RWA-7/2002

PREZES URZĘDU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW DELEGATURA URZĘDU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW w Warszawie RWA-50/84/1392/2000/DM Warszawa, dn. 30 kwietnia 2002 r. DECYZJA Nr RWA – 7/2002 I. Na podstawie art. 11 ust. 1 w związku z art. 8 ust. 2 pkt 6 ustawy dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 122, poz. 1319 z późn. zm.), po przeprowadzeniu postępowania antymonopolowego wszczętego na wniosek spółki Shenkman Sp. z o. o. w Błoniu, w imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, nie stwierdza się stosowania przez Zakład Energetyczny Warszawa – Teren S.A. w Warszawie praktyki ograniczającej konkurencję polegającej na naduŜywaniu pozycji dominującej na lokalnym rynku dostaw energii elektrycznej poprzez narzucanie uciąŜliwych i przynoszących ZEW-T S.A. nieuzasadnione korzyści warunków umowy nr 234/99 z dnia 24 listopada 1999 r. o przyłączenie instalacji do sieci elektroenergetycznej. II. Na podstawie art. 11 ust. 1 w związku z art. 8 ust. 2 pkt 4 ustawy dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 122, poz. 1319 z późn. zm.), po przeprowadzeniu postępowania antymonopolowego wszczętego na wniosek spółki Shenkman Sp. z o. o. w Błoniu, w imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, nie stwierdza się stosowania przez Zakład Energetyczny Warszawa – Teren S.A. w Warszawie praktyki ograniczającej konkurencję polegającej na naduŜywaniu pozycji dominującej na lokalnym rynku dostaw energii elektrycznej poprzez uzaleŜnianie zawarcia umowy sprzedaŜy energii do budynku przy ul. Narutowicza w Błoniu od ustanowienia na rzecz ZEW-T S.A. prawa nieodpłatnego uŜytkowania wydzielonej części nieruchomości, na której posadowione są budynki stacji transformatorowej, jako świadczenia niemającego rzeczowego ani zwyczajowego związku z przedmiotem ww. umowy. UZASADNIENIE W dniu 27 grudnia 2000 r. wpłynął do Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów wniosek spółki Shenkman Sp. z o. o. w Błoniu (zwanej dalej: spółką Shenkman bądź Spółką) o wszczęcie postępowania antymonopolowego przeciwko Zakładowi Energetycznego Warszawa – Teren S.A. w Warszawie (zwanego dalej: ZEW-T S.A.). 2 Przedmiotowy wniosek stanowił kolejne wystąpienie Spółki, zawierające Ŝądanie wszczęcia postępowania antymonopolowego przeciwko ZEW-T S.A. (pierwszy z dnia 9 listopada 2000 r. został – z uwagi na nieuzupełnienie braków formalnych – pozostawiony bez rozpoznania). Spółka Shenkman zarzuciła ZEW-T S.A. narzucanie uciąŜliwych warunków umowy, przynoszących mu nieuzasadnione korzyści oraz uzaleŜnianie zawarcia umowy od spełnienia przez Spółkę świadczenia nie związanego z przedmiotem umowy, którego nie spełniłaby mając moŜliwość wyboru. Spółka Shenkman podniosła, iŜ jest inwestorem, który wybudował budynek mieszkalny wielorodzinny przy ul. Narutowicza w Błoniu. Działająca w jego imieniu firma Rosconsult zwróciła się do ZEW-T S.A. o przyłączenie budynku do sieci energetycznej. W odpowiedzi na powyŜszy wniosek, ZEW-T S.A. przydzielił moc 300 kW oraz określił warunki techniczne zasilania (pismo z dnia 30 kwietnia 1998 r., sygn. TK/1663/98). Podkreśliła, iŜ cała inwestycja, konieczna do podłączenia budynku do sieci, została wykonana przez nią własnym kosztem i staraniem. Według jej wyliczeń, koszt inwestycji wyniósł ponad 150 tys. zł. Po wykonaniu inwestycji otrzymała projekt umowy przyłączeniowej, z której wynikało, Ŝe jest zobowiązana bezpłatnie przekazać na majątek ZEW-T S.A. wybudowane urządzenia, jak teŜ ustanowić na swojej nieruchomości na rzecz ZEW-T S.A. nieodpłatnie prawo uŜytkowania gruntu znajdującego się pod stacją transformatorową. Spółka Shenkman podkreśliła, iŜ zaproponowane przez ZEW-T S.A. warunki umowy przyłączeniowej były dla niego wyjątkowo korzystne. Stawał się on bowiem właścicielem majątku znacznej wartości oraz nieodpłatnym uŜytkownikiem gruntu. Spółka podkreśliła, iŜ nie zgodziłaby się na powyŜsze warunki, gdyby nie fakt, Ŝe nie posiada alternatywnego źródła energii elektrycznej. Zwróciła teŜ uwagę, iŜ przyłącze zostało juŜ wybudowane, a koszty z tym związane – poniesione. Ponadto z uwagi na zbliŜający się termin zasiedlenia budynku, Spółka zmuszona była przyjąć te warunki, zwłaszcza Ŝe podejmowane przez niego próby negocjacji kończyły się groźbą odmowy przyłączenia budynku do sieci. Spółka podniosła jednocześnie, iŜ ZEW-T S.A. zagroził jej, Ŝe o ile do dnia 29 lutego 2000 r. nie zostanie uregulowana prawna kwestia nieruchomości, na której umiejscowiony jest transformator, wybudowany budynek zostanie pozbawiony energii elektrycznej. W opinii Spółki, ZEW-T S.A. zastosował wobec niej, korzystając ze swej pozycji, groźbę odcięcia dopływu energii w przypadku nie zastosowania się do jego Ŝądań. Stanowi to, jej zdaniem, dowód potwierdzający fakt bezprawności działań ZEW-T S.A. Nie pozostawił on bowiem drugiej stronie moŜliwości prowadzenia jakichkolwiek negocjacji, co do warunków przyłączenia. Wobec powyŜszego spółka Shenkman zmuszona została do dokonania geodezyjnego podziału nieruchomości, na której posadowione zostały urządzenia energetyczne, celem ustanowienia ograniczonego prawa rzeczowego. Jednocześnie zwróciła się do ZEW-T S.A. o warunkowe podłączenie budynku do sieci energetycznej. ZEW-T S.A. Ostatecznie, co podkreśliła spółka Shenkman w swym wniosku, przeniosła na ZEW-T S.A. prawo własności stacji transformatorowej, linii kablowej 15 kV oraz linii kablowej niskiego napięcia. Natomiast aktem notarialnym z dnia 14 marca 2000 r. ustanowiła na rzecz ZEW-T S.A. prawo uŜytkowania nieruchomości. Z kolei w piśmie z dnia 5 kwietnia 2000 r., wystąpiła do ZEW-T S.A. o przedstawienie indywidualnych, rzeczywiście poniesionych, kosztów realizacji przyłączenia. W odpowiedzi na powyŜsze, ZEW-T S.A. podał jako swoje koszty, koszty które poniesione zostały faktycznie przez Spółkę. Powołał się przy tym na fakt, Ŝe spółka Shenkman zgodziła się na podpisanie umowy. 3 PowyŜsze fakty wskazują, zdaniem Spółki, Ŝe ZEW-T S.A. wykorzystuje pozycję monopolistyczną na rynku. Spółka podniosła, iŜ zgodnie z obowiązującymi przepisami koszt przyłączenia, określony powinien być na podstawie indywidualnych rzeczywistych kosztów realizacji przyłączenia. W umowie przyłączeniowej pojawiła się zaś kwota 170 tys. zł, którą poniósł jakoby ZEW-T S.A. Tymczasem – co podkreśla spółka Shenkman – ZEW-T S.A. nie poniósł Ŝadnych wydatków w związku z przyłączeniem jej do sieci; poniosła je w całości Spółka. W opinii Spółki kreowanie sztucznej i nie mającej oparcia w przepisach prawa wierzytelności tylko w celu jej potrącenia (§ 4 umowy przyłączeniowej) z rzeczywistą wierzytelnością Spółki z tytułu przeniesienia urządzeń technicznych jest działaniem wymuszonym i bezprawnym. W obliczu złoŜonego przez spółkę Shenkman wniosku i stawianych tam zarzutów, Prezes Urzędu, pismem z dnia 31 stycznia 2001 r., zawiadomił strony o wszczęciu postępowania antymonopolowego w sprawie nakazania Zakładowi Energetycznemu Warszawa - Teren S.A. w Warszawie (ZEW-T S.A.) zaniechania praktyk monopolistycznych polegających na naduŜywaniu