RWR-14/2002

1 PREZES URZĘDU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW DELEGATURA WE WROCŁAWIU 50-413 Wrocław, ul. Walońska 3-5 tel. (0-71) 34 46 587, (0-71) 34 05 920, fax (0-71) 34 05 922 E-mail: wroclaw@uokik.gov.pl Wrocław, dnia 5.08.2002 r. RWR 535 - S -1/01/JM DECYZJA DL WR 14 / 2002 Na podstawie: I. art. 104 k.p.a. i art. 9 w związku z art.8 ust. 1 i ust. 2 pkt 5 ustawy z dnia 15 grudnia 2000r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 122, poz. 1319 z późn. zm.), w imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, po rozpatrzeniu sprawy wszczętej na wniosek Telewizji Kablowej VECTRA S.A. w Elblągu, reprezentowanej przez radcę prawnego Marka Brachmańskiego z Kancelarii Prawniczej S.C. Marek Brachmański & Ryszard Ptasiński, przeciwko Telekomunikacji Polskiej S.A. z siedzibą w Warszawie nakazuje się zaniechanie stosowania praktyki ograniczającej konkurencję na lokalnym rynku dzierŜawy kanalizacji teletechnicznej, polegającej na przeciwdziałaniu ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji poprzez : odmowę wydzierŜawienia wnioskodawcy kanalizacji teletechnicznej będącej własnością TP S.A., uniemoŜliwianie przeprowadzania remontów i modernizacji kabli umieszczonych przez wnioskodawcę w kanalizacji dzierŜawionej od TP S.A., wprowadzenie do umów, wiąŜących strony, zmian polegających na wyłączeniu moŜliwości wykorzystania wydzierŜawionych przez wnioskodawcę kanalizacji do innych celów niŜ transmisja sygnału telewizji kablowej; II. art. 105 k.p.a. i art. 8 ust. 1 i ust. 2 pkt 5 ustawy z dnia 15 grudnia 2000r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 122, poz. 1319 z późn. zm.), w imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, umarza się administracyjne postępowanie antymonopolowe wszczęte na wniosek Telewizji Kablowej VECTRA S.A. w Elblągu, reprezentowanej przez radcę prawnego Marka Brachmańskiego z Kancelarii Prawniczej S.C. Marek Brachmański & Ryszard Ptasiński, przeciwko Telekomunikacji Polskiej S.A. Obszar Telekomunikacji we Wrocławiu w sprawie uznania za ograniczającą konkurencję praktyki, polegającej na przeciwdziałaniu ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji poprzez : odmowę wydzierŜawienia wnioskodawcy kanalizacji teletechnicznej będącej własnością TP S.A., uniemoŜliwianiu przeprowadzania remontów i modernizacji kabli umieszczonych przez wnioskodawcę w kanalizacji dzierŜawionej od TP S.A., wprowadzeniu do umów, wiąŜących strony, zmian polegających na wyłączeniu moŜliwości wykorzystania wydzierŜawionych przez wnioskodawcę kanalizacji do innych celów niŜ transmisja sygnału telewizji kablowej; 2 III. art. 104 k.p.a. i art. 101 ust. 2 pkt 1 powyŜszej ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, w imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, nakłada się na Telekomunikację Polską S.A. z siedzibą w Warszawie karę pienięŜną w wysokości 50.000 zł (słownie: pięćdziesiąt tysięcy złotych) płatną do budŜetu państwa; IV. art. 69 ust. 1 i 3 i art. 75 powyŜszej ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów nakazuje się Telekomunikacji Polskiej S.A. z siedzibą w Warszawie uiścić na rzecz Telewizji Kablowej VECTRA S.A. w Elblągu, reprezentowanej przez radcę prawnego Marka Brachmańskiego z Kancelarii Prawniczej S.C. Marek Brachmański & Ryszard Ptasiński, : a. 1.200 zł (słownie jeden tysiąc dwieście złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania, b. 2.000 zł (słownie dwa tysiące) tytułem zwrotu kosztów opinii biegłych. UZASADNIENIE Do Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura we Wrocławiu wpłynął wniosek Telewizji Kablowej VECTRA S.A. w Elblągu, reprezentowanej przez radcę prawnego Marka Brachmańskiego z Kancelarii Prawniczej S.C. Marek Brachmański & Ryszard Ptasiński”, zwanej dalej “ VECTRA”, o wszczęcie postępowania administracyjnego przeciwko Telekomunikacji Polskiej S.A. Obszar Telekomunikacji we Wrocławiu, zwanej dalej “TP S.A.” . 1. We wniosku z dnia 25.07.2002r. (data wpływu), prawidłowo sporządzonym i uzupełnionym po wezwaniu Urzędu w trybie art. 64 § 2 kpa, VECTRA wskazała na stosowanie przez TP S.A. następujących praktyk ograniczających konkurencję: odmowę wydzierŜawienia kanalizacji teletechnicznej będącej własnością TP S.A., uniemoŜliwianie przeprowadzania remontów i modernizacji kabli umieszczonych przez wnioskodawcę w kanalizacji dzierŜawionej od TP S.A., wprowadzenie do umów, wiąŜących strony, zmian polegających na wyłączeniu moŜliwości wykorzystania wydzierŜawionych przez wnioskodawcę kanalizacji do innych celów niŜ transmisja sygnału telewizji kablowej. Uzasadniając swoje zarzuty VECTRA podała, iŜ wielokrotnie zwracała się do TP S.A. o wydzierŜawienie kanalizacji teletechnicznej na terenie miasta Wrocławia oraz o umoŜliwienie przeprowadzenia remontów i wymiany kabli umieszczonych w juŜ dzierŜawionej przez nią, na podstawie umowy, kanalizacji. Jednak prośby te spotkały się z odmową lub pozostały bez odpowiedzi. Ponadto TP S.A. wprowadza do łączących TP S.A. i VECTRĘ umów postanowienia ograniczające moŜliwość wykorzystywania przed VECTRĘ dzierŜawionych kanalizacji jedynie do sygnału telewizyjnego, wyłączając tym samym moŜliwość świadczenia innych usług np. w zakresie połączeń internetowych. TP S.A. od lat nie godzi się na zawieranie nowych umów o dzierŜawę kanalizacji teletechnicznej, tłumacząc to koniecznością rezerwacji zasobów dla własnych potrzeb. Tym samym uniemoŜliwia VECTRZE rozszerzenie działalności, szczególnie iŜ na terenie Wrocławia nie istnieją Ŝadne inne sieci kanalizacji teletechnicznej, poza TP S.A. z których mogłaby ona skorzystać. 2. W związku z powyŜszym Prezes Urzędu wszczął postępowanie administracyjne przeciwko Telekomunikacji Polskiej S.A. Obszar Telekomunikacji we Wrocławiu w sprawie naruszenia przez ten podmiot art. 8 ust. 1 i 2 pkt 5 ustawy z dnia 15 3 grudnia 2000r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 122, poz. 1319), poprzez : odmowę wydzierŜawienia Telewizji Kablowej VECTRA S.A. kanalizacji teletechnicznej będącej własnością TP S.A., uniemoŜliwianie przeprowadzania remontów i modernizacji kabli umieszczonych przez wnioskodawcę w kanalizacji dzierŜawionej od TP S.A., wprowadzenie do umów, wiąŜących strony, zmian polegających na wyłączeniu moŜliwości wykorzystania wydzierŜawionych przez wnioskodawcę kanalizacji do innych celów niŜ transmisja sygnału telewizji kablowej. Ww. postanowienie na wniosek wnioskodawcy zostało, postanowieniem Prezesa Urzędu z dnia 29.05.2002r., sprostowane w zakresie oznaczenia strony w ten sposób, iŜ w oznaczeniu „Telekomunikacja Polska S.A. Obszar Telekomunikacji we Wrocławiu” wykreślono „Obszar Telekomunikacji we Wrocławiu” oraz dodano „z siedzibą w Warszawie”. Prawidłowe oznaczenie strony zatem brzmi : „Telekomunikacja Polska S.A. z siedzibą w Warszawie”, zwanej dalej „TP S.A.”. 