu prasy, a włączonych do akt tegoŜ postępowania ww. pismem z dnia 2 lipca 2002 r. Okoliczność, iŜ część materiału dowodowego została utajniona stronom postępowania ma wpływ na strukturę niniejszej decyzji. Całkowicie nielogicznym byłoby bowiem, gdyby Prezes Urzędu ograniczywszy stronom prawo wglądu w określone pisma, przekazał im następnie w decyzji administracyjnej syntetyczne opracowanie utajnionych danych, co ma wpływ na kształt niniejszej decyzji. Składa się ona bowiem z trzech części: I. właściwej decyzji – jawnej dla obu stron postępowania, której redakcyjnie przyporządkowane są dwa załączniki, oraz II. Załącznika nr 1 (niejawnego dla obu stronom postępowania) – zawierającego wyniki badań przeprowadzonych przez Prezesa Urzędu na potrzeby niniejszego postępowania, utajnionych z urzędu stronom postępowania postanowieniem z dnia 1 lipca 2002 r. III. Załącznika nr 2 (niejawnego dla spółki G+J) – zawierającego wyjaśnienia i argumenty Prezesa Urzędu z powołaniem się na dokument „Strategia Rozwoju Spółki RUCH S.A. na lata 2000 – 2005”, który został utajniony spółce G+J postanowieniem z dnia 18 czerwca 2001 r. W toku postępowania dowodowego Prezes Urzędu ustalił, co następuje . Wnioskodawca – spółka G+J jest wydawnictwem, działającym na rynku polskim od 1993 r. Przedmiotem przedsiębiorstwa spółki G+J jest m.in. publikowanie, działalność wydawnicza, wytwarzanie, druk i rozpowszechnianie czasopism. Spółka jest wydawcą takich tytułów prasowych, jak „Claudia”, „Naj”, „Gala” i „Focus”. Spółka dystrybuuje swoje wydawnictwa za pośrednictwem, działających w Polsce, sieci firm kolportaŜowych, takich jak: RUCH, Kolporter, Inmedio, Rolkon czy Franpress. Wynagrodzeniem kolporterów z tytułu dystrybucji prasy są, określane procentowo, rabaty (marŜe) udzielane przez wydawców kolporterom, liczone od wartości danego tytułu. Podstawowym rabatem udzielanym kolporterom jest rabat liczony od wartości egzemplarzy sprzedanych, zaleŜny od wielkości sprzedaŜy, zwany rabatem od egzemplarzy sprzedanych . Rabat ten przynosi kolporterowi przychód, który w odniesieniu do jednego kolportowanego numeru danego tytułu równa się iloczynowi: ilości egzemplarzy sprzedanych danego numeru i wartości równej udzielonemu rabatowi, określonej za pomocą procentu ceny danego tytułu. Istnieją teŜ rabaty, które ustalane są za rozliczenie egzemplarzy niesprzedanych poszczególnych numerów danego tytułu prasowego. Są one pobierane zawsze obok rabatu za egzemplarze sprzedane. Spotykamy dwa rodzaje tych rabatów: rabat za zwroty fizyczne oraz rabat za zwroty protokolarne. Zastosowanie jednego bądź drugiego rabatu jest uzaleŜnione od sposobu rozliczenia egzemplarzy niesprzedanych poszczególnych numerów kolportowanego tytułu prasowego. 5 Przy „rozliczeniu fizycznym” danego numeru, polegającym na tym, iŜ wydawca tytułu prasowego odbiera od kolportera wszystkie egzemplarze niesprzedane rozliczanego numeru, ustala się rabat za zebranie niesprzedanych egzemplarzy, zwany rabatem za zwroty fizyczne . W takiej sytuacji przychód kolportera równy jest iloczynowi: ilości egzemplarzy niesprzedanych danego numeru i wartości równej udzielonemu rabatowi za zwroty fizyczne, określonej za pomocą procentu ceny danego tytułu. Natomiast rabat za zwroty protokolarne stosowany jest przy rozliczeniu protokolarnym egzemplarzy niesprzedanych, który polega na tym, iŜ kolporter, nie wydając wydawcy niesprzedanego nakładu danego tytułu prasowego, który jest przekazywany na makulaturę, określa ilość niesprzedanych egzemplarzy na podstawie protokołu sprzedaŜy. W takich sytuacjach ustalany jest z reguły – określany procentowo – limit zwrotów (limit niesprzedanych egzemplarzy), przy przekroczeniu którego, pobiera się ww. rabat za zwroty protokolarne. W takim przypadku przychodem kolportera jest iloczyn: ilości egzemplarzy niesprzedanych danego numeru, która przekroczyła ten ustalony limit i wartości równej udzielonemu rabatowi za zwroty protokolarne, określonej za pomocą procentu ceny danego tytułu. W piśmie z dnia 17 maja 2000 r. spółka G+J zwróciła się do RUCH S.A. z propozycją kolportaŜu nowego czasopisma pt.: „Biografie Sławnych Ludzi” (kwartalnik o objętości 112- 194 stron i cenie 6,95 zł). Spółka wyjaśniła, iŜ będzie to tytuł przedstawiający sylwetki i historie Ŝycia sławnych ludzi, adresowany do wymagającego czytelnika. W odpowiedzi na ww. wystąpienie, RUCH S.A. przedstawił (pismo z dnia 12 czerwca 2000 r.) następujące warunki kolportaŜu przedmiotowego czasopisma: • rabat za egzemplarze sprzedane – 32%, • rabat za zwroty fizyczne – 4%, lub • limit zwrotów protokolarnych – 40%, • rabat za zwroty protokolarne ponad limit – 5%. Odnosząc się do tych warunków, spółka G+J w piśmie z dnia 13 czerwca 2000 r. skierowanym do RUCH S.A., uznała je za próbę narzucenia warunków umowy o kolportaŜ czasopisma „Biografie Sławnych Ludzi”. Spółka zwróciła uwagę, iŜ nie przedstawiono jej Ŝadnych argumentów, przemawiających za ustaleniem tego rabatu na tak wysokim poziomie, znacznie wyŜszym od ustalonego dla innych tego typu czasopism. Spółka podniosła iŜ ze względu na niski cięŜar jednego egzemplarza czasopisma, jego wysoką cenę i ograniczony zasięg kolportaŜu, nie ma gospodarczego uzasadnienia dla ustalenia tak wysokiego rabatu. Zwłaszcza, Ŝe pozostałe umowy kolportaŜowe, które zawarła z innymi kolporterami, przewidują wysokość rabatu za egzemplarze sprzedane na poziomie niŜszym niŜ propozycja 30,1% dla RUCH S.A. W kolejnym piśmie z dnia 16 czerwca 2000 r., Spółka poinformowała RUCH S.A., iŜ moŜe zgodzić się na 32%-owy rabat za egzemplarze sprzedane, przy rezygnacji z ustalenia limitów zwrotów protokolarnych i rabatu za przekroczenie tego limitu. Pismem z dnia 16 czerwca 2000 r., RUCH S.A. zawiadomił Spółkę, Ŝe podtrzymuje konieczność wprowadzenia limitu zwrotów protokolarnych, jednak w wysokości 50% oraz rabatu powyŜej limitu w wysokości 5%. W piśmie z dnia 20 czerwca 2000 r. spółka G+J poinformowała, iŜ zmuszona jest przyjąć zaproponowane jej warunki umowy dotyczące kolportaŜu wydawnictwa prasowego pt.: „Biografie Sławnych Ludzi”. Ostatecznie doszło do podpisania, datowanej na dzień 19 czerwca 2000 r., umowy nr 640/4763-E o kolportaŜ czasopisma „Biografie Sławnych Ludzi”, która określała następujące warunki: - rabat za egzemplarze sprzedane – 32%, - limit zwrotów protokolarnych – 50%, - rabat za zwroty protokolarne ponad limit – 5%. 6 RUCH S.A. pobierał zatem z tytułu kolportaŜu ww. tytułu, następujące rodzaje rabatów: 1. rabat zaleŜny od wielkości sprzedaŜy, liczony od wartości egzemplarzy sprzedanych, tj. rabat za egzemplarze sprzedane (§ 7 ust. I pkt 1 ww. umowy); 2. rabat dodatkowy, liczony od wartości niesprzedanych egzemplarzy ponad limit, przy protokolarnym rozliczaniu egzemplarzy niesprzedanych, w przypadku przekroczenia limitu (§ 7 ust. II pkt 2 ww. umowy). Wysokość rabatów została określona w Załączniku nr 1 do tej umowy. Podkreślić naleŜy, iŜ w odniesieniu do ww. tytułu w zakresie rozliczania egzemplarzy niesprzedanych, przyjęto zasadę rozliczeń protokolarnych. Ilość niesprzedanych egzemplarzy ustalana jest na podstawie wydruków komputerowych zwrotów z poszczególnych jednostek kolportaŜowych. Zgodnie z § 7 pkt II lit b) przedmiotowej umowy, niesprzedane egzemplarze zostają przez RUCH S.A. przekazane na makulaturę, a uzyskane z tego tytułu wpływy przeznaczane są na pokrycie części kosztów związanych z wycofywaniem tych egzemplarzy ze sprzedaŜy. W przypadku poziomu zwrotów ponad ustalony limit zwrotów niesprzedanych egzemplarzy, wynoszący dla ww. czasopisma 50%, Spółka zobowiązana została do udzielania RUCH S.A. dodatkowego rabatu liczonego od wartości niesprzedanych egzemplarzy, ponad ten limit [§ 7 pkt 2 lit c) ww. umowy]. Uznając, iŜ RUCH S.A. narzucił – wykorzystując swą pozycję rynkową – warunki ww. umowy kolportaŜowej, spółka G+J skierowała wniosek do Prezesa Urzędu o wszczęcie postępowania antymonopolowego. Postawiła w nim zarzut narzucania uciąŜliwych warunków umowy kolportaŜu czasopisma „Biografie Sławnych Ludzi”, poprzez wprowadzenie bez uzasadnienia ekonomicznego zawyŜonych rabatów za kolportaŜ ww. tytułu, przynoszących RUCH S.A. nieuzasadnione korzyści. W uzasadnieniu wniosku, Spółka zwróciła uwagę, iŜ w umowach które zawarła z RUCH S.A. odnośnie kolportaŜu takich czasopism, jak: „Claudia. Wydanie Specjalne. Rodzice” oraz „Claudia. Numer Specjalny. Ładnie Mieszkać” rabat za egzemplarze sprzedane ustalony został na poziomie 30,1% i nie występuje limit zwrotów protokolarnych, ani dodatkowy rabat za zwroty protokolarne ponad limit. Biorąc zaś pod uwagę fakt, iŜ cena detaliczna pisma „Biografie Sławnych Ludzi” wynosi 6,95 zł i jest ona najwyŜsza spośród ww. czasopism, a co za tym idzie RUCH S.A. z tytułu kolportaŜu jednego egzemplarza tego czasopisma osiąga najwyŜszy kwotowo przychód, to rabat za egzemplarze sprzedane w odniesieniu do tego pisma powinien kształtować się – w ocenie Spółki – na poziomie ustalonym w odniesieniu do powołanych wyŜej tytułów, tj. w wysokości 30,1%. Nie ma bowiem uzasadnienia ekonomicznego dla Ŝądania rabatu wyŜszego. Pomimo wielu prób negocjowania poziomu ww. rabatu podejmowanych przez spółkę G+J, RUCH S.A. nie zgodził się na jego obniŜenie do poziomu 30,1%, który – w opinii Spółki – uznać naleŜy za uzasadniony ze względu na koszty kolportaŜu jakie ponosi RUCH S.A., z uwzględnieniem stosownego zysku. Spółka podniosła takŜe, iŜ RUCH S.A. nigdy nie przedstawił jej kalkulacji, cennika bądź innych kryteriów, według których ustalana jest wysokość rabatów. Nie przywołano Ŝadnych argumentów, które wskazywałyby, iŜ to reguły ekonomiczne uzasadniają ustalenie ww. rabatu na poziomie 32%, zdecydowanie wyŜszym niŜ zostało to wynegocjowane w oparciu o zasady wolnego rynku z pozostałymi kolporterami. Rabat ten – co podkreśla Spółka – jest dodatkowo wygórowany, jeŜeli weźmie się pod uwagę stosunkowo wysoką cenę egzemplarza czasopisma „Biografie Sławnych Ludzi” i jego małe gabaryty, co przekłada się bezpośrednio na wysoki przychód z jego kolportaŜu dla RUCH S.A. i niskie koszty rozpowszechniania. 7 Podkreśliła, iŜ w związku z faktem zajmowania przez RUCH S.A. pozycji dominującej na rynku kolportaŜu prasy i niemoŜnością bez jego udziału efektywnego rozprowadzania czasopisma i dotarcia do wszystkich potencjalnych czytelników, zmuszona była podpisać umowę o kolportaŜ ww. czasopisma, w której rabat ustalono na poziomie 32% oraz przystać na inne uciąŜliwe warunki umowy. Biorąc zaś pod uwagę, iŜ RUCH S.A. rozprowadza średnio 70 tys. egzemplarzy kwartalnie czasopisma „Biografii Sławnych Ludzi”, nieuzasadniona korzyść RUCH S.A. z ustalenia rabatu na poziomie 32% a nie 30,1% mogła sięgnąć tylko dla nr 1/2000 ww. czasopisma 6.500 zł. W kontekście powyŜszych wyjaśnień spółka G+J za bezsporne uznała, iŜ określone w umowie nr 640/4763-E z dnia 19 czerwca 2000 r. poziom rabatów oraz limit zwrotów protokolarnych stanowią dla Spółki uciąŜliwe warunki, gdyŜ nakładają na nią cięŜar większy niŜ powszechnie przyjęty w stosunkach danego rodzaju. W związku z zaistniałą sytuacją RUCH S.A. osiąga nieuzasadnione korzyści kosztem spółki G+J, które pozostają w adekwatnym związku przyczynowym z narzuconymi Spółce, z pozycji stosowania siły rynkowej, uciąŜliwymi warunkami umowy. RUCH S.A. ustosunkowując się do zarzutów spółki G+J, w odpowiedzi na zawiadomienie o wszczęciu postępowania wyjaśnił na wstępie, iŜ działa w formie jednoosobowej spółki akcyjnej Skarbu Państwa. Stosownie do § 6 Statutu Spółki Akcyjnej RUCH, przedmiotem przedsiębiorstwa jest prowadzenie działalności w zakresie kolportaŜu prasy krajowej i zagranicznej oraz ksiąŜek i wydawnictw. Obecnie sposób działania i kierunki rozwoju RUCH S.A. określa „Strategia rozwoju Spółki Akcyjnej RUCH na lata 2000 - 2005”, zaaprobowany uchwałą Rady Nadzorczej z dnia 5 listopada 1999 r. Dokument ten opracowany przy udziale ekspertów zewnętrznych, zawiera kompleksową analizę rynku kolportaŜu i prenumeraty prasy. W dokumencie tym stwierdza się, Ŝe rosnąca konkurencja ze strony innych kolporterów i innych kanałów dystrybucji jest powaŜnym zagroŜeniem. Pogłębia się konkurencja marŜowa pomiędzy dystrybutorami. Konkurenci działający na detalicznym rynku prasowym, mimo Ŝe ich łączny potencjał jest mniejszy niŜ RUCH S.A., rozwijają się dynamicznie, a ich koszty