pozycji dominującej na rynku dostaw energii elektrycznej poprzez: 1. narzucanie uciąŜliwych i przynoszących ZEW-T S.A. nieuzasadnione korzyści warunków umowy nr 234/99 o przyłączenie instalacji do sieci elektroenergetycznych z dnia 24 listopada 1999 r., wymuszających na Spółce nieodpłatne przekazanie na majątek ZEW-T S.A. wybudowanych własnym kosztem i staraniem urządzeń wymienionych w § 2 ust. 1 ww. umowy - co moŜe stanowić naruszenie art. 5 ust. 1 pkt 6 ustawy z dnia 24 lutego 1990 r. o przeciwdziałaniu praktykom monopolistycznym i ochronie interesów konsumentów (Dz. U. z 1999 r. Nr 52, poz. 547 z późn. zm.) 1 ; 2. uzaleŜnianie zawarcia umowy sprzedaŜy energii do budynku przy ul. Narutowicza w Błoniu od ustanowienia na rzecz ZEW-T S.A. prawa nieodpłatnego uŜytkowania wydzielonej części nieruchomości, na której posadowione są budynki stacji transformatorowej, którego to świadczenia, jako nie związanego z przedmiotem umowy, Spółka nie spełniłaby, mając zapewnioną moŜliwość wyboru - co moŜe stanowić naruszenie art. 5 ust. 1 pkt 7 ww. ustawy. ZEW-T S.A. w piśmie z dnia 20 lutego 2001 r. odniósł się do twierdzeń i zarzutów spółki Shenkman oraz pisma Prezesa Urzędu zawiadamiającego o wszczęciu postępowania antymonopolowego. Potwierdził fakt wydania firmie Rosconsult, działającej w imieniu spółki Shenkman, przydziału mocy 300 kW i technicznych warunków przyłączenia (sygn. pisma TK/1663/98). Ze względu na zgłoszone znaczne zapotrzebowanie mocy przewidziano zasilanie obiektu z wnętrzowej stacji transformatorowej. ZEW-T S.A. zwrócił uwagę, iŜ w pkt 5 tychŜe warunków zawarto zapis, stosownie do którego istniała konieczność zawarcia umowy o przyłączenie instalacji do sieci, przed przystąpieniem do wykonywania inwestycji. Tymczasem umowa o przyłączenie została podpisana w chwili, gdy roboty energetyczne były juŜ na ukończeniu. ZEW-T S.A. podkreślił, iŜ Spółka nie wnosiła Ŝadnych uwag do jej treści Tym samym twierdzenie, iŜ obowiązek samodzielnego realizowania inwestycji został jej narzucony, wobec powyŜszych faktów, jest – zdaniem ZEW-T S.A. – nieprawdziwe. 1 Stosownie do art. 117 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 122, poz. 1319 z późn. zm.) z dniem wejścia w Ŝycie powyŜszej ustawy (tj. z dniem 1 kwietnia 2001 r.) utraciły moc przepisy ustawy z dnia 24 lutego 1990 r. o przeciwdziałaniu praktykom monopolistycznym i ochronie interesów konsumentów (Dz. U. z 1999 r. Nr 52, poz. 547 z późn. zm.). 4 ZEW-T S.A. powołał się ponadto na fakt, iŜ dopiero w dniu 28 października 1999 r. wpłynęło do niego pismo, zawierające prośbę o zmianę adresata warunków technicznych, zaś w dniu 29 listopada 1999 r. – prośba o podanie kosztów przyłączenia. Zdaniem ZEW-T S.A. okres 18 miesięcy, pomiędzy wydaniem warunków przyłączenia a pierwszym pismem Spółki w sprawie kosztów przyłączenia był dostatecznie długi, by Wnioskodawca zdąŜył podjąć negocjacje w sprawie ustalenia warunków umowy o przyłączenie. Stąd teŜ stwierdzenie, Ŝe Spółka była zmuszona (ze względu na krótki termin przyłączenia) przyjąć wyjątkowo niekorzystne warunki jest, w opinii ZEW-T S.A., nieuzasadnione. Podkreślił takŜe, Ŝe do treści podpisanej w dniu 24 listopada 1999 r. umowy przyłączeniowej, spółka Shenkman nie wnosiła Ŝadnych uwag i propozycji. ZEW-T S.A. zwrócił uwagę, iŜ za uciąŜliwy warunek naleŜałoby uznać zobowiązanie podmiotu przyłączającego się do wybudowania własnym nakładem urządzeń infrastruktury energetycznej i nieodpłatnego przekazania ich na majątek przedsiębiorstwa energetycznego. W związku z powyŜszym naleŜy ustalić, czy w niniejszej sprawie przekazanie to istotnie miało charakter nieodpłatny oraz czy w warunkach istnienia konkurencji ww. warunek miałby charakter uciąŜliwy. W przedmiotowej sprawie umowa o przyłączenie instalacji do sieci elektroenergetycznej została podpisana pod rządami ustawy z dnia 10 kwietnia 1997 r. Prawo energetyczne (Dz. U. z 1997 r. Nr 54, poz. 348 z późn. zm.) i przepisów wykonawczych, określających opłaty taryfowe za przyłączenie. ZEW-T S.A. podniósł, iŜ w umowie tej przyjęto załoŜenie, Ŝe kwota opłaty za przyłączenie odpowiadać będzie kwocie nakładów inwestycyjnych poniesionych przez spółkę Shenkman. Zgodnie z § 4 ust. 1 powyŜszej umowy, strony zgodziły się na dokonanie wzajemnego rozliczenia z tytułu opłaty za przyłączenie w taki sposób, iŜ ZEW-T S.A. dokona stosownie do postanowień art. 498 k.c. potrącenia wierzytelności z tytułu naleŜnej od spółki Shenkman opłaty za przyłączenie z wierzytelności przysługującej z tytułu przekazania na majątek ZEW-T S.A. wybudowanych urządzeń. Wskazał, iŜ zgodnie z § 13 ust. 2 i § 13 ust. 3 pkt 2 ówcześnie obowiązującego rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 21 października 1998 r. w sprawie szczególnych warunków przyłączenia podmiotów do sieci elektroenergetycznych, pokrywania kosztów przyłączenia, obrotu energią elektryczną, świadczenia usług przesyłowych, ruchu sieciowego i eksploatacji sieci oraz standardów jakościowych obsługi odbiorców (Dz. U. z 1998 r. Nr 135 poz. 881), był w stosunku do spółki Shenkman wierzycielem, gdyŜ miał prawo obciąŜyć ją opłatą przyłączeniową. Trudno zatem, w opinii ZEW-T S.A., zgodzić się z roszczeniem Spółki o zwrot poniesionych przez nią nakładów i nie naliczaniem opłaty przyłączeniowej. Takie postępowanie, co podkreślił ZEW-T S.A., doprowadziłoby bowiem do sytuacji, iŜ przyłączenie do sieci następowałoby nieodpłatnie, mimo, Ŝe ani pod rządami dawnych przepisów (obowiązujących w momencie podpisywania umowy), ani obecnie przyłączenie odbiorcy do sieci nie było i nie jest czynnością nieodpłatną. ZEW-T S.A. zwrócił dodatkowo uwagę na fakt, Ŝe na wniosek spółki Shenkman w umowie określono moc przyłączeniową, o wartości 110 kW, a nie 300 kW, jaką deklarowała pierwotnie Spółka (poprzez firmę Rosconsult). Podniósł, iŜ gdyby pierwotnie określono zapotrzebowanie poboru mocy do 110 kW, a nawet 210 kW, to teoretycznie moŜna byłoby zasilić budynek ze stacji słupowej, podłączonej krótkim przyłączem do przebiegającej w pobliŜu linii napowietrznej. Takie rozwiązanie byłoby duŜo tańsze, a co za tym idzie koszty przyłączenia zmniejszyłyby się o 64.400 zł. Odnosząc się do drugiego ze stawianych zarzutów, dotyczącego uzaleŜniania zawarcia umowy sprzedaŜy energii elektrycznej do wzniesionego przez spółkę Shenkman budynku od ustanowienia na rzecz ZEW-T S.A. prawa nieodpłatnego uŜytkowania wydzielonej części nieruchomości, na której postawiona jest stacja transformatorowa – ZEW-T S.A. podniósł, iŜ 5 rzeczą oczywistą jest, Ŝe stan prawny gruntów pod urządzeniami energetycznymi powinien być uregulowany w sposób formalny. JednakŜe, co podkreśla ZEW-T S.A., nie uzaleŜniał zawarcia umowy sprzedaŜy energii od ustanowienia nieodpłatnego uŜytkowania, a jedynie Ŝądał uregulowania spraw formalno – prawnych. Zwrócił teŜ uwagę, iŜ spółka Shenkman nigdy nie wystąpiła do niego z wnioskiem dotyczącym ustalenia wysokości rekompensaty w zamian za prawo uŜytkowania. ZEW-T S.A. zaakcentował, iŜ spółka Shenkman aktem notarialnym z dnia 14 marca 2000 r. ustanowiła na jego rzecz prawo