3. Ustosunkowując się do zarzutów postawionych we wniosku z dnia 25.07.2002r. TP S.A. wskazała, iŜ we Wrocławiu istnieje kilka podmiotów (Telefonia Lokalna DIALOG, PKP, MPEC, Zakład Energetyczny, Wojsko Polskie) posiadających własną sieć kanalizacji teletechnicznej. Zarzut uniemoŜliwiania wykonywania naprawy i modernizacji kabli umieszczonych w kanalizacji przez VECTRĘ jest naduŜyciem. TP S.A. wielokrotnie zwracała jej uwagę, iŜ prace remontowe kabli wymagają spełnienia podstawowych wymogów takich jak: a. zawiadomienie TP S.A. o planowanym remoncie i uzyskanie zgody na wejście do kanalizacji, w której znajdują się kable równieŜ innych dzierŜawców, b. po uzyskaniu zgody kaŜdorazowe zgłoszenie wejścia do studni kablowych pracownikom TP S.A. odpowiedzialnym za stan kabli, c. wykonywanie modernizacji pod nadzorem pracowników TP S.A., d. modernizacja kabli miedzianych powinna być zaakceptowana przez TP S.A., gdyŜ w zaleŜności od uŜytych kabli mogą pojawiać się zakłócenia powodujące pogarszanie się parametrów transmisyjnych kabli znajdujących się w pobliŜu, e. wymiana kabli miedzianych na światłowodowe pociąga za sobą konieczność umieszczania kabli w kanalizacji wtórnej co zwiększa zajmowaną przez kable przestrzeń w kanalizacji i w związku z tym nie zawsze jest to moŜliwe. TP S.A. podniosła takŜe, iŜ nie uniemoŜliwia modernizacji i remontów sieci wnioskodawcy lecz przeciwstawia się łamaniu ww. zasad, których VECTRA nie przestrzega. Świadczy o tym samowolne i bezumowne zajęcie kanalizacji TP S.A. przy ul. Kruczej. Ponadto VECTRA podpisując umowę o dzierŜawę zgodziła się na wykorzystywanie kanalizacji tylko do celów transmisji sygnału telewizji kablowej. Przeprowadzone przez Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów postępowanie dowodowe pozwoliło na ustalenie następującego stanu faktycznego : 1. Telewizja Kablowa VECTRA S.A. z siedzibą w Elblągu przy ul. 1 Maja 6 zarejestrowana jest w Sądzie Rejonowym V Wydział Gospodarczy w Elblągu pod nr 1068 Dział B. Przedmiotem jej działalności jest m.in.: a. usługi telekomunikacyjne i radiokomunikacyjne w tym budowa linii i sieci kablowych, telekomunikacyjnych, b. eksploatacja sieci do rozsyłu programów telewizyjno-radiowych, c. rozprowadzanie i rozpowszechnianie programów telewizyjno-radiowych, 4 d. instalowanie urządzeń studyjnych i anten do telewizji satelitarnej, e. nadawanie programów radiowych i telewizyjnych w tym świadczenie usług radia i telewizji, f. telekomunikacja, g. działalność radiowa i telewizyjna. (dowód: karta nr 5) 2. Telekomunikacja Polska S.A. z siedzibą w Warszawie wpisana została do Krajowego Rejestru Sądowego Miasta Stołecznego Warszawy w Warszawie XIX Wydział Gospodarczy pod numerem 0000010681. TP S.A. działa na podstawie statutu, którego tekst jednolity został przyjęty uchwałą Zwyczajnego Walnego Zgromadzenia nr 18 z dnia 28.06.2001r. Przedmiotem jej działalności jest m.in.: a. telefonia stacjonarna i telegrafia, b. telefonia ruchoma, c. transmisja danych i teleinformatyka, d. radiokomunikacja i radiodyfuzja, e. pozostałe usługi telekomunikacyjne, f. wykonywanie robót budowlanych w zakresie rozdzielczych obiektów liniowych: rurociągów, linii elektroenergetycznych i telekomunikacyjnych-lokalnych. (dowód: karta nr 410-413, 53-63) 3. Dnia 26.06.2001r. weszła w Ŝycie Uchwała Zarządu TP S.A. nr 119/01 w sprawie przyjęcia Regulaminu Organizacyjnego TP S.A. Zgodnie z nowym regulaminem, którego postanowienia miały być wdroŜone do dnia 31 lipca 2001r., jedynie Telekomunikacja Polska Spółka Akcyjna posiada osobowość prawną, natomiast jej jednostki organizacyjne osobowości prawnej nie posiadają (§ 1). Podstawową jednostką organizacyjną TP S.A. jest Pion, przez co rozumie się zorganizowany według podziału funkcjonalnego obszar aktywności gospodarczej Spółki (§ 2 pkt 1). Dyrektorzy Pionów są upowaŜnieni do składania oświadczeń woli z zakresu praw i obowiązków majątkowych TP S.A. w powierzonych im obszarach działalności przedsiębiorstwa Spółki w zakresie zwykłego zarządu - w granicach określonych w udzielonych im w pełnomocnictwach (§ 11 pkt 1). (dowód: karta nr 325-335) 4. W latach 1996 i 1998 VECTRA zawarła z TP S.A. umowy o dzierŜawę kanalizacji kablowej na terenie miasta Wrocławia, obejmujące: a. osiedle Muchobór Mały - ulice Komorowska, Strzegomska, Szkocka, Hiszpańska, Estońska (umowa nr 13/1/96 z dnia 01.01.1996r. i nr 13/1/97 z dnia 02.01.1997r.), b. osiedle Nowy Dwór (umowa nr 20/1/97 z dnia 02.01.1997r.), c. ulicę Zemską 1 - Nowodworską 105a (umowa nr 2/1/97 z dnia 17.06.1997r.), d. osiedle Gaj, Huby, Gajowice, Borek - ulice Gajowicka, Hallera, Grochowa, Stalowa, Krucza, Borowska, Wieczysta, Orzechowa, Śliczna, Widna, Krynicka, Armii Krajowej (umowa nr 13/2/98 z dnia 31.12.1997r.), e. osiedle Dorota-Barbara - ulice Kamienna, ŚlęŜna, Wielka (umowa nr 13/3/98 z dnia 31.12.1997r.). Zgodnie § 1 pkt 1 umowy wydzierŜawiający oddawał w dzierŜawę na okres 1 roku część kanalizacji kablowej stanowiącej jego własność celem wykorzystania ułoŜonych w niej kabli TVK (umowa nr 13/1/96 z dnia 01.01.1996r. i nr 13/1/97 z dnia 02.01.1997r.) lub transmisji sygnału telewizyjnego (umowa nr 20/1/97 z dnia 02.01.1997r., umowa nr 2/1/97 z dnia 17.06.1997r., umowa nr 13/2/98 z dnia 31.12.1997r., umowa nr 13/3/98 z dnia 31.12.1997r.). 5 W umowach VECTRA zobowiązała się do wykorzystywania kanalizacji kablowej wyłącznie w celu określonym w § 1 ust. 1 umowy oraz do zgłaszania TP S.A. wszelkich prac związanych z wykonywaniem montaŜu kabli i innych urządzeń telekomunikacyjnych. Prace te winny być wykonywane tak, aby nie powodowały zakłóceń elektromagnetycznych i uszkodzenia urządzeń wydzierŜawiającego. Natomiast wydzierŜawiającemu (TP S.A.) przysługuje prawa do prowadzenia nadzoru technicznego wykonywanych prac (§ 3 pkt 1, 3 i 4 umowy). VECTRA nie moŜe dokonywać zmian w dzierŜawionej kanalizacji kablowej, a TP S.A. przysługuje prawo przeprowadzania kontroli kanalizacji w obecności uprawnionego przedstawiciela dzierŜawcy (§ 3 pkt 5 i 7 umowy). Wszystkie umowy zawierano na czas oznaczony jednego roku. (dowód: karta nr 6-9, 131-133, 135-137, 139-141, 143-148, 157-158, 165-166, 169-171, 174-175, 178-181). 5. Aneksami z dnia 2.01.1998r. zostały wprowadzone do umów nr 13/1/97 i 20/1/97 zmiany, na mocy których § 1 pkt 1 umowy otrzymał brzmienie „Umowę zawiera się na okres 1 roku”, natomiast w § 2 dokonano zmiany wysokości czynszu. Podobne zmiany wprowadzono do umowy nr 2/1/97 aneksami z dnia 15.06.1998r. i 5.07.1999r. (dowód ; Karta nr 134, 138, 142, 167, 172, 176) 6. W roku 1999 TP S.A. wprowadziła do umów nr 20/1/97, 13/1/97, 2/1/97 aneksy z dnia 2.01.1999r., zgodnie z którymi: „WydzierŜawiający oddaje dzierŜawcy część kanalizacji kablowej /...../ w celu eksploatacji przez DzierŜawcę swoich kabli /.../ dla transmisji sygnału telewizyjnego” (§ 1 aneksu). Jednocześnie § 3 pkt 7 umowy dopisano zdanie, iŜ w przypadku kontroli przez wydzierŜawiającego wydzierŜawionej kanalizacji, dzierŜawca zapewni, po otrzymaniu pisemnego powiadomienia co najmniej 14 dni wcześniej, udział swojego przedstawiciela w czynnościach kontrolnych, zakończonych spisaniem dwustronnej notatki słuŜbowej. (dowód: karta nr 10-12, 158, 168, 177) 7. VECTRA z wnioskami o dzierŜawę kanalizacji teletechnicznej występuje tylko do TP S.A., gdyŜ na terenach którymi jest zainteresowana jedynie TP S.A. posiada taką infrastrukturę. Inne podmioty, wskazane przez TP S.A. (np. Dialog), własną kanalizacją nie dysponują na terenach będących w zainteresowaniu VECTRY. Według wnioskodawcy odcinki kanalizacji, której właścicielami są inni przedsiębiorcy stanowią drobny procent tras kanalizacyjnych będących w posiadaniu TP S.A. I tak MPEC dopiero zaczyna budować własną kanalizację, zasoby kanalizacyjne Wojska Polskiego stanowią około 10% zasobów Telekomunikacji, zaś zasoby PKP - około 5%. Większą sieć posiada jedynie Telefonia Lokalna DIALOG, jednak nie przekracza ona 20% zasobów TP S.A. (dowód : karta 156-157) 8. W latach 1994-2001 TP S.A. zawarła około 160 umów na dzierŜawę kanalizacji teletechnicznej z 56 podmiotami. Umowy te zawierano w celu umoŜliwienia innym podmiotom zaciągania własnych kabli w kanalizacji naleŜącej do TP S.A. Kable te wykorzystywane są do transmisji róŜnego rodzaju sygnałów analogowych (telefonicznych), cyfrowych, telewizji kablowej, sygnalizacyjnych (alarmowych), sterujących, pomiarowych itp. Zawierane z tymi podmiotami umowy i aneksy były takiej samej treści jak w przypadku VECTRY. Natomiast aneksy z lat 2000 i 2001 do zawartych wcześniej umów dotyczyły kwestii przedłuŜenia umowy. 