RWR-14/2000

URZĄD OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW DELEGATURA WE WROCŁAWIU ______________________________________________________________________________________ __________________________________ 50-4 13 Wrocław, ul. Walońska 3-5 TelJFax (O-71) 34-05-922, Tel. Centtrala (O-71) 34-05-920 E-mail: wroc1aw@uokik.gov.pl ______________________________________________________________________________________ __________________________________ RWR 504-S-l/99/A W/ Wrocław, 12.06.2000 r. DECYZJA DL WR 14/2000 Na podstawie art. 104 k.p.a. w związku z art. 5 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 24 lutego 1990 r. o przeciwdziałaniu praktykom monopolistycznym i ochronie interesów konsumentów (tj. Dz.U. z 1999 r., Nr 52, poz. 547) po rozpatrzeniu sprawy wszczętej na wniosek Ostrowieckich Zakładów Materiałów Ogniotrwałych S.A., ul. Kilińskiego 22, 27 - 400 Ostrowiec Sw. przeciwko JARO S.A. w Jaroszowie, odmawia się uwzględnienia Ŝądania strony w przedmiocie stwierdzenia zarzucanej praktyki monopolistycznej i nakazania jej zaniechania polegającej na odmowie sprzedaŜy Wnioskodawcy surowca (gliny surowej i palonej) przy braku alternatywnych źródeł zaopatrzenia. UZASADNIENIE 1. Do Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura we Wrocławiu wpłynął wniosek Ostrowieckich Zakładów Materiałów Ogniotrwałych S.A. w Ostrowcu Św., zwanych dalej „OZMO”, o wszczęcie postępowania administracyjnego przeciwko JARO S.A. w Jaroszowie zwanych dalej „JARO” i wydanie decyzji nakazującej mu zaniechania praktyk monopolistycznych, polegających na odmowie sprzedaŜy towarów. 1.1. W uzasadnieniu wniosku z dnia 20 września 1999 r. Wnioskodawca podał, iŜ JARO jest monopolistą, zaopatrującym producentów wyrobów, materiałów ogniotrwałych w gliny ogniotrwałe nie posiadającym konkurencji na rynku krajowym. OZMO od wielu lat były stałym odbiorcą jaroszowskich glin ogniotrwałych. Umowa między stronami, zawarta na czas nieoznaczony, została zerwana przez JARO, które wykorzystując swoją monopolistyczną pozycję, odmówiło sprzedaŜy towarów. Odmowa trwa nadal, mimo Ŝe Wnioskodawca oferuje zakupy na przedpłatę. Zdaniem OZMO, gdyby JARO podjęło takie same kroki (Ŝądanie zabezpieczeń, zerwanie umowy) wobec innych swoich klientów, znajdujących się w podobnej sytuacji - nie byłoby mowy o dyskryminacji. Z uwagi na brak alternatywnych źródeł zaopatrzenia, sytuacja w której znalazł się Wnioskodawca, uniemoŜliwia mu prowadzenie statutowej działalności 1 wywiązywanie się z zawartych umów. W opinii Wnioskodawcy, JARO będąc monopolistą i odmawiając sprzedaŜy, jednocześnie uniemoŜliwia szukanie alternatywnych źródeł zaopatrzenia oraz -nawet w niewielkim stopniu - korzystanie z nich, bo w sytuacji gdy próbowano importować gliny o zbliŜonych do glin jaroszowskich parametrach, złoŜył w Ministerstwie Gospodarki wniosek o wszczęcie postępowania ochronnego przed nadmiernym prz,ywozem na polski obszar celny glin ogniotrwałych pochodzących z Ukrainy (dowód: karta 3-5). 1.2. W piśmie uzupełniającym do wniosku OZMO wyjaśniły, Ŝe w czasie współpracy zdarzały się ze strony JARO przypadki niepełnej realizacji zamówień (ze względu na brak zamawianego asortymentu surowców w danym czasie), a ze strony OZMO przypadki nieterminowej zapłaty za dostarczone surowce. Mimo to, wieloletnie stosunki handlowe między firmami powodowały, Ŝe wzajemna współpraca przebiegała bez zakłóceń. Pismem z dnia 15 lipca 1999 r. JARO zmieniło warunki zakupu surowców w sposób następujący: przedpłata 100 %„ z ~ tego 75% na pokrycie bieŜących dostaw, 25 % wartości na spłatę zaległych zobowiązań oraz dodatkowo zabezpieczenie przeterminowanych naleŜności w formie weksla in blanco. Do końca lipca 1999 r. zakupy były realizowane na ww. warunkach. Dnia 30 lipca 1999 r., mimo dokonania 100 % przedpłaty oraz trwających negocjacji co do spłaty zadłuŜenia, JARO odmówiło dostaw surowców i jednocześnie odstąpiło od umowy (dowód: karta 9,10). 1.3. W związku z powyŜszym organ antymonopolowy wszczął postępowanie administracyjne przeciwko JARO w sprawie naruszenia przez ten podmiot art. 5 ust. 1 pkt. 4 ustawy z dnia 24 lutego 1990 r. o przeciwdziałaniu praktykom monopolistycznym i ochronie interesów konsumentów (ustawy antymonopolowej) poprzez stosowanie praktyki monopolistycznej, polegającej na odmowie sprzedaŜy Wnioskodawcy surowca (gliny surowej i palonej) przy braku alternatywnych źródeł zaopatrzenia. W zakresie pozostałych zarzutów zawartych we wniosku, Urząd nie wszczynał J~ postępowania, gdyŜ nie znalazły one potwierdzenia we wniosku i w dołączonych do niego dokumentach zawierających przede wszystkim informacje o praktyce objętej postępowaniem (dowód: karta 134-135). 1.4. W odpowiedzi na stawiane zarzuty, JARO pismem z dnia 13.12.1999 r. (dowód: karta 139-148) stwierdziło, iŜ Ŝadnemu klientowi nie odmawia sprzedaŜy swoich produktów. Zdaniem Uczestnika postępowania, tego rodzaju stwierdzenia ze strony klientów, są jedynie wymówką w sytuacji niemoŜności lub niechęci do uiszczenia stosownej zapłaty za zamawiany produkt. Podał równieŜ, Ŝe negocjował indywidualne harmonogramy spłaty zadłuŜenia OZMO i wielokrotnie brał pod uwagę trudną sytuację Spółki, co z kolei odbiło się negatywnie na kondycji JARO. JARO stwierdziło, Ŝe gdy zaŜądało zabezpieczenia swoich przeterminowanych naleŜności, OZMO nie wykazały dobrej woli spełnienia tych wymagań i nadal opóźniało realizację swoich zobowiązań. W tej sytuacji JARO uznało Wnioskodawcę za niewiarygodnego płatnika i odstąpiło od umowy. Dodatkowo wyjaśnił, Ŝe w czasie podejmowania czynności zmierzających