uŜytkowania, podejmując przy tym dobrowolnie i bez konsultacji z nim decyzję w sprawie nieodpłatnego charakteru tego prawa. Zwrócił uwagę, iŜ budynek przy ul. Narutowicza 24, zgodnie z wnioskiem Spółki, został przyłączony do sieci ZEW-T S.A. i dostarczana była tam energia elektryczna. UzaleŜnienie zaś dostaw energii od uregulowania kwestii prawnych związanych z gruntem pod stacją do dnia 29 lutego 2000 r. nie ma istotnego znaczenia dla sprawy, gdyŜ nie podjął nawet próby odłączenia budynku od sieci z powodu opóźnienia Spółki w realizacji ww. obowiązku. Zdaniem ZEW-T S.A., w przypadku gdyby Spółka zwróciła się oficjalnie w sprawie ustalenia warunków odpłatności, strony osiągnęłyby w tej kwestii porozumienie. Uzupełniając powyŜsze wyjaśnienia, ZEW-T S.A. w piśmie z dnia 5 marca 2001 r. zwrócił uwagę, iŜ w związku z planowanym przyłączeniem budynku wzniesionego przez spółkę Shenkman, konieczne było – z uwagi na nieistnienie rezerwy mocy potrzebnej dla podłączenia nowych odbiorców energii – przystosowanie infrastruktury energetycznej, poprzez dokonanie modernizacji sieci. ZEW-T S.A. podkreślił, iŜ koszty przeprowadzonej w 2000 r. modernizacji wyniosły 299.872,30 zł. NiezaleŜnie od powyŜszego ZEW-T S.A. ustalił równieŜ koszty inwestycji niezbędnej dla przyłączenia obiektu spółki Shenkman. Określił koszt powstałej rezerwy, przeliczony na 1 kW, na 35, 8270 zł. Tym samym udział spółki Shenkman, która zadeklarowała pobór mocy o wartości 300 kW, wyniósł 10.748,11 zł. Podniósł ponadto, iŜ mieszkańcy wzniesionego budynku zuŜywają średnio 48,95 kWh miesięcznie, co oznacza, Ŝe w pierwszym roku po przyłączeniu budynku Wnioskodawcy, ZEW-T S.A. mógł odnotować jedynie stratę na sprzedaŜy energii. W swym piśmie zawarł ponadto wyliczenia okresu zwrotu nakładów inwestycyjnych przy załoŜeniu, Ŝe inwestycję tę wykonał ZEW-T S.A. Przedstawiając stosowną kalkulację wykazał, iŜ zwrot nakładów inwestycyjnych w wysokości 171,129,2 zł nastąpi po upływie 21 lat. W kontekście przedstawionych wyliczeń ZEW-T S.A., w piśmie z dnia 26 lipca 2001 r., podkreślił, iŜ przyjęty sposób rozliczenia analizowanej inwestycji elektroenergetycznej nie powinien być uznany za sprzeczny z prawem antymonopolowym. Zgodnie bowiem z treścią wyroku Sądu Antymonopolowego z dnia 19 lutego 2001 r. (sygn. akt XVII Ama 47/00), o nieuzasadnionej korzyści moŜna mówić wtedy, gdy zakład energetyczny przyjąłby na własność przyłącze i pobrał opłatę przyłączeniową lub gdy opłata przyłączeniowa nie pokrywałaby w pełni wartości przejętych urządzeń. Ustosunkowując się do wyjaśnień złoŜonych przez ZEW-T S.A., spółka Shenkman uznała przedstawione argumenty za nietrafne. W piśmie z dnia 5 marca 2001 r. zwróciła uwagę, iŜ z chwilą przystąpienia do budowy stacji transformatorowej, przedstawiciele Spółki, jak i wykonawca prac elektrycznych kontaktowali się z ZEW-T S.A., uzyskując informację, Ŝe podpisanie umowy nastąpi dopiero po zakończeniu budowy i ustaleniu wysokości poniesionych kosztów. Spółka podkreśla, Ŝe data oraz treść umowy przyłączeniowej wskazują jednoznacznie, Ŝe nie było moŜliwe jej podpisania przed przystąpieniem do robót. 6 Spółka wskazała, iŜ stanowisko ZEW-T S.A. zawarte w piśmie z dnia 20 lutego 2001 r. odnośnie zasad rozliczeń pomiędzy stronami umowy przyłączeniowej, potwierdza zasadność zarzutów o narzucaniu przez ZEW-T S.A. niekorzystnych i uciąŜliwych warunków. Podkreśliła, iŜ ZEW-T S.A. dokonał w umowie zabiegu, w wyniku którego uzyskał korzyści bez ponoszenia jakichkolwiek nakładów. W umowie przyjęto bowiem załoŜenie, Ŝe kwota opłaty za przyłączenie odpowiada kwocie nakładów inwestycyjnych poniesionych przez spółkę Shenkman. Wartość świadczenia ZEW-T S.A. wynikała więc z przyjętego załoŜenia. Jak się okazało opłata za przyłączenie powstała nie na podstawie kalkulacji własnych kosztów, co sugerował zapis umowy, ale w oparciu o przyjęte załoŜenie. Jej zdaniem trudno przyjąć, aby ktokolwiek godził się, by potrącono jego rzeczywiste koszty z teoretycznymi wartościami. Jest więc oczywistym, Ŝe ZEW-T S.A. jednostronnie ukształtował stosunek prawny tak by zabezpieczyć swoje interesy. Podniosła jednocześnie, Ŝe twierdzenie ZEW-T S.A., iŜ nie uzaleŜnia zawarcia umowy sprzedaŜy energii elektrycznej od ustanowienia nieodpłatnego prawa uŜytkowania nieruchomości jest bezzasadne. Nie sposób wyobrazić sobie – zdaniem Spółki – sytuacji, w której ktokolwiek dobrowolnie oddał część swej nieruchomości w posiadanie i nie oczekiwał z tego tytułu wynagrodzenia. Skoro więc Spółka ustanowiła nieodpłatnie to prawo, to oznacza, Ŝe działała zgodnie z Ŝądaniem ZEW-T S.A. W piśmie z dnia 25 lipca 2001 r. Spółka zwróciła uwagę, iŜ nie określała zapotrzebowania na dostawę energii elektrycznej w wysokości 300 kW. Jak wyjaśniła uczynić to mogła firma Rosconsult lub teŜ sam ZEW-T S.A., by uwzględnić zamiar podłączenia kolejnych odbiorców. Stwierdziła jednocześnie, iŜ nie jest w stanie odnieść się do wyliczeń dotyczących okresu zwrotu przeprowadzonej inwestycji, przedstawionych przez ZEW-T S.A., z uwagi na ich wysoce specjalistyczny charakter i brak po temu odpowiednich kwalifikacji. W piśmie z dnia 24 września 2001 r. spółka Shenkman podkreśliła natomiast, iŜ stanowisko wyraŜone w piśmie ZEW-T S.A. z dnia 5 marca 2001 r. i przedstawione tam wyliczenia naleŜnej opłaty przyłączeniowej nie mogą przesłaniać istoty zagadnienia. W opinii Spółki stanowisko to ZEW-T S.A. zajął juŜ w toku niniejszego postępowania, po sformułowaniu zarzutów o stosowanie praktyk monopolistycznych. Powinno być zatem potraktowane wyłącznie jako przyjęta linia obrony. W toku postępowania Prezes Urzędu, pismem z dnia 6 kwietnia 2001 r., poinformował strony postępowania o wejściu w Ŝycie z dniem 1 kwietnia 2001 r. ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów i utracie mocy przez ustawę z dnia 24 lutego 1990 r. o przeciwdziałaniu praktykom monopolistycznym i ochronie interesów konsumentów. Wskazał, iŜ w świetle art. 113 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, postępowania wszczęte na podstawie przepisów ustawy z dnia 24 lutego 1990 r. o przeciwdziałaniu praktykom monopolistycznym i ochronie interesów konsumentów prowadzi się na podstawie przepisów niniejszej ustawy. Wobec powyŜszego Prezes Urzędu zawiadomił strony, iŜ przedmiotowe postępowanie antymonopolowe toczy się w sprawie nakazania Zakładowi Energetycznemu Warszawa – Teren S.A. w Warszawie (ZEW-T S.A.) zaniechania stosowania praktyk ograniczających konkurencję, polegających na naduŜywaniu pozycji dominującej na rynku dostaw energii elektrycznej poprzez: 1. narzucanie uciąŜliwych i przynoszących ZEW-T S.A. nieuzasadnione korzyści warunków umowy nr 234/99 o przyłączenie instalacji do sieci elektroenergetycznej z dnia 24 listopada 1999 r., wymuszających na Spółce nieodpłatne przekazanie na 7 majątek ZEW-T S.A. wybudowanych własnym kosztem i staraniem urządzeń wymienionych w § 2 ust. 1 ww. umowy – co moŜe stanowić naruszenie art. 8 ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów; 2. uzaleŜnianie zawarcia umowy sprzedaŜy energii do budynku przy ul. Narutowicza w Błoniu od