6 (dowód : karta nr 49-51, 68-149, 218, 416-931, 946-948, 956-958, 954, 962, 964- 966) 9. Jak wynika z zapisów umów, przedłoŜonych przez TP S.A. jako przykłady, na terenie miasta Wrocławia dzierŜawa kanalizacji teletechnicznej innym podmiotom następowała w celu : a. wykorzystania ułoŜonych kabli, b. wykorzystania ułoŜonych kabli TVK, c. transmisji sygnału telewizyjnego, d. niekomercyjnej transmisji danych sieci komputerowej, e. łączności wewnątrzzakładowej, f. ułoŜenia kabli sygnału telewizyjnego. TP S.A. zawiera umowy o dzierŜawę kanalizacji z wszystkimi podmiotami według tego samego wzoru, w którym określa się m.in.: a. cel i okres dzierŜawy (§ 1), b. obowiązek dzierŜawcy do wykorzystywania kanalizacji zgodnie z celem zapisanym w umowie (§ 3 pkt 1), c. zasady przeprowadzania montaŜu, demontaŜu i zmian w kanalizacji (§ 3 pkt 2-6), d. prawo wydzierŜawiającego do przeprowadzenia kontroli wydzierŜawianej kanalizacji (§ 3 pkt 7), e. warunki rozwiązania, wygaśnięcia i przedłuŜenia umowy (§4, 5, 7 i 11), f. kwestie odpłatności za dzierŜawę (§ 2). (dowód : karta nr 64-67, 80-149a, 419-931) 10. Dnia 17.06.2002r. i 4.07.2002r. TP S.A. przysłała wykazy wszystkich dzierŜawców kanalizacji teletechnicznej na terenie Wrocławia wraz z kopiami zawartych z nimi umów i aneksów. Jednocześnie podniosła, iŜ przekazane umowy oraz wykazy stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W związku z tym Prezes Urzędu, na podstawie art. 62 ust. 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, postanowieniami z dnia 27.06.2002r i 9.07.2002r. ograniczył prawo wglądu w materiał dowodowy w części dotyczącej informacji dotyczących : a) wykazu wszystkich dzierŜawców, którzy podpisali umowę o dzierŜawę kanalizacji z TP S.A. na terenie Obszaru Telekomunikacyjnego we Wrocławiu, b) treści umów i aneksów zawartych z wymienionymi w wykazie podmiotami, tj. danych znajdujących się na kartach 416-931, 946-948, 956-958 i 964-966 w aktach sprawy prowadzonego postępowania administracyjnego. W uzasadnieniu powyŜszych postanowień Prezes wskazał, iŜ nadesłane przez Uczestnika informacje, zawarte na ww. kartach materiału dowodowego, mieszczą się w pojęciu tajemnicy przedsiębiorstwa (art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 1993 r., Nr 47, poz. 211 ze zm.)). (dowód: karta 416-933, 946-948, 956-958 i 964-966) 11. W roku 1998 VECTRA wystąpiła do TP S.A. z dwoma wnioskami. Pierwszy był prośbą o przedstawienie warunków technicznych oraz moŜliwość uzyskania zgody na umieszczenie odbiornika światłowodowego i oprzyrządowania oraz wprowadzenia kabla koncentrycznego na odcinku Centrala GAJ do WM3 we Wrocławiu. Prośba ta oparta została na pozytywnym porozumieniu VECTRY z DOKP Wrocław w kwestii dzierŜawy nitek światłowodowych przebiegających przez Centralę GAJ przy ul. śegiestowskiej. Drugi wniosek dotyczył zaś przedstawienia warunków technicznych i zgody na zmianę kabla miedzianego na światłowodowy na osiedlu „Dorota-Barbara”. Oba wnioski spotkały się z negatywną odpowiedzią, 7 uzasadnioną trwającymi pracami remontowo-adaptacyjnymi całego budynku przy ul. śegiestowskiej oraz opracowywaniem dokumentacji technicznej na Sieć Miejscową i istniejące rezerwy przewidywane do wykorzystania. (dowód : karta nr 13-14, 182-183) 12. W latach 1998-2001 VECTRA kilkakrotnie występowała do TP S.A. z wnioskami dotyczącymi następujących kwestii : a. dzierŜawy lub rozbudowy kanalizacji kablowej w róŜnych częściach miasta Wrocławia, b. budowy kabla liniowego, światłowodowego w kanalizacji kablowej TP S.A., c. wymiany własnych kabli koncentrycznych znajdujących się w kanalizacji TP S.A., d. modernizacji sieci światłowodowej, e. rozszerzenia umowy o dzierŜawę kanalizacji o odcinek na trasie ul. Hallera 97, Jednak za kaŜdym razem spotykała się z odmową TP S.A. uzasadnianą wysokim stopniem zajętości i koniecznością rezerwacji zasobów dla własnych potrzeb (np. pismo z dnia 23.07.1998r., 20.11.1998r., 29.12.1998r., 4.04.2000r.) (dowód : karta nr 15-23, 30-33, 157-160, 184-188) 13. Pismem z dnia 1.03.2001r. VECTRA wystosowała do TP S.A. prośbę o wyraŜenie zgody na przeprowadzenie remontu sieci rozdzielczej w dzierŜawionej kanalizacji teletechnicznej, polegającej na częściowej wymianie kabli infrastruktury w celu rozbudowy powyŜszych czynników na odcinkach szczegółowo w tym piśmie określonych. RównieŜ i tym razem VECTRA otrzymała odpowiedź negatywną z uzasadnieniem, iŜ biorąc pod uwagę planowane i realizowane inwestycje przez TP S.A. nie ma moŜliwości wydzierŜawienia otworów kanalizacji teletechnicznej (pismo z dnia 4.04.2001r.). (dowód : karta nr 19-22) 14. W piśmie z dnia 27.12.2001r. TP S.A. podała dane o moŜliwości dzierŜawy otworów w kanalizacji zakładając, Ŝe konieczny jest jeden wolny otwór (stan na 1.06.2001r.). Wskazała jednocześnie, iŜ większość odcinków jest przepełniona, dlatego konieczna jest rozbudowa kanalizacji. Z powyŜszego pisma wynika, iŜ na obszarze : a. Wrocław-Fabryczna - wolnych jest 5 otworów, z tym Ŝe : - przy ul. Lwowskiej10-Lubuskiej 84 brak wolnych otworów (kanalizacja jednootworowa, konieczna rozbudowa), - przy ul. Grabiszyńskiej 84-88, 142-146 oraz okolice nr 168 - nie podano Ŝadnych danych, b. Wrocław-Krzyki - przy ul. Gajowickiej 198-Racławickiej 43/45 i ul. Kruczej 3-pl.Hirszfelda 3 brak wolnych otworów (kanalizacja jednootworowa, konieczna rozbudowa), - przy pozostałych ulicach nie podano Ŝadnych danych, c. Wrocław-Południe brak wolnych otworów, (konieczna rozbudowa), d. Wrocław-Gaj nie podano Ŝadnych danych, e. Wrocław-Śródmieście: 1 otwór wolny przy Pomorskiej 40-Biskupa Tomasza 1, brak wolnych otworów przy pl. Strzeleckim 9-18 (konieczna rozbudowa), f. Wrocław Huby : 10 wolnych otworów, brak wolnych otworów przy ul. Paczkowskiej, i Hubskiej (konieczna rozbudowa), g. Wrocław Nowy Dwór i Muchobór Mały ; wolny 1 otwór, od ul. Nowodworskiej 105 do skrzyŜowania ul. Gubińskiej i Nowodowrskie brak wolnych otworów, (konieczna rozbudowa), 8 h. Centrum Wrocławia - brak wolnych otworów na całym obszarze, jedynie przy ul. Drobnera jest wolna kanalizacja. (dowód : karata 219-222) 15. Według uczestnika, TP S.A. buduje sieć kanalizacji technicznej przede wszystkim dla potrzeb własnych, przewidując minimalną rezerwę na rozbudowę własnych kabli. Po nałoŜeniu na TP S.A., po powodzi w 1997r., konieczności zapewnienia rezerwy w kanalizacji dla słuŜb obronnych, moŜliwości dzierŜawy kanalizacji zostały jeszcze bardziej zuboŜone. Naprawy i remonty w kanalizacji TP S.A. dokonują jej pracownicy lub firmy telekomunikacyjne zatrudniające pracowników posiadających odpowiednie uprawnienia budowlane w telekomunikacji. Wynika to ze specyfiki prac i złoŜoności problemów technicznych, gdyŜ niewłaściwe obchodzenie się z istniejącą infrastrukturą kabli moŜe spowodować awarię kabli w kanalizacji istniejących, a stanowiących własność róŜnych podmiotów. Jednocześnie TP S.A. nie zezwala na układanie kabli obcych w jednym otworze z kablami własnymi, gdyŜ często działania obcych operatorów powodowały uszkodzenia tych kabli np. podczas zaciągania kabli innych operatorów oraz były przyczyną roszczeń obcych operatorów w przypadkach przeciwnych. Dlatego teŜ wymagane jest stosowanie kanalizacji wtórnej. (dowód : karta nr 51, 217-218, 954, 962) 16. Sednem niniejszej sprawy jest odmowa przez TP S.A. dzierŜawy kanalizacji teletechnicznej oraz wykonywania w dzierŜawionej przez VECTRĘ kanalizacji jakichkolwiek remontów i modernizacji, a takŜe uniemoŜliwianie wnioskodawcy wykorzystania dzierŜawionych kabli dla celów innych niŜ transmisja sygnału telewizji kablowej, uzasadniana wysokim stopniem zajętości kanalizacji i koniecznością rezerwacji zasobów dla potrzeb własnych TP S.A., szkodami wynikającymi z napraw przeprowadzanych przez dzierŜawców kanalizacji oraz zakłóceniami, które mogą wpłynąć negatywnie na prawidłowe wykonywanie przez TP S.A. swojej podstawowej działalności. Sprawdzenie prawdziwości twierdzeń TP S.A. wymagało przeprowadzenia wizji lokalnej bezpośrednio w kanalizacji teletechnicznej, jak