działania są znacznie niŜsze niŜ RUCH S.A. Autorzy „Strategii...” stwierdzają, iŜ głównym oręŜem walki rynkowej stosowanej przez konkurentów RUCH S.A. są niŜsze marŜe za kolportaŜ prasy. W związku z tym wskazują na konieczność renegocjowania umów kolportaŜowych. W piśmie tym podkreślono, iŜ o pozycji RUCH S.A. i innych kolporterów decydują sytuacja społeczno – gospodarcza, realia rynku wydawniczego, zdolność klientów do realizowania zakupów prasy w takich ilościach, w jakich oferuje to bogaty rynek wydawniczy. RUCH S.A. zaznaczył, iŜ obecnie charakterystycznym zjawiskiem jest nasycenie rynku prasowego. Zwiększa się ilość tytułów niskonakładowych, zmniejsza zaś – tytułów wysokonakładowych. Poziom czytelnictwa w Polsce wykazuje stałą tendencję spadkową. Jednocześnie rosną koszty kolportaŜu prasy, a wpływ na to ma zwiększanie objętości czasopism, wydawanie ich wspólnie z dodatkami i gadŜetami oraz coraz wyŜsze koszty transportu. RUCH S.A. zwrócił ponadto uwagę na fakt ograniczania przez wydawców podwyŜek cen czasopism. W związku z tym - ich cena nie pokrywa kosztów inflacyjnych. Jest to o tyle istotne, iŜ przy kolportaŜu prasy przychód RUCH S.A. równy jest uzyskiwanej marŜy, podczas gdy wydawcy oprócz zysków ze sprzedaŜy czasopism, otrzymują takŜe wpływy z reklam. RUCH S.A. podniósł, iŜ sprzedaŜ prasy odbywa się w przewaŜającej części za pośrednictwem punktów sprzedaŜy detalicznej. Sieć własna wymaga administrowania i ponoszenia wielu kosztów związanych z zatrudnieniem i utrzymaniem sieci (remonty, ubezpieczenie towaru, wymiana kiosków). Pozostali dystrybutorzy mają natomiast niewielką sieć własną i nie rozwijają jej. Organizacja sprzedaŜy detalicznej w sieci RUCH wynika teŜ 8 w znacznej mierze – co podkreśla RUCH S.A. – z konieczności dostosowania umów ze sprzedawcami do orzeczeń organów antymonopolowych. Wyjaśniając kwestie związane z zasadami ustalania poziomu marŜy kolportaŜowej, RUCH S.A. wyjaśnił, iŜ marŜa (rabat) za kolportaŜ to wynagrodzenie kolportera liczone od ceny oraz ilości egzemplarzy sprzedanych danego tytułu. Nakłady i ceny czasopism ustalane są przez wydawców. Podkreślił, iŜ stosuje najniŜsze moŜliwe marŜe, by pokryć własne koszty oraz osiągnąć niewygórowany dochód. W ramach negocjacji umów RUCH S.A. proponuje poziom marŜy skalkulowany w oparciu o narzędzie informatyczne, jakim jest algorytm. Na podstawie kryteriów sparametryzowanych, wchodzących w skład algorytmu, czyli nakładu tytułu, ilości wydań w roku, formatu tytułu, jego wagi, liczby egzemplarzy w paczce, ceny tytułu, poziomu sprzedaŜy pisma o zbliŜonej tematyce, treści, objętości, liczby punktów sprzedaŜy, do których dostarczany będzie tytuł. Dodatkowo brane są pod uwagę takie kryteria jak harmonogram druku, nakłady poniesione na reklamę i promocję tytułu. RUCH S.A. podkreślił, iŜ zasady ustalenia marŜy są jednakowe dla wszystkich jego kontrahentów. Sposób naliczania marŜy wynika ze wzoru matematycznego z odpowiednim opisem. Narzędzie to, na co zwraca uwagę RUCH S.A., znane jest wydawcom. Ocena wysokości marŜy negocjowanej przez RUCH S.A. w umowach o kolportaŜ wymaga – w opinii RUCH S.A. – porównania zakresu jego działalności z innymi kolporterami. Jedyny kolporter o zasięgu ogólnokrajowym, tj. Kolporter S.A., nie prowadzi prawie w ogóle dystrybucji w małych miastach i na wsi. Inni kolporterzy mają zasięg regionalny i w związku z tym ograniczony obszar dostaw. Przekłada się to na niŜsze koszty prowadzenia działalności, głównie z powodu ponoszenia mniejszych kosztów transportu. Ponadto Ŝaden z konkurentów RUCH S.A. nie dystrybuuje takiej ilości tytułów prasowych jak on. Powołanie się zatem przez spółkę G+J na wysokość rabatów udzielanych przez innych kolporterów, jest – w opinii RUCH S.A. – nieuzasadnione. Podkreślił jednocześnie, iŜ rabat musi być określony w takiej wysokości by mógł on utrzymać posiadaną pozycję rynkową. RUCH S.A. podniósł, iŜ zarzucana mu praktyka monopolistyczna zachodziłaby w sytuacji, gdyby naduŜywając pozycji dominującej na rynku – co jest poza sporem – narzucał warunki umowy uciąŜliwe dla kontrahenta. Takie narzucone postanowienia umowne powinny skutkować osiągnięciem przez RUCH S.A. nieuzasadnionych korzyści. Za uciąŜliwy warunek umowy uwaŜa się zaś taki, który nakłada na jedną ze stron cięŜar większy od powszechnie przyjętych w stosunkach danego rodzaju. RUCH S.A. zwrócił uwagę, iŜ w orzecznictwie antymonopolowym ukształtowany został pogląd, zgodnie z którym przy dokonywaniu oceny wystąpienia przesłanki narzucenia warunków umowy naleŜy kierować się zasadą racjonalnego postępowania kontrahenta podmiotu dominującego. Zdaniem RUCH S.A. dopiero przy załoŜeniu, Ŝe RUCH S.A. w warunkach wolnej konkurencji nie byłby w stanie wynegocjować określonych warunków umowy, to jej zawarcie naleŜałoby ocenić, jako czynność ograniczająca samodzielność kontrahenta. Nie uzasadnia natomiast – w ocenie RUCH S.A. – zarzutu narzucania uciąŜliwych warunków umowy, ich uzgodnienie przy uwzględnieniu obowiązującej w polskim prawie zasady swobody umów, czyli bez wywierania presji rynkowej przez podmiot dominujący. RUCH S.A. pokreślił, iŜ negocjacje prowadzące do zawarcia umowy o kolportaŜ czasopisma „Biografie Sławnych Ludzi” odbywały się w warunkach odpowiadających normalnej, rynkowej konkurencji i sytuacji kontrahenta. W działaniu RUCH S.A. brak było przejawów niedozwolonej presji na kontrahenta w celu wymuszenia na nim przyjęcia proponowanych warunków umowy połączonej z ewentualnym uprzywilejowaniem innych pomiotów gospodarczych. 9 Podniósł takŜe, iŜ obiektywnie wysokie koszty dystrybucji prasy przez RUCH S.A. uniemoŜliwiają mu skuteczną konkurencję. Pozostałe firmy kolportaŜowe stosują – w ocenie RUCH S.A. – praktykę zwiększania rabatów dla detalistów i udzielania im dodatkowych gratyfikacji. Dlatego teŜ spełnienie Ŝądań wydawców słuŜyłoby finansowaniu agresywnej strategii jego konkurentów. Nie moŜna natomiast świadomego dopasowywania się do zmieniających się wymagań rynku (normalnej reakcji rynkowej) uznać za praktykę monopolistyczną. RUCH S.A. zwrócił ponadto uwagę, iŜ w niniejszej sprawie zachodzą przesłanki przewidziane w art. 6 ustawy o przeciwdziałaniu praktykom monopolistycznym i ochronie interesów konsumentów, co uzasadnia zastosowanie tzw. „klauzuli rozsądku” i zalegalizowanie postępowania RUCH S.A. W toku postępowania, RUCH S.A. podtrzymywał swoje stanowisko i zdecydowanie odrzucał zarzuty stawiane przez spółkę G+J. W piśmie z dnia 23 listopada 2000 r. odniósł się do róŜnicy rabatów pomiędzy wydaniami specjalnymi czasopism „Claudia” i wydawnictwa „Biografie Sławnych Ludzi”. Zaznaczył, iŜ w przypadku wydań specjalnych pisma „Claudia” rabaty ustalono w wysokości 30,1% ze względu na wieloletnią, ugruntowaną pozycję tego czasopisma na rynku czytelniczym. Natomiast wydawnictwo „Biografie Sławnych Ludzi” to czasopismo nowe, szukające odpowiedniej, docelowej grupy czytelniczej. W związku z tym zaproponowano dla tego wydawnictwa warunki kolportaŜu, jak dla innych, podobnych nowych czasopism, tj. rabat podstawowy - 32%, limit zwrotów protokolarnych – 50%, rabat za zwroty ponad limit - 5%. Podkreślił, iŜ do kolportaŜu skierowano 70.000 egzemplarzy ww. tytułu, zaś zwrot wyniósł 65,33%. RUCH S.A. podniósł, iŜ oferta spółki G+J na kolportaŜ „Biografii Sławnych Ludzi” rozpatrywana był zgodnie z przyjętymi zasadami, zgodnie z którymi pomocniczo wykonano wyliczenia z algorytmu przy załoŜeniu sprzedaŜy optymalnej i sprzedaŜy minimalnej. Przy ustalaniu warunków umowy wzięto pod uwagę średnie warunki kolportaŜu innych kwartalników. Przedstawił teŜ zestawienie wyników finansowych kolportaŜu pism „Arcydzieła Literatury Światowej” i „Biografie Sławnych Ludzi”. Zwrócił uwagę, iŜ przy rabacie podstawowym w wysokości 32% za kolportaŜ wydawnictwa „Biografie Sławnych Ludzi”, RUCH S.A. osiągnął zysk na jednym egzemplarzu w wysokości 0,32 zł, zaś w odniesieniu do czasopisma „Arcydzieła Literatury Światowej” (rabat podstawowy w wysokości 34%) – zysk ten wynosił ok. 1,33 zł na jeden egzemplarz. RUCH S.A. podniósł jednocześnie, iŜ spółka G+J wydała tylko jeden numer czasopisma „Biografie Sławnych Ludzi”. W związku z niedotrzymaniem warunku umowy określającego częstotliwość ukazywania się tego czasopisma umowa o jego kolportaŜ została rozwiązana ze skutkiem natychmiastowym. Wyjaśniając szczegółowe zasady ustalania rabatów dla wydawców, RUCH S.A. w piśmie z dnia 13 marca 2001 r. wskazał, iŜ na koszt dystrybucji wydawnictwa prasowego składają się koszty rabatu udzielonego sieci, koszty handlowe dystrybucji prasy oraz część kosztów ogólnozakładowych przypisanych dystrybucji prasy. Zaznaczył, iŜ dąŜy do osiągnięcia rentowności na poziomie minimum 3,5%. Podkreślił jednocześnie, iŜ algorytm w negocjacjach dotyczących warunków kolportaŜu, w tym wysokości marŜy kolportaŜowej, ma wyłącznie pomocniczy charakter. Na ustalony w wyniku negocjacji rabat mają wpływ czynniki nie poddające się parametryzacji, w szczególności harmonogram druku, nakłady poniesione na promocję i reklamę, działania marketingowe wydawcy czy teŜ inne kanały dystrybucji (np. własna prenumerata). 10 RUCH S.A. w piśmie tym wyraził teŜ pogląd, iŜ przedstawianie wydawcy opracowywanego algorytmu dla jakiegoś wydawnictwa, nie jest uzasadnione. Podkreślił, iŜ opracowany algorytm spełnia wyłącznie rolę narzędzia pomocniczego, pozwalającego z pewnym prawdopodobieństwem ustalać rentowność RUCH S.A. z tytułu sprzedaŜy konkretnego tytułu. Ponadto omawiany algorytm nie ma Ŝadnego charakteru normatywnego, wynikającego chociaŜby z nałoŜenia w drodze wewnętrznego zarządzenia, co do obowiązku jego stosowania. O warunkach umowy, co podkreśla RUCH S.A., decyduje wola stron wyraŜona w toku rokowań prowadzonych zgodnie z regułami przyjętymi w kodeksie cywilnym i dobrymi obyczajami kupieckimi. Odnosząc się do wyjaśnień RUCH S.A., spółka G+J w piśmie z dnia 6 listopada 2000 r. wskazała, iŜ RUCH S.A. nie przedstawił jej wzoru matematycznego (algorytmu) według, którego nalicza marŜe kolportaŜowe, jak równieŜ nie wskazał w jaki sposób ustalił rabaty i limity zwrotów protokolarnych w przedmiocie kolportaŜu czasopisma „Biografie Sławnych Ludzi”. Zwróciła natomiast uwagę, iŜ na spotkaniu w marcu 2000 r. w Izbie Wydawców Prasy, RUCH S.A. przedstawił ogólny zarys ww. algorytmu. Zdaniem Spółki przedstawiany wzór nie pozwala jednak skalkulować wysokości naleŜnych RUCH S.A. rabatów. Jest to niemoŜliwe z uwagi na to, iŜ część zawartych tam parametrów nie jest moŜliwa do zweryfikowania, albowiem jest nieznana RUCH S.A. (np. działania marketingowe wydawców), bądź moŜliwa do dowolnego ustalenia przez RUCH S.A. (np. uśrednione koszty dystrybucji przypadające na jeden egzemplarz nadzielony). Ustosunkowując się do faktu powołania się przez RUCH S.A. na dokument dotyczący strategii jego działania, Spółka podniosła, iŜ nie moŜe on uzasadniać stosowania praktyk monopolistycznych. Zgodnie bowiem z orzecznictwem antymonopolowym podmiot o pozycji dominującej na rynku nie moŜe skutecznie uzasadniać stosowania praktyk monopolistycznych realizacją swoich zadań gospodarczych. Wskazała ponadto, iŜ porównanie kosztów kolportaŜu wydań specjalnych czasopisma „Claudia” (rabat 30,1%) i pisma „Biografie Sławnych Ludzi” (rabat 32%) niczym nie usprawiedliwia tak znacznego zróŜnicowania warunków rabatowych. W toku postępowania Spółka podniosła dodatkowo (pismo z dnia 26 stycznia 2001 r.), iŜ rabat w wysokości 30,1% (bez limitów zwrotów protokolarnych i rabatu za ww. zwroty) ustalony został takŜe dla wydań specjalnych czasopisma „Focus”, a rabat w wysokości 31,1% (bez limitów zwrotów protokolarnych i rabatu za ww. zwroty) ustalony został dla wydań specjalnych takich czasopism jak „Moje Gotowanie” i „Naj”. Część z tych tytułów, jak podkreśla Spółka, była pismami zupełnie nowymi i tak jak wydawnictwo „Biografie Sławnych Ludzi” szukającymi docelowej grupy czytelniczej. Ponadto były to tytuły o zbliŜonych nakładach do czasopisma „Biografie Sławnych Ludzi” i z reguły o niŜszej cenie. Skoro więc w tamtych przypadkach RUCH S.A. zgodził się na rabat w wysokości 30,1% bądź 31,1%, to w odniesieniu do pisma „Biografie Sławnych Ludzi”, przy jego wyŜszej cenie, a co za tym idzie i wyŜszych dochodach płynących z jego kolportaŜu, RUCH S.A. powinien przystać na podobne warunki rabatowe. Spółka zwróciła teŜ uwagę na bezzasadność zestawiania i porównywania przez RUCH S.A. wyników sprzedaŜy wydawnictw „Biografie Sławnych Ludzi” i „Arcydzieła Literatury Światowej”. Są to bowiem, co podkreśliła Spółka, róŜne typy wydawnictw prasowych. RóŜnią się formatem, cięŜarem, objętością, a takŜe ceną. W tym świetle niezrozumiałym jest, dlaczego RUCH S.A. przyjął dla tych róŜnych pism – identyczne koszty ich kolportaŜu i bardzo zbliŜone koszty handlowe. Dla zobrazowania powyŜszego, spółka G+J dołączyła do akt postępowania po jednym egzemplarzu ww. tytułów. 