ustanowienia na rzecz ZEW-T S.A. prawa nieodpłatnego uŜytkowania wydzielonej części nieruchomości, na której posadowione są budynki stacji transformatorowej, jako świadczenia niemającego rzeczowego ani zwyczajowego związku z przedmiotem ww. umowy – co moŜe stanowić naruszenie art. 8 ust. 2 pkt 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. W toku postępowania dowodowego Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów ustalił, co następuje . Podejmując się wybudowania budynku mieszkalnego (wielorodzinnego) przy ul. Narutowicza 24 w miejscowości Błonie, spółka Shenkman zleciła, w oparciu o umowę zlecenie z dnia 15 grudnia 1997 r., firmie Rosconsult – Panu mgr inŜ. arch. Markowi Młyńcowi wykonanie projektu budowlanego budynku mieszkalnego w Błoniu, przy ul. Narutowicza, na działce nr ewidencyjny 27/2. Projekt miał obejmować stronę architektoniczną, konstrukcyjną, wodnokanalizacyjną i grzewczą, gazową oraz elektryczną. W odpowiedzi na wniosek firmy Rosconsult, ZEW-T S.A. pismem z dnia 30 kwietnia 1998 r. (sygn. pisma TK/1663/98), określając przydział mocy i propozycje technicznych warunków zasilania dla budynku mieszkalnego wielorodzinnego przy ul. Narutowicza w Błoniu, przydzielił dla tego budynku moc o wartości 300 kW. W pkt 1 ww. pisma ZEW-T S.A. podniósł, iŜ dostawa mocy moŜe nastąpić po wykonaniu przez Inwestora następujących inwestycji: 1. wybudowanie stacji transformatorowej wnętrzowej typu KOMBI, STLmb Scheidt – 20/630; projektowaną stację naleŜało powiązać z istniejącą siecią SN i nn; 2. do stacji naleŜało wprowadzić przelotowo linie kablową 15 kV łączącą stację nr 236 ZOR I ze stacją „CPN” w Błoniu; nowe odcinki linii 15 kV miały być wykonane kablem w izolacji 20 kV typu 3xHAKXS 120 mm 2 ; na odcinku dostacji nr 236 ZOR I naleŜało wymienić kabel 15 kV z HknFta 3x70 mm 2 na nowy; 3. przygotowanie linii nn oraz instalacji odbiorczej. Do realizacji przedmiotowej inwestycji przystąpiła spółka Shenkman. Jednocześnie pismem z dnia 9 sierpnia 1999 r. zwróciła się do ZEW-T S.A. o „przepisanie warunków technicznych nr TK 1663/98 na spółkę Shenkman”. Przewidzianą w ww. projekcie infrastrukturę elektroenergetyczną Spółka wykonała własnym kosztem, zlecając jej wykonanie specjalistycznym firmom elektroinstalacyjnym. Jak wynika z dołączonych do akt sprawy faktur za wykonanie poszczególnych robót elektroinstalacyjnych – prace te były systematycznie kończone w okresie październik – grudzień 1999 r. Przy czym wykonanie przyłącza niskiego napięcia od stacji transformatorowej do budynku nastąpiło na przełomie października i listopada 1999 r. (faktura za tę usługę została wystawiona w dniu 5 listopada 1999 r.) Z uwagi na zakończenie powyŜszych robót Spółka, pismem z dnia 24 listopada 1999 r., poinformowała ZEW-T S.A. o zrealizowaniu warunków technicznych nr TK 1663/98. Wskazała, iŜ koszt przedmiotowej inwestycji wyniósł 150 tys. zł., na który złoŜyły się 8 nakłady związane z budową: stacji transformatorowej – 78.300 zł, transformatora 160 kVA – 13.590 zł, linii SN 15 kV – 38.110 zł i linii nn – 20.000 zł. W kolejnym zaś piśmie z dnia 25 listopada 1999 r., zwróciła się do ZEW-T S.A. o podanie kosztów dotyczących przyłączenia nowowybudowanej stacji transformatorowej w Błoniu przy ul. Narutowicza. W konsekwencji doszło do zawarcia, datowanej na dzień 24 listopada 1999 r., umowy nr 234/99 o przyłączenie instalacji do sieci elektroenergetycznej pomiędzy ZEW-T S.A. i spółką Shenkman. Na podstawie tej umowy ZEW-T S.A. zobowiązał się do przyłączenia instalacji Spółki o mocy przyłączeniowej w I etapie 110 kW (docelowo 300 kW) do zasilania budynku mieszkalnego wielorodzinnego przy ul. Narutowicza w Błoniu. Poniesione przez Spółkę koszty wykonania przyłącza, wykonania dokumentacji technicznej, prawnej i obsługi geodezyjnej zostały ustalone w umowie w wysokości 170.000 zł. Stosownie do § 2 ust. 3 powyŜszej umowy Spółka zobowiązała się do przeniesienia odpłatnie własności wybudowanych przez siebie urządzeń elektroenergetycznych, tj. stacji transformatorowej wnętrzowej 15/0,4 kV, linii kablowej 15 kV i linii kablowej niskiego napięcia. W § 2 ust. 4 umowy ustalono, iŜ kwota opłaty za przyłączenie będzie równa kosztom poniesionym przez Spółkę na rzecz wykonania przyłącza, wykonania dokumentacji technicznej, prawnej i obsługi geodezyjnej i wyniesie - zgodnie z § 3 umowy - 170.000 zł. Ustalono jednocześnie, iŜ strony dokonają wzajemnego rozliczenia z tytułu opłaty za przyłączenie, w sposób następujący: ZEW-T S.A. dokona potrącenia wierzytelności z tytułu naleŜnej od Wnioskodawcy opłaty za przyłączenie z wierzytelności Wnioskodawcy przysługującej mu od ZEW-T za odpłatne przekazanie na majątek ZEW-T urządzeń elektroenergetycznych w trybie ich wzajemnego potrącenia stosownie do postanowień art. 498 k.c. (§ 4 ust. 1 umowy). Z kolei w § 4 ust. 3 umowy zapisano, iŜ ZEW-T uzna opłatę za przyłączenie naleŜną od Wnioskodawcy za uiszczoną z chwilą przekazania przez Wnioskodawcę urządzeń na majątek ZEW-T w oparciu o protokół odbioru technicznego i dowody PT, natomiast Spółka uzna naleŜną mu odpłatność, z tytułu przekazanych urządzeń, za uregulowaną z tą sama chwilą (tj. z chwilą przekazania urządzeń). W powołanej umowie przyłączeniowej, w § 2 ust. 7 lit. a) ustalono ponadto, iŜ przekazanie na majątek ZEW-T S.A. wybudowanych przez Spółkę urządzeń powiązane będzie z przekazaniem budynków stacji transformatorowej i gruntów, na których są posadowione w formie przeniesienia prawa własności lub ustanowienia prawa wieczystego uŜytkowania, względnie prawa rzeczowego ograniczonego w postaci uŜytkowania. Z kolei pismem z dnia 7 grudnia 1999 r. spółka Shenkman zwróciła się do ZEW-T S.A. o dokonanie odbioru technicznego linii kablowej SN i NN oraz stacji transformatorowej wnętrzowej, z pominięciem obowiązku dostarczenia aktu notarialnego przekazania gruntu, na którym znajduje się stacja transformatorowa. Zobowiązała się jednocześnie dostarczyć powyŜszy akt w terminie późniejszym. W kolejnym piśmie skierowanym do ZEW-T S.A. (z dnia 27 grudnia 1999 r.), Spółka wniosła – w związku z dokonanym odbiorem technicznym budowy w Błoniu przy ul. Narutowicza 24 i brakiem przekazania terenu pod stację transformatorową – o warunkowe podłączenie obiektu do sieci. Ponownie teŜ zobowiązała się do dostarczenia aktu przekazania gruntu pod stację do dnia 29 lutego 2000 r. Spółka wyjaśniła, iŜ dokonywane jest w chwili obecnej geodezyjne rozgraniczenie gruntu. Podniosła jednocześnie, iŜ w przypadku nie dostarczenia tegoŜ aktu w ww. czasie, godzi się na odłączenie obiektu. 9 W odpowiedzi ZEW-T S.A. (pismo z dnia 4 stycznia 2000 r.) wyraził zgodę na warunkowe załączenie stacji transformatorowej nr 1486 „Błonie Narutowicza” i zawarcie umowy sprzedaŜy energii na czas określony, tj. do dnia 29 lutego 2000 r. Zastrzegł jednocześnie, iŜ w przypadku, gdy do dnia 29 lutego 2000 r. nie zostaną uregulowane sprawy formalno – prawne związane z przekazaniem gruntu pod stacją transformatorową, dostawa energii zostanie wstrzymana. Spółka Shenkman wydzieliła ze swej nieruchomości działkę nr 27/3 o powierzchni 25 m 2 , na której znajduje się stacja transformatorowa, a następnie aktem notarialnym, sporządzonym w dniu 14 marca 2000 r., ustanowiła nieodpłatnie na przedmiotowej działce i na czas nie oznaczony prawo uŜytkowania na rzecz ZEW-T S.A., które polegać będzie na korzystaniu z całej działki oraz znajdującego się na niej budynku stacji transformatorowej. Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów zwaŜył, co następuje. Uznając, iŜ Wnioskodawca wnosząc o wszczęcie przedmiotowego postępowania wykazał swój interes prawny oraz mając na uwadze potencjalne zagroŜenie dla interesu publicznego, Prezes Urzędu wszczął i prowadził postępowanie antymonopolowe przeciwko ZEW-T S.A. Podstawową przesłanką niezbędną dla zastosowania instrumentów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, w aspekcie zarzutów stosowania indywidualnych praktyk ograniczających konkurencję - o których mowa jest w art. 8 ww. ustawy - jest posiadanie przez przedsiębiorcę, którego dotyczą zarzuty, pozycji dominującej na rynku. Zgodnie bowiem z art. 8 ust 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów zakazane jest naduŜywanie pozycji dominującej na rynku właściwym przez jednego lub kilku przedsiębiorców. NaduŜywanie pozycji dominującej w kaŜdym przypadku ujawnia się na rynku właściwym. Zatem dla stwierdzenia, czy przedsiębiorca posiada pozycję dominującą naleŜy w pierwszej kolejności określić rynek właściwy. Zgodnie z art. 4 pkt 8 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, przez rynek właściwy rozumie się rynek towarów, które ze względu na ich przeznaczenie, cenę oraz właściwości, w tym jakość, są uznawane przez ich nabywców za substytuty oraz są oferowane na obszarze, na którym, ze względu na ich rodzaj i właściwości, istnienie barier dostępu do rynku, preferencje konsumentów, znaczące róŜnice cen i koszty transportu, panują zbliŜone warunki konkurencji. W celu wyznaczenia rynku właściwego, niezbędne jest zatem uwzględnienie szczególnych cech danego produktu (wyodrębnienie rynku produktowego) oraz określenie obszaru, na którym jest on dystrybuowany i gdzie warunki konkurencji są wystarczająco jednorodne (wyodrębnienie rynku geograficznego). Przedmiotem działalności ZEW-T S.A., przeciwko któremu swe zarzuty kieruje spółka Shenkman, jest wytwarzanie, przetwarzanie, przesyłanie i sprzedaŜ energii elektrycznej. Kwestie sporne, które stanowią przedmiot niniejszego postępowania antymonopolowego, ujawniły się w związku z przyłączeniem Spółki do sieci elektroenergetycznej. Faktem bezspornym jest zaś, iŜ ten aspekt działalności ZEW-T S.A., wiąŜe się bezpośrednio z dostarczaniem energii elektrycznej odbiorcom. Tym samym decydujące znaczenie dla 10 określenia rynku produktowego w przedmiotowej sprawie ma działalność ZEW-T S.A. w sferze dostaw energii elektrycznej. Uwzględniając powyŜsze, naleŜy stwierdzić, iŜ rynkiem produktowym w niniejszej sprawie jest rynek dostaw energii elektrycznej. Drugim niezbędnym elementem rynku właściwego jest jego wymiar geograficzny, oznaczający konieczność wskazania obszaru, na którym warunki konkurencji, mające zastosowanie do określonych towarów są jednakowe dla wszystkich konkurentów. Definicja ustawowa kaŜe odnosić rynek geograficzny do obszaru „na którym, ze względu na ich [towarów] rodzaj i właściwości, istnienie barier dostępu do rynku, preferencje konsumentów, znaczące róŜnice cen i koszty transportu, panują zbliŜone warunki konkurencji”. W zakresie dostaw energii elektrycznej mamy do czynienia z formą działalności gospodarczej, wynikającą z sieciowego charakteru świadczonych usług. Oznacza to, iŜ zakłady energetyczne działają na obszarze zakreślonym zasięgiem ich sieci (linii) energetycznych. W obrębie tego obszaru – z uwagi na występowanie tylko jednego dostawcy produktu (tu: energii elektrycznej) – występuje toŜsamość produktu, jednolitość cen i kosztów wytwarzania i brak konkurencji ze strony innych przedsiębiorców. Dlatego teŜ rynkiem w ujęciu geograficznym (przestrzennym) będzie obszar działalności ZEW-T S.A. Rynkiem właściwym w przedmiotowej sprawie jest więc rynek dostaw energii elektrycznej w obrębie działalności ZEW-T S.A. Ustalając, czy na tak wyodrębnionym rynku, ZEW-T S.A. posiada pozycje dominującą, naleŜy mieć na uwadze definicję pozycji dominującej zawartą w art. 4 pkt 9 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Zgodnie z powołanym wyŜej artykułem przez pozycję dominującą rozumie się pozycję przedsiębiorcy, która umoŜliwia mu zapobieganie skutecznej konkurencji na rynku właściwym przez stworzenie mu moŜliwości działania w znacznym stopniu niezaleŜnie od konkurentów, kontrahentów oraz konsumentów; domniemywa się, Ŝe przedsiębiorca ma pozycję dominującą, jeŜeli jego udział w rynku przekracza 40%. ZEW-T S.A. jest przedsiębiorstwem energetycznym, działającym w warunkach monopolu naturalnego. Jego siła rynkowa wynika z sieciowego charakteru świadczonych usług. W zakresie swojej działalności nie spotyka się z konkurencją ze strony innych przedsiębiorstw energetycznych. Jest zatem bezspornym, iŜ na lokalnym rynku dostarczania energii elektrycznej ZEW-T S.A. posiada pozycję dominującą. W świetle ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów posiadanie pozycji dominującej nie jest jednak zakazane. Zakazane jest jej naduŜywanie. I. Odnośnie zarzutu naruszenia przez ZEW-T S.A. przepisu art. 8 ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Zgodnie z art. 8 ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów zakazane jest naduŜywanie pozycji dominującej polegającej na narzucaniu przez przedsiębiorcę uciąŜliwych warunków umów, przynoszących mu nieuzasadnione korzyści . 11 Dla stwierdzenia stosowania ww. praktyki muszą zostać spełnione łącznie trzy przesłanki: 1. narzucenie warunków umowy przez podmiot dominujący, 2. uciąŜliwy charakter warunków umowy, 3. osiągnięcie nieuzasadnionych korzyści przez przedsiębiorcę. Narzucanie uciąŜliwych warunków umów ma charakter przymusowy, wymuszony przez podmiot dominujący posiadaną siłą rynkową. Dla przesądzenia, czy uciąŜliwe warunki zostały narzucone przez ZEW-T S.A., naleŜy w szczególności uwzględnić, czy spółka Shenkman miała moŜliwość prowadzenia negocjacji, czy teŜ zmuszona została przystać na proponowane warunki na skutek presji wynikającej z zajmowanej na rynku pozycji ZEW-T S.A. Dokonując oceny czy warunki umowy nr 234/99 z dnia 24 listopada 1999 r., zostały Spółce narzucone, naleŜy w pierwszej kolejności odnieść się do treści warunków technicznych (sygn. pisma TK/1663/98) z dnia 30 kwietnia 1998 r. ZEWT- S.A. określił w nich przydział mocy oraz propozycje technicznych warunków zasilania dla budynku przy ul. Narutowicza w Błoniu. Bezsprzecznym jest w ocenie Prezesa Urzędu, iŜ dokument ten zawiera jedynie propozycje technicznych warunków zasilania budynku. Określa on co prawda wstępne wymagania techniczne, wymienia urządzenia, które naleŜy wybudować; nie zawiera natomiast Ŝadnych obligatoryjnych postanowień odnośnie obowiązku realizacji tychŜe załoŜeń. Nie wynika z niego takŜe, iŜ obowiązek wykonania wykazanych tam prac ciąŜy jedynie