teŜ znajomości zagadnień z zakresu parametrów transmisyjnych kabli oraz telekomunikacji. Dlatego teŜ, biorąc pod uwagę skomplikowaną stronę techniczną sprawy, organ antymonopolowy postanowieniem z dnia 19.12.2001r. dopuścił na wniosek VECTRY dowód z opinii biegłego, w celu wyjaśnienia zarzutów przez nią podniesionych przeciwko TP S.A., a mianowicie: 1. jaka jest przepustowości kanalizacji, czy rozbudowa i modernizacja umieszczonych w niej kabli moŜe mieć wpływ na pogorszenie parametrów transmisyjnych kabli znajdujących się w pobliŜu, czy wymiana kabli pociąga za sobą konieczność umieszczenia ich w kanalizacji wtórnej, 2. ustalenia czy istnieje moŜliwość wykorzystania kanalizacji teletechnicznej, stanowiącej własność TP S.A., dla innych potrzeb niŜ usługi telefoniczne o charakterze powszechnym, a w szczególności dla transmisji sygnału telewizji kablowej, 3. jaki wpływ na prawidłowe wykonywanie podstawowej działalności przez TP S.A. moŜe mieć działalność wielu operatorów w ww. kanalizacji, czy wydzierŜawianie kanalizacji innym przedsiębiorcom moŜe wpływać i zakłócać działalność TP S.A., 4. jaki jest stopień zajętości kanalizacji teletechnicznej, czy jest on na tyle duŜy aby uzasadniał odmowę jej dzierŜawy, czy w związku z tym zachodzi 9 konieczność rezerwacji przez TP S.A. zasobów kanalizacji dla własnych potrzeb, 5. czy stosowanie nowych technologii (wykorzystanie jednego kabla dla przesyłu poza sygnałem TV kablowej takŜe sygnałów telefonicznych, połączeń internetowych) moŜe mieć wpływ na jakość przekazu, 6. czy istnieją obiektywne przyczyny uniemoŜliwiające wykonywanie napraw i remontów kabli umieszczonych w kanalizacji przez samych dzierŜawców. Na biegłych zostali powołani dr inŜ. Bogusław śyborski oraz dr inŜ. Mirosław Szymanowski, znajdujący się na liście biegłych sądowych z zakresu telekomunikacji Prezesa Sądu Okręgowego we Wrocławiu. (dowód : karta nr 154, 200-201) 17. Dnia 15.02.2002r. biegli, przy udziale trzech pracowników pionu sieci TP S.A., przeprowadzili badanie zajętości kanalizacji telekomunikacyjnej pod kątem otworów i moŜliwości współkorzystania z badanych ciągów kanalizacji w poszczególnych traktach kanalizacji przez innych operatorów. Na wniosek biegłych VECTRA ograniczyła do dziewięciu liczbę ciągów kanalizacji kablowej do sprawdzenia, uznając je za najistotniejsze, tj: a. od wiaduktu kolejowego do ul. InŜynierskiej 52 b. wzdłuŜ : * ul. Armii Krajowej, * ul. Świeradowskiej, * ul. Kamiennej (pomiędzy ul. Hubską a ul. Gajową), * ul. Hubskiej, * ul. Jesionowej, ul. Hallera, * ul. Dyrekcyjnej, * ul. Komandorskiej. Na postawione w ww. postanowieniu pytania biegli odpowiedzieli następująco: ad.1 przepustowość kanalizacji (pojemność) jest róŜna na poszczególnych odcinkach. Wykaz przepustowości na poszczególnych odcinkach przedstawia tabela : 10 TABELA nr 1 Przepustowość kanalizacji l.p. lokalizacja ilość ilość otworów uwagi badanych studzienek zajętych wolnych od wiaduktu kolejowego do ul. InŜynierskiej 52 9 25 24 w studzience przy ul. InŜynierskiej 11- 15, wzdłuŜ tej ulicy na 6 istniejących otworów wolnych jest 5, ale nie wiadomo czy wszystkie są droŜne, w studzience przy ul. InŜynierskiej 11- 15, do ul. Bzowej nie moŜna ustalić liczby otworów naleŜących do TP S.A., wolnych jest 4, ale nie wiadomo czy wszystkie są droŜne, wzdłuŜ ul. Armii Krajowej 4 49 31 wzdłuŜ ul. Świeradowskiej 6 15 9 w studzienkach przy ul. Świer adowskiej i skrzyŜowanie Świeradowskiej/Bardzkiej/Gazowej nie moŜna ustalić liczby otworów naleŜących do TP S.A.,, wolnych jest po 2 otwory w kaŜdej studzience wzdłuŜ ul. Świeradowskiej przebiega kanalizacja operatora telekomunikacyjnego Telefonii Lokalnej S.A. „DIALOG” wzdłuŜ ul. Kamiennej pomiędzy Hubską a ul. Gajową 4 25 47 wzdłuŜ ul. Hubskiej 3 10 4 wzdłuŜ ul. Jesionowej 2 10 4 na 4 wolne otwory 2 z nich to otwory wolne ale tylko przychodzące wzdłuŜ ul. Hallera 6 11 6 w studzience na skrzyŜow aniu Hallera/Fiołkowa nie stwierdzono istnienia w ogóle otworów TP S.A. wzdłuŜ ul. Dyrekcyjnej 4 19 4 wzdłuŜ ul. Komandorskiej 21 18 3 w studzience na skrzyŜowaniu Komandorska/Zaolziańska na 6 otworów Ŝaden nie jest wolny, wzdłuŜ ul. Świeradowskiej przebiega kanalizacja operatora telekomunikacyjnego Telefonii Lokalnej S.A. „DIALOG” (dowód : 238-241) 11 Prawidłowo wykonana rozbudowa i modernizacja umieszczonych w niej kabli nie moŜe mieć wpływu na pogorszenie parametrów transmisyjnych kabli znajdujących się w pobliŜu. Jednocześnie kabel światłowodowy nie musi znajdować się, wbrew Ŝądaniu TP S.A., w kanalizacji wtórnej. Niemniej jednak kabel taki będzie bardziej naraŜony na uszkodzenia mechaniczne, szczególnie przy jego zaciąganiu. Natomiast wymagania TP S.A. umieszczania światłowodów w kanalizacji wtórnej zawarte jest jedynie w wewnętrznych normach TP S.A. i dotyczy wyłącznie kabli stanowiących własność lub eksploatowanych przez TP S.A.; ad.2 w kanalizacji telekomunikacyjnej mogą być ułoŜone kable pełniące róŜne funkcje telekomunikacyjne. Jak wynika w umów zawartych z innymi podmiotami przez TP S.A., których potwierdzone kopie znajdują się w aktach (karty nr 80- 149a) taka sytuacja ma miejsce. Z technicznego punktu widzenia właściciel kanalizacji moŜe w momencie udostępniania kanalizacji innym podmiotom zaŜądać wykazu parametrów przesyłanych sygnałów; ad.3 niewątpliwie wadliwie prowadzona eksploatacja kabli znajdujących się w kanalizacji przez wiele róŜnych podmiotów moŜe doprowadzić do jej dewastacji oraz dewastacji kabli stanowiących własność TP S.A. Jednak, zdaniem biegłych, wystarczającym zabezpieczeniem przed skutkami niewłaściwego współkorzystania z kanalizacji winny być odpowiednie zapisy w umowach, zapewniające dostęp do kanalizacji jedynie w obecności pracowników TP S.A. W obecnej sytuacji, przy braku zabezpieczeń w większości studni, zapis taki w umowie pozostaje martwym; ad.4 na poszczególnych odcinkach stopień zajętości kanalizacji jest bardzo zróŜnicowany. Niewątpliwie na niektórych z nich odmowa dzierŜawy jest uzasadniona, jednak istnieją równieŜ odcinki zajęte tylko w niewielkiej części, których zagospodarowanie przez TP S.A. w najbliŜej przyszłości wydaje się, zdaniem biegłych, wręcz nieprawdopodobne. Na marginesie biegli podali, iŜ postęp technologiczny w telekomunikacji polegający m.in. na zastępowaniu kabli metalicznych kablami światłowodowymi o wielokrotnie większej przepustowości prowadzi do lepszego wykorzystania kanalizacji kablowej; ad.5 o kompatybilności elektromagnetycznej (braku wzajemnych zakłóceń) decydują parametry sygnału a nie treści jakie on przenosi oraz rodzaj zastosowanych kabli. Postać sygnału we współczesnej telekomunikacji jest właściwie standardowa, zatem ograniczanie przez TP S.A. w umowie dzierŜawnej zakresu wykorzystania kabla ułoŜonego w kanalizacji do świadczenia tylko wybranych usług nie ma uzasadnienia. Natomiast w umowie powinny być opisane parametry elektryczne transmitowanych sygnałów bez wyszczególnienia ich treści (np. telefonia, internet itp.); ad.6 jedyne obiektywne powody uniemoŜliwiające wykonanie napraw przez samych dzierŜawców to obawa o moŜliwość dewastacji mienia TP S.A. i innych podmiotów, którym TP S.A. dzierŜawi kanalizację. Zabezpieczenia przez ww. zdarzeniami moŜna uzyskać np. w drodze nakazu wykonania napraw przez zespół kierowany przez osoby mające stosowne uprawnienia do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie telekomunikacyjnym tzw. „uprawnienia budowlane w telekomunikacji”. (dowód : karta nr 234-263) 19. W piśmie z dnia 11.03.2002r. (data wpływu), ustosunkowując się do opinii biegłych TP S.A. wskazała, iŜ w południowej części Wrocławia realizowane jest 12 zadanie inwestycyjne związane z rozbudową infrastruktury telekomunikacyjnej na tym obszarze, co wymaga kompleksowej przebudowy sieci przy jednoczesnym maksymalnym wykorzystaniu