do wyegzekwowania swoich naleŜności, JARO nie odmawia sprzedaŜy swoich produktów, Ŝądając jedynie przedpłat na dostawy bieŜące po to, aby nie powiększać kwoty przeterminowanych naleŜności. II. W oparciu o zebrany w sprawie materiał dowodowy organ antymonopolowy ustalił następujący stan faktyczny: 1. JARO jest spółką akcyjną wpisaną do rejestru handlowego, Dział B. Nr 1654, prowadzonego przez Sąd Rejonowy w Wałbrzychu - IV Wydział Gospodarczy (dowód: karta 149). a) Spółka jest jedynym polskim producentem surowych glin ogniotrwałych (gliny typu Gl i G2) o wysokich parametrach jakościowych i uŜytkowych. JARO - z wydobyciem rocznym ok. 150 tys. ton surowych glin ogniotrwałych - zajmuje dominującą pozycję na rynku krajowym. W glinach surowych nie „występuje import na rynek krajowy. Glina ogniotrwała surowa stanowi składnik formowanych wyrobów ogniotrwałych. Ponadto znajduje zastosowanie jako surowiec produkcyjny w branŜach ceramiki: sanitarnej, budowlanej, stołowej, elektrotechnicznej. Do głównych odbiorców produktów Spółki naleŜą przedsiębiorstwa branŜy materiałów ogniotrwałych oraz branŜa ceramiczna. b) JARO jest równieŜ największym krajowym producentem i dostawcą glin palonych i szamotów (tj. określonych frakcji palonek, otrzymanych w procesie przesiewania glin palonych). Głównym zastosowaniem glin palonych i szamotów jest produkcja kształtowanych ogniotrwałych wyrobów szamotowych. Szamoty o określonych proporcjach uziarnień są głównym składnikiem nieformowanych wyrobów szamotowych, do których naleŜą betony ogniotrwałe typu BOS oraz betony niskocementowe BN. Ponadto glina palona - mielona jest w 20 % składnikiem zaprawy szamotowej. W grupie glin palonych i szamotów istnieje zagroŜenie konkurencyjne ze strony producentów zagranicznych, szczególnie ukraińskich i czeskich (dowód: karta 140-141). Odbiorcy JARO (ponad 300) są rozlokowani na terenie całego kraju. Ich lokalizacja odpowiada ogólnie koncentracji przemysłu cięŜkiego i ceramicznego w Polsce. Do głównych odbiorców naleŜą przedsiębiorstwa z branŜy materiałów ogniotrwałych w (tajemnica przedsiębiorstwa) Do największych odbiorców JARO zaliczyć naleŜy: - branŜę materiałów ogniotrwałych; - ceramikę (sanitarnej, stołowej, budowlanej, elektrotechnicznej); - budownictwo (ogólnym, drogowym); - hutnictwo Ŝelaza i stali, odlewnie metali nieŜelaznych; - inne: energetykę, cementownictwo, koksownictwo, cukrownictwo. Dowód: karta 142. 2. Ostrowieckie Zakłady Materiałów Ogniotrwałych są spółką akcyjną wpisaną do rejestru handlowego Dział B. Nr 1949, prowadzonego przez Sąd Rejonowy w Kielcach (dowód: karta 157). Przedmiotem działania Spółki jest działalność produkcyjna, handlowa i usługowa, dotycząca materiałów ogniotrwałych wypalanych i niewypalanych oraz materiałów budowlanych. Podstawowymi surowcami do produkcji wyrobów glinokrzemianowych są gliny ogniotrwałe surowe oraz gliny palone. OZMO jest producentem trzech głównych grup materiałów ogniotrwałych i budowlanych, tj.: - wyrobów glinokrzemianowych wypalanych – (tajemnica przedsiębiorstwa ) %; - wyrobów izolacyjnych perlitowych - (tajemnica przedsiębiorstwa) %; - mlew, zapraw, mas i betonów ogniotrwałych sypkich i prefabrykatów ( materiałów niewypalanych) - (tajemnica przedsiębiorstwa) %. Do głównych odbiorców OZMO naleŜą: - energetyka i ciepłownictwo; - przemysł elektrod węglowych; - przemysł cementowo-wapienniczy; - przemysł hutniczy i koksowniczy; - przemysł metalowy i odlewniczy; - przemysł chemiczny i ceramiczny; - sektor remontowo- budowlany. Dowód: karta 153 -154. 3. Alternatywne źródła zaopatrzenia w gliny ogniotrwałe: a) gliny surowe - moŜna importować do Polski z Ukrainy ( (tajemnica przedsiębiorstwa) ) lub Czech. Gliny z Czech mogą być wykorzystywane w niewielkim stopniu, z uwagi na ich skład mineralogiczny. Gliny surowe z firm czeskich są mało plastyczne i nie spełniają wymogów polskich producentów. Surowce z importu nie stanowią jednak zagroŜenia dla pozycji JARO na rynku glin surowych. W chwili obecnej import glin surowych praktycznie nie istnieje, potencjalny import napotyka na silne bariery wejścia w postaci przystosowania procesów technologicznych odbiorców tej gliny do surowca dostarczanego przez JARO, wysokich kosztów transportu oraz utraty parametrów uŜytkowych gliny na skutek długotrwałego jej transportu (wysychanie). Pozycji JARO na rynku nie zmienia fakt istnienia innych dostawców tego surowca ( (tajemnica przedsiębiorstwa) ), gdyŜ z uwagi na niską jakość oferowanej przez nich gliny surowej, nie stanowią konkurencji dla gliny jaroszowskiej. b) gliny palone - moŜna importować z Ukrainy, ich parametry są porównywalne, a czasem lepsze od parametrów jaroszowskich glin palonych. Innymi producentami glin palonych są firmy czeskie: (tajemnica przedsiębiorstwa) Z uwagi na ceny tych glin oraz koszty transportu nie odnotowano importu do Polski. Uczestnik postępowania podaje, Ŝe zajmuje pozycję zdecydowanego lidera w produkcji glin palonych i szamotów, z ponad (tajemnica przedsiębiorstwa) % udziałem w rynku polskim, jednak w tej branŜy istnieje zagroŜenie konkurencyjne ze strony producentów zagranicznych, szczególnie ukraińskich i czeskich. Dowód: karta 144,155. 4. Minister Gospodarki, postanowieniem z dnia 5 listopada 1998 r., na wniosek JARO, wszczął postępowanie w celu ochrony rynku przed nadmiernym przywozem z Ukrainy glin ogniotrwałych (M.P. z 1998 r., Nr 41, poz. 570). Dnia 30 sierpnia 1999 r. wydał decyzję w sprawie ustanowienia nieautomatycznej rejestracji przywozu w związku z nadmiernym przywozem na polski obszar celny glin ogniotrwałych pochodzących z Ukrainy (M.P. z 1999 r., Nr 29, poz. 449). W uzasadnieniu do tej decyzji wskazano, Ŝe JARO posiada blisko (tajemnica przedsiębiorstwa) % udziału w produkcji krajowej glin surowych (dowód: karta 61). 