na Spółce. Wręcz przeciwnie, zdaniem Prezesa Urzędu, wydane warunki techniczne uwzględniają moŜliwość podjęcia rozmów pomiędzy zainteresowanymi na temat skorygowania załoŜeń tych warunków, uzgodnienia wspólnych celów oraz zadań. Wyrazem tego jest pkt 5 ww. dokumentu, który stanowi, Ŝe przed przystąpieniem do wykonywania inwestycji naleŜy w ZEW-T S.A. spisać umowę o przyłączeniu urządzeń elektrycznych do wspólnej sieci. Tymczasem, jak wynika z materiału dowodowego, zgromadzonego w aktach sprawy, wykonania przyłącza i wzniesienia urządzeń elektroenergetycznych, samodzielnie podjęła się spółka Shenkman. Starania o podpisanie umowy o przyłączenie budynku i urządzeń elektroenergetycznych do sieci (udokumentowane pismem z dnia 24 listopada 1999 r.), podjęła dopiero w momencie, gdy większość robót była juŜ zakończona. Podyktowane to było koniecznością rozpoczęcia dostaw energii elektrycznej do budynku, w związku ze zbliŜającym się terminem oddania części lokali mieszkalnych do uŜytku, na co bezsprzecznie wskazuje treść, skierowanego do ZEW-T S.A., pisma Spółki z dnia 27 grudnia 1999 r. Prezes Urzędu ustalił, iŜ ZEW-T S.A. nie uczestniczył w procesie budowy przedmiotowego przyłącza: ani na etapie planowania tej inwestycji, ani w toku podjętych juŜ prac. Spółka nie wykazała bowiem, by podjęła zdecydowane kroki, zmierzającej do uregulowania tych kwestii z ZEW-T S.A. Nie zostało uprawdopodobnione prowadzenie rozmów z pracownikami ZEW-T S.A. odnośnie podjęcia wspólnych działań w ramach przyłączenia budynku do sieci. Brak jest protokołów z takich spotkań, bądź pism Spółki wystosowanych do ZEW-T S.A. jeszcze przed przystąpieniem do robót, zawierających zaproszenie do takich rozmów. Nie wykazano, by Spółka zwracała się do ZEW-T S.A. z prośbą o przedstawienie jej propozycji czy załoŜeń rozliczenia planowanej inwestycji, jak równieŜ, by sama wykazywała w tym zakresie jakąkolwiek inicjatywę. 12 Dopiero w chwili zaistnienia potrzeby przyłączenia budynku do sieci, w momencie gdy inwestycja była juŜ na ukończeniu, spółka Shenkman podjęła działania, które zostały udokumentowane pismami kierowanymi do ZEW-T S.A. NaleŜy podkreślić, iŜ na spółce Shenkman, jako na profesjonalnym uczestniku obrotu cywilnoprawnego, ciąŜy podwyŜszony obowiązek staranności w stosunkach gospodarczych. W przedmiotowej sprawie naleŜyta staranność powinna przejawić się w podjęciu rozmów z ZEW-T S.A. odnośnie planowanej inwestycji. W oparciu o przedstawione dowody nie moŜna zaś stwierdzić, iŜ rozmowy takie były prowadzone, bądź Ŝe do rozmów takich Spółka dąŜyła. Zapis pkt 5 warunków technicznych, dodatkowo winien wymusić aktywność Spółki w tym zakresie. Nie dostosowanie się do obowiązku, wyraŜonego w powyŜszym punkcie, w sposób oczywisty obciąŜa Spółkę. Jest bezspornym, iŜ do podpisania stosownej umowy przyłączeniowej powinno dojść przed przystąpieniem spółki Shenkman do robót związanych z budową przyłącza. Fakt samodzielnej realizacji przez Spółkę przedmiotowej inwestycji (mimo braku uzgodnień w tym zakresie), musiał więc wpłynąć na treść umowy przyłączeniowej nr 234/99, która została podpisana juŜ po zakończeniu procesu budowy przyłącza. Umowa ta uwzględnia zatem fakt wykonania całości inwestycji przez Spółkę oraz fakt nieuczestnictwa ZEW-T S.A. w przedmiotowej inwestycji. Tak więc to zaistniała sytuacja (element obiektywny), przejawiająca się w obowiązku przyłączenia do sieci, wykonanej przez Spółkę, infrastruktury energetycznej, była decydującym czynnikiem wpływającym na treść ww. umowy, nie zaś czynnik subiektywny, tj. wola narzucenia jej postanowień przez ZEW-T S.A. Spółka winna mieć natomiast świadomość, iŜ po wybudowaniu tych urządzeń, przejdą one – stosownie do art. 191 k.c., w związku z art. 49 k.c. – na własność zakładu energetycznego (patrz: uchwała Trybunału Konstytucyjnego z dnia 4 grudnia 1991 r. – sygn. W. 4/91). Wznosząc z własnej inicjatywy infrastrukturę energetyczną, godziła się zatem na to, Ŝe po przyłączeniu do sieci stanie się ona własnością ZEW-T S.A. Trudno więc w tym stanie rzeczy uznać, iŜ warunek o przeniesieniu własności tych urządzeń na majątek ZEW-T S.A. został spółce narzucony. W kontekście powyŜszych wyjaśnień równieŜ warunek umowy przyłączeniowej, by budynki stacji transformatorowej i grunty, na których są posadowione, zostały przekazane w formie przeniesienia prawa własności lub ustanowienia prawa wieczystego uŜytkowania, względnie prawa rzeczowego ograniczonego w postaci uŜytkowania, trudno uznać za narzucony. Przejęcie własności stacji transformatorowej, pociągało bowiem za sobą potrzebę formalnego uregulowania równieŜ stanu prawnego budynku tej stacji oraz tej części nieruchomości, na której posadowiony był budynek. ZEW-T S.A. przedstawił trzy róŜne propozycje rozwiązania tej kwestii: przeniesienie prawa własności, ustanowienia prawa wieczystego uŜytkowania bądź ograniczonego prawa rzeczowego w postaci uŜytkowania. Ostatecznie to spółka podjęła decyzję o ustanowieniu na rzecz ZEW-T S.A. nieodpłatnego prawa uŜytkowania. Nie był więc to warunek narzucony. NaleŜy jednocześnie podkreślić, iŜ Spółka nie podjęła równieŜ z ZEW-T S.A. negocjacji odnośnie samej umowy przyłączeniowej, której projekt został jej przedstawiony. Przed podpisaniem umowy nie przedstawiła bowiem Ŝadnych uwag, zastrzeŜeń ani własnych propozycji, co do całości umowy, jak i do poszczególnych jej postanowień. Z uwagi na zakres prac przyłączeniowych i z reguły niebagatelną wartość wzniesionych urządzeń, jedynym racjonalnym rozwiązaniem winno być podejmowanie wspólnych przedsięwzięć. Jest bezsprzecznym w niniejszej sprawie, iŜ strony mogły i powinny określić 13 w drodze umowy zakres poniesienia kosztów związanych z przyłączeniem budynku do sieci. Brak porozumienia w tym zakresie obciąŜa spółkę Shenkman, która realizując całą inwestycji samodzielnie, postawiła ZEW-T S.A. przed faktem dokonanym. Z ustaleń dokonanych w ramach postępowania dowodowego wynika zatem bezspornie, iŜ Spółka wykonała przyłącze samodzielnie i nie zwracała się do ZEW-T S.A. z propozycją podjęcia wspólnej inwestycji. Dopiero po wykonaniu inwestycji, gdy zachodziła potrzeba przyłączenia urządzeń elektroenergetycznych do sieci, Spółka wystąpiła o podpisanie umowy o przyłączenie. Nie zgłosiła teŜ Ŝadnych uwag do projektu ww. umowy przesłanej mu przez ZEW-T S.A. Biorąc powyŜsze pod uwagę brak jest, w ocenie Prezesa Urzędu, podstaw dla przyjęcia, Ŝe warunki umowy nr 234/99 zostały spółce Shenkman narzucone. Brak powyŜszej przesłanki oznacza juŜ, Ŝe nie moŜna przypisać ZEW-T S.A. praktyki ograniczającej konkurencji, określonej w art. 8 ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, gdyŜ wszystkie przesłanki, które wymienia ww. przepis muszą być spełnione łącznie. Tym niemniej Prezes Urzędu dokonał równieŜ oceny, czy warunki umowy nr 234/99 z dnia 24 listopada 1999 r. mają charakter uciąŜliwy i przynoszą ZEW-T S.A. nieuzasadnione korzyści. Dokonując analizy postanowień ww. umowy pod kątem uciąŜliwości i bezprawności uzyskiwanych korzyści przez ZEW-T S.A., Prezes Urzędu nie podjął się oceny prawidłowości konstrukcji