istniejących zasobów kanalizacji teletechnicznej. PowyŜsze zadanie inwestycyjne nie przewiduje umieszczania kabli innych operatorów, ani rezerwowanie miejsca w kanalizacji dla celów innych niŜ potrzeby TP S.A. Opracowanie projektu budowlano-wykonawczego zostało zlecone w 2001r. firmie z Łodzi. Jednocześnie TP S.A. wystąpiła do Urzędu Miasta Wrocławia z wieloma wnioskami w sprawie wydania warunków zabudowy i zagospodarowania terenu, na które nie otrzymała jeszcze odpowiedzi (brak decyzji). Pozytywnie zakończone zostały sprawy : a. ul. Armii Krajowej - kanalizacja została zmodernizowana w 2001r. Dotychczasowe doświadczenie wymusza na TP S.A. potrzebę rezerwowania zapasów w budowanej kanalizacji w celu zaspokojeniu potrzeb, które będą zgłaszane w najbliŜszych latach, w tym równieŜ w zakresie planów umoŜliwiających świadczenie profesjonalnych usług przez Dolnośląską Telewizję Kablową. Jednocześnie w 2002r. TP S.A. zamierza wywiązać się z zawartych z CMK Polmozbyt przy ul. Karkonoskiej we Wrocławiu porozumień na świadczenie usług. W planie ujęte jest równieŜ przyłącze do firmy ZEPTER INTERNATIONAL przy ul. Armii Krajowej, b. ul. Świeradowska - wniosek złoŜony 3.08.2001r., decyzja Urzędu z dnia 27.11.2001r., c. ul. InŜynierska - wnioski składane 9.07.2001r., decyzje z dnia 10.10.2001r., 9.11.2001r., 18.12.2001r., d. ul. Hallera - wnioski składane w dniach 9, 17 i 26.07.2001r., decyzje z dnia 9, 14, 29 i 30.11.2001r. oraz 23.01.2002r. W roku 2001 TP S.A. zmodernizowała stację czołową zlokalizowaną przy ul. śegiestowskiej, umoŜliwiającą świadczenie profesjonalnych usług przez Dolnośląską Telewizję Kablową (przyp: Dolnośląska Telewizja Kablowa jest częścią TP S.A. do transmisji sygnału telewizji kablowej). Zlecone zostały takŜe prace projektowe uwzględniające świadczenie usług przez tę telewizję na obszarze osiedla Klecina. W umowie na opracowanie projektu znajduje się zapis, Ŝe „projektowana sieć rozdzielcza i magistralna powinna umoŜliwiać potencjalnym klientom korzystanie ze wszystkich obecnie dostępnych usług zawartych w aktualnym cenniku usług TP S.A.” Nieprawdą jest, iŜ studzienki kablowe nie są w ogóle zabezpieczone. Kanalizacja jest tak budowana, aby w przypadku awarii medium transmisyjnego moŜliwe było zastąpienie go przez wprowadzenie do tej samej kanalizacji innego kabla. Ma to szczególne znaczenie w terenach zurbanizowanych. Dlatego docelowo zakłada się zwiększenie niezawodności sieci m.in. poprzez hermetyzację sieci. Dlatego studnie kablowe są juŜ teraz wyposaŜone w mechaniczne zabezpieczenia i zamki oraz montowane są dodatkowe systemy elektroniczne słuŜące do monitorowania stanu bezpieczeństwa sieci. W kanalizacji znajdują się kable miedziane, które zgodnie z opinią biegłych, mogą być zakłócane przez sygnały pochodzące od innych kabli. Niedopuszczalnym jest takŜe, aby do łączy alarmowych dziarŜawionych przez policję, straŜ poŜarną, słuŜby ratunkowe, wojsko i obronę cywilną miały dostęp osoby trzecie. Niewystarczająca jest tutaj wiara w moc zawieranych umów. (dowód : karta nr 270-303) 13 20. Jednocześnie w ww. piśmie TP S.A. postawiła pytania do opinii biegłych dotyczące: a. odpowiedzialności za uszkodzenia kabli podczas ich wymiany, zakładając iŜ byłyby one bez osłony kanalizacji wtórnej, b. jaką rezerwę naleŜy zachować dla eksploatacji i jaka nadmiarowość kanalizacji spowoduje pełne bezpieczeństwo sieci. W odpowiedzi na nie biegli, potwierdzając i uszczegółowiając tezy zawarte w opinii, dodatkowo wyjaśnili, iŜ : - kwestia odpowiedzialności finansowej za ewentualne uszkodzenia to sprawa odpowiednich ustaleń umownych. Szkody wywołane uszkodzeniami o charakterze katastroficznym są moŜliwe nawet przy zachowaniu najwyŜszej staranności w prowadzeniu prac związanych z rozbudową, przebudową , modernizacją, remontami i konserwacją, a takŜe mogą być skutkiem zdarzeń losowych. Uszkodzenia takie mają miejsce takŜe w sytuacjach, gdzie jedynym uŜytkownikiem kanalizacji jest właściciel infrastruktury. Zgodnie z powszechną praktyką, co czyni takŜe TP S.A., kable z Ŝyłami miedzianymi moŜna układać po kilka w jednym otworze. Podobnie moŜna układać kable światłowodowe. Natomiast zapisy zawarte w Zarządzeniu Ministra Łączności z dnia 12.03.1992r. w sprawie zasad i warunków budowy linii telekomunikacyjnej (M.P. z 1992r. nr 13, poz. 95 z późn. zm.) jednoznacznie mówią, Ŝe linie telekomunikacyjne kablowe dialektyczne powinny spełniać wymagania tych samych norm co linie kablowe metalowe, z wyjątkiem zbliŜeń do linii energetycznych, gdzie nie stosuje się Ŝadnych ograniczeń (§ 4 ust.2 zarządzenia). Ponadto na większości ze skontrolowanych odcinków moŜna ułoŜyć kabel innego operatora jako jedyny w otworze kanalizacji pierwotnej, bez naruszania rezerw na przyszłe potrzeby telekomunikacyjne TP S.A.; - w swej opinii nie wypowiadali się na temat celowości i wielkości rezerw stosowanych przez TP S.A. Stwierdzili jedynie stan zajętości kanalizacji na dzień badania. Jednak na tak sformułowane pytanie, zdaniem biegłych, moŜna w konkretnej sprawie odpowiedzieć, Ŝe przy braku wyraźnego planu zagospodarowania infrastruktury wykorzystanie kanalizacji jedynie w kilkunastu procentach na pewno powoduje, Ŝe powstaje rezerwa nieuzasadniona ani warunkami bezpieczeństwa, a tym bardziej względami ekonomicznymi. Ponadto, wobec bardzo intensywnego rozwoju techniki szczególnie w dziedzinie moŜliwości przesyłowych torów telekomunikacyjnych i tendencji zbliŜania punktów komutacyjnych do uŜytkownika końcowego, moŜna prognozować znaczne zmniejszenie zapotrzebowania na liczbę zapasowych otworów w kanalizacji telekomunikacyjnej przez dotychczasowych operatorów telefonii stacjonarnej; - wbrew twierdzeniu TP S.A., Ŝadna z badanych przez nich studzienek telekomunikacyjnych nie posiadała zabezpieczenia. (dowód : karta nr 273-274, 308-309) Mając na uwadze zebrany materiał dowodowy Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura we Wrocławiu zwaŜył, co następuje : I. Podstaw ą do zastosowania przepis ó w ww. ustawy jest uprzednie stwierdzenie przez Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsument ó w, Ŝ e w wyniku sporu 14 pomiędzy stronami doszło do naruszenia interesu publicznoprawnego. Zgodnie bowiem z art.1 ust.1 ustawy o ochronie konkurencji i konsument ó w „ustawa określa warunki rozwoju i ochrony konkurencji oraz zasady podejmowanej w interesie publicznoprawnym ochrony interesów przedsiębiorców i konsumentów”. PowyŜsze przesądza o wyłączeniu moŜliwości podejmowania przez organ antymonopolowy działań w celu ochrony interes ó w indywidualnych. Tak ą interpretację potwierdza orzecznictwo Sądu Antymonopolowego. W wyroku z dnia 28.05.2001 (sygn. akt XVII Ama 82/00) s ą d stwierdzi ł , Ŝ e „postępowanie antymonopolowe nie moŜe dotyczy ć spraw jednostkowych”. Podobnie w uzasadnieniu do wyroku z dnia 4.07.2001 (sygn. akt XVII Ama 108/00) s ą d antymonopolowy zajął stanowisko, Ŝ e: „interes publiczny w postępowaniu administracyjnym nie jest pojęciem jednolitym i stałym. W kaŜdej sprawie winien by ć on ustalony i konkretyzowany. Organ administracji - Prezes Urzędu winien by ć w toku i przy wydawaniu decyzji rzecznikiem tego interesu, albowiem wynika to z jego zada ń w strukturze administracji publicznej - art. 7 k.p.a. Publiczny znaczy dotyczący ogółu, dostrzeŜony przez nie określoną z góry liczb ę os ó b, a nie jednostki, czy te Ŝ określoną grup ę . A zatem podstaw ą do zastosowania przez Prezesa Urzędu przepis ó w ustawy antymonopolowej winno by ć uprzednie stwierdzenie, Ŝ e zosta ł naruszony interes publicznoprawny, a nie wyłącznie interes prawny jednostki, czy grupy”. Podobnie na temat interesu publicznego wypowiada się S ą d Antymonopolowy w dwóch kolejnych wyrokach: z dnia 30.05.2001 r. (sygn. akt XVII Ama 80/00) i z dnia 6.06.2001 (sygn. akt XVII Ama 78/00), gdzie wyra ź nie podkreśla pojęcie interesu publicznego jako „dotyczącego ogółu” a nie tylko określonej grupy, czy tym bardziej interesu indywidualnego podmiotu. Takie samo stanowisko wyrazi ł niedawno S ą d NajwyŜszy, który w uzasadnieniu wyroku z dnia 29.05.2001 r. (syg. I CKN 1217/98) stwierdzi ł , Ŝe „ustawa antymonopolowa ma charakter publicznoprawny, zatem jej celem jest słuŜenie interesom publicznym. Ingeruje, gdy w wyniku pewnych ogólnych zjawisk zagroŜona jest sama instytucja konkurencji. Nie odnosi się do ochrony roszczeń indywidualnych (...)”