11 Wyjaśniła jednocześnie, iŜ z uwagi na wyniki sprzedaŜy czasopisma „Biografie Sławnych Ludzi”, podjęła decyzję o czasowym wstrzymaniu jego wydawania, o czym powiadomiono RUCH S.A. RUCH S.A. uznał jednak ten fakt, za raŜące naruszenie obowiązków wynikających z ww. umowy i rozwiązał ją. W ocenie Spółki było to działanie bezprawne, albowiem skorzystanie przez jedną ze stron z uprawnień, które daje umowa, nie moŜe być traktowane jako raŜące naruszenie jej obowiązków. Tak więc kolportaŜ czasopisma „Biografie Sławnych Ludzi” został, jak dotychczas, zrealizowany tylko w odniesieniu do pierwszego numeru tego czasopisma, albowiem spółka G+J zawiesiła jego dalsze wydawanie. Pomimo tego, uznając bezprawność działań podejmowanych przez RUCH S.A. w momencie zawierania umowy o kolportaŜ ww. czasopisma, spółka G+J podtrzymywała w toku postępowania wniosek o stwierdzenie stosowania przez RUCH S.A. praktyki polegającej na wprowadzeniu bez uzasadnienia ekonomicznego zawyŜonych rabatów z tytułu kolportaŜu czasopisma „Biografie Sławnych Ludzi”, przynoszących mu nieuzasadnione korzyści. Uznając za konieczne określenie moŜliwie dokładnego udziału RUCH S.A. w krajowym rynku kolportaŜu prasy, Prezes Urzędu przeprowadził przekrojowe badania – sprawa o sygnaturze nr RWA-54/6/2001 – mające na celu ustalenie struktury i stanu koncentracji na rynku kolportaŜu prasy w Polsce. W ramach tych badań, Prezes Urzędu w pierwszej kolejności zwrócił się do konkurentów RUCH S.A. Ustalono, iŜ w Polsce działa siedmiu przedsiębiorców, zajmujących się kolportaŜem prasy na szerszą skalę: • RUCH S.A. w Warszawie • Kolporter S.A. w Kielcach • Jard-Press S.A. w Warszawie • Inmedio Sp. z o.o. w Gdańsku • Franpress Sp. z o.o. we Wrocławiu • Garmond Press S.A. w Krakowie • Rolkon KolportaŜ Prasy Sp. z o.o. w Poznaniu. Wśród mniejszych firm kolportaŜowych, badaniami ankietowymi zostały objęte, m.in.: - Firma KolportaŜowa Mas-Press w Kościerzynie - Press Market sp. j. w Zielonej Górze - Gazeta – KolportaŜ, Handel w Koszalinie - Camelot Sp. z o.o. w Warszawie. Na rynku tym działa równieŜ wiele innych, mniejszych firm, ale są to dystrybutorzy, którzy bądź posiadają najwyŜej kilka bądź kilkanaście punktów sprzedaŜy, bądź są to firmy, które zaopatrują się w prasę u innych, większych kolporterów (np. firmy „Mega Press”, „Krokus”, „Opopress” s.c.). Prezes Urzędu, zwracając się do badanych przedsiębiorców, zaŜądał m.in. przedstawienia informacji na temat: - ilości prasy rozprowadzanej w ostatnich latach, - przychodu osiągniętego z tytułu kolportaŜu prasy, - ilość punktów sprzedaŜy prasy itp. 12 W dalszej kolejności, w celu uzyskania informacji odnośnie struktury i form kolportaŜu poszczególnych tytułów prasowych, Prezes Urzędu, zwrócił się do grupy wydawców prasy o złoŜenie stosownych wyjaśnień i informacji, m.in. na temat zasad kolportaŜu wydawanych przez nich tytułów prasowych i struktury udziałów firm kolportaŜowych w ich dystrybucji. Badaniami objęto 16 tytułów, w tym 12 ogólnopolskich i 4 o zasięgu lokalnym, wśród których były dzienniki, dwutygodniki, jak i miesięczniki, o róŜnej tematyce i róŜnych kręgach czytelników (m.in.: „Rzeczpospolita”, „Trybuna Śląska”, „Wprost”, „Viva!”, „Film”). Informacje i dane zebrane w trakcie powyŜszych badań rynkowych (sygn. RWA- 56/28/2000), zawarte w pismach badanych przedsiębiorców, zostały załączone do akt tego postępowania, o czym strony zostały powiadomione pismem z dnia 2 lipca 2001 r. Dokonując ustaleń w przedmiocie udziału rynkowego RUCH S.A., Prezes Urzędu oparł się takŜe na informacjach pochodzących ze strony internetowej RUCH S.A. ( www.ruch.com.pl ). Zgodnie z informacjami tam zamieszczonymi, RUCH S.A. prowadzi działalność kolportaŜową w 14 oddziałach terenowych, które codziennie za pośrednictwem 71 ekspedycji dostarczają prasę do blisko 34.000 punktów sprzedaŜy detalicznej w całej Polsce oraz do ponad 80.000 prenumeratorów. Oprócz sieci własnej, RUCH S.A. obsługuje takŜe ponad 19.000 punktów sprzedaŜy prasy, które usytuowane są m.in. na stacjach benzynowych (PKN ORLEN), w sklepach spoŜywczych, super- i hipermarketach (BILLA, LEADER PRICE, GEANT) oraz w innych zorganizowanych sieciach handlowych. Na podanej wyŜej stronie internetowej, RUCH S.A. określa siebie, jako niekwestionowanego lidera na rynku dystrybucji prasy w Polsce. Powołuje przy tym fakty świadczące o powyŜszym (dane na dzień: 30 października 2002 r.), podnosząc m.in., Ŝe: - posiada ok. 60% udziału w polskim rynku kolportaŜu prasy, - utrzymuje w sprzedaŜy średnio ponad 1650 tytułów prasowych miesięcznie, - rozprowadza średnio w miesiącu ponad 130 mln egzemplarzy gazet i czasopism, - sprzedaje średnio w miesiącu ponad 83 mln egzemplarzy gazet i czasopism o łącznej wartości przekraczającej 175 mln PLN (w cenach detalicznych), - współpracuje na bieŜąco z 900, a w ciągu roku z przeszło 1400 wydawcami prasy, - proponuje największą ofertą tytułów w prenumeracie - około 2300, - średnia miesięczna sprzedaŜ prasy w punkcie sprzedaŜy detalicznej naleŜącym do sieci RUCH S.A. wynosi ok. 3150 egzemplarzy, zaś w punkcie współpracującym z RUCH S.A. – ok. 1500 egzemplarzy. NaleŜy tu podkreślić, iŜ równieŜ na łamach prasy (choćby wypowiedź byłego Prezesa RUCH S.A. – Marka Czarneckiego dla dziennika „Rzeczpospolita” z dnia 3 kwietnia 2000 r.), przedsiębiorca ten podaje swój udział jako wynoszący ok. 60% rynku kolportaŜu prasy w Polsce. Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów zwaŜył, co następuje. Zgodnie z art. 8 ust 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów zakazane jest naduŜywanie pozycji dominującej na rynku właściwym przez jednego lub kilku przedsiębiorców. 13 NaduŜywanie pozycji dominującej, którego dotyczy powołany wyŜej przepis, w kaŜdym przypadku ujawnia się na rynku właściwym. Dominacja rynkowa nie występuje przy tym na rynku pojmowanym ogólnie (w znaczeniu ekonomicznym), rozumianym jako ogół stosunków zachodzących między podmiotami uczestniczącymi w procesach wymiany towarowej. Zatem dla stwierdzenia, czy przedsiębiorca posiada pozycję dominującą naleŜy w pierwszej kolejności określić rynek właściwy. Zgodnie z art. 4 pkt 8 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, przez rynek właściwy rozumie się rynek towarów, które ze względu na ich przeznaczenie, cenę oraz właściwości, w tym jakość, są uznawane przez ich nabywców za substytuty oraz są oferowane na obszarze, na którym, ze względu na ich rodzaj i właściwości, istnienie barier dostępu do rynku, preferencje konsumentów, znaczące róŜnice cen i koszty transportu, panują zbliŜone warunki konkurencji. Przy czym przez towary naleŜy rozumieć zarówno rzeczy, jak i energię, papiery wartościowe i inne prawa majątkowe, usługi, a takŜe roboty budowlane. RUCH S.A., przeciwko któremu zarzuty kieruje spółka G+J, jest firmą kolportaŜowo – handlową. Zajmuje się świadczeniem usług polegających na kolportaŜu prasy i dystrybucji innych artykułów częstego zakupu, poprzez sieć punktów sprzedaŜy. W niniejszej sprawie, z uwagi na charakter stawianych zarzutów (dotyczących stricte warunków kolportaŜu prasy) oraz osobę wnioskodawcy (wydawca prasy), zainteresowaniem objęte jest zachowanie RUCH S.A. w zakresie dystrybucji (kolportaŜu) prasy. Ten przedmiot działalności, do którego historycznie i funkcjonalnie przygotowany jest RUCH S.A. naleŜy wyraźnie oddzielić od sprzedaŜy produktów pozaprasowych (biletów komunikacji miejskiej, zabawek, papierosów, kosmetyków, kart telefonicznych itp.). NaleŜy zwrócić uwagę, iŜ w zakresie swej działalności jako dystrybutora prasy RUCH S.A. spotyka się z konkurencją ze strony innych firm kolportaŜowych i podmiotów zajmujących się rozprowadzaniem prasy w prenumeracie (np. Poczta Polska). Z kolei w zakresie dystrybucji innych niŜ prasa produktów, konkurencja dla RUCH S.A. jest znacznie szersza, będą to wszystkie punkty sprzedaŜy oferujące podobne towary, tj. punkty sprzedaŜy biletów komunikacji miejskiej, sklepy zabawkarskie, drogerie, sklepy przemysłowe, stoiska z papierosami, itp. Stąd zasadne jest wyodrębnienie róŜnych rynków produktowych, na których działa RUCH S.A. Usługa polegająca na dystrybucji prasy polegać moŜe na jej rozpowszechnianiu za pośrednictwem punktów sprzedaŜy bądź rozprowadzaniu jej bezpośrednio do odbiorców indywidualnych (w prenumeracie). W świetle powołanej wyŜej definicji rynku właściwego naleŜy uznać je jednak za usługi naleŜące do tego samego rynku produktowego. Mamy tu bowiem do czynienia z toŜsamością rozpowszechnianego produktu (prasa), jednolitością docelowego odbiorcy (nabywca prasy) i zbliŜoną ceną. Ze względu na istotę i charakter tych dwóch rodzajów dystrybucji prasy, przyjąć naleŜy zatem, iŜ są to usługi substytutywne wobec siebie, a co za tym idzie stanowią jeden rynek produktowy. Uwzględniając powyŜsze, naleŜy stwierdzić, iŜ rynkiem produktowym w niniejszej sprawie jest rynek dystrybucji (kolportaŜu) prasy. Drugim niezbędnym elementem rynku właściwego jest jego wymiar geograficzny, oznaczający konieczność wskazania obszaru, na którym warunki konkurencji, mające zastosowanie do określonych towarów są jednakowe dla wszystkich konkurentów. Definicja ustawowa kaŜe odnosić rynek geograficzny do obszaru „na którym, ze względu na ich [towarów] rodzaj i właściwości, istnienie barier dostępu do rynku, preferencje konsumentów, znaczące róŜnice cen i koszty transportu, panują zbliŜone warunki konkurencji”. 14 Mając powyŜsze na uwadze naleŜy stwierdzić, iŜ warunki do świadczenia usługi kolportaŜu prasy są identyczne na obszarze całego kraju. Wszędzie bowiem istnieje zapotrzebowanie na prasę, zaś działalność firm kolportaŜowych ukierunkowana jest na zapewnienie jak najszerszego dostępu czytelników do gazet, czasopism czy innych periodyków. Wszyscy wydawcy korzystają z usług firm kolportaŜowych na takich samych zasadach. Nie ma równieŜ wewnętrznych barier, które powodowałyby zróŜnicowanie w moŜliwości prowadzenia działalności kolportaŜowej w poszczególnych rejonach kraju. Nie bez znaczenia w niniejszej sprawie jest takŜe to, iŜ wydawnictwa spółki Amer.Com są tytułami o zasięgu ogólnopolskim, przeznaczonymi dla czytelników w całym kraju. NaleŜy zatem uznać, iŜ w aspekcie geograficznym, mamy tu do czynienia z rynkiem obejmującym obszar całego kraju. Tak więc rynkiem właściwym w przedmiotowej sprawie jest krajowy rynek kolportaŜu prasy . Próbując ustalić, czy na tak wyodrębnionym rynku RUCH S.A. posiada pozycję dominującą, naleŜy mieć na uwadze jej definicję, zawartą w art. 4 pkt 9 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Zgodnie z powołanym wyŜej artykułem przez pozycję dominującą rozumie się pozycję przedsiębiorcy, która umoŜliwia mu zapobieganie skutecznej konkurencji na rynku właściwym przez stworzenie mu moŜliwości działania w znacznym stopniu niezaleŜnie od konkurentów, kontrahentów oraz konsumentów; domniemywa się, Ŝe przedsiębiorca ma pozycje dominującą, jeŜeli jego udział w rynku przekracza 40%. Tym samym określając pozycję rynkową RUCH S.A. niezbędne jest przesądzenie czy posiadana przez niego siła ekonomiczna, umoŜliwia mu prowadzenie działalności w znacznym stopniu niezaleŜnie od swych konkurentów i kontrahentów. Celem działalności kolportaŜowej jest zapewnienie dostępności prasy dla wszystkich czytelników. Stąd udział poszczególnych kolporterów w rynku jest odzwierciedleniem moŜliwości zapewnienia jak najszerszego dostępu czytelników do prasy oferowanej przez wydawców. Zdaniem Prezesa Urzędu, elementem najistotniejszym, który w duŜym stopniu wskazuje na siłę ekonomiczną przedsiębiorcy – jest jego procentowy udział w rynku. DąŜąc do wyznaczenia udziału RUCH S.A. w rynku kolportaŜu prasy, Prezes Urzędu przeprowadził badania rynkowe. W ramach