prawnej ujętej w tej umowie, a ocenił jedynie to, czy jej warunki mają uciąŜliwy charakter i czy przynoszą ZEW-T S.A. nieuzasadnione korzyści. Umowa nr 234/99 z dnia 24 listopada 1999 r., której warunki – w ocenie Spółki – zostały jej narzucone z pozycji siły rynkowej przez ZEW-T S.A., zawiera pewną fikcję prawną polegającą na umownym wykreowaniu wierzytelności, które zostały następnie w drodze wzajemnego potrącenia umorzone. W powyŜszej umowie ustalono, iŜ opłata za przyłączenie, którą uiścić miałaby spółka Shenkman (wierzytelność ZEW-T S.A.), obejmuje koszty wykonania przyłącza, wykonania dokumentacji technicznej, prawnej oraz obsługi geodezyjnej i wynosi 170.000 zł (§ 3 umowy). Z kolei wierzytelność Spółki przysługująca jej względem ZEW-T S.A. to wynagrodzenie za przekazanie na jego majątek urządzeń przez nią wybudowanych. Poprzez przyjęcie w umowie załoŜenia, Ŝe opłata za przyłączenie równa będzie rzeczywistym kosztom poniesionym przez Wnioskodawcę na budowę przyłącza, moŜliwe stało się potrącenie wzajemnych wierzytelności i pełne ich umorzenie. W efekcie tej umowy strony nie zostały zobowiązane do Ŝadnych dodatkowych świadczeń. ZEW-T S.A. nie Ŝądał uiszczenia przez Spółkę jakichkolwiek opłat. Spółka poniosła jedynie cięŜar związany z budową urządzeń infrastruktury energetycznej, słuŜącej do dostarczania energii elektrycznej do wybudowanego budynku. ZEW-T S.A. dokonał zaś czynności związanych z przyłączeniem do sieci. NaleŜy podkreślić, iŜ budowa sieci i przyłączy (w konsekwencji przyłączenie danego odbiorcy do sieci) nie jest ze strony przedsiębiorstwa energetycznego czynnością nieodpłatną. Zarówno obecnie, jak i w chwili dokonywania przyłączenia do sieci infrastruktury energetycznej wzniesionej przez Spółkę – na przyłączającym się spoczywał obowiązek zapłaty stosownych opłat za przyłączenie. Dlatego teŜ wysokość opłaty, którą zakładowi energetycznemu uiścić powinien przyłączający się do sieci, w sytuacji gdyby to zakład wybudował przyłącze – moŜe być, w ocenie Prezesa Urzędu, pomocne dla określenia charakteru korzyści, uzyskiwanych przez tenŜe zakład. 14 Zgodnie z Taryfą energii elektrycznej nr 7/2 – Z/99 dla ZEW-T S.A., zatwierdzoną Decyzją Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki z dnia 19 lutego 1999 r. opłata przyłączeniowa – jaką uiściłaby spółka Shenkman, zakładając, Ŝe przedmiotowe przyłącze wybudowałby ZEW-T S.A. i to on poniósłby koszty przedmiotowej inwestycji – wyniosłaby 167.386,98 zł. Jest to zatem kwota większa od poniesionych przez Spółkę nakładów, które zgodnie z jej wyliczeniami wyniosły 150.000 zł (pismo Spółki skierowane do ZEW-T S.A. z dnia 24 listopada 1999 r.). Tym samym zrealizowanie przedmiotowej inwestycji samodzielnie przez Spółkę było w tym przypadku korzystniejsze, niŜ gdyby wykonawcą robót był ZEW-T S.A. Trudno zatem uznać za uzasadniony zarzut, iŜ ZEW-T S.A. uzyskał nieuzasadnioną korzyść. NaleŜy w tym miejscu przywołać wyrok Sądu Antymonopolowego z dnia 19 lutego 2001 r. (sygn. akt XVII Ama 47/00), w którym Sąd stwierdził, iŜ o nieuzasadnionej korzyści moŜna by mówić dopiero wtedy, gdyby zakład energetyczny przyjął na własność przyłącze i pobrał opłatę przyłączeniową lub gdyby opłata przyłączeniowa nie pokrywała w pełni wartości przejętych urządzeń. Nie bez znaczenia jest równieŜ to, iŜ ZEW-T S.A., stając się właścicielem instalacji energetycznej, wybudowanej przez spółkę Shenkman, osiąga co prawda korzyści wskutek istnienia moŜliwości sprzedaŜy energii elektrycznej na rzecz nowych odbiorców, ponosi jednak takŜe i cięŜary związane z utrzymaniem tej instalacji (koszty remontów i konserwacji, inwestycje odtworzeniowe). W ocenie Prezesa Urzędu brak jest równieŜ podstaw do przyjęcia, Ŝe Ŝądanie uregulowania prawnych aspektów statusu budynków stacji transformatorowej i gruntów, na których owe budynki się znajdują, przynieść miało ZEW-T S.A. nieuzasadnione korzyści. Zwłaszcza, Ŝe ZEW-T S.A. nie Ŝądał od Spółki uregulowania tych kwestii w drodze czynności prawnej nieodpłatnej. Za niewątpliwe naleŜy uznać, iŜ podmiot prowadzący działalność gospodarczą, chcąc pozostać na rynku, musi podejmować działania racjonalne gospodarczo. Oznacza to, Ŝe warunkiem podjęcia przedsięwzięcia gospodarczego są spodziewane zyski oraz co niemniej istotne czas, kiedy się one pojawią. Im krótszy czas upływa od chwili kiedy inwestor odzyskuje zainwestowane środki i zaczyna osiągać zysk, tym korzystniejsze jest przedsięwzięcie. Jak wskazuje Sąd NajwyŜszy w wyroku z dnia 27 maja 1998 r. (sygn. akt I CKN 702/97), przesądzenie o spełnieniu bądź braku spełnienia wymagania ekwiwalentności w zakresie rozdziału kosztów inwestycji wymaga uwzględnienia takŜe długookresowego zwrotu nakładów inwestycyjnych. Zgodnie z przedstawionymi przez ZEW-T S.A. wyliczeniami – co do których Spółka nie przedstawiła Ŝadnych konkretnych zarzutów, ani co do obliczeń, ani co do przyjętej metody – okres zwrotu nakładów, który poniósłby ZEW-T S.A., gdyby sam realizował przedmiotową inwestycję, wyniósłby 21 lat. Wysokość nakładów ZEW-T S.A., które stały się podstawą powyŜszych wyliczeń, ustalono na podstawie wartości początkowych wybudowanych urządzeń. Mając powyŜsze na uwadze, naleŜy stwierdzić, iŜ okres zwrotu całej inwestycji przekraczający 20 lat oznacza, Ŝe sfinansowanie jej w całości przez ZEW-T S.A. byłoby działaniem gospodarczo nieracjonalnym (por. wyrok Sądu Antymonopolowego z dnia 6 listopada 2000 r. – sygn akt. XVII Ama 3/00). Za bezsporne naleŜy jednocześnie uznać, iŜ mimo Ŝe ZEW-T S.A. nie uczestniczył bezpośrednio w przedmiotowej inwestycji, gdyŜ jak wykazano powyŜej spółka Shenkman podjęła ją samodzielnie, to jednak miał swój udział w procesie przyłączania urządzeń 15 elektroenergetycznych Spółki, poprzez rozbudowę swojej sieci. Jest oczywistym, iŜ bez dokonania tych prac nie byłoby moŜliwe podłączenie wybudowanego przez Spółkę budynku do sieci, a następnie bezawaryjne dostarczanie tam energii elektrycznej. Stosowny nakład ZEW-T S.A., odpowiadający udziałowi zamówionej przez spółkę mocy w modernizacji stacji 110/15 kV Błonie, wyniósł 10.748,11 zł. Kwotę tę naleŜy uznać jako realny udział ZEW-T S.A. w inwestycji związanej z przyłączeniem do sieci infrastruktury elektroenergetycznej wybudowanej na potrzeby budynku przy ul. Narutowicza w Błoniu. Mając powyŜsze na uwadze brak jest podstaw do uznania, iŜ warunki umowy o przyłączenie do sieci elektroenergetycznej urządzeń wybudowanych przez spółkę Shenkman są warunkami uciąŜliwymi. Brak jest równieŜ podstaw do uznania, iŜ ZEW-T S.A. osiąga z tego tytułu nieuzasadnione korzyści. Tym samym nie została spełniona Ŝadna z przesłanek koniecznych do stwierdzenia praktyki ograniczającej konkurencję z art. 8 ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Nie jest zatem moŜliwe uwzględnienie Ŝądania Wnioskodawcy w zakresie stwierdzenia stosowania przez ZEW-T S.A. ww. praktyki ograniczającej konkurencję. II. Odnośnie zarzutu naruszenia przez ZEW-T S.A. przepisu art. 8 ust. 2 pkt 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Praktyką ograniczającą konkurencję, stosownie do art. 8 ust. 