. NaleŜy zatem stwierdzi ć , Ŝe nie kaŜde naruszenie prawa w stosunkach cywilno- prawnych kwalifikuje spraw ę do postępowania w trybie ww. ustawy. Zawsze decyduje o tym naruszenie przez przedsiębiorcę, w następstwie stosowania praktyk ograniczających konkurencję, interesu publicznoprawnego. Ochrona wolnej konkurencji dokonuje się bowiem w interesie publicznym - a więc co do zasady - nie w interesie stron stosunków umownych. Odmiennie niŜ to ma miejsce w postępowaniu cywilnym ukierunkowanym na ochron ę praw podmiotowych stron, postępowanie w trybie ustawy antymonopolowej ma za swój przedmiot ochronę interesu publicznoprawnego, a więc ma to miejsce wtedy gdy skutkami działań sprzecznych z ustawą dotknięty jest szerszy krąg uczestników rynku, bądź gdy wywołują one inne niekorzystne zjawiska na rynku wymagające ingerencji ze strony organ ó w działających w trybie tej ustawy. Niewątpliwie stosowane przez TP S.A. działania naruszają interes publicznoprawny. Przede wszystkim odmowa dzierŜawa kanalizacji teletechnicznej innym podmiotom w celu prowadzenia przez nich działalności gospodarczej oraz wprowadzanie do umów klauzul, w wyniku których podmioty te nie mogą zwiększać rodzaju świadczonych przez siebie usług zamyka ten rynek dla innych przedsiębiorców i zapobiega tworzeniu się na nim jakiejkolwiek konkurencji, która jest wartością publiczną podlegającą ochronie prawnej. Jednocześnie powyŜsze 15 działania TP S.A. godzą równieŜ w prawa konsumentów, którzy pozbawieni są innych usług świadczonych przez VECTRĘ (np. podłączenie do internetu), bądź nie mając Ŝadnej innej, alternatywy zmuszeni są do korzystania wyłącznie z usług TP S.A. RównieŜ TP S.A., nie zezwalając VECTRZE na naprawy kabli, skazuje konsumentów na odbiór programów gorszej jakości niŜby to miało miejsce po dokonaniu niezbędnych remontów. Jednocześnie utrzymanie starej infrastruktury, nieremontowanej i niemodernizowanej, jest bardziej kosztowne, co niewątpliwie wpływa na wysokość opłat ponoszonych przez odbiorców tych usług. Przypomnieć naleŜy, iŜ w niniejszej sprawie postawiony został TP S.A. zarzut stosowania praktyki zakazanej art. 8 ust. 1 i 2 pkt 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Istota praktyki ograniczającej konkurencję, zakazanej art. 8 ust. 1 powyŜszej ustawy, sprowadza się do naduŜywania pozycji dominującej na rynku właściwym przez jednego lub kilku przedsiębiorców. Ogólny zakaz wyraŜony w ust. 1 art. 8 precyzuje jego ust. 2 pkt 5 wskazując jeden z przykładów naduŜywania tej pozycji, polegający na przeciwdziałaniu ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji. Naruszenie zatem przepisu art. 8 ust. 2 pkt 5 ww. ustawy stanowi praktykę ograniczającą konkurencję. Do uznania praktyki z art. 8 ust.1 i ust. 2 pkt 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów za ograniczającą konkurencję, zachowanie przedsiębiorcy musi łącznie spełniać łącznie dwie przesłanki : 1. posiadanie pozycji dominującej na rynku, 2. naduŜywanie pozycji dominującej poprzez przeciwdziałanie ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji. Ad. 1. Art. 4 pkt. 9 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów określa pozycję dominującą jako "pozycję przedsiębiorcy, która umoŜliwia mu zapobieganie skutecznej konkurencji na rynku właściwym przez stworzenie mu moŜliwości działania w znacznym zakresie niezaleŜnie od konkurentów, kontrahentów oraz konsumentów; domniemywa się, Ŝe przedsiębiorca ma pozycję dominującą, jeŜeli jego udział w rynku przekracza 40 %. Natomiast pkt. 8 ww. artykułu definiuje rynek właściwy jako rynek towarów, które ze względu na ich przeznaczenie oraz właściwości, w tym jakość są uznawane przez nabywców za substytuty oraz są oferowane na obszarze, na którym, ze względu na ich rodzaj i właściwości, istnienie barier dostępu do rynku, preferencje konsumentów, znaczące róŜnice cen i koszty transportu, panują zbliŜone warunki konkurencji. PoniewaŜ zachowania podmiotów odbywają się w strukturze rynkowej istotne znaczenie ma określenie rynku właściwego w niniejszej sprawie tj. rynku produktowego i geograficznego. Rynkiem produktowym w niniejszej sprawie jest kanalizacja teletechniczna, przeznaczona dla przesyłu, za pomocą umieszczonych w niej kabli transmisyjnych, sygnałów telefonicznych, telewizyjnych i radiowych, internetu itp. Z punktu widzenia technicznego i ekonomicznego posadawianie kabli w tej kanalizacji jest najbardziej optymalnym sposobem przesyłania do mieszkań lokatorów sygnałów telewizji 16 kablowej. Na takie potrzeby Ŝadne inne metody usytuowania kabla, czy teŜ w ogóle rezygnacja z niego, nie dają porównywalnych efektów i nie są powszechnie stosowane. Natomiast rynkiem geograficznym w tej sprawie jest teren miasta Wrocławia, na którym operują obie strony (operatorzy) postępowania antymonopolowego Na tak zakreślonym rynku właściwym TP S.A. posiada silną pozycję dominującą. Wprawdzie na tym terenie działa jeszcze kilka innych podmiotów posiadających kanalizację telekomunikacyjną, jednak ich udział w tym rynku nie jest duŜy. Jak podaje wnioskodawca (karta nr 156), a czego nie kwestionuje uczestnik (karta nr 217), zasoby kanalizacyjne PKP stanowią 5% zasobów TP S.A., Wojska Polskiego - 10%, a Telefonii Lokalnej DIALOG - 20%. Jednocześnie, jak wynika z opinii biegłych, tylko na 2 z 9 wytypowanych do badania ulicach działa inny operator niŜ TP S.A. tj. Telefonia Lokalna DIALOG, tworząc na tym terenie (wzdłuŜ ul. Świeradowskiej i Komandorskiej) tzw. duopol. Na pozostałym terenie istniejąca kanalizacja stanowi własność TP S.A. (tabela nr 1). Ustalając pozycję TP S.A. Prezes Urzędu wziął takŜe pod uwagę decyzję Prezesa Urzędu Regulacji Telekomunikacji z dnia 3.09.2001r. nr DRT-WK-44/01/55, w której stwierdzono, iŜ TP S.A. posiada pozycję dominującą na rynku usług telekomunikacyjnych. Tak silna pozycja TP S.A. wynika m.in. z posiadanego przez nią, w porównaniu z pozostałymi operatorami, duŜo większego zaplecza finansowego, technicznego i marketingowego, znacznie większej sieci, a takŜe nowoczesnej pod względem technologicznym infrastruktury telekomunikacyjnej. W powyŜszej decyzji Prezes URT zwraca takŜe uwagę na fakt, „iŜ posiadane przez operatorów lokalnych infrastruktury są stosunkowo niewielkie w porównaniu z infrastrukturą TP S.A. Ponadto operatorzy lokalni działają w znacznym rozproszeniu, przez co nie stanowią oni przeciwwagi dla siły ekonomicznej TP S.A./.../ TP S.A. jest operatorem działającym najdłuŜej na rynku telekomunikacyjnym w Polsce. Z tego teŜ względu posiada nad swoimi konkurentami znaczną przewagę wynikającą zarówno z doświadczenia, jak i ze skali prowadzonej działalności./.../ Z reguły lokalni operatorzy nie dysponują własną infrastrukturą na tyle rozbudowaną, by funkcjonować zupełnie niezaleŜnie od TP S.A./.../ W rynku telekomunikacyjnych usług powszechnych, z uwagi na jego specyfikę, zaangaŜowany jest znaczny kapitał trwały i obrotowy. Potencjał ekonomiczny jakim dysponuje TP S.A. jest znaczący w tej branŜy w skali całego kraju. Zwiększenie udziału w rynku ze strony juŜ działających przedsiębiorców-operatorów niezaleŜnych, stawia je przed koniecznością podjęcia realizacji kapitałochłonnych inwestycji o stosunkowo długich cyklach wykonawstwa. Z uwagi na ograniczone środki na sfinansowanie przedsięwzięć w porównaniu ze środkami TP S.A. niewiele wskazuje na to, aby przynajmniej w najbliŜszych latach wspomniani wyŜej przedsiębiorcy drogą inwestycyjną mogli rozszerzyć swoją obecność na rynku na tyle, by w istotnym stopniu konkurować z TP S.A.”