5. Proces technologiczny oraz urządzenia OZMO są dostosowane do surowców z Jaroszowa, a występujące na rynku substytuty są moŜliwe do wykorzystania tylko w ograniczonym zakresie, zarówno ilościowym, jak i gatunkowym. Gliny z Czech lub Ukrainy, z uwagi na skład chemiczny, mogą być jedynie uzupełnieniem surowców jaroszowskich. Nie mogą zatem stanowić substytutu glin palonych z JARO. W zakresie glin ogniotrwałych palonych, JARO stanowi dla Wnioskodawcy główne źródło zaopatrzenia w te surowce (dowód: karta 155). 6. Współpraca handlowa pomiędzy stronami niniejszego postępowania oparta była na umowach kupna - sprzedaŜy: pierwszej, zawartej dnia 31.12.1997 r., Nr 3/DN/97 (dowód: karta 14-20) oraz drugiej, zawartej 31.12.1998 r., Nr 72/DM/98 (dowód: karta 21-28). W roku 1998 i I-szym półroczu 1999 r. realizacja zamówień obywała się na warunkach zawartej umowy, tj. w oparciu o składane miesięczne zamówienia, korygowane według bieŜących potrzeb OZMO oraz moŜliwości dostaw asortymentowych surowców JARO. NaleŜności za surowce były regulowane przelewami lub podpisanymi przez strony kompensatami. Zgodnie z treścią załącznika Nr 2 do umowy nr 72/DM/98, Uczestnik akceptował następujące warunki płatności: gotówka, przelew na rachunek bankowy, czek gotówkowy potwierdzony, weksel - za zgodą Sprzedającego. JARO dopuszczało równieŜ płatność w formie kompensaty towarowej lub gotówkowej za nie więcej niŜ 50% wartości zrealizowanego zamówienia. RównieŜ w załączniku określone zostały terminy płatności. Wynoszą one - w zaleŜności od formy płatności i określonej procentowo wartości zrealizowanego zamówienia - 14 lub 45 dni (dowód: karta 26-27). 7. W piśmie z dnia 15 kwietnia 1999 r. Uczestnik postępowania zaŜądał od OZMO zabezpieczenia pełnej płatności pod rygorem wstrzymania dostaw. Zwrócił teŜ uwagę na nie zrealizowane przez OZMO zaległe płatności z 1998 r. oraz niezgodną z umową Nr 72/DM/98 realizację płatności bieŜących. Dodał, Ŝe do czasu uzgodnienia satysfakcjonującego JARO porozumienia w sprawie spłacenia naleŜności, bieŜące dostawy będą realizowane wyłącznie na warunkach określonych przez Zarząd JARO (dowód: karta 29). 8. W odpowiedzi na powyŜsze pismo, Wnioskodawca pismem z dnia 21 kwietnia 1999 r. wyjaśnił, Ŝe opóźnienie w realizacji płatności spowodowane jest znacznym obniŜeniem przychodów ze sprzedaŜy w okresie ostatnich pięciu miesięcy, będącym następstwem utrzymującej się na rynku dekoniunktury. Z uwagi na powyŜsze, Wnioskodawca poprosił o zrozumienie i akceptację dotychczas stosowanych form płatności oraz zaproponował harmonogram spłat (dowód: karta 3 0-32). 9. Ustosunkowując się do propozycji OZMO, JARO w piśmie z dnia 27 kwietnia 1999 r. nie zgodziły się na spłatę przeterminowanych zobowiązań wg zaproponowanego harmonogramu. W uzasadnieniu Uczestnik podał, Ŝe OZMO przedstawiają nowe propozycje nie realizując dotychczasowych i nie dotrzymuje określonych w umowie terminów płatności. W związku z powyŜszym, w celu przyspieszenia obsługi zadłuŜenia przeterminowanego, JARO zaproponowało nowe warunki spłaty zobowiązań OZMO (dowód: karta 33). 10. Wnioskodawca - pismem z dnia 29 kwietnia 1999 r.- ponownie zwrócił się do JARO o wydłuŜenie okresu spłaty powstałego zadłuŜenia. Uczestnik - 7 maja 1999 r. zgodził się na wydłuŜenie okresu spłaty zobowiązań OZMO do końca października 1999 r., zapowiadając jednocześnie, Ŝe będzie prowadził wszelkie działania prawne zmierzające do zaspokojenia naleŜności przysługujących JARO, łącznie z cesją wierzytelności na rzecz innego podmiotu (dowód: karta 36). Z kolei OZMO - 18 maja 1999 r. poprosiły o powstrzymanie się od działań dotyczących sprzedaŜy jego zobowiązań i zapowiedziało, Ŝe dołoŜy wszelkich starań w celu zaspokojenia wierzytelności zgodnie z harmonogramem (dowód: karta34-35,37). 11. W piśmie z dnia 15 lipca 1999 r. JARO ponownie wyraziło niepokój związany z nieterminową spłatą naleŜności OZMO i przedstawiło nowe warunki handlowe dla bieŜących dostaw, a mianowicie: a) zabezpieczenie przeterminowanych naleŜności w formie weksla in blanco wraz z deklaracją wekslową b) przedpłata gotówkowa (przelew, czek, gotówka) - 75 % wartości przedpłaty na pokrycie wartości zamawianych produktów, 25 % wartości przedpłaty na spłatę dotychczasowych naleŜności. Dowód: karta 42. 12. Ustosunkowując się do oczekiwań JARO, OZMO w piśmie z dnia 20 lipca 1999 r. stwierdziły, Ŝe zgadza się na warunki dotyczące płatności w formie przedpłat gotówkowych, uznając jednocześnie, Ŝe nie ma potrzeby stosowania innej formy zabezpieczenia, tj. weksla in blanco (dowód: karta 43-44). 13. JARO, pismem z dnia 26 lipca 1999 r., podtrzymało swoje stanowisko odnośnie zabezpieczenia zaległych płatności OZMO w postaci weksla in blanco z klauzulą bez protestu. Ponadto, za konieczne uznało ustanowienie hipoteki, dlatego wniosło o wskazanie nieruchomości, która mogłaby być objęta wpisem hipotecznym. Uczestnik poinformował równieŜ, Ŝe niewywiązanie się powyŜszych czynności w określonych terminach spowoduje natychmiastowe wstrzymanie dalszych dostaw i jednoczesne odstąpienie od umowy (dowód: karta 47). 14. Z dalszej korespondencji między stronami wynika, Ŝe OZMO wnosiły o wydłuŜenie okresu na podjęcie decyzji w sprawie zabezpieczenia zobowiązań, natomiast JARO podtrzymywało swoje dotychczasowe stanowisko w tej kwestii (dowód: karta 49-51). 