tych badań uzyskano dane liczbowe, obrazujące ilość posiadanych przez poszczególnych kolporterów punktów sprzedaŜy, ilość prasy przyjętej do kolportaŜu w ostatnich latach oraz wartość przychodu osiągniętego z tytułu kolportaŜu prasy, co pozwoliło ustalić strukturę ww. rynku. Jak wykazały badania - działalność w zakresie kolportaŜu prasy na szerszą skalę prowadzi siedmiu liczących się na rynku przedsiębiorców. KaŜdy z nich posiada więcej niŜ tysiąc punktów sprzedaŜy, do których dostarczana jest prasa. Są to kolporterzy: • RUCH S.A. w Warszawie • Kolporter S.A. w Kielcach • Jard-Press S.A. w Warszawie • Inmedio Sp. z o.o. w Gdańsku • Franpress Sp. z o.o. we Wrocławiu • Garmond Press S.A. w Krakowie • Rolkon KolportaŜ Prasy Sp. z o.o. w Poznaniu 15 Prezes Urzędu uwzględnił dwa kryteria, w oparciu o które ustalił udział RUCH S.A. i pozostałych przedsiębiorców w rynku kolportaŜu prasy: ilość prasy przyjętej do kolportaŜu oraz przychód osiągnięty z tytułu ich sprzedaŜy. Dodatkowo uwzględniono takŜe ilość posiadanych punktów, do których dostarczana jest prasa przez poszczególnych kolporterów. Dane te pochodziły z lat: 1999 r., 2000 r. i I poł. 2001 r. W oparciu o ww. dane - uzyskane bezpośrednio od działających na rynku kolporterów - ustalono, iŜ ogólna ilość prasy przyjętej do dystrybucji przez największe firmy kolportaŜowe wyniosła 2.459.027.747 w 2000 r. i 1.169.520.148 w I poł. 2001 r. Prezes Urzędu uznał jednak, iŜ dla potrzeb przeprowadzanych analiz, podstawą dla ustalenia procentowych udziałów firm kolportaŜowych w dystrybucji prasy, będą liczby nieco wyŜsze - odpowiednio 2.500.000.000 w odniesieniu do roku 2000 i 1.200.000.000 w odniesieniu do I poł. 2001 r., stanowiące szacunkową ogólną ilość rozprowadzanej w Polsce prasy, która uwzględniać będzie takŜe przybliŜoną ilość prasy rozprowadzanej przez innych, mniejszych kolporterów oraz prasę rozprowadzaną w prenumeracie. Zestawienie zaś ilości prasy dystrybuowanej przez poszczególnych kolporterów z ww. liczbami, odpowiadającymi w przybliŜeniu ogólnej liczbie prasy dystrybuowanej na terenie naszego kraju, pozwoli ustalić udziały tych firm w rynku kolportaŜu prasy. Drugim kryterium, które uwzględniono, przy ustalaniu struktury rynku kolportaŜu prasy, był przychód osiągnięty przez poszczególnych kolporterów z tytułu kolportaŜu prasy. Po zliczeniu przychodów osiągniętych w 2000 r. przez badanych kolporterów, okazało się, iŜ wielkość przychodu tych kolporterów wyniosła: 3.089.821.572 zł . Natomiast w I poł. 2001 r. – 1.542.278.053 zł . Uwzględniając fakt funkcjonowania na rynku jeszcze innych kolporterów (nie objętych badaniami) i osiągania równieŜ przez nich przychodu z tej formy działalności, powyŜsze kwoty - dla potrzeb przeprowadzanych analiz - podwyŜszono odpowiednio do 3.100.000.000 zł w odniesieniu do roku 2000 i 1.550. 000. 000 zł w odniesieniu do I poł. 2001 r. Zabieg ten miał na celu wyznaczenie kwot bazowych stanowiących, moŜliwie najbardziej zbliŜoną do rzeczywistości, wartość całkowitego przychodu osiągniętego przez firmy zajmujące się dystrybucją prasy, tak by kwoty te stały się realną podstawą dla obliczenia udziałów w rynku poszczególnych kolporterów, przy zastosowaniu kryterium wartościowego tj. osiągniętego przychodu. PowyŜsze szacunki naleŜy bezsprzecznie uznać za miarodajne. Poparte zostały bowiem wnikliwą analizą i obserwacją rynku kolportaŜu prasy. Z tego teŜ względu przyjęcie tych szacunków przy obliczaniu udziałów w rynku poszczególnych kolporterów, nie zagraŜa prawidłowości dokonanych ustaleń. Co więcej - zgodnie z tak przyjętą metodologią - uzyskano wynik udziału RUCH S.A. w rynku kolportaŜu prasy, zbliŜony do publicznie podawanego przez tego kolportera. Analiza zgromadzonych informacji i zestawienie stosownych danych wykazała, iŜ udział RUCH S.A. w rynku kolportaŜu prasy zarówno w 2000 r. jak i w I poł. 2001 r. utrzymywał się na bardzo wysokim poziomie. Zarówno przy uwzględnieniu kryterium ilościowego, jak i kryterium wartościowego – udział ten znacznie przekraczał 50% (konkretne wartości procentowe zawarte są w utajnionym Załączniku nr 1 decyzji). Podkreślić tu naleŜy, iŜ udział następnego przedsiębiorcy - spółki Kolporter S.A. w Kielcach, który znalazł się na drugim miejscu w zestawieniu za rok 2000 i I poł. 2001 r. - był wyraźnie mniejszy od udziału RUCH S.A. Udział tego kolportera w rynku kolportaŜu prasy nie przekroczył 20%. Wśród pozostałych, liczących się na rynku kolporterów (Jard-Press, Garmond, Inmedio, Rolkon i Franpress), Ŝaden z nich nie uzyskał nawet 10%-ego udziału w tym rynku. 16 Analizując strukturę rynku kolportaŜu prasy w Polsce naleŜy uwzględnić takŜe fakt dokonanej obecnie koncentracji na tym rynku, polegającej na przejęciu przez Kolporter S.A. kontroli nad spółką Jard-Press S.A. w Warszawie poprzez nabycie akcji spółki Jard-Press w liczbie powodującej uzyskanie 100% głosów na walnym zgromadzeniu (Prezes Urzędu, decyzją nr DDF-44/2002 z dnia 19 lipca 2002 r., wyraził zgodę na dokonanie tej koncentracji). Jej skutkiem jest niewątpliwie wzmocnienie pozycji Kolporter S.A. JednakŜe w efekcie tej operacji udział spółki Kolporter S.A. – największego konkurenta RUCH S.A. – nie sięgnął – według danych za 2000 r. i I poł. 2001 r. – nawet 30% (konkretne wartości procentowe zawarte są w Załączniku nr 1 decyzji, przy czym są one podane odrębnie dla Kolporter S.A. i Jard-Press S.A.). Szczegółowe dane liczbowe na temat struktury rynku kolportaŜu prasy zawarte są w tabelach: 1-4 , umieszczonych w Załączniku nr 1 , dołączonym do niniejszej decyzji. Załącznik ten zawiera równieŜ graficzne wykresy, obrazujące udziały poszczególnych przedsiębiorców w rynku kolportaŜu prasy w 2000 r. i w I poł. 2001 r. Wykresy: 1 i 2 uwzględniają udziały w ww. rynku w oparciu o ilość prasy przyjętej do dystrybucji, zaś wykresy: 3 i 4 – udziały, określone w oparciu o kryterium przychodu osiągniętego z tytułu kolportaŜu prasy. Uwzględniając tak wysoki udział w rynku RUCH S.A., w aspekcie oceny posiadania przez tego kolportera pozycji dominującej na rynku kolportaŜu prasy, stwierdzić trzeba, iŜ pozostali, działający na tym rynku, kolporterzy nie byliby w stanie zapełnić luki, jaka powstałaby przy hipotetycznym załoŜeniu, Ŝe RUCH S.A. wycofałby się z swej działalności. Obrazują to choćby dane, które Prezes Urzędu otrzymał od badanych kolporterów, wskazujące na to, iŜ nie byliby w stanie rozprowadzić dodatkowo tej ilości prasy, którą przyjmuje RUCH S.A. do kolportaŜu, z uwagi na zbyt małą ilość punktów sprzedaŜy. W Załączniku nr 1 do decyzji znajduje się tabela nr 5 i wykres nr 5 , które zawierają porównanie ilości posiadanych przez poszczególnych kolporterów punktów sprzedaŜy prasy, za pośrednictwem których rozprowadzają prasę. Nie mniej istotne dla rozwaŜanej kwestii są odpowiedzi badanych wydawców prasy, do których Prezes Urzędu zwrócił się by uzyskać informacje na temat zasad dystrybucji poszczególnych tytułów prasowych (takich jak: „Gazeta Wyborcza”, „Rzeczpospolita”, „Film”, Poradnik Domowy”, „Trybuna Śląska” itp.). Przedstawione przez tych wydawców dane, wyraźnie wskazują na wiodącą rolę RUCH S.A. w dystrybucji ich tytułów. Dla zobrazowania powyŜszego przedstawiono w Załączniku nr 1 do decyzji tabelę nr 6 i wykres nr 6 , gdzie wykazano jak rozkładają się udziały firm kolportaŜowych oraz Poczty Polskiej (rozprowadzającej prasę w prenumeracie) w dystrybucji prasy, na przykładach następujących tytułów prasowych: „Rzeczpospolita”, „Gazeta Wyborcza”, „Przegląd Sportowy”, „Trybuna Śląska”, „Tygodnik Ostrołęcki”, „Newsweek Polska” i „Wprost”. Za bezsporne naleŜy zatem uznać, iŜ RUCH S.A. posiada wysoki udział w rynku kolportaŜu prasy - przekraczający wyraźnie 50%, a zbliŜony do udziału publicznie przez niego podawanego. Oczywiście sam fakt posiadania wysokiego udziału w rynku nie przesądza jeszcze - mimo istnienia domniemania prawnego, Ŝe przedsiębiorca ma pozycję dominującą, jeŜeli jego udział w rynku przekracza 40 % - o posiadaniu przez niego takiej pozycji. Warto jednak zwrócić w tym miejscu uwagę na orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, który w jednym z wyroków wskazał, iŜ za wyjątkiem okoliczności nadzwyczajnych, szczególnie duŜy udział w rynku jest sam w sobie dowodem zajmowania pozycji dominującej; ma to miejsce w przypadku udziału przekraczającego 50% (wyrok ETS z dnia 3 lipca 1991 r. w sprawie AKZO Chemie BV przeciwko Komisji). 17 W opinii Prezesa Urzędu, RUCH S.A. dysponując tak wysokim udziałem w rynku moŜe działać niezaleŜnie od konkurentów, jak i kontrahentów. PowyŜsze przesłanki wskazują zatem, iŜ RUCH S.A. posiada pozycję dominującą na krajowym rynku kolportaŜu prasy. NaleŜy bowiem podkreślić, iŜ pozycja dominująca nie wyklucza pewnego zakresu konkurencji, ale umoŜliwia przedsiębiorcy, który z niej korzysta, określanie lub przynajmniej współkształtowanie warunków, na jakich ta konkurencja moŜe się rozwijać, a w kaŜdym razie zachowanie się bez zwaŜania na te warunki, nie ponosząc z tego tytułu Ŝadnej szkody (por. wyrok ETS z dnia 13 lutego 1979 r. w sprawie 85/76 Hoffman – La Roche przeciwko Komisji). Warto ponadto zauwaŜyć, iŜ w piśmiennictwie podkreśla się, Ŝe o istnieniu pozycji dominującej na rynku danego przedsiębiorcy decyduje takŜe posiadanie przez niego trwałej przewagi konkurencyjnej. Pozwala ona generować temu przedsiębiorcy ponad przeciętne zyski w dłuŜszym okresie, trudne do powielenia dla konkurentów (por.: „Ustawa antymonopolowa. Komentarz” Stanisław Gronowski, 2 wydanie, wyd. C.H. BECK Warszawa 1999 r., str. 110). W opinii Prezesa Urzędu, RUCH S.A. dzięki rozwiniętej sieci sprzedaŜy (zdecydowanie największa ilość punktów sprzedaŜy, spośród wszystkich firm kolportaŜowych działających w Polsce), utrwalonej historycznie pozycji lidera rynku kolportaŜu prasy oraz zaplecza finansowo-ekonomicznego, posiada zdecydowaną przewagę nad swoimi konkurentami. Mając powyŜsze na uwadze, Prezes Urzędu stwierdził, iŜ RUCH S.A. posiada pozycję dominującą na krajowym rynku kolportaŜu prasy . Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów zakazuje naduŜywania pozycji dominującej na rynku właściwym przez jednego lub kilku przedsiębiorców (art. 8 ust. 1), uznając takie działanie za praktykę ograniczającą konkurencję. Jednym z zakazanych przejawów naduŜywania pozycji dominującej na rynku jest, stosownie do art. 8 ust. 2 pkt 6 niniejszej ustawy, narzucanie przez przedsiębiorcę uciąŜliwych warunków umów, przynoszących mu nieuzasadnione korzyści. Z powyŜszą praktyką ograniczającą konkurencję mamy do czynienia w razie łącznego spełnienia trzech przesłanek: 1. uciąŜliwy charakter warunków umowy; 2. narzucanie tych warunków przez podmiot dominujący; 3. osiągnięcie nieuzasadnionych korzyści przez tegoŜ przedsiębiorcę. Ad 1. Za uciąŜliwy warunek umowy naleŜy uznać kaŜdy warunek oznaczający dla jednej ze stron umowy cięŜar większy od powszechnie przyjętych w stosunkach danego rodzaju (Ustawa antymonopolowa. Komentarz. Stanisław Gronowski. 2 wydanie, Wyd. C.H. BECK, Warszawa 1999, str. 217). Jak podkreśla się w orzecznictwie antymonopolowym, miarą uciąŜliwości warunków umowy jest analiza, czy w razie hipotetycznej sytuacji istnienia wolnej konkurencji (przy istnieniu alternatywnych źródeł zaopatrzenia i zbytu), a zatem w warunkach swobody kształtowania przez obie strony treści umowy, przedsiębiorca oskarŜony o stosowanie praktyki z art. 8 ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, nie byłby w stanie wynegocjować kwestionowanych postanowień umowy. 