2 pkt 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, jest naduŜywanie pozycji dominującej, polegającej na uzaleŜnianiu zawarcia umowy od przyjęcia lub spełnienia przez drugą stronę innego świadczenia, niemającego rzeczowego ani zwyczajowego związku z przedmiotem umowy . PowyŜszy przepis wprowadza zatem zakaz zawierania przez podmiot o pozycji dominującej umów wiązanych. Podstawową przesłanką, decydującą o powyŜszej praktyce, jest brak rzeczowej bądź zwyczajowej więzi pomiędzy umową główną, a świadczeniem dodatkowym, od którego spełnienia uzaleŜnia się zawarcie tejŜe umowy. UzaleŜnianie zatem zawarcia umowy od przyjęcia lub spełnienia przez drugą stronę świadczenia wiązanego dopuszczalne jest w tych wszystkich przypadkach, gdy świadczenia obu stron pozostają ze sobą w rzeczowym (funkcjonalnym) związku, przyczyniającym się do zapewnienia właściwego przebiegu działalności gospodarczej, choćby tylko jednego uczestnika umowy lub ma charakter zwyczajowy. W § 2 ust. 7 lit. a) umowy nr 234/99 o przyłączenie instalacji do sieci elektroenergetycznej, ustalono, iŜ przekazanie na majątek ZEW-T S.A. wybudowanych przez spółkę Shenkman urządzeń powiązane będzie z przekazaniem budynków stacji transformatorowej i gruntów, na których są posadowione w formie przeniesienia prawa własności lub ustanowienia prawa wieczystego uŜytkowania, względnie prawa rzeczowego ograniczonego w postaci uŜytkowania. ZEW-T S.A., mimo nie wypełnienia przez Spółkę powyŜszego obowiązku wyraził zgodę na warunkowe załączenie stacji transformatorowej nr 1486 „Błonie Narutowicza” oraz podpisanie umowy sprzedaŜy energii elektrycznej na czas określony. Zastrzegł jednak, iŜ w przypadku, gdy do dnia 29 lutego 2000 r. nie zostaną uregulowane sprawy formalno – prawne związane z przekazaniem gruntu pod stację transformatorową, dostawa energii zostanie wstrzymana. Spółka uregulowała tę kwestię w dniu 14 marca 2000 r., ustanawiając na rzecz ZEW-T S.A. nieodpłatne uŜytkowanie działki, na której posadowiona jest ww. stacja transformatorowa. 16 W opinii Prezesa Urzędu dostawa energii elektrycznej, dokonywana w oparciu o umowę o dostawę energii, moŜe być realizowana jedynie w sytuacji stałego nadzoru technicznego ze strony dostawcy energii, co wyraŜać się będzie m.in. w moŜliwości dokonywania kontroli i konserwacji urządzeń energetycznych, w moŜliwości likwidacji przerw i zakłóceń w dostarczaniu energii, czy teŜ w moŜliwości regulacji parametrów technicznych w trakcie dostaw energii. Zapewnienie powyŜszego standardu moŜe zostać zapewnione jedynie poprzez umoŜliwienie zakładowi energetycznemu stałego dostępu do nadzorowanych urządzeń. W przypadku wnętrzowej stacji transformatorowej istotne znaczenie dla zapewnienia dostępu do tej stacji, ma równieŜ uregulowanie kwestii statusu prawnego gruntu, na którym posadowiony jest budynek, w którym znajdują się urządzenia stacji. Jest zatem bezspornym, iŜ wymóg spełnienia przez odbiorcę energii, w drodze czynności prawnej, świadczenia, którego celem jest formalne uregulowanie podstawy prawnej korzystania z obiektu, w którym znajduje się urządzenie energetyczne, z którego odbiorca korzysta, ściśle wiąŜe się z dostawą energii elektrycznej. Tym samym powyŜsze świadczenie odbiorcy energii ma rzeczowy związek z umową sprzedaŜy energii elektrycznej. Ponadto formalno - prawne uregulowanie, w drodze czynności prawnej, powyŜszej kwestii jest korzystne dla obu zainteresowanych stron. Dostawca energii, który staje się przecieŜ właścicielem takiej stacji transformatorowej z chwila podłączenia jej do sieci – ma zapewniony stały do niej dostęp. Odbiorca zaś, który i tak musiałby znosić ingerencję zakładu energetycznego na swojej nieruchomości – moŜe uzyskać stosowną rekompensatę za jej uŜytkowanie. ZEW-T S.A. uzaleŜniając zatem kontynuowanie dostaw energii elektrycznej i zawarcie umowy sprzedaŜy na czas nieokreślony od spełnienia przez spółkę Shenkman świadczenia, w ramach czynności prawnej, regulującej prawne kwestie gruntu oraz budynku, w którym zamontowana jest stacja transformatorowa, nie naruszył zakazu zawarcia umowy wiązanej. NaleŜy jednocześnie podkreślić, iŜ świadczenie Spółki, mogło zostać zrealizowane w drodze jednej z kilku wymienionych czynności prawnych (m.in. w drodze umowy o przeniesienie prawa własności gruntu), na co wyraźnie wskazuje zapis § 2 ust. 7 lit a) umowy przyłączeniowej. Brak jest teŜ potwierdzenia dla zarzutów Spółki, iŜ musiała to być czynność nieodpłatna. W związku z tym trudno tu w ogóle mówić o naduŜyciu przez ZEW-T S.A. swej siły rynkowej. Formę prawną świadczenia, jak równieŜ jej odpłatny charakter, wybrała bowiem sama Spółka, bez uzgodnienia tej kwestii z ZEW-T S.A. Dodatkowo Prezes Urzędu pragnie zwrócić uwagę na treść pisma spółki Shenkman z dnia 27 grudnia 1999 r. skierowanego do ZEW-T S.A. Spółka zobowiązała się w nim dostarczyć akt przekazania gruntu pod stację transformatorową do dnia 29 lutego 2000 r., w przypadku nie dostarczenia w ww. czasie wspomnianego aktu, wniosła o wyłączenie dostaw prądu. Dopiero w odpowiedzi na powyŜsze wystąpienie, ZEW-T S.A. w piśmie z dnia 4 stycznia 2000 r. zawarł zastrzeŜenie, Ŝe „w przypadku, gdy do dnia 29 lutego 2000 r., nie zostaną uregulowane sprawy formalno – prawne związane z przekazaniem gruntu pod stację transformatorową dostawa energii elektrycznej zostanie wstrzymana”. NaleŜy zatem uznać, iŜ owo uzaleŜnienie kontynuowania dostaw energii i w dalszej konsekwencji zawarcia umowy sprzedaŜy energii elektrycznej (tymczasowo miała być zawarta umowa na czas określony do dnia 29 lutego 2000 r.), było odpowiedzią na powyŜsze pismo spółki Shenkman. 17 JeŜeliby uznać zatem, Ŝe ZEW-T S.A. naduŜył jednak swej pozycji, uzaleŜniając zawarcie umowy sprzedaŜy energii elektrycznej od spełnienia dodatkowego świadczenia, to zgoda spółki Shenkman na wstrzymanie dostaw energii, uchyla bezprawność działań ZEW-T S.A. Znajduje to uzasadnienie w konstrukcji praw podmiotowych, które zakładają swobodę korzystania z tegoŜ prawa. W analizowanym przypadku brak jest uzasadnionych powodów, by nie uznać powyŜszego oświadczenia Spółki, jako autonomicznego, niczym nieskrępowanego oświadczenia o gotowości zrezygnowania z przysługującego jej prawa otrzymywania dostaw energii elektrycznej oraz prawa do zawarcia umowy sprzedaŜy energii elektrycznej na czas nieokreślony. W świetle powyŜszych uwag, nie jest moŜliwe uwzględnienie Ŝądania Wnioskodawcy w zakresie stwierdzenia stosowania przez ZEW-T S.A. praktyki ograniczającej konkurencję, określonej w art. 8 ust. 2 pkt 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Biorąc powyŜsze pod uwagę orzeczono jak w sentencji. Od decyzji niniejszej przysługuje odwołanie do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Antymonopolowego w terminie dwutygodniowym od dnia doręczenia decyzji, za pośrednictwem niniejszej Delegatury. Z up. Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów Otrzymują : Pan Włodzimierz Sarna Pełnomocnik spółki Shenkman Kancelaria Adwokacka Al. RóŜ 8 m. 6 00-556 Warszawa Zakład Energetyczny Warszawa -Teren S.A. ul. Marsa 95 04-470 Warszawa