15. Pomimo częstej wymiany korespondencji, strony nie doszły do porozumienia. Następnie JARO, w związku z niedotrzymaniem przez OZMO terminów w zakresie zabezpieczenia przeterminowanych płatności, pismem z dnia 30 lipca 1999 r. JARO powołując się na art. 552 kodeksu cywilnego, odstąpiło od umowy kupna - sprzedaŜy nr 72/DM/98 zawartej 31 grudnia 1998 r. ze skutkiem natychmiastowym (dowód: karta 53). 16. W piśmie z dnia 2 sierpnia 1999 r. OZMO zadeklarowało wystawienie weksla in blanco z klauzulą bez protestu na kwotę obejmującą połowę przeterminowanego zadłuŜenia (dowód: karta 57). JARO pismem z 3 sierpnia 1999 r. stwierdziło natomiast, Ŝe propozycja ta jest nie do przyjęcia z uwagi na niepełne zabezpieczenie zaległych naleŜności (dowód: karta 59). 17. Wnioskodawca w związku z odstąpieniem od umowy przez JARO, podjął próby zakupu gliny przez pośredników, tj. firmy (tajemnica przedsiębiorstwa) (dowód: karta 60, 62). Kiedy JARO stwierdziło, kto jest faktycznym odbiorcą glin ogniotrwałych, wstrzymało swoje dostawy. W piśmie z dnia 17 sierpnia do Prezesa (tajemnica przedsiębiorstwa) JARO uznało, Ŝe pozyskanie gliny przez OZMO za pośrednictwem (tajemnica przedsiębiorstwa) jest próbą obejścia warunków stawianych przez Zarząd JARO Zarządowi OZMO oraz próbą uchylania się od przedstawienia wiarygodnego zabezpieczenia przeterminowanych naleŜności. Z tych względów JARO odstąpiło od realizacji zamówienia (tajemnica przedsiębiorstwa) (dowód: karta 69). 18. Po odstąpieniu od umowy OZMO w dalszym ciągu składały zamówienia na surowce, z prośbą o ich potwierdzenie i realizację (dowód: karta 77, 78). W odpowiedzi, JARO pismem z dnia 27 sierpnia 1999 r. zgodziło się na realizację części zamówienia na określonych warunkach. Przyszłe dostawy uzaleŜniło jednak od wystawienia Ŝądanego wcześniej weksla na kwotę (tajemnica przedsiębiorstwa) , zabezpieczającego przeterminowane I naleŜności, których stan na 25 sierpnia 1999 r. wynosił ok. (tajemnica przedsiębiorstwa) . zł (dowód: karta 81). 19. W odpowiedzi OZMO zgodziły się na wystawienie weksla in blanco z klauzulą bez protestu na kwotę (tajemnica przedsiębiorstwa) . zł, którą JARO uznało za niewystarczające i zaŜądało weksla na kwotę co najmniej (tajemnica przedsiębiorstwa) . Od otrzymania takiego weksla uzaleŜniło dalszą realizację dostaw surowców. JednakŜe, po kolejnej propozycji OZMO, JARO zaakceptowało weksel na kwotę (tajemnica przedsiębiorstwa) zł (dowód: karta 82 - 85). 20. W wyniku uzgodnień stron, JARO przedstawiło propozycję porozumienia w sprawie spłaty zadłuŜenia OZMO, które jednak nie wyraziły zgody na warunek porozumienia polegający na obowiązku informowania o swojej sytuacji finansowo-ekonomicznej (dowód: karta 87-91). Po dalszych negocjacjach, prowadzonych we wrześniu 1999 r, polegających na wymianie projektów porozumienia i deklaracji wekslowej, strony ostatecznie zgodziły się na warunki spłaty zadłuŜenia (dowód: karta 92 - 101). OZMO pismem z dnia 1 października 1999 r. przesłały JARO egzemplarz porozumienia do podpisu oświadczając jednocześnie, Ŝe weksel in blanco zostanie dostarczony do JARO w najbliŜszych dniach. 21. Pismem z dnia 29 listopada 1999 r. OZMO poinformowały JARO o otwarciu sądowego postępowania układowego ze swoimi wierzycielami. W związku z tym poprosiły o ustalenie warunków współpracy, uwzględniających aktualny stan prawny, przedstawiając ze swej strony propozycje dotyczące terminów płatności oraz cen za surowce (dowód: karta 138). W odpowiedzi JARO poinformowało, Ŝe otwarcie postępowania układowego skutkuje dodatkowymi kosztami, spowodowanymi zawieszeniem spłaty naleŜności objętych tymŜe układem, zatem sprzedaŜ surowców JARO moŜe się odbywać wyłącznie na przedstawionych przez niego warunkach (dowód: karta 232-233). OZMO w piśmie z 6 grudnia 1999 r. zaakceptowały przedstawione przez JARO warunki sprzedaŜy surowców (dowód: karta 234). 22. W okresie od listopada 1999 r. do marca 2000 r. strony prowadziły wymianę korespondencji w sprawie upustów cenowych. Po negocjacjach JARO od 13 marca 2000 r. udzieliło 2 % upustu cenowego oraz wyraziło wolę negocjowania w celu ustalenia dogodniej szych warunków współpracy handlowej, uwzględniającej płatności terminowe, ale skutecznie i wiarygodnie zabezpieczone. Uczestnik stwierdził ponadto, Ŝe po akceptacji propozycji przedstawionych przez OZMO, jest gotów zawrzeć nową umowę handlową. Wnioskodawca potwierdził wolę dalszej, efektywnej współpracy (dowód: karta 23 1-245). 23. Prowadząc postępowanie dowodowe, organ antymonopolowy zwrócił się do JARO o dokładne przedstawienie sposobu postępowania w stosunku do swoich dłuŜników. Uczestnik wyjaśnił, Ŝe zasady jego postępowania w zakresie dostaw surowców zaleŜą od następujących czynników: a) trwałości związków handlowych; b) wolumenu sprzedaŜy produktów; c) oceny wypłacalności klientów. W przypadku nowych klientów lub dokonujących zakupów sporadycznie, obowiązuje zasada płatności gotówką w dniu odbioru surowców. Przy sprzedaŜy duŜego wolumenu produktów stosowane są upusty cenowe. W przypadku duŜych, wieloletnich klientów (takich jak OZMO), zawierane są roczne lub wieloletnie umowy sprzedaŜy surowców. Umowy te określają indywidualne warunki płatności, zarówno co do formy (gotówka, przelew, weksle, kompensaty towarowe lub gotówkowe, itp.), jak i terminu (zróŜnicowane terminy płatności gotówkowych i rozliczeń kompensacyjnych). Stosuje się teŜ, adekwatne do wolumenu sprzedaŜy, upusty cenowe. JeŜeli którykolwiek z klientów nie dotrzymuje warunków płatności, najczęściej przekraczając uzgodnione terminy, JARO podejmuje kolejno następujące etapy czynności: a) naliczenie odsetek i wystawienie noty odsetkowej, wezwanie do zapłaty ~ przeterminowanych naleŜności, Ŝądanie przedstawienia harmonogramów skutecznej spłaty naleŜności; I b) Ŝądanie realizacji płatności bieŜących na zasadzie przedpłat, wezwanie do udzielenia informacji o sytuacji finansowej dłuŜnika, Ŝądanie zabezpieczenia naleŜności wekslami in blanco z deklaracją wekslową lub ustanowieniem hipoteki; c) odstąpienie od zawartej umowy handlowej; d) egzekucja naleŜności na drodze sądowej lub cesja wierzytelności firmom windykacyjnym. Dowód: karta 143. 