18 Poszukując odniesienia dla warunków rabatowych zawartych w umowie o kolportaŜ czasopisma „Biografie Sławnych Ludzi”, umoŜliwiającego stwierdzenie, czy wykraczają one poza granice powszechnie przyjęte w stosunkach tego rodzaju, Prezes Urzędu ocenił moŜliwość wywierania presji na wydawcach prasy przez innych, niŜ RUCH S.A., kolporterów. Analiza dokonana pod tym kątem pozwoliła przyjąć załoŜenie, Ŝe kolporterzy ci (Kolporter, Inmedio, Franpress czy teŜ Rolkon), działający obok dominanta na rynku, nie są w stanie wywierać Ŝadnego nacisku na wydawców prasy. Tym samym zawierane z nimi, w ramach swobody kontraktowej stron, umowy kolportaŜowe muszą uwzględniać interesy zarówno wydawcy, jak i kolportera. Tak więc wynegocjowane z tymi kolporterami warunki kolportaŜu poszczególnych tytułów naleŜy uznać za słuszne (uzasadnione ekonomicznie) i jako takie – za korzystne dla obu stron. Określone zatem w umowach kolportaŜowych zawartych z konkurentami RUCH S.A. warunki rabatowe, będą odpowiadały normie powszechnie przyjętej w stosunkach kolporter - wydawca. Na tym tle, Prezes Urzędu w pierwszej kolejności zwraca uwagę na poziom rabatów za egzemplarze sprzedane i za zwroty protokolarne, stosowany przez RUCH S.A. w odniesieniu do przedmiotowego czasopisma, które w ocenie spółki G+J zostały w sposób nieuzasadniony zawyŜone. Ustalono, iŜ określone w umowie o kolportaŜ czasopisma „Biografie Sławnych Ludzi” i pobierane przez RUCH S.A. rabaty kształtują się na poziomie, jakiego nie stosują w odniesieniu do tego samego tytułu inni kolporterzy, działający na rynku, m.in. Kolporter, Inmedio, Franpress i Rolkon. Prezes Urzędu twierdzi, iŜ te zawyŜone rabaty pobierane przez RUCH S.A. oznaczają uciąŜliwość ponad przeciętną miarę, którą wyznaczają rabaty pobierane przez innych kolporterów. Kolporterzy ci nie wywierają bowiem, co wyjaśniono juŜ wyŜej, presji na wydawcach prasy, a wysokość rabatów oraz inne warunki kolportaŜu danego wydawnictwa ustalane są w toku partnerskich negocjacji. Stosowne zestawienie i porównanie wysokości rabatów pobieranych przez poszczególnych kolporterów, odzwierciedlające opisany tu stan, znajduje się w utajnionym Załączniku nr 1 do decyzji, w tabeli nr 7 . Przede wszystkim kolporterzy ci pobierają niŜsze rabaty za egzemplarze sprzedane od stosowanych przez RUCH S.A. Są one niŜsze o 2 – 4%. RóŜnica ta jest niebagatelna, zwaŜywszy na ilość prasy rozprowadzanej przez RUCH S.A., o czym była juŜ mowa wyŜej. Szczegółowo zobrazowane jest to w zestawieniu umieszczonym w utajnionym Załączniku nr 1 do decyzji, w tabeli nr 7 . ZawyŜenie tego rabatu, stanowiło dla spółki G+J konkretne straty finansowe, które – jak wskazywała Spółka w toku postępowania – mogły wynieść dla pierwszego numeru czasopisma „Biografie Sławnych Ludzi” ok. 6.500 zł. Podobnie rzecz wygląda w aspekcie pobierania rabatu za zwroty protokolarne. Tu równieŜ stosowne zestawienie ( tabela nr 7 Załącznika nr 1 decyzji) pokazuje, iŜ w odniesieniu do ww. czasopisma rabat za zwroty protokolarne został przez RUCH S.A. ustalony na poziomie, jakiego nie stosuje Ŝaden z jego konkurentów. W opinii Prezesa Urzędu, nie jest słuszne ustalenie przez RUCH S.A. rabatu od egzemplarzy sprzedanych i rabatu za zwroty protokolarne na poziomie, znacząco przewyŜszającym wysokość tych samych rabatów, pobieranych przez innych kolporterów. Bezsprzecznie RUCH S.A. – jako przedsiębiorca, korzystający z efektów skali swojego przedsiębiorstwa – nie moŜe mieć wyŜszych kosztów prowadzenia działalności od innych, mniejszych kolporterów, którzy pobierając rabaty na niŜszym poziomie, są w stanie sprostać realiom rynkowym i efektywnie prowadzić swoją działalność kolporterską. Za gołosłowne naleŜy natomiast uznać wszelkie wyjaśnienia podnoszone w toku postępowania przez 19 RUCH S.A., iŜ koszty, które ponosi w związku z kolportaŜem prasy, są wyŜsze od ponoszonych przez pozostałych kolporterów. RUCH S.A. nie przedstawił Ŝadnych konkretnych wyliczeń, mogących wskazywać na istnienie takiej właśnie sytuacji. RUCH S.A. nie przedstawił jednocześnie wiarygodnych kalkulacji ekonomicznych, z których wynikałoby, iŜ w odniesieniu do czasopisma „Biografie Sławnych Ludzi”, ponoszone koszty związane z jego kolportaŜem uzasadniały ustalenie rabatów w takiej właśnie wysokości. Tym samym ustalenie w umowie o kolportaŜ przedmiotowego czasopisma rabatu od egzemplarzy sprzedanych i rabatu za zwroty protokolarne na poziomie nieuzasadnionym ekonomicznie stanowiło uciąŜliwość przekraczającą miarę powszechnie przyjętą w stosunkach wydawca – kolporter. O uciąŜliwości ustalonych w umowie o kolportaŜ czasopisma „Biografie Sławnych Ludzi” zawyŜonych: rabatu od egzemplarzy sprzedanych i rabatu za zwroty protokolarne decyduje równieŜ fakt zastosowania w ww. umowie zasady jednoczesnego pobierania rabatu za egzemplarze sprzedane oraz rabatu za rozliczenie egzemplarzy niesprzedanych. Jak ustalił Prezes Urzędu, w odniesieniu do ww. pisma, RUCH S.A. pobierał obok rabatu podstawowego, liczonego od wartości egzemplarzy sprzedanych danego tytułu, takŜe rabat za rozliczenie egzemplarzy niesprzedanych, tj. rabat za zwroty protokolarne. Jak wyjaśniono to juŜ wyŜej rabat za zwroty protokolarne, liczony od wartości niesprzedanych egzemplarzy ponad limit zwrotów danego numeru (określony w analizowanej umowie na poziomie 50%), jest stosowany przy protokolarnym rozliczeniu egzemplarzy niesprzedanych, polegającym na tym, iŜ kolporter, nie wydając niesprzedanego nakładu danego tytułu prasowego, który jest przekazywany na makulaturę, określa ilość niesprzedanych egzemplarzy na podstawie protokołu sprzedaŜy. W ten sposób RUCH S.A. zachowywał prawo do dodatkowego rabatu, ustalonego dla tego pisma w wysokości 5% wartości niesprzedanych egzemplarzy, jeŜeli został przekroczony 50%-owy limit zwrotów nakładu wprowadzonego do sieci. NaleŜy podkreślić, iŜ w przypadku rozliczeń protokolarnych ww. tytułów, RUCH S.A. zachowywał dodatkowo przychód z tytułu przekazania niesprzedanych egzemplarzy na makulaturę. Przyjęto więc zasadę, zgodnie z którą RUCH S.A. otrzymywałby – przy rozliczaniu kaŜdego numeru pisma „Biografie Sławnych Ludzi” – jednocześnie dwa rodzaje przychodów. Pierwszy pochodzący ze sprzedaŜy prasy, w postaci wpływów z pobierania rabatu od egzemplarzy sprzedanych. Drugi za rozliczenie (zwrot) egzemplarzy niesprzedanych, na który składają się wpływy z przekazania niesprzedanych egzemplarzy na makulaturę i ewentualnego naliczenia rabatu za zwroty protokolarne, w sytuacji przekroczenia ustalonego limitu zwrotów niesprzedanych egzemplarzy. Tymczasem zupełnie inaczej kształtuje się w tym zakresie polityka rabatowa innych kolporterów – konkurentów RUCH S.A. Szczegółowe dane znajdują się w tabeli nr 7 Załącznika nr 1 do niniejszej decyzji. Pod ww. tabelą znajduje się komentarz Prezesa Urzędu, zawierający utajnione dane z tabeli, odnoszący się do opisanej wyŜej sytuacji. NaleŜy dodatkowo podnieść, iŜ RUCH S.A. nie przedstawił Ŝadnego uzasadnienia ekonomicznego dla jednoczesnego stosowania rabatu za egzemplarze sprzedane oraz rabatu za zwroty protokolarne przy kolportaŜu czasopisma „Biografie Sławnych Ludzi”. Prezes Urzędu twierdzi zatem, iŜ zarówno określenie wysokości rabatu za egzemplarze sprzedane i rabatu za zwroty fizyczne, jak i przyjęcie systemu jednoczesnego pobierania rabatów za egzemplarze sprzedane i rabatów za rozliczenie (zwroty) egzemplarzy niesprzedanych, w odniesieniu do analizowanych tytułów prasowych, nastąpiło bez uzasadnienia ekonomicznego. 20 Ponadto w ocenie Prezesa Urzędu przedstawiony powyŜej fakt uzyskiwania przez RUCH S.A. przychodu z tytułu rozliczania egzemplarzy niesprzedanych czasopisma „Biografie Sławnych Ludzi”, naleŜy sam w sobie równieŜ ocenić jako warunek uciąŜliwy, wykraczający poza normę typowych stosunków gospodarczych. Jak wykazano to juŜ wyŜej, RUCH S.A. ukształtował w analizowanej umowie taki system powiązań ww. rabatów, iŜ bez względu na poziom sprzedaŜy tego czasopisma, uzyskiwałby stosowne wpływy. RUCH S.A. zawsze osiągałby bowiem wraz z przychodem ze sprzedaŜy egzemplarzy danego numeru, zanotowanej w jego sieci, takŜe wpływy z rozliczenia egzemplarzy niesprzedanych (system jego zyskiwania zaprezentowano powyŜej). Zdaniem Prezesa Urzędu oznacza to, iŜ ryzyko wprowadzenia na rynek tytułu prasowego, obciąŜa tylko wydawcę. Tym samym zawarcie umowy o kolportaŜ prasy, przy obecnej polityce rabatowej RUCH S.A., zastosowanej w odniesieniu do pisma „Biografie Sławnych Ludzi”, nie obarcza go Ŝadnym gospodarczym niebezpieczeństwem niepowodzenia danej transakcji, które powinno w równej mierze dotykać obu stron zawartej umowy. Co więcej ryzyko samej dystrybucji prasy, której na mocy umów kolportaŜowych podjął się RUCH S.A., kolporter ten w zasadzie całkowicie przeniósł na wydawcę. Nie musi bowiem podejmować starań w celu zwiększania poziomu sprzedaŜy, gdyŜ poszczególne rabaty za zwroty egzemplarzy niesprzedanych i tak zapewnią mu naleŜne wynagrodzenie. Trudno uznać, iŜ normą w stosunkach gospodarczych tego typu jest pobieranie dodatkowych rabatów z tytułu rozliczenia egzemplarzy niesprzedanych czy to poprzez pobieranie rabatu za zwroty fizyczne (przy odbiorze przez wydawcę egzemplarzy niesprzedanych), czy teŜ rabatu za zwroty protokolarne, liczonego od wartości nakładu niesprzedanego ponad ustalony limit zwrotów egzemplarzy niesprzedanych, który to rabat ustalono dla kolportaŜu czasopisma „Biografie Sławnych Ludzi” NaleŜy więc stwierdzić, iŜ warunki analizowanej umowy, w szczególności wysokość rabatów: za egzemplarze sprzedane i za zwroty protokolarne – w kontekście ich nieuzasadnionego ekonomicznie poziomu oraz przyjętej zasady jednoczesnego stosowania rabatu od egzemplarzy sprzedanych i rabatu za rozliczenie egzemplarzy niesprzedanych – są uciąŜliwe dla spółki G+J. W kontekście dokonywanej tu oceny warunków umowy o kolportaŜ czasopisma „Biografie Sławnych Ludzi”, konieczne jest zwrócenie uwagi na jeszcze jedną, bardzo istotną kwestię. O uciąŜliwości warunków tej umowy decyduje bowiem równieŜ brak jasnych i czytelnych dla wydawcy kryteriów ustalania wysokości rabatów dla poszczególnych tytułów prasowych. RUCH S.A. wyjaśnił co prawda, iŜ przy kształtowaniu wysokości naleŜnych mu rabatów bierze pod uwagę szereg czynników, w szczególności koszty bezpośredniej obsługi dystrybucji nakładu, w tym koszty transportu, magazynowania, obsługi administracyjnej, na co składają się koszty wynikające z wielkości nakładu, częstotliwości ukazywania się, ceny jednostkowej, objętości, formatu, cięŜaru oraz prognozowanej efektywności sprzedaŜy. Wskazał takŜe, iŜ przy ustalaniu rabatów, posługuje się dodatkowo opracowanym algorytmem (dołączonym do akt postępowania). Dzięki sparametryzowanym kryteriom w nim zastosowanym, takich jak nakład danego tytułu, ilość wydań w roku, format tytułu, jego waga, liczba egzemplarzy w paczce, cena tytułu, poziom sprzedaŜy pisma o zbliŜonej tematyce, treść, objętość, liczba punktów sprzedaŜy, do których dostarczany będzie tytuł – określa wysokość naleŜnego mu rabatu. JednakŜe jest on – co przyznaje sam RUCH S.A. – tylko narzędziem pomocniczym. W ocenie Prezesa Urzędu, wymienione wyŜej czynniki, w tym stosowany przez RUCH S.A. algorytm, nie wyjaśniają jednak przyczyn obierania danej polityki rabatowej wobec poszczególnych tytułów. 21 Odnosząc się do konkretnego przykładu, wątpliwości budzi choćby zróŜnicowanie wysokości rabatów pomiędzy poszczególnymi tytułami spółki G+J, takimi jak czasopismo „Biografie Sławnych Ludzi” i wydania specjalne pisma „Claudia”. Mimo, Ŝe cechują się one zbliŜonymi warunkami gabarytowymi, podobną charakterystyką wydań, a dodatkowo cena czasopisma „Biografii Sławnych Ludzi” była wyŜsza od ceny wydań specjalnych pisma „Caudia”, to dla tego tytułu - rabat od egzemplarzy sprzedanych był o 1,9% wyŜszy, a dodatkowo określono limit zwrotów protokolarnych oraz rabat za przekroczenie tego limitu. Na sprzeczności pojawiające się na tle polityki rabatowej stosowanej przez RUCH S.A. wobec wydawców, zwróciła uwagę teŜ spółka G+J. W piśmie z dnia 6 listopada 2000 r. podniosła m.in., iŜ niezrozumiałym jest fakt ustalania dla tak róŜnych czasopism, jak „Biografie Sławnych Ludzi” i „Arcydzieła Literatury Światowej” identycznych kosztów kolportaŜu, co wynika z zestawienia przedłoŜonego przez RUCH S.A. w toku postępowania. Podkreślić naleŜy takŜe, iŜ stosowne wyliczenia, dokonywane przy pomocy algorytmu, którym posługuje się RUCH S.A., nie są udostępniane wydawcom. W efekcie wydawcy (tu: spółka G+J) nie znają sposobu obliczania i ustalania rabatów za wydawane przez siebie tytuły, a takŜe uzasadnienia ekonomicznego dla ich wysokości. Istotne jest równieŜ to, iŜ koszty dystrybucyjne RUCH S.A., które są jednym z głównych czynników, stosowanych w tym algorytmie mogą być swobodnie określane przez RUCH S.A. W toku niniejszego postępowania RUCH S.A. nie uwiarygodnił poniesienia określonych kosztów dystrybucyjnych, które posłuŜyły mu do ustalenia wysokości rabatów za kolportaŜ czasopisma „Biografie Sławnych Ludzi”. Nie przedstawił w tym zakresie Ŝadnych konkretnych kalkulacji. Prezes Urzędu nie uznał za zasadne przesłuchać w charakterze świadka - Wojciecha Błocha, dyrektora Oddziału Krajowej Dystrybucji Prasy RUCH S.A., na okoliczność wyjaśnienia konstrukcji i zasad stosowania algorytmu w zakresie ustalania marŜy kolportaŜowej dla kontrahentów RUCH S.A. W opinii Prezesa Urzędu okoliczności sprawy, dotyczące sposobu ustalania rabatów przez RUCH S.A., zostały wyjaśnione juŜ w toku postępowania. Natomiast RUCH S.A. nie wskazał, co nowego do sprawy miałyby wnieść przedmiotowe wyjaśnienia. W świetle powyŜszych uwag, naleŜy podkreślić, iŜ Prezes Urzędu nie opowiada się oczywiście za ujednoliceniem rabatów i jedną stawką rabatową dla wszystkich tytułów. Nie istnieją bowiem czasopisma mające identyczny nakład, cenę, częstotliwość ukazywania się i poziom sprzedaŜy. W przypadku jednak, gdy te czynniki są zbliŜone, równieŜ rabaty powinny być ustalone na podobnym poziomie. Reasumując powyŜsze wywody o uciąŜliwości warunków umowy o kolportaŜ czasopisma „Biografie Sławnych Ludzi” naleŜy stwierdzić, iŜ o jej uciąŜliwości świadczą: - ustalenie zawyŜonych: rabatu od egzemplarzy sprzedanych i rabatu za zwroty protokolarne, przewyŜszających swym poziomem, wysokość tych samych rabatów pobieranych przez innych kolporterów; - ustalenie wysokości ww. rabatów bez stosownej kalkulacji ekonomicznej (kosztowej); - wprowadzenie zasady skumulowania przychodów za kolportaŜ tych czasopism, poprzez fakt jednoczesnego stosowania rabatu za egzemplarze sprzedane i rabatu za protokolarne rozliczenie egzemplarzy niesprzedanych; - brak czytelnych kryteriów kształtowania wysokości rabatów, umoŜliwiające RUCH S.A. nieuzasadnione róŜnicowanie tychŜe rabatów w odniesieniu do identycznych tytułów prasowych tego samego wydawcy. 