. (karta nr 206-216). Skoro TP S.A. posiada ponad 40% udział w rynku telekomunikacyjnych usług powszechnych to musi posiadać odpowiednio duŜe zaplecze techniczne, dzięki któremu takie usługi i na taką skalę moŜe świadczyć. Szczególnie dotyczy to terenów miejskich, gdzie usługi zarówno telefoniczne jak teŜ i inne np. internetowe, telewizji kablowej świadczone są przy pomocy kabli podziemnych, umieszczonych w kanalizacji telekomunikacyjnej. Zresztą sama TP S.A. nigdy nie kwestionowała swojej dominującej pozycji na rynku usług dzierŜawy kanalizacji teletechnicznej. 17 W związku z powyŜszym Prezes Urzędu uznał, iŜ na tak zakreślonym rynku dzierŜawy kanalizacji teletechnicznej na terenie miasta Wrocławia TP S.A. posiada pozycję dominującą. Tym samym spełniona została pierwsza przesłanka do stwierdzenia praktyki z art. 8 ust. 1 i ust. 2 pkt 5 tej ustawy. Ad. 2. Rozpatrując drugą przesłankę art. 8 ust. 1 i 2 pkt 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów tj. naduŜywanie pozycji dominującej poprzez przeciwdziałanie ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji, przypomnieć naleŜy, iŜ TP S.A. postawione zostały trzy zarzuty: odmowa wydzierŜawienia kanalizacji teletechnicznej będącej własnością TP S.A., uniemoŜliwianie przeprowadzania remontów i modernizacji kabli umieszczonych przez wnioskodawcę w kanalizacji dzierŜawionej od TP S.A., wprowadzenie do umów, wiąŜących strony, zmian polegających na wyłączeniu moŜliwości wykorzystania wydzierŜawionych przez wnioskodawcę kanalizacji do innych celów niŜ transmisja sygnału telewizji kablowej. Ze zgromadzonego materiału dowodowego jednoznacznie wynika, iŜ VECTRA w latach 1996-2001 wielokrotnie występowała do TP S.A. z prośbą o zgodę na dzierŜawę kanalizacji kablowej w róŜnych częściach Wrocławia (np. pismo z dnia 7.03.2000r. 20.02.1996r., 9.11.1999r.), jak teŜ na dokonanie remontów, napraw oraz modernizację i rozbudowę sieci juŜ dzierŜawionej (np. pismo z dnia 1.03.2001r. 11.04.2001r., 30.11.2000r., 3.01.2001r. 25.10.1999r., 22.02.2001r.). Za kaŜdym razem otrzymywała odpowiedź odmowną lub w ogóle odpowiedzi nie otrzymywała (np. pismo z dnia 23.07.1998r., 20.11.1998r. 29.12.1998r., 4.04.2000r., 4.04.2001r.) - patrz pkt. 11 i 12 decyzji. Odmowa dzierŜawy kanalizacji uzasadniana była zawsze stopniem zajętości i koniecznością rezerwacji zasobów dla potrzeb własnych oraz planowanymi i realizowanymi inwestycjami. W związku z tym, iŜ sprawdzenie tego faktu, jak teŜ i innych faktów niezbędnych do rozstrzygnięcia niniejszej sprawy, wymagało wiedzy specjalistycznej, Prezes Urzędu postanowieniem z dnia 19.12.2001r. dopuścił dowód z opinii biegłych. Jego przedmiotem miało być udzielenie informacji o charakterze specjalnym, potwierdzających lub przeczących faktom wymienionym w ww. postanowieniu. Obie strony postępowania miały moŜliwość zapoznania się (opinia została im przesłana) oraz ustosunkowania się do opinii sporządzonej przez biegłych, a takŜe podniesienia zarzutów, z czego skorzystała TP S.A. Takie działanie Prezesa znajduje podstawę w art. 49 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz w orzecznictwie Sądu Antymonopolowego (wyrok z dnia 8 maja 2002r., sygn. akt XVII Ama 90/01). W związku z powyŜszym ustalenia biegłych zawarte w opinii z dnia 20.02.2002r. (karta nr 235-263), jak teŜ i ich odpowiedzi na postawione przez TP S.A. pytania (pismo biegłych z dnia 20.03.2002r. - karta nr 308-309) organ antymonopolowy wziął pod uwagę przy orzekaniu w niniejszej sprawie. Jak wynika z opinii biegłych, dr inŜ. Bogusława śyborskiego i dr inŜ. Mirosława Szymanowskiego, niewątpliwie na niektórych odcinkach odmowa dzierŜawy kanalizacji była uzasadniona. Niemniej jednak wiele odcinków zajętych jest w niewielkim stopniu, tak Ŝe istnieje moŜliwość ułoŜenia kabla innego operatora jako jedynego w otworze kanalizacji pierwotnej, nie naruszając jednocześnie rezerw na przyszłe potrzeby TP S.A. (karta nr 244). Jak przedstawiono w tabeli nr 1 w kanalizacji istnieje bardzo duŜo otworów niezajętych przez Ŝadnego operatora, a 18 więc zupełnie nieuŜywanych. „Zresztą nic nie stoi na przeszkodzie, aby do umowy dzierŜawy wprowadzone zostały odpowiednie postanowienia na wypadek, gdyby kanalizacja była potrzebna TP S.A. dla jego zadań” (wyrok Sądu Wojewódzkiego w Warszawie-Sądu Antymonopolowego z dnia 27.11.1996r., sygn. akt XVII Amr 45/96). W świetle powyŜszego, zdaniem Prezesa, dostatecznym zabezpieczeniem jest zawieranie umów dzierŜawy kanalizacji na 1 rok, z moŜliwością dalszego przedłuŜenia na rok następny. Ponadto kable, zarówno miedziane jak i światłowodowe, moŜna układać po kilka w jednym otworze, co nie ma wpływu na kompatybilność elektromagnetyczną. RównieŜ w kanalizacji mogą być ułoŜone kable pełniące róŜne funkcje. Jednocześnie, jak podkreślili biegli, postęp technologiczny w telekomunikacji polegający m.in. na zastępowaniu kabli metalicznych kablami światłowodowymi o wielokrotnie większej przepustowości prowadzi do lepszego wykorzystania kanalizacji kablowej, a w przyszłości - do zmniejszenia zapotrzebowania na liczbę zapasowych operatorów telefonii stacjonarnej. RównieŜ nie wyraŜanie zgody lub pomijanie milczeniem próśb VECTRY o zgodę na remonty, naprawę i modernizację nie miały Ŝadnego uzasadnienia. Podkreślić naleŜy, iŜ prawo do montaŜu kabli i innych urządzeń telekomunikacyjnych zagwarantowane zostało VECTRZE w umowach o dzierŜawę kanalizacji, pod warunkiem zgłoszenia TP S.A. wszystkich prac z tym związanych (§ 3 umowy). TP S.A. odmowę zgody na przeprowadzanie remontów uzasadnia obawą przed moŜliwością zniszczenia zarówno mienia telekomunikacji, jak teŜ i innych operatorów. Obawa przed uszkodzeniem jest takŜe podstawą do Ŝądania umieszczania kabli w kanalizacji wtórnej. Według opinii biegłych ryzyko uszkodzenia kabli istnieje zawsze, bez względu na rodzaj zabezpieczeń. Natomiast Ŝądanie TP S.A. umieszczania kabli światłowodowych w kanalizacji wtórnej wynika z norm wewnętrznych uczestnika i nie jest podyktowane Ŝadnymi przepisami prawa. Wprawdzie kabel nie umieszczony w kanalizacji wtórnej jest bardziej naraŜony na uszkodzenia, szczególnie przy jego zaciąganiu, jednak ryzyko to bierze na siebie właściciel kabla. Jednocześnie przy zaciąganiu kabla innego operatora kable TP S.A. nie są naraŜone na uszkodzenia, gdyŜ jak podał uczestnik, nie zezwala ona na układanie kabli obcych w otworach zajętych przez własne. Do uszkodzeń dochodzi równieŜ nawet wówczas, gdy jedynym uŜytkownikiem kanalizacji jest jej właściciel. Zatem nie ma stuprocentowej moŜliwości zabezpieczenia się przez takimi ewentualnościami. Zdaniem Prezesa Urzędu wystarczającym zabezpieczeniem jest umieszczony w umowie zapis o konieczności zgłaszania uczestnikowi przez dzierŜawców wszelkich prac, a TP S.A. przysługuje prawo do ustanawiania nadzoru technicznego nad ich wykonaniem na zasadach umownych (§ 3 pkt 3 umowy, karta nr 65). Podkreślić naleŜy, iŜ wobec braku jakichkolwiek zabezpieczeń studzienek, do których dostęp ma kaŜda osoba, powyŜszy zapis umowny jest martwy. Zatem głównym celem TP S.A. winna być ochrona kanalizacji przed ingerencją osób z zewnątrz, co jak wynika z pisma z dnia 11.03.2001r. (data wpływu) uczestnik czyni, a nie przed jej uŜytkownikami. Wydaje się równieŜ logicznym, iŜ podmiotowi dzierŜawiącemu kanalizację teletechniczną, która jest mu niezbędna do prowadzenia działalności gospodarczej zaleŜy na utrzymaniu jej i posadowionych w niej kabli w jak najlepszym stanie 19 technicznym, gdyŜ od tego zaleŜy zarówno jakość świadczonych przez niego usług, jak teŜ i liczba odbiorców, a nie na wyrządzaniu strat w mieniu TP S.A. W takim przypadku bowiem będzie musiał zadośćuczynić jej za poniesione szkody, co z kolei wpłynie na „jakość” dalszej współpracy stron. TakŜe inwestycje prowadzone przez TP S.A. nie mogą być uznane za wystarczające uzasadnienie odmów dzierŜawy kanalizacji oraz nie wyraŜania zgody na naprawę i remonty. Jak wynika z materiału dowodowego VECTRA w ww. sprawach występowała do TP S.A. juŜ od 1998r., spotykając się za kaŜdym razem z odpowiedzią negatywną lub brakiem jakiejkolwiek odpowiedzi. Natomiast z wnioskami do Urzędu Miasta Wrocławia o wydanie warunków zabudowy i zagospodarowania terenu TP S.A. wystąpiła dopiero w roku 2001. RównieŜ w tym roku zleciła opracowanie projektu budowlano-wykonawczego. Zatem udzielane odpowiedzi były „na wyrost” i nie mały nic wspólnego z istniejącym stanem faktycznym. Jak podaje TP S.A. brak zgody na modernizację związany jest z wymogiem opracowania projektu, nad realizacją którego, zgodnie z Prawem Budowlanym, niezbędny jest nadzór pracowników TP S.A. (karta nr 218). Niewątpliwie opracowanie projektu jest zarówno czasochłonne, jak i bardzo kosztowne. Zatem trudno się dziwić, iŜ bez wcześniejszego wstępnego porozumienia z właścicielem kanalizacji co do jego zgody oraz warunków technicznych na planowaną modernizację VECTRA nie zlecała Ŝadnej firmie opracowanie takiego projektu, tym bardziej, Ŝe dotychczasowe zachowanie TP S.A. mogło świadczyć, iŜ takiej zgody nie będzie. Uznać tym samym naleŜy, iŜ odmowa dzierŜawy poszczególnych odcinków kanalizacji oraz nie wyraŜanie zgody na remonty, naprawę czy modernizację, o które występowała VECTRA, wyczerpuje przesłanki naduŜywania pozycji dominującej. Świadczyć moŜe o tym treść uzasadnień, za kaŜdym razem taka sama, będąca jak gdyby schematem odpowiedzi na tego typu prośby. RównieŜ w trzecim przypadku, wprowadzeniu do umów, wiąŜących strony, zmian polegających na wyłączeniu moŜliwości wykorzystania wydzierŜawionych przez wnioskodawcę kanalizacji do innych celów niŜ transmisja sygnału telewizji kablowej, Prezes Urzędu dopatrzył się znamion praktyki ograniczającej konkurencję. Jak wynika z opinii biegłych, co potwierdza takŜe sama TP S.A. (karta nr 51), istnieje moŜliwość wykorzystywania kanalizacji dla innych celów niŜ transmisja sygnału telewizji kablowej. W związku z tym w kanalizacji mogą być ułoŜone kable pełniące róŜne funkcje. Jednocześnie za pomocą jednego kabla mogą być przesyłane róŜne sygnały np. telefoniczne, internetowe, telewizji kablowej. Zatem nie jest istotny cel, na jaki będzie wykorzystywany kabel. WaŜne są natomiast parametry elektryczne transmitowanych sygnałów i to winno być w umowie ujęte. RównieŜ o kompatybilności elektromagnetycznej (braku wzajemnych zakłóceń) nie decyduje rodzaj kabla, gdyŜ linie telekomunikacyjne kablowe dialektyczne powinny spełniać wymagania tych samych norm co linie kablowe metalowe, z wyjątkiem zbliŜeń do linii energetycznych, gdzie nie stosuje się Ŝadnych ograniczeń (§ 4 ust.2 ww. zarządzenia Ministra Łączności z dnia 12.03.1992r. w sprawie zasad i warunków budowy linii telekomunikacyjnej). Natomiast niewątpliwie rodzaj kabla ma wpływ na jakość i ilość przesyłanych sygnałów. Dlatego podmiotom prowadzących działalność 20 gospodarczą przy ich uŜyciu zaleŜy na wymianie kabli miedzianych na światłowodowe. Reasumując, podkreślić naleŜy, iŜ Sąd Antymonopolowy (ww. wyrok z dnia 27.11.1996r.) na pytanie czy „podmiot posiadający pozycję dominującą na określonym rynku, którego towary (w rozumieniu art. 2 pkt 5 ustawy antymonopolowej) - przyp. obecnie art. 4 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów- są niezbędne do prowadzenia działalności gospodarczej na innym rynku (w zakresie towaru finalnego), moŜe odmówić innemu przedsiębiorcy dostarczenia towaru niezbędnego dla realizacji produktu finalnego na tej podstawie, Ŝe sam podmiot dominujący (lub za pośrednictwem utworzonego przedsiębiorstwa) zamierza podjąć działalność na rynku produktu finalnego” odpowiedział, iŜ odmowa zawarcia umowy w takiej sytuacji nie podlega ochronie prawnej, stanowiąc przejaw naduŜycia swej siły rynkowej. „Posiadając bowiem pozycję dominującą na rynku, stanowiącym wcześniejsze ogniwo procesu produkcyjnego, zmierza tym sposobem, w następstwie naduŜycia siły rynkowej, zmonopolizować inny rynek (produkt finalny)”. Z taką sytuacją mamy do czynienia w niniejszej sprawie, gdzie właściciel kanalizacji teletechnicznej ogranicza do niej dostęp swojemu konkurentowi, świadczącemu lub zamierzającemu świadczyć usługi tego samego rodzaju co on (telewizja kablowa, internet). Jednocześnie przytaczane przez niego uzasadnienia swoich decyzji nie mają odzwierciedlenia w stanie rzeczywistym. Odmowa z jaką spotyka się VECTRA w zakresie dzierŜawy kanalizacji teletechnicznej, wykonywania napraw i remontów oraz transmisji innych sygnałów niŜ telewizji kablowej, jest podyktowana, zdaniem Prezesa Urzędu, wyłącznie zakazem wejścia konkurenta na rynek multimedialny, w zakresie świadczenia usług telewizji kablowej, internetu i innych usług multimedialnych. Podkreślić naleŜy, iŜ tego rodzaju usługi świadczy TP S.A., zatem niewątpliwie VECTRA stanowi dla niej konkurencję. Dlatego teŜ TP S.A. zajmując stanowisko nie wyraŜania zgody na ww. propozycje VECTRY w kwestii dzierŜawy kanalizacji, jej remontów i modernizacji oraz transmisji innego sygnału niŜ telewizji kablowej buduje i umacnia swoją przewagę kankurencyjną. W następstwie tego, w świetle przytoczonych w sprawie dowodów, zostają zagroŜone i zachwiane reguły fynkcjonowania efektywnej konkurencji. W świetle powyŜszego stwierdzić naleŜy, iŜ została spełniona druga z przesłanek warunkująca stwierdzenie praktyki ograniczającej konkurencję, zakazanej art. 8 ust. 1 i 2 pkt 5 ww. ustawy. Wobec spełnienia łącznie wymaganych dwóch przesłanek dla wystąpienia zarzucanej uczestnikowi postępowania praktyki ograniczającej konkurencję, Prezes Urzędu stwierdza, iŜ działania TP S.A. naruszyły art. z art. 8 ust.1 i ust. 2 pkt 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, a tym samym dopuściła się ona naduŜycia pozycji dominującej na rynku dzierŜawy kanalizacji teletechnicznej. II. Przepis art. 105 § 1 k.p.a. stanowi, iŜ „gdy postępowanie z jakiejkolwiek przyczyny stało się bezprzedmiotowe. organ administracji państwowej wydaje decyzję o umorzeniu postępowania”. W świetle powyŜszego, w przypadku niewłaściwego oznaczenia strony, dalsze prowadzenie postępowania przeciwko temu podmiotowi staje się bezprzedmiotowe (bezprzedmiotowo ść podmiotowa). 21 W rozpatrywanej sprawie postanowieniem z dnia 4.09.2001r. Prezes Urzędu wszczął postępowanie administracyjne przeciwko Telekomunikacji Polskiej S.A. Obszar Telekomunikacji we Wrocławiu w sprawie naruszenia przez ten podmiot art. 8 ust. 1 i 2 pkt 5 ustawy z dnia 15 grudnia 2000r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 122, poz. 1319), poprzez : odmowę wydzierŜawienia kanalizacji teletechnicznej będącej własnością TP S.A., uniemoŜliwianie przeprowadzania remontów i modernizacji kabli umieszczonych przez wnioskodawcę w kanalizacji dzierŜawionej od TP S.A., wprowadzenie do umów, wiąŜących strony, zmian polegających na wyłączeniu moŜliwości wykorzystania wydzierŜawionych przez wnioskodawcę kanalizacji do innych celów niŜ transmisja sygnału telewizji kablowej. PowyŜsze postanowienie, na wniosek wnioskodawcy zostało, postanowieniem Prezesa Urzędu z dnia 29.05.2002r., sprostowane w zakresie oznaczenia strony w ten sposób, iŜ w oznaczeniu „Telekomunikacja Polska S.A. Obszar Telekomunikacji we Wrocławiu” wykreślono „Obszar Telekomunikacji we Wrocławiu” oraz dodano „z siedzibą w Warszawie”. Prawidłowe oznaczenie strony zatem brzmi: „Telekomunikacja Polska S.A. z siedzibą w Warszawie”, zwanej dalej „TP S.