24. Z materiału dowodowego wynika, Ŝe równieŜ zachowanie JARO w stosunku do OZMO odbywało się wg wymienionego w punkcie poprzednim schematu, tj.: 1) Ŝądanie zabezpieczenia pełnej płatności; 2) zmiana sposobu płatności: przedpłata gotówkowa - 75 % wartości przedpłaty na pokrycie bieŜących naleŜności i 25 % na spłatę naleŜności zaległych; 3) Ŝądanie wystawienia przez dłuŜnika weksla in blanco z deklaracją wekslową; 4) wezwanie do ustanowienia hipoteki; 5) poinformowanie, Ŝe niewywiązanie się z terminów realizacji stosownych zabezpieczeń spowoduje wstrzymanie dostaw i odstąpienie od umowy. Dowód: karta 29, 33, 36, 42, 47, 50, 52. 25. Uczestnik postępowania w celu udowodnienia jednakowego traktowania swoich klientów, znajdujących się w podobnej sytuacji jak Wnioskodawca, przesłał część korespondencji z tymi przedsiębiorcami. Z załączonych pism wynika, Ŝe JARO w stosunku do pozostałych klientów stosuje podobne środki w celu wyegzekwowania swoich przeterminowanych naleŜności (dowód: karta 178- 188). Opinię tę potwierdza przeprowadzone przez Urząd badanie rynku przedsiębiorstw - dłuŜników JARO, do których zwrócono się z zapytaniem, czy z uwagi na istniejące zadłuŜenie, JARO odmówiło im sprzedaŜy swoich „surowców lub zastosowało inne środki dyscyplinujące. Urząd zwrócił się ponadto o przedstawienie okoliczności tej odmowy (o ile miała miejsce) oraz podanie istotnych elementów współpracy z JARO (dowód: karta 214). Wśród badanych przedsiębiorstw, podmioty naleŜące do największych dłuŜników JARO, krytycznie odnoszą się do niektórych zachowań JARO w stosunkach handlowych, a zwłaszcza dotyczących środków dyscyplinujących, podejmowanych przez wierzyciela, w celu spłaty zaległego zadłuŜenia. ZauwaŜyły, Ŝe nieterminowe regulowanie naleŜności powodowały czasem wstrzymanie dostaw surowców. Nie przyznały jednak, Ŝe ze strony JARO kiedykolwiek miała miejsce odmowa sprzedaŜy ( (tajemnica przedsiębiorstwa) ). Natomiast te, których zadłuŜenie jest niewielkie oceniają wzajemną współpracę pozytywnie (dowód: karta 216-227). 26. Prowadząc postępowanie dowodowe, Urząd zwrócił się do JARO o przedstawienie dziesięciu największych jego dłuŜników. Z nadesłanych materiałów wynika, Ŝe do największych odbiorców JARO, a zarazem największych dłuŜników naleŜą kolejno: (tajemnica przedsiębiorstwa) . Sumę zadłuŜenia tych trzech przedsiębiorstw wobec JARO, przedstawia poniŜsza tabela: Tabela nr 1. Suma zadłuŜenia (tajemnica przedsiębiorstwa) wobec JARO. (tajemnica przedsiębiorstwa) Źródło danych w tabeli: karta 264. Z powyŜszej tabeli wynika, Ŝe suma zadłuŜenia (tajemnica przedsiębiorstwa) stanowi zdecydowaną większość ogólnych naleŜności JARO (tajemnica przedsiębiorstwa) . Zatem sytuacja, w jakiej znajduje się Wnioskodawca moŜe być porównywana do sytuacji dwóch pozostałych przedsiębiorstw: (tajemnica przedsiębiorstwa) . Tym samym, dla oceny zachowania JARO w niniejszym postępowaniu naleŜy ustalenie, czy jego zachowanie odnośnie (tajemnica przedsiębiorstwa) było takie samo jak w I stosunku do Wnioskodawcy. 27. Urząd zebrał dowody na to, Ŝe w stosunku do innych przedsiębiorców, porównywalnych do Wnioskodawcy, JARO postąpiło w sposób zbliŜony. W stosunku do (tajemnica przedsiębiorstwa) , po zastosowaniu identycznych jak w przypadku OZMO prób wyegzekwowania swoich naleŜności, JARO odstąpiło od umowy i zadeklarowało, Ŝe bieŜące dostawy surowców będą odbywać się tylko na przedpłat (dowód: karta 178-181, 183-. 185, 282, 285, 288-289). 28. Odnośnie (tajemnica przedsiębiorstwa) , z uwagi na ich wysokie zadłuŜenie, Uczestnik przedstawił warunki realizacji zamówień i zapowiedział natychmiastowe odstąpienie od umowy, jeŜeli terminy spłat nie będą (tajemnica przedsiębiorstwa) pozytywnie zareagowały na wezwania JARO do uregulowania płatności i podpisano porozumienie dotyczące spłaty zadłuŜenia (tajemnica przedsiębiorstwa) wobec JARO(dowód: karta 186, 187, 188,). 29. Uczestnik postępowania przyznał, Ŝe jedynym, ale - jego zdaniem - uzasadnionym i szczegółowo wyjaśnionym przypadkiem odmowy sprzedaŜy glin jaroszowskich było odstąpienie od realizacji zamówienia złoŜonego przez Spółkę (tajemnica przedsiębiorstwa) - opisane w punkcie 17 na str. 6 decyzji (dowód: karta 197, 200 -203). Mając na uwadze zebrany materiał dowodowy organ antymonopolowy zwaŜył co następuje: Istota zarzucanej praktyki sprowadza się do odmowy sprzedaŜy Wnioskodawcy surowców przez JARO S.A. Dla rozstrzygnięcia tej sprawy naleŜy rozpatrzyć, czy takim działaniem Uczestnik postępowania naruszył ustawę antymonopolową a w szczególności czy naruszony został art. 5 ust. 1 pkt 4 tej ustawy. Stanowi on, iŜ praktyką monopolistyczną jest naduŜywanie pozycji dominującej na rynku poprzez odmowę sprzedaŜy lub skupu towarów, dyskryminującą niektórych przedsiębiorców przy braku alternatywnych źródeł zaopatrzenia lub zbytu. Zatem do stwierdzenia praktyki monopolistycznej z art. 5 ust. 1 pkt 4 ustawy antymonopolowej, zachowanie przedsiębiorcy musi łącznie spełniać przesłanki: 1) posiadanie dominującej pozycji na rynku, 2) bezpodstawna odmowa sprzedaŜy lub skupu towarów, 3) brak alternatywnych źródeł zaopatrzenia lub zbytu. Ad 1. Art. 2 pkt. 7 ustawy antymonopolowej definiuje pozycję dominującą jako pozycję przedsiębiorcy polegającą na tym, Ŝe podmiot ten nie spotyka się z istotną konkurencją na rynku krajowym lub lokalnym; domniemywa się, Ŝe przedsiębiorca ma pozycję dominującą jeŜeli jego udział w rynku przekracza 40%. PoniewaŜ zachowania podmiotów odbywają się w strukturze rynkowej istotne znaczenie ma określenie rynku relewantnego w niniejszej sprawie. Ostatecznie wyróŜniono dwa rynki w ujęciu produktowym: a) rynek sprzedaŜy glin ogniotrwałych surowych; b) rynek sprzedaŜy glin ogniotrwałych palonych; Podstawą wyodrębnienia tych dwóch rynków produktowych są istniejące pomiędzy tymi glinami róŜnice w zakresie posiadanych szczególnych właściwości chemicznych i fizycznych, przeznaczenia, funkcji uŜytkowych, ceny oraz zastosowania wytworzonych na ich bazie produktów. Przeznaczenie tych surowców przedstawiono na str. 3 i 4 decyzji. I Rynkiem w ujęciu geograficznym, który moŜna zdefiniować jako geograficzny obszar, na którym warunki konkurencji mające zastosowanie do towarów (rynek produktowy) są jednakowe dla wszystkich konkurentów, jest rynek krajowy obejmujący obszar Polski. Za takim określeniem rynku geograficznego przemawiają czynniki popytowe, tj. lokalizacja geograficzna głównych odbiorców JARO, która pokrywa obszar całego kraju. a) Na tak określonym rynku glin ogniotrwałych surowych JARO, zajmuje pozycje monopolisty naturalnego, gdyŜ posiada największe i jedyne wysokiej jakości złoŜa tego surowca w Polsce. Nie stanowią takŜe zagroŜenia dla monopolistycznej pozycji JARO na rynku glin surowych surowce z importu - omówienie w pkt. 3 a na str. 4 decyzji Monopolistyczną pozycję potwierdza równieŜ uzasadnienie decyzji Ministra Gospodarki (str. 4 pkt 4 decyzji), w której wskazano, Ŝe JARO posiada blisko (tajemnica przedsiębiorstwa) % udziału w produkcji krajowej glin surowych. b) W zakresie glin ogniotrwałych palonych JARO zajmuje pozycję dominującą. Jest co prawda jedynym krajowym producentem glin palonych, lecz na tym rynku konkuruje z podmiotami zagranicznymi. Z uwagi na posiadane parametry i funkcje uŜytkowe surowce te, zwłaszcza ukraińskie, charakteryzują się bliską substytutywnością wobec jaroszyńskich glin palonych i tworzą zdaniem Urzędu, ten sam rynek produktowy. Parametry techniczne glin ukraińskich są porównywalne do jaroszyńskich, a w niektórych gatunkach nawet lepsze. Tym niemniej, nawet po uwzględnieniu importu, JARO na rynku sprzedaŜy glin palonych określa swój udział na ok. (tajemnica przedsiębiorstwa) % w rynku krajowym, dzięki czemu zajmuje silną pozycję dominanta. Konkludując, zarówno w odniesieniu do rynku produktowego glin ogniotrwałych surowych, na którym Uczestnik postępowania posiada pozycję monopolistyczną (będącą kwalifikowaną postacią pozycji dominującej), jak i na rynku produktowym glin palonych, gdzie zajmuje pozycję dominującą uznać 11 I 16 naleŜy, iŜ spełniona jest pierwsza przesłanka z art. 5 ust. 1. pkt 4 ustawy antymonopolowej. Ad 2. Posiadanie pozycji dominującej nie narusza prawa. Narusza prawo dopiero jej naduŜywanie, przejawiające się w stosowaniu zakazanych praktyk monopolistycznych. Nie wszystkie jednak zachowania podmiotu posiadającego pozycję dominującą mają postać takich praktyk, lecz tylko te, które naruszają przepisy ustawy antymonopolowej. NaduŜyciem pozycji dominującej w rozumieniu art. 5 ust. 1 pkt. 4 ustawy antymonopolowej jest nie kaŜda odmowa sprzedaŜy, lecz odmowa nieuzasadniona. Brak po stronie tej odmowy przymiotu bezpodstawności w obiektywnej ocenie wyklucza zatem uznanie jej za spełniającą kryteria opisane w powyŜszym przepisie. (S. Gronowski, Ustawa antymonopolowa, Komentarz, Warszawa 1996, s. 131). Nadmienić naleŜy, iŜ aby odmowa ta mogła być uznana za przejaw sto6owania praktyk monopolistycznych, musi wynikać z naduŜywania pozycji dominującej oraz mieć charakter subiektywny i trwały, a skutki tej odmowy powinny wyrządzać straty rynkowe i finansowe u odbiorcy. W rozwaŜanej sprawie kwestią sporną jest, czy zachowanie JARO odnośnie dostawy gliny ogniotrwałej surowej i palonej uznać naleŜy za nieuzasadnioną odmowę sprzedaŜy, stanowiącą praktykę monopolistyczną w rozumieniu art. 5 ust. 1 pkt 4 ustawy antymonopolowej, czy teŜ naleŜy rozpatrywać je w kontekście cywilno-prawnego sporu, wynikłego na tle realizacji umowy, a nie będącego wynikiem naduŜywania przez podmiot pozycji dominującej, lecz będącego rezultatem niedotrzymywania przez strony postanowień umowy. Zdaniem organu antymonopolowego przyjęcie tego drugiego poglądu jest zasadne, gdyŜ spór, który jest przedmiotem niniejszego postępowania dotyczy nie tyle samej umowy kupna - sprzedaŜy zawartej przez strony, lecz jej realizacji, a w szczególności przestrzegania jej postanowień w zakresie terminów płatności. Dla oceny zasadności postępowania JARO, naleŜy mieć równieŜ na względzie przepisy kodeksu cywilnego (art. 487 i nast.), dotyczące wykonania i skutków niewykonania zobowiązań z umów wzajemnych. Jak wyjaśnił Uczestnik, zadłuŜenie OZMO pojawiło się praktycznie w roku 1994, tj. w od momentu przekształcenia (na mocy ugody bankowej z wierzycielami) przedsiębiorstwa państwowego OZMO w spółkę akcyjną. Z tabeli opracowanej przez JARO, przedstawiającej poziom zadłuŜenia OZMO w latach 1997-1999 widać, Ŝe kwota zadłuŜenia wahała się od ok. (tajemnica przedsiębiorstwa) . PLN (III kw. 1999 r.) do ok. (tajemnica przedsiębiorstwa) tys. PLN (II kw. 1997 r.) W tym okresie, wobec nie dotrzymywania terminów płatności i niemoŜności skutecznego wyegzekwowania naleŜności zaległych, JARO pertraktowało z dłuŜnikiem, wykazując dobrą wolę zarówno co do form, jak i terminów spłaty zaległych płatności. Zaleganie przez OZMO z płatnościami ogromnych kwot, spowodowało konieczność uzaleŜnienia dalszych dostaw od ratalnej spłaty zaległości oraz zastosowania innych zabezpieczeń. Uczestnik oczekiwał zabezpieczenia swoich naleŜności (vide środki omówione w pkt. 24 na str. 8 decyzji) Ŝądaiąc koleino coraz skuteczniejszych jego form OZMO nie dotrzymywały jednak warunków spłaty zadłuŜenia stawianych przez JARO, czego konsekwencją było odstąpienie - w trybie art. 552 k.c. - od umowy łączącej strony. Prowadząc postępowanie administracyjne Urząd zebrał dowody na to, Ŝe w stosunku do innych przedsiębiorców, porównywalnych do Wnioskodawcy JARO postąpiło w sposób zbliŜony. W stosunku do (tajemnica przedsiębiorstwa) , po zastosowaniu identycznych jak w przypadku OZMO prób wyegzekwowania swoich naleŜności, JARO odstąpiło od umowy (dowód: karta 185) i zadeklarowało, Ŝe bieŜące dostawy surowców będą odbywać się tylko na przedpłaty. Natomiast odnośnie (tajemnica przedsiębiorstwa) , Uczestnik przedstawił warunki realizacji zamówień i zapowiedział natychmiastowe odstąpienie od umowy, jeŜeli terminy spłat nie będą zachowane (dowód: karta 187). (tajemnica przedsiębiorstwa) pozytywnie zareagowały na wezwania JARO do uregulowania płatności i podpisano 16 porozumienie dotyczące spłaty zadłuŜenia (tajemnica przedsiębiorstwa) wobec JARO. W stosunku do pozostałych, tj. OZMO i (tajemnica przedsiębiorstwa) z uwagi na brak porozumienia, odstąpiło od umowy. Nie ulega wątpliwości, Ŝe do wszystkich swoich największych dłuŜników Uczestnik postępowania stosował jednakowe środki egzekwowania przeterminowanych naleŜności. We wniosku o wszczęcie postępowania OZMO stwierdziło, Ŝe „gdyby JARO podjęło takie same kroki (Ŝądanie zabezpieczeń, zerwanie umowy) wobec innych swoich klientów, znajdujących się w podobnej sytuacji - nie byłoby mowy o dyskryminacji”. Postępowanie dowodowe wykazało, Ŝe JARO jednakowo traktowało klientów znajdujących się w podobnej sytuacji. Zatem nie tylko wg opinii Wnioskodawcy nie moŜe być mowy o dyskryminacji, ale równieŜ nie zachodzi dyskryminacja w kontekście art. 5 ust. 1 pkt. 4 ustawy antymonopolowej. Jak podał Uczestnik postępowania, w swojej praktyce handlowej umowy zawiera z duŜymi, wieloletnimi kontrahentami. Z zawarciem umowy wiąŜą się pewne przywileje, wynikające ze wzajemnego zaufania i stałej współpracy. W ocenie Urzędu, odstąpienie przez JARO od umowy z OZMO, było wyrazem utraty zaufania do kontrahenta, który systematycznie nie wywiązuje się ze swoich zobowiązań, nie realizując tym samym celu umowy łączącej strony, którym jest m.in. „utrzymanie partnerskich stosunków kupieckich i zaufania handlowego”. Odstąpienie od umowy spowodowane było niedotrzymywaniem przez OZMO warunków dotyczących wzajemnej współpracy, a nie przejawem naduŜycia siły rynkowej JARO. W Ŝadnym natomiast razie nie moŜna utoŜsamiać odstąpienia od umowy wiąŜącej strony z odmową sprzedaŜy. JARO w dalszym ciągu wyraŜało gotowość sprzedaŜy swoich surowców, Ŝądając jednakŜe uprzedniego potwierdzenia zapłaty. Tym samym Uczestnik traktował OZMO jak pozostałych klientów, dokonujących zakupów sporadycznie, bez udogodnień, z jakimi odnosi się do odbiorców, posiadających status stałych klientów. Nie moŜna więc posądzać JARO o działanie w celu spowodowania szkody gospodarczej Wnioskodawcy. Z załączonych dokumentów finansowych OZMO wynika, Ŝe przedsiębiorstwo ma trudną sytuację finansową jednak nie moŜe być ona usprawiedliwieniem dla braku realizacji swoich zobowiązań. Z dokumentów postępowania wynika, Ŝe JARO nie stosuje przerw w dostawach surowców, bez wcześniejszej negocjacji ze swoimi odbiorcami warunków płatności przeterminowanych naleŜności. Przypadek odmowy sprzedaŜy pośrednikowi, na który powołuje się Wnioskodawca, miał charakter incydentalny i nie ma znaczenia dla oceny niniejszej sprawy. W związku z powyŜszym nie sposób się dopatrzyć w zachowaniu JARO przejawów naduŜywania pozycji dominującej. Odmowa dostawy surowców nie tylko nie miała subiektywnego i trwałego charakteru, ale w ogóle nie miała miejsca. UzaleŜnienie dostaw od udzielenia stosownych zabezpieczeń finansowych w okolicznościach, gdy odbiorca surowca nie dotrzymuje warunków płatności, będąc wieloletnim dłuŜnikiem dostawcy, jest - zdaniem organu antymonopolowego - uzasadnione względami ekonomicznymi i prawnymi. Podkreślić naleŜy, Ŝe postępowanie takie jest nie tylko racjonalne z gospodarczego punktu widzenia, lecz znajduje teŜ uzasadnienie w świetle przepisów o wykonywaniu i niewykonywaniu zobowiązań z umów wzajemnych. Zgodne jest bowiem z dyspozycją art. 490 § 1 k.c., który w sytuacji, gdy spełnienie świadczenia wzajemnego przez drugą stronę jest wątpliwe ze względu na jej stan majątkowy, daje stronie zobowiązanej do wcześniejszego spełnienia świadczenia, prawo do powstrzymaniem się z jego spełnieniem do chwili zaofiarowania przez druga stronę świadczenia wzajemnego lub dania zabezpieczenia. Podobne stanowisko zajął Sąd Antymonopolowy (wyrok z 4 lutego 1997r. sygn. akt XVII Ama 53/97 s. 14) uznając odmowę sprzedaŜy przez przedsiębiorstwo dominujące zamawianej ilości towaru dystrybutorowi, który zalega z płatnościami za poprzednie dostawy, za uzasadnioną, a postępowanie takie za racjonalne z ekonomicznego punktu widzenia. Zdaniem organu antymonopolowego, powyŜszy wyrok oraz przepis art. 490 § 1 k.c. wyłączają zatem bezprawność działania Uczestnika postępowania i wykluczają uznanie jego zachowania za naruszającego art. 5 ust. 1 pkt 4 ustawy antymonopolowej. 16 W ocenie Urzędu, zachowania JARO nie moŜna uznać za przejaw naduŜywania pozycji dominującej, gdyŜ podyktowane było koniecznością wyegzekwowania swoich naleŜności. NaleŜy je potraktować jako dopuszczalne równieŜ w świetle orzecznictwa Sądu Antymonopolowego (sygn. akt XVII Ama 11/98), który w swoim wyroku stwierdził, Ŝe „kaŜdy przedsiębiorca, bez względu na jego pozycję rynkową ma prawo, co do samej zasady, domagać się od kontrahenta zachowania zgodnego z treścią zawartej umowy, jeŜeli nie stanowi to przejawu praktyk monopolistycznych”. Tymczasem OZMO nie zachowywały się w sposób zgodny z zapisami umowy w zakresie dotrzymywania warunków płatności, w związku z czym JARO zastosował legalne prawne i ekonomiczne środki w celu zdyscyplinowania swojego kontrahenta. Z uwagi na powyŜsze uznać naleŜy, iŜ druga przesłanka zarzucanej praktyki polegającej na naduŜywaniu pozycji dominującej na rynku przez JARO, poprzez odmowę dostawy surowców (gliny ogniotrwałej surowej i palonej), nie została spełniona. Ad 3. Przechodząc do trzeciej przesłanki, tj. braku alternatywnych źródeł zaopatrzenia lub zbytu naleŜy zauwaŜyć, iŜ elementem koniecznym praktyki monopolistycznej jest postawienie drugiej strony przed brakiem moŜliwości zaopatrzenia lub zbytu z alternatywnych źródeł. Podkreślić przy tym naleŜy, iŜ zgodnie z poglądem doktryny i orzecznictwem (wyrok Sądu Antymonopolowego z 16.12.1992 r., sygn. akt XVII Amr 26/92) sytuacja taka zachodzi nie tylko wówczas, gdy na rynku, poza dyskryminującym przedsiębiorcą o pozycji dominującej, nie ma jakiejkolwiek oferty, ale takŜe gdy, z punktu widzenia interesów osoby poszkodowanej dyskryminującą odmową sprzedaŜy, oferty innych przedsiębiorców byłyby mniej korzystne. W rozwaŜanej sprawie na rynku glin surowych, występujące na rynku substytuty, moŜliwe są do wykorzystania przez Wnioskodawcę jedynie w ograniczonym zakresie, zarówno co do ilości, jak i gatunku. Gliny surowe z Turowa lub Czech, pomimo zbliŜonego składu chemicznego, róŜnią się znacznie składem mineralogicznym. Mniejsza zawartość kaolinitu oraz większa kwarcu, wpływają na obniŜenie ich plastyczności, inną kurczliwość i nasiąkliwość w temperaturze spiekania. Efektem tego są kłopoty podczas formowania półfabrykatów, jak równieŜ problemy z osiągnięciem prawidłowych parametrów wyrobów gotowych. Wnioskodawca z Uczestnikiem są zgodni co do faktu, Ŝe jaroszowskie gliny surowe nie mogą być zastąpione przez inne surowce. Natomiast gliny palone oferowane przez JARO są dla Wnioskodawcy podstawowym surowcem wykorzystywanym do produkcji wyrobów szamotowych (w Polsce jedynym). Surowce zagraniczne, z Czech lub Ukrainy, róŜnią się składem chemicznym. Posiadają wyŜszą zawartość tlenku glinu, a przede wszystkim niŜszą zawartość tlenku Ŝelaza i tlenków alkalicznych, dlatego mogą być uzupełnieniem surowców jaroszowskich, wykorzystywanym do produkcji wyrobów o parametrach specjalnych. Nie mogą stanowić prostego zamiennika glin palonych z JARO. Według Wnioskodawcy kwestia kosztów transportu i cen są czynnikami drugoplanowymi, poniewaŜ gliny jaroszowskie nie mogą być zastąpione importowanymi z uwagi na parametry jakościowo - technologiczne. Zwłaszcza, Ŝe proces technologiczny, maszyny, urządzenia i oprzyrządowanie pras formierskich w Ostrowieckich Zakładach Materiałów Ogniotrwałych są dostosowane do surowców z JARO. Ponadto, dodatkowym aspektem ograniczającym wykorzystanie surowców importowanych jest sytuacja powstała na skutek decyzji wydanej przez Ministra Gospodarki w sprawie ustanowienia nieautomatycznej rejestracji przywozu w związku z nadmiernym przywozem na polski obszar celny glin ogniotrwałych pochodzących z Ukrainy (M.P. z 1999 r., Nr 29, poz. 449). Biorąc pod uwagę powyŜsze uwarunkowania, w sytuacji OZMO ewentualny import z zagranicy lub nawet zakup u dostawców krajowych, nie stanowi alternatywnego źródła zaopatrzenia w gliny ogniotrwałe. Głównie z uwagi na to, Ŝe surowce innych niŜ JARO dostawców nie spełniają niezbędnych 16 dla Wnioskodawcy wymogów technicznych. Takie twierdzenie jest równieŜ uzasadnione strukturą dostaw surowców w OZMO (lata 1998-99), gdzie: (tajemnica przedsiębiorstwa) Wynika z tego, Ŝe do swojej produkcji OZMO korzysta przede wszystkim z surowców jaroszowskich, z importu uzyskuje zaledwie (tajemnica przedsiębiorstwa) %„ jeszcze mniej kupuje u dostawcy krajowego z (tajemnica przedsiębiorstwa) %. Struktura dostaw obrazuje, Ŝe inni dostawcy nie stanowią dla OZMO alternatywy kupna surowców ogniotrwałych. 15 16 Z powyŜszego wynika, Ŝe gliny zagraniczne i krajowe nie stanowią a1ternatywnego dla glin jaroszowskich źródła zaopatrzenia. Tym niemniej dla stwierdzenia zarzucanej JARO praktyki z art. 5 ust. 1 pkt 6 konieczne jest kumulatywne spełnienie wszystkich trzech przesłanek. Skoro jednak nie wystąpiła w niniejszej sprawie bezpodstawna odmowa sprzedaŜy, to fakt nieistnienia alternatywnych źródeł zaopatrzenia nie ma znaczącego wpływu na rozstrzygnięcie sprawy. W świetle przedstawionych wyŜej faktów, organ antymonopolowy uznał, Ŝe nie zostały spełnione łącznie wszystkie wymagane przesłanki do zakwalifikowania zachowania JARO, jako praktyki monopolistycznej określonej w art. 5 ust. 1 pkt. 4 ustawy antymonopolowej. W tym stanie rzeczy orzeczono jak w sentencji. Od decyzji niniejszej słuŜy odwołanie do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Antymonopolowego za pośrednictwem Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w terminie dwutygodniowym od dnia doręczenia decyzji. Dyrektor Zbigniew Jurczyk