22 W świetle powyŜszego naleŜy za bezsporne uznać, iŜ ustalone w przedmiotowych umowach warunki kolportaŜu ww. czasopism mają uciąŜliwy charakter. Ad 2. Z narzucaniem uciąŜliwych warunków umowy mamy do czynienia wówczas, gdy ma on charakter przymusowy, wymuszony przez podmiot dominujący, posiadaną siłą rynkową. Za udowodnione naleŜy uznać, iŜ na krajowym rynku dystrybucji (kolportaŜu) prasy RUCH S.A. posiada pozycję dominującą. śaden z konkurentów, działających na tym rynku nie jest w stanie zapewnić tak szerokiej sprzedaŜy tytułów prasowych jak sieć RUCH S.A. Sam RUCH S.A. potwierdza zresztą, iŜ ma największą w Polsce sieć dystrybucyjną prasy. Podnosi, iŜ jest niekwestionowanym liderem na rynku dystrybucji prasy, posiadając 60%-owy udział w krajowym rynku kolportaŜu prasy (patrz strona internetowa: www.ruch.com.pl). Tak wysoki udział w rynku, przekładający się na ilość prasy przyjmowanej i dystrybuowanej w sieci RUCH S.A., decyduje o tym, iŜ posiada on zdecydowaną przewagę kontraktową nad swoimi kontrahentami. W obliczu powyŜszego Ŝaden z wydawców prasy nie jest w stanie zrezygnować z usług tego kolportera, który jako jedyny zapewnia moŜliwość dotarcia do wszystkich czytelników w kraju. Nie jest więc moŜliwe zorganizowanie efektywnej sprzedaŜy jakiegokolwiek czasopisma, bez nawiązania współpracy z RUCH S.A. Fakt ten determinuje w zasadzie konieczność zawarcia przez wydawcę umowy kolportaŜowej z RUCH S.A. W tej sytuacji wydawca musi zgodzić się na warunki, które przedstawi im RUCH S.A. W obliczu powyŜszego odpada w zasadzie moŜliwość negocjowania warunków umownych, albowiem tylko wydawca jest zdeterminowany zawarciem umowy. Musi więc zgodzić się na wszelkie stawiane przez tego kolportera warunki. Ten z kolei moŜe swobodnie dyktować warunki umowy, gdyŜ ewentualna odmowa przyjęcia tych warunków i nie dojście do zawarcia umowy, w Ŝaden sposób nie wpłynie na jego sytuację. Taka sytuacja miała miejsce przy kształtowaniu warunków kolportaŜu czasopisma „Biografie Sławnych Ludzi”. RUCH S.A. w piśmie z dnia 12 czerwca 2000 r. przedstawił spółce G+J warunki kolportaŜu ww. czasopisma, które kształtowały się następująco: rabat za egzemplarze sprzedane w wysokości 32%, limit zwrotów protokolarnych ustalony na poziomie 40% i 5%-owy rabat za zwroty protokolarne ponad limit. Ustalone warunki spółka G+J uznała za próbę narzucenia przez RUCH S.A. uciąŜliwych warunków umowy, mających doprowadzić do osiągnięcia nieuzasadnionych korzyści. W piśmie z dnia 13 czerwca 2000 r. skierowanym do Prezesa Zarządu RUCH S.A., Spółka podniosła, iŜ RUCH S.A. narzucając wysokość rabatu od egzemplarzy sprzedanych nie przedstawił Ŝadnych argumentów, przemawiających za ustaleniem tego rabatu na tak wysokim poziomie. Podkreśliła, iŜ próby podejmowania negocjacji nie przyniosły rezultatu. W związku z tym, ww. pismem, Spółka zwróciła się do RUCH S.A. o zmianę decyzji i ustalenie wysokości rabatu w oparciu o zasady rynkowe tzn. w wysokości 30,1%, ewentualnie przedstawienie kalkulacji, która uzasadniałaby ustalenie rabatu za egzemplarze sprzedane na poziomie 32%. RUCH S.A. nie odniósł się do powyŜszych argumentów. 23 Uwzględniając fakt, iŜ wynegocjowanie korzystniejszych warunków umowy o kolportaŜ czasopisma „Biografie Sławnych Ludzi” jest niemoŜliwe, spółka G+J w kolejnym piśmie do RUCH S.A. z dnia 16 czerwca 2000 r., podjęła próbę ograniczenia uciąŜliwości ustalonych warunków rabatowych i poinformowała RUCH S.A., iŜ moŜe zgodzić się na 32%- owy rabat za egzemplarze sprzedane, przy rezygnacji z ustalenia limitów zwrotów protokolarnych i rabatu za przekroczenie tego limitu. RUCH S.A. nie zgodził się na tę propozycję. Zawiadomił Spółkę, Ŝe podtrzymuje konieczność wprowadzenia limitu zwrotów protokolarnych w wysokości 50% oraz rabatu powyŜej limitu zwrotów w wysokości 5%. W konsekwencji spółka G+J, pismem z dnia 20 czerwca 2000 r. poinformowała RUCH S.A., iŜ zmuszona jest przyjąć ustalone przez niego warunki kolportaŜu czasopisma „Biografie Sławnych Ludzi”. W efekcie umowa o kolportaŜ ww. czasopisma podpisana została na warunkach, które przedstawił RUCH S.A. Określała ona rabat od egzemplarzy sprzedanych w wysokości 32%, zaś rabat za zwroty protokolarne w wysokości 5% oraz wprowadzała zasadę jednoczesnego stosowania dwóch rabatów: rabatu od egzemplarzy sprzedanych oraz rabatu za protokolarne rozliczenie egzemplarzy niesprzedanych. Podkreślić naleŜy, iŜ wyraŜenie przez Spółkę zgody na podpisanie ww. umowy na warunkach ustalonych przez RUCH S.A., było spowodowane koniecznością rozpowszechniania czasopisma w sieci tego kolportera, mimo, iŜ te narzucone warunki, były mniej korzystne od tych, które Spółka uzyskała od innych kolporterów (obrazuje to tabela nr 7 Załącznika nr 1 do niniejszej decyzji). Oferta RUCH S.A. oceniana była przez Spółkę jako bardzo niekorzystna, a sama umowa uznana została przez nią za narzuconą z pozycji siły rynkowej, o czym Spółka poinformowała Prezesa Zarządu RUCH S.A. w piśmie z dnia 4 lipca 2000 r. Bez wątpienia racjonalnie działający kontrahent (tu: wydawca prasy) mając moŜliwość pełnej sprzedaŜy danego produktu poza siecią przedsiębiorcy, który oferuje znacznie gorsze warunki od innych firm, nie zdecydowałby się na nawiązanie współpracy handlowej. W analizowanym przypadku nie jest natomiast moŜliwe zrezygnowanie przez wydawców prasy z usług RUCH S.A. Zmuszani są więc podpisać umowy na warunkach, które zaproponuje im RUCH S.A. Przyjęcie zatem tych niekorzystnych dla spółki G+J warunków rabatowych było bez wątpienia wynikiem narzucenia ich przez RUCH S.A. Charakter działań podjętych w przedmiotowej sprawie przez RUCH S.A., wskazuje, iŜ były one podejmowane przez przedsiębiorcę posiadającego przewagę kontraktową nad swoimi kontrahentami. Działania te, przejawiające się w usilnym dąŜeniu do narzucenia własnych warunków ww. umowy i nie liczeniu się z propozycjami Spółki, świadczą o wykorzystywania przez RUCH S.A. swojej siły rynkowej. Jest zatem bezspornym, iŜ spółka G+J, mając zapewnioną moŜliwość wyboru, nie skorzystałaby z usług przedsiębiorcy, który narzuca jej niekorzystne warunki kolportaŜu wydawnictwa prasowego. Stąd uzasadniony jest wniosek, iŜ warunki te zostały przez RUCH S.A. narzucone. Ad 3. Osiągane przez dominującego przedsiębiorcę, stosującego praktykę ograniczającą konkurencję, określoną w art. 8 ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, 24 nieuzasadnione korzyści są odpowiednikiem uciąŜliwych warunków umów narzuconych kontrahentowi. W relacjach ekwiwalentności wzajemnych świadczeń uczestników umowy nieuzasadnione korzyści określają sytuację korzystniejszą od powszechnie przyjętych w stosunkach danego rodzaju (por. Ustawa antymonopolowa. Komentarz. Stanisław Gronowski. 2 wydanie, Wyd. C.H. BECK, Warszawa 1999, str. 218). W niniejszej sprawie źródłem nieuzasadnionych korzyści osiąganych przez RUCH S.A. są - uznane za uciąŜliwe - warunki umowy o kolportaŜ czasopisma „Biografie Sławnych Ludzi”, tj.: - zastosowanie w ww. umowach zawyŜonych: rabatu od egzemplarzy sprzedanych i rabatu za zwroty protokolarne, ustalonych na poziomie nieuzasadnionym ekonomicznie; - wprowadzenie zasady skumulowania przychodów za kolportaŜ ww. wydawnictw, poprzez fakt jednoczesnego stosowania rabatu za egzemplarze sprzedane i rabatu za protokolarne rozliczenie egzemplarzy niesprzedanych. Wymienione wyŜej warunki umowy o kolportaŜ przedmiotowego czasopisma bezsprzecznie nakierowane są na osiągnięcie, jak największych korzyści. Dokonać naleŜy więc oceny, czy ww. korzyści uzyskiwane przez RUCH S.A., mają nieuzasadniony charakter. W pierwszej kolejności, stosownie do opisanych - we wcześniejszej części decyzji - uciąŜliwości warunków przedmiotowej umowy, naleŜy odnieść się do zawyŜenia we wszystkich tych umowach rabatu od egzemplarzy sprzedanych i rabatu za zwroty protokolarne. Jak wykazano to juŜ wcześniej, w odniesieniu do ww. tytułu, RUCH S.A. ustalił rabat od egzemplarzy sprzedanych, który jest podstawowym wynagrodzeniem kolportera, w wysokości 32%. Ponadto RUCH S.A. pobierał z tytułu kolportaŜu tego czasopisma rabat dodatkowy liczony od wartości niesprzedanych egzemplarzy ponad limit, który został ustalony na poziomie 5%. NaleŜy tu podkreślić, iŜ ww. warunki rabatowe, ustalone przez RUCH S.A. za kolportaŜ czasopisma „Biografie Sławnych Ludzi”, są mniej korzystne od tych, które ten sam kolporter zastosował w odniesieniu do identycznych wydawnictw spółki G+J, takich jak „Claudia. Wydanie Specjalne. Rodzice” oraz „Claudia. Numer Specjalny. Ładnie Mieszkać”. RUCH S.A. nie wykazał natomiast, choćby w najmniejszym stopniu, dlaczego koszty kolportaŜu czasopisma „Biografie Sławnych Ludzi” były wyŜsze od kosztów kolportaŜu ww. wydań specjalnych pisma „Claudia”. Tym samym uwidoczniony tu wzrost wysokości rabatów, jest niczym nieuzasadniony i pozostaje zupełnie swobodną decyzją RUCH S.A., nie mającą Ŝadnego uzasadnienia ekonomicznego. Jak podkreślono to juŜ wyŜej, w relacjach ekwiwalentności wzajemnych świadczeń uczestników umowy (tu: umowy o kolportaŜ tytułu prasowego) nieuzasadnione korzyści określają sytuację korzystniejszą od powszechnie przyjętych w stosunkach danego rodzaju. Za powszechnie przyjęte warunki, które moŜna uznać za miarodajne i ekwiwalentne w relacjach wydawca – kolporter, są te które proponują ci kolporterzy, którzy nie posiadają przewagi kontraktowej nad wydawcami. Tym samym wysokość rabatów pobierana od wydawców za kolportaŜ danego tytułu przez tych kolporterów spełnia zasadę ekwiwalentności świadczeń. Pobieranie zatem w odniesieniu do tych samych tytułów prasowych, wyŜszych rabatów moŜe świadczyć o uzyskiwaniu nieuzasadnionych korzyści. 25 Dlatego teŜ istotne dla oceny narzuconych spółce G+J rabatów za kolportaŜ czasopisma „Biografie Sławnych Ludzi”, jest ich porównanie z wysokością rabatów ustalonych w umowach o kolportaŜ tego czasopisma, zawartych z innymi kolporterami – konkurentami RUCH S.A. Mając powyŜsze na uwadze, naleŜy podnieść, iŜ kolporterzy, konkurujący z RUCH S.A. na rynku kolportaŜu prasy (Kolporter, Jard – Press, Franpress, Inmedio i Rolkon), ustalili w umowach zawartych ze spółką G+J o kolportaŜ ww. czasopisma, rabaty na duŜo niŜszym poziomie. I tak wysokość rabatu za egzemplarze sprzedane była niŜsza średnio o 2 - 4%. RównieŜ zastosowany w odniesieniu do tego czasopisma rabat za zwroty protokolarne został ustalony przez RUCH S.A. na poziomie, jakiego nie stosuje Ŝaden z jego konkurentów. Stosowne zestawienie, obrazujące opisaną tu sytuację, znajduje się w tabeli nr 7 Załącznika nr 1 do niniejszej decyzji. ZawyŜając ww. rabaty RUCH S.A. działa niewątpliwie z pozycji siły. Jako podmiot dominujący na rynku nie musi bowiem brać pod uwagę ani konkretnej kalkulacji, która ustalałaby wysokość rabatów w oparciu o konkretne, obiektywne kryteria, ani warunków proponowanych przez swoich – znacznie mniejszych – konkurentów. Nie musi teŜ liczyć się z interesami klientów. Innymi słowy moŜe działać niezaleŜnie od swoich konkurentów i kontrahentów. Taka sytuacja powoduje, iŜ w zakresie ustalania rabatów za kolportaŜ tytułów prasowych, moŜe podejmować takie działania, by zapewnić sobie maksymalny wymiar korzyści, co nie byłoby moŜliwe, gdyby nie posiadał takiej władzy rynkowej. Zebrany w sprawie materiał dowodowy potwierdza jednocześnie fakt, iŜ pobieranie przez RUCH S.A. wyŜszych rabatów, od tych które stosują mniejsi kolporterzy ma swoje oparcie tylko i wyłącznie w niskim poziomie efektywności (gospodarności) działalności tego kolportera. NaleŜy mieć tu na uwadze, iŜ RUCH S.A. jest przedsiębiorcą o utrwalonej, dominującej pozycji na rynku kolportaŜu prasy. Przez kilkadziesiąt lat działał jako typowy monopolista. Jego struktury organizacyjne są bardzo rozbudowane; RUCH S.A. działa poprzez 14 oddziałów terenowych i 71 ekspedycji, dostarczając prasę do blisko 34.000 punktów. RUCH S.A., jako podmiot dominujący na rynku, ma moŜliwość wkalkulowania do stosowanej ceny (tu: rabatów), pozornych kosztów działalności. W doktrynie, jak i w orzecznictwie antymonopolowym utrwalony jest pogląd, iŜ podmiot dominujący ma, trudne mu do udowodnienia, moŜliwości wkalkulowania do ceny właśnie pozornych kosztów działalności (por.: „Ustawa antymonopolowa. Komentarz” Stanisław Gronowski. 2 wydanie, Wyd. C.H. BECK, Warszawa 1999, str. 253). WaŜnym dowodem, potwierdzającym stawiane tu tezy, jest dokument „Strategia Rozwoju Spółki RUCH S.A. na lata 2000 – 2005”, załączony do akt niniejszego postępowania, w którym przedstawiona jest sytuacja organizacyjna i gospodarcza RUCH S.A. Z uwagi, iŜ ww. dokument został utajniony przed spółką G+J, szczegółowe wyjaśnienia Prezesa Urzędu w tym przedmiocie znajdują się w Załączniku nr 2 niniejszej decyzji. Nie moŜna natomiast uznać za uzasadnione podnoszone przez RUCH S.A. twierdzenie, iŜ prowadząc działalność w duŜo szerszym zakresie, niŜ pozostali kolporterzy, ponoszone przez niego koszty przewyŜszają te, które obciąŜają innych kolporterów, co wymusza na nim stosowanie wyŜszych rabatów. RUCH S.A. nie wskazał Ŝadnych konkretnych danych liczbowych, które obrazowałyby stawianą tu tezę. 26 Zaprezentowane powyŜej wyjaśnienie RUCH S.A., jest takŜe sprzeczne z ekonomiczną zasadą osiągania przez przedsiębiorcę tzw. korzyści skali wraz ze wzrostem zakresu prowadzonej działalności i wzrostem sprzedaŜy towarów, w tym usług. Jest bowiem bezsprzecznym, iŜ RUCH S.A., z tytułu skali swojej działalności, powinien odnosić korzyści. Jednostkowe koszty produkcji (świadczenia usługi kolportaŜu pasy) powinny być tu niŜsze aniŜeli w przypadku mniejszych firm kolportaŜowych. Jak wykazano powyŜej rabaty za kolportaŜ czasopisma „Biografie Sławnych Ludzi” zostały ustalone na wyŜszym poziomie od stosowanych przez RUCH S.A. w odniesieniu do identycznych wydawnictw spółki G+J. Odbiegają one jednocześnie od rabatów stosowanych przez innych kolporterów. Dodatkowo, co wykazało postępowanie dowodowe, RUCH S.A. kształtuje ich wysokość w sposób dowolny, nie opierając się na konkretnych kalkulacjach ekonomicznych. RUCH S.A. podniósł co prawda, iŜ przy kształtowaniu wysokości naleŜnych mu rabatów bierze pod uwagę szereg czynników, w szczególności koszty bezpośredniej obsługi dystrybucji nakładu, w tym koszty transportu, magazynowania, obsługi administracyjnej, na co składają się koszty wynikające z wielkości nakładu, częstotliwości ukazywania się, ceny jednostkowej, objętości, formatu, cięŜaru oraz prognozowanej efektywności sprzedaŜy. Wskazał takŜe, iŜ przy ustalaniu rabatów, posługuje się dodatkowo opracowanym algorytmem (dołączonym do akt postępowania), który jest narzędziem pomocniczym. Dzięki sparametryzowanym kryteriom w nim zastosowanym, takich jak nakład danego tytułu, ilość wydań w roku, format tytułu, jego waga, liczba egzemplarzy w paczce, cena tytułu, poziom sprzedaŜy pisma o zbliŜonej tematyce, treść, objętość, liczba punktów sprzedaŜy, do których dostarczany będzie tytuł – określa wysokość naleŜnego mu rabatu. Zdaniem Prezesa Urzędu są to jednak wyjaśnienia zbyt ogólne. W oparciu o ww. czynniki i narzędzia nie moŜna bowiem w sposób wiarygodny ocenić prawidłowości określonych przez RUCH S.A. wysokości rabatów. RUCH S.A. nie przedstawił konkretnej kalkulacji kosztowej, która stanowiła podstawę dla ustalenia i pobierania rabatu za kolportaŜ czasopisma „Biografie Sławnych Ludzi”. Jednocześnie jego wydawca – spółka G+J nie została zapoznana z uzasadnieniem ekonomicznym ustalonych w umowie warunków rabatowych, o co zwracała się zresztą do RUCH S.A. w piśmie z dnia 13 czerwca 2000 r. W kontekście powyŜszych wyjaśnień naleŜy więc uznać fakt pobierania w odniesieniu do ww. tytułu zawyŜonych rabatów: od egzemplarzy sprzedanych i za zwroty protokolarne, nieuzasadnionych ekonomicznie, oznaczający w istocie osiąganie przez RUCH S.A. nieuzasadnionych korzyści. Jest bowiem faktem bezspornym, iŜ ustalenie przez RUCH S.A. w odniesieniu do czasopisma „Biografie Sławnych Ludzi” wyŜszych rabatów od tych, które pobierane były przez innych kolporterów, których poziom Prezes Urzędu uznał za uzasadniony ekonomicznie – oznacza realnie wyŜsze przychody po stronie RUCH S.A. ZawyŜony w ten sposób przez RUCH S.A. przychód, przynosi temu kolporterowi nieuzasadnioną korzyść. NaleŜy bowiem pamiętać, iŜ ta część przychodu, którą - w związku z nieuzasadnionym zawyŜeniem rabatów - RUCH S.A. uzyskał z tytułu kolportaŜu 1-ego numeru czasopisma „Biografie Sławnych Ludzi” i mógł osiągać dalej, przy kontynuowaniu jego wydawania – w normalnych warunkach rynkowych stanowiłaby przychód spółki G+J. Jak podniosła sama Spółka mogła to być kwota rzędu 6.500 zł, w stosunku tylko do pierwszego numeru ww. czasopisma. Zatem ta część przychodu, która uzyskana została przez RUCH S.A. w wyniku zastosowania zawyŜonych rabatów od egzemplarzy sprzedanych i za zwroty protokolarne, stanowi dla RUCH S.A. nieuzasadnioną korzyść uzyskaną kosztem spółki G+J. 27 Nie jest wprawdzie moŜliwe podanie konkretnych, rzeczywistych kwot, stanowiących wartość tych nieuzasadnionych korzyści. Przyczyny tego wyjaśniono powyŜej, a dodatkowe informacje znajdują się w powołanym juŜ wyŜej Załączniku nr 2 do niniejszej decyzji, utajnionym dla spółki G+J. Nie oznacza to jednak, iŜ RUCH S.A. korzyści takich nie osiąga. Prezes Urzędu udowodnił bowiem powyŜej fakt ich uzyskiwania, na tle zawyŜenia rabatów za kolportaŜ przedmiotowego tytułu. Uznając fakt osiągania przez RUCH S.A. nieuzasadnionych korzyści, tkwiących w nieuzasadnionym zawyŜeniu ww. rabatów, Prezes Urzędu odrzuca jednocześnie rachunek finansowy i analizę sprzedaŜy przedmiotowych tytułów, dokonaną przez RUCH S.A. Dane wykazywane przez RUCH S.A. są niemoŜliwe do zweryfikowania. Nieuzasadnionym w niniejszej sprawie byłoby więc zastosowanie przy ocenie charakteru uzyskiwanych przez RUCH S.A. korzyści analizy kosztowej. Jak wskazuje się w doktrynie podmiot dominujący ma, trudne mu do udowodnienia, moŜliwości wkalkulowania do ceny pozornych kosztów działalności. Zatem kosztowe metody ustalania cen nie zachęcają do podnoszenia efektywności gospodarowania przez obniŜanie cen. Dlatego teŜ orzecznictwo antymonopolowe przy ocenie kryteriów ceny nadmiernie wygórowanej, czy generalnie poziomu cen stosowanych przez przedsiębiorcę dominującego z ostroŜnością podchodzi do analizy kosztowej, obarczonej w duŜej mierze uwarunkowaniami subiektywnymi danego przedsiębiorcy, na rzecz bardziej obiektywnych kryteriów porównawczych z cenami stosowanymi przez konkurentów bądź potencjalnych konkurentów na innych rynkach (por.: „Ustawa antymonopolowa. Komentarz” Stanisław Gronowski. 2 wydanie, Wyd. C.H. BECK, Warszawa 1999, str. 253). W tym świetle trudno uznać jest za słuszne odwoływanie się przy ocenie charakteru osiąganych przez dominanta korzyści do rentowności, rozumianej jako stosunek kwoty zysku do kosztów własnych. Drugim – obok nieuzasadnionego ekonomicznie zawyŜenia rabatów od egzemplarzy sprzedanych i za zwroty protokolarne – źródłem osiągania nieuzasadnionych korzyści przez RUCH S.A. jest zastosowanie w umowie o kolportaŜ czasopisma „Biografie Sławnych Ludzi” zasady umoŜliwiającej jednoczesne pobieranie rabatu za egzemplarze sprzedane i rabatu za rozliczenie egzemplarzy niesprzedanych. W pierwszej kolejności Prezes Urzędu pragnie podkreślić, iŜ w jego ocenie pobieranie rabatu za rozliczenie egzemplarzy niesprzedanych w przypadku kolportaŜu prasy jest świadczeniem nieekwiwalentnym, nie mającym w zasadzie Ŝadnego odpowiednika w świadczeniu kolportera. Rabaty za rozliczenie egzemplarzy niesprzedanych są bowiem dochodem kolportera za niewłaściwie wykonaną usługę. Oddając bowiem nakład do dystrybucji, wydawca oczekuje jego sprzedaŜy i taki jest cel umowy kolportaŜowej, tj. sprzedaŜ tytułów prasowych. Fakt zapewnienia sobie bardzo znacznych korzyści przy zwrotach egzemplarzy niesprzedanych moŜe powodować, iŜ ten kolporter nie będzie dbał o efektywność sprzedaŜy danego tytułu, albowiem nawet przy niskiej sprzedaŜy będzie czerpał znaczne dochody. Nie wykonując usługi kolportaŜu prasy, do której się zobowiązał – zawsze otrzymuje jednak wynagrodzenie. Tym samym zastosowanie w umowie o kolportaŜ czasopisma „Biografie Sławnych Ludzi”, przy rozliczeniach egzemplarzy niesprzedanych, rabatu za zwroty protokolarne jest nieuzasadnione. Jak wyjaśniono juŜ wcześniej, wprowadzając do przedmiotowej umowy, zasadę jednoczesnego stosowania dwóch rabatów, RUCH S.A. zapewniał sobie, obok uzyskiwania korzyści z tytułu pobierania rabatu za egzemplarze sprzedane, dodatkowe korzyści za rozliczenie egzemplarzy niesprzedanych, które odbywać się miało protokolarnie. 28 Przy tego typu rozliczeniach RUCH S.A. ustalił limit zwrotów protokolarnych na 50%. Przy przekroczeniu tego limitu pobierany miał być rabat w wysokości 5% za obsługę zwrotów przekraczających ww. limit, liczony od wartości niesprzedanych egzemplarzy ponad ten limit. Jednocześnie naleŜy zauwaŜyć, iŜ niesprzedane egzemplarze miały być przekazywane na makulaturę, a uzyskane z tego tytułu wpływy - stanowić korzyść RUCH S.A. Tak więc RUCH S.A. zawyŜając – co wykazano juŜ wcześniej – rabat od egzemplarzy sprzedanych i rabat za zwroty protokolarne, kumuluje dodatkowo nieuzasadnione korzyści poprzez jednoczesne zastosowanie obu tych rabatów. W analizowanym przypadku faktyczne osiągnięcie tych nieuzasadnionych korzyści odnosić naleŜy do pierwszego numeru „Biografii Sławnych Ludzi”, na którym jak na razie spółka G+J zakończyła wydawanie tego czasopisma. Jednak narzucenie warunków rabatowych w przedmiotowej umowie miało zapewnić RUCH S.A. osiąganie nieuzasadnionych korzyści, takŜe w odniesieniu do kolejnych dystrybuowanych numerów tego czasopisma. Mając powyŜsze na uwadze naleŜy stwierdzić, iŜ RUCH S.A.: - zawyŜając wysokość rabatu za egzemplarze sprzedane i rabatu za zwroty protokolarne, poprzez określenie ich wysokości w sposób nieuzasadniony ekonomicznie, - stosując zasadę jednoczesnego pobierania rabatu od egzemplarzy sprzedanych i rabatu za rozliczenie egzemplarzy niesprzedanych, tj. rabatu za zwroty protokolarne uzyskuje nieuzasadnione korzyści. RUCH S.A. – jako przedsiębiorca posiadający pozycję dominującą na rynku – nie musi bowiem liczyć się z kosztami i nie ma potrzeby racjonalizować wydatków. Co prawda jak kaŜdy przedsiębiorca, równieŜ i on maksymalizuje zyski, ale nie musi tego robić przez obniŜanie kosztów swojej działalności, ale poprzez zawyŜenie cen i innych pozacenowych warunków umowy. Prezes Urzędu stwierdza więc, iŜ zastosowanie przez RUCH S.A. w umowie o kolportaŜ czasopisma „Biografie Sławnych Ludzi” ww. warunków rabatowych ma na celu pokrycie strat nieefektywnej działalności gospodarczej, co stanowi wyjątkowo naganny przejaw dominacji rynkowej RUCH S.A. Za udowodniony naleŜy zatem uznać fakt osiągania przez RUCH S.A. nieuzasadnionych korzyści, wynikających z narzuconych spółce Amer.Com uciąŜliwych warunków umowy o kolportaŜ czasopisma „Biografie Sławnych Ludzi”. Stąd za udowodnione naleŜy uznać stosowanie przez RUCH S.A. praktyki ograniczającej konkurencję, określonej w art. 8 ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów . Uznając za udowodnione w niniejszej sprawie stosowanie przez RUCH S.A. ww. praktyki ograniczającej konkurencję, określonej w art. 8 ust. 2 pkt 6 ww. ustawy, Prezes Urzędu miał oczywiście na uwadze fakt wstrzymania wydawania czasopisma „Biografie Sławnych Ludzi” przez spółkę G+J. Uznał jednak, iŜ w przedmiotowej sprawie doszło – co wywiedziono powyŜej – do narzucania uciąŜliwych i przynoszących RUCH S.A. nieuzasadnione korzyści warunków umowy o kolportaŜ czasopisma „Biografie Sławnych Ludzi”. Natomiast RUCH S.A. nie zaniechał tej praktyki, z czym moglibyśmy mieć do czynienia, gdyby obniŜył wysokość rabatów pobieranych za kolportaŜ ww. czasopisma. 29 Bezsprzecznym jest bowiem, iŜ powyŜszą praktykę naleŜy wiązać z datą zawarcia negowanej umowy. NaleŜy zaznaczyć, iŜ zgodnie z orzecznictwem Sądu Antymonopolowego (por.: wyrok SA z dnia 27 września 2000 r. – sygn. akt XVII Ama 97/99) w przypadku praktyki ograniczającej konkurencję polegającej właśnie na narzucaniu uciąŜliwych warunków umowy o jej trwaniu moŜna mówić do czasu zawarcia przez strony umowy zawierającej taki warunek. Po zawarciu takiej umowy, uciąŜliwy warunek stał się juŜ treścią umowy. W dacie zawarcia umowy wystąpiły bowiem jej skutki w postaci zobowiązań stron. W przedmiotowej sprawie nie moŜna zatem mówić o zaprzestaniu stosowaniu powyŜszej praktyki, albowiem uciąŜliwości umowy o kolportaŜ czasopisma „Biografie Sławnych Ludzi” nie zostały z niej przez RUCH S.A. wyeliminowane. Zgodnie z treścią art. 1 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, określa ona warunki rozwoju i ochrony konkurencji oraz zasady podejmowanej w interesie publicznym ochrony interesów przedsiębiorców i konsumentów. Organ administracji - Prezes Urzędu - w toku postępowania i przy wydawaniu decyzji jest zatem rzecznikiem interesu publicznego, co wynika równieŜ z jego zadań w strukturze administracji publicznej – m.in. art. 7 kpa. Decyzja administracyjna moŜe bowiem dotyczyć nie tylko stron, lecz jej skutki mogą rozciągać się takŜe na inne osoby – osoby fizyczne, jednostki organizacyjne (por. B. Adamiak, J. Borkowski - Kodeks postępowania administracyjnego, Komentarz, wyd. C.H. BECK, Warszawa 1996, str. 57). W rozstrzyganych przez Prezesa Urzędu postępowaniach zasadnym jest zatem ustalenie, czy nastąpiło naruszenie interesu publicznoprawnego. Interes publiczny w postępowaniu administracyjnym nie jest pojęciem jednolitym i stałym. Opierając się na orzecznictwie antymonopolowym przyjmuje się, Ŝe z naruszeniem interesu publicznoprawnego moŜemy mieć do czynienia w przypadku gdy skutki działań sprzecznych z ustawą o ochronie konkurencji i konsumentów dotknięty jest szerszy krąg uczestników rynku, bądź gdy te działania wywołują na rynku inne niekorzystne zjawiska. W państwie prawa pojęcie naruszenia interesu publicznoprawnego nie moŜe być jednak pojmowane w sposób mechaniczny i oceniane ilościowo. Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów jest wymierzona przeciwko przejawom naduŜycia siły rynkowej, ograniczającym wolną konkurencję lub eksploatującym pozycję zajmowaną na rynku. Tym samym, w przypadku praktyk ograniczających konkurencję o charakterze eksploatacyjnym, gdzie działania dominanta skierowane są wobec jednego lub kilku przedsiębiorców, mamy bezsprzecznie do czynienia z naruszeniem interesu publicznoprawnego. Istotne jest bowiem, Ŝe ich źródłem jest bądź siła rynkowa przedsiębiorców, będąca rezultatem zakazanego przez prawo porozumienia, bądź posiadanie pozycji dominującej. Dla naruszenia interesu publicznego w takich sytuacjach wystarczające jest dowolne naduŜycie siły rynkowej w relacjach ze słabszymi uczestnikami rynku, juŜ samo bowiem naduŜycie narusza interes publiczny. Z taką sytuacją mamy do czynienia w przedmiotowej sprawie, gdzie RUCH S.A. narzucił uciąŜliwe warunki rabatowe spółce G+J i uzyskiwał jej kosztem nieuzasadnione korzyści. NaleŜy podkreślić, iŜ opisane w niniejszej decyzji bezprawne działania RUCH S.A. skierowane wobec pojedynczego wydawcy, mają zarówno negatywny wpływ na konkurencję na rynku wydawnictw prasowych, jak i kolportaŜu prasy. 30 Sytuacja, w której kolporter zawyŜa rabaty i osiąga z tego tytułu nieuzasadnione korzyści kosztem wydawcy, pozbawiając go części korzyści, ogranicza bowiem jego moŜliwości konkurowania z innymi przedsiębiorcami. Za kaŜdym razem prowadzi to do osłabienia jego siły rynkowej. Z drugiej strony naduŜycie swej pozycji rynkowej przez dominującego kolportera wobec wydawcy (tu: spółki G+J), umoŜliwia mu uzyskiwanie nienaleŜnych korzyści i powoduje bezprawne utrwalanie swojej pozycji, co negatywnie wpływa na konkurencję na rynku kolportaŜu prasy. Jest zatem bezsprzecznym, iŜ w niniejszej sprawie mamy do czynienia z naruszeniem interesu publicznoprawnego. Stosownie do art. 101 ust. 2 pkt 1) ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów Prezes Urzędu moŜe nałoŜyć, w drodze decyzji, na przedsiębiorcę karę pienięŜną w wysokości stanowiącej równowartość od 1 000 do 5 000 000 euro, jednak nie większej niŜ 10% przychodu, osiągniętego przez karanego przedsiębiorcę w roku rozliczeniowym poprzedzającym rok nałoŜenie kary, jeŜeli dopuścił się naruszenia zakazu określonego w art. 8. Treść art. 4 pkt 15) ustawy określa przychód jako przychód uzyskany w roku podatkowym poprzedzającym dzień wszczęcia postępowania na postawie ustawy, w rozumieniu obowiązujących przedsiębiorcę przepisów o podatku dochodowym. Za udowodnione naleŜy uznać, iŜ RUCH S.A. stosuje wobec spółki G+J praktykę ograniczającą konkurencję, polegającą na narzucaniu uciąŜliwych warunków rabatowych, w odniesieniu do czasopisma „Biografie Sławnych Ludzi” wydawanego przez Spółkę. Zdaniem Prezesa Urzędu, charakter oraz uciąŜliwość tej praktyki w pełni uzasadniają nałoŜenie na RUCH S.A. kary pienięŜnej. Prezes Urzędu wymierzył karę w wysokości 30.000 euro, co stanowi równowartość 105.657 zł (słownie: sto pięć tysięcy sześćset pięćdziesiąt siedem złotych). Wartość euro została przeliczona według kursu średniego walut obcych ogłoszonych przez Narodowy Bank Polski 31 grudnia 2001 r. – Tabela nr 252/A/NBP/2001, stosownie do art. 115 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, zgodnie z którym wartość euro, o której mowa w przepisach ww. ustawy podlega przeliczeniu na złote według kursu średniego walut obcych ogłoszonego przez Narodowy Bank Polski w ostatnim dniu roku kalendarzowego poprzedzającego rok nałoŜenia kary. Kurs ten wynosił 3,5219 zł. Przy wymierzaniu kary w tej wysokości Prezes Urzędu uznał, iŜ musi ona posiadać charakter represyjny. W ocenie Prezesa Urzędu wysokość tej kary w pełni odpowiada zawinieniu RUCH S.A. NaleŜy tu podkreślić, iŜ RUCH S.A. osiągnął konkretne nieuzasadnione korzyści kolportując pierwszy numer czasopisma „Biografie Sławnych Ludzi”. Ponadto zawierając przedmiotową umowę, narzucając warunki rabatowe, dąŜył do osiągania nieuzasadnionych korzyści przez cały okres kolportaŜu ww. czasopisma. Nie doszło do tego tylko z uwagi na wstrzymanie wydawania tego tytułu przez spółkę G+J. NaleŜy podkreślić, iŜ działania RUCH S.A., mające bez wątpienia charakter presji dominanta, uderzały w słabszego przedsiębiorcę, który zmuszony jest korzystać z usług RUCH S.A. NaleŜy podkreślić, iŜ przez cały czas trwania postępowania RUCH S.A. utrzymywał, iŜ zarzuty spółki G+J są bezpodstawne, co w ostatecznej ocenie sprawy okazało się nieprawdziwe. 31 Jednocześnie Prezes Urzędu nie uznał za zasadne nakładania wyŜszej kary. Osiągnięcie bowiem przez RUCH S.A. rzeczywistych, nieuzasadnionych korzyści wystąpiło tylko przy jednym numerze tego tytułu, co nie moŜe pozostać bez wpływu na wymiar kary. Nakładając karę w ustalonej wyŜej wysokości, Prezes Urzędu uznał, iŜ kara ta musi tez spełniać funkcję prewencyjną. Niniejsza decyzja, stwierdzająca stosowanie praktyk ograniczających konkurencję wobec jednego z wydawców, musi bowiem przyczynić się do zmiany polityki rabatowej RUCH S.A. stosowanej wobec innych kontrahentów. Musi być ostrzeŜeniem na tyle uciąŜliwym, aby skutecznie zapobiegać próbom pojawienia się takich niekorzystnych zjawisk w przyszłości Kara w wysokości 30.000 euro stanowi 0,6% kary maksymalnej, przewidzianej za naruszenie zakazu określonego w art. 8 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Wydawać się więc moŜe karą znikomą. JednakŜe w ocenie Prezesa Urzędu, jej wartość nominalna będzie dotkliwa dla RUCH S.A. Karę naleŜy wpłacić na konto: NBP O/O Warszawa nr 51101010100078782231000000 Stosownie do art. 75 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, Prezes Urzędu rozstrzyga o kosztach postępowania, w drodze postanowienia, które moŜe być zamieszczone w decyzji kończącej postępowanie. Zgodnie z art. 69 ust. 1 ww. ustawy w postępowaniu wszczętym na wniosek strona przegrywająca sprawę jest obowiązana zwrócić drugiej stronie, na jej Ŝądanie, koszty niezbędne do celowego dochodzenia praw i celowej obrony, w tym takŜe koszty opinii biegłych i instytucji naukowych. W piśmie z dnia 9 lipca 2002 r. spółka G+J – stosownie do art. 76 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów – wniosła o przyznanie zwrotu kosztów według przepisów odrębnych. Spółka reprezentowana była przez radcę prawnego – Grzegorz Miszczyka. Przy określeniu w niniejszej sprawie wysokości tych kosztów, Prezes Urzędu posiłkowo posłuŜył się regulacjami prawnymi dotyczącymi opłat za czynności radców prawnych. Zgodnie z § 18 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz. U. Nr 163 poz. 1349), w sprawach będących w toku przed dniem wejścia w Ŝycie rozporządzenia (tj. do dnia 5 października 2002 r.) stosuje się aŜ do zakończenia sprawy w danej instancji przepisy dotychczasowe. NaleŜało więc w niniejszej sprawie zastosować przepisy rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 12 grudnia 1997 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 1997 Nr 154, poz. 1013 z późn. zm.). Zgodnie z § 20 ust. 2 pkt 1 ww. rozporządzenia stawka minimalna w postępowaniu przed Sądem Okręgowym w Warszawie - sądem antymonopolowym w sprawie z zakresu ochrony konkurencji wynosiła 300 zł. Zgodnie zaś z § 3 ust. 1 tego rozporządzenia opłaty stanowiące podstawę zasądzenia przez sądy kosztów zastępstwa prawnego nie mogą być wyŜsze niŜ czterokrotne minimalne, niezaleŜnie od wysokości tych opłat ustalonych w umowie z między adwokatem lub radcą prawnym a klientem. Na podstawie ust. 2 tego paragrafu Sąd moŜe przyznać opłaty wyŜsze od wskazanych w ust. 1, jeŜeli uzasadnia to rodzaj i stopień zawiłości sprawy; nie mogą być one wyŜsze niŜ sześciokrotne stawki minimalne. 32 Mając powyŜsze na uwadze Prezes Urzędu nakazuje RUCH S.A. zwrot kosztów zastępstwa prawnego na rzecz spółki G+J w kwocie 600 zł. Ustalając powyŜszą kwotę, Prezes Urzędu wziął pod uwagę rodzaj i stopień zawiłości sprawy, a takŜe konieczność wkładu pracy pełnomocnika spółki G+J. Prezes Urzędu uznał, iŜ sprawa nie odbiegała stopniem trudności od innych postępowań antymonopolowych, choć – co niewątpliwe – pełnomocnik dołoŜył wszelkich starań, udzielając rzetelnych i precyzyjnych wyjaśnień. Nie bez znaczenie jest teŜ fakt, iŜ został ustanowiony juŜ w trakcie trwania postępowania. Tym samym część pism spółki G+J przygotowanych w toku postępowania (w tym tak istotne jak wniosek o wszczęcie postępowania antymonopolowego), powstały przed powołaniem w niniejszej sprawie Pana Grzegorza Miszczyka, jako pełnomocnika spółki G+J. Biorąc powyŜsze pod uwagę, orzeka się jak w sentencji. Od niniejszej decyzji przysługuje stronom odwołanie do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Antymonopolowego za pośrednictwem Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów - Delegatury w Warszawie, w terminie dwutygodniowym od dnia doręczenia decyzji. z up. Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów Otrzymują : G+J Gruner + Jahr Polska Sp. z o.o. & Co. Spółka Komandytowa ul. Wynalazek 4 02-677 Warszawa reprezentowana przez radcę prawnego Pana Grzegorza Miszczyka Pan Jerzy Ciesielski Pełnomocnik RUCH S.A. Kancelaria Adwokacka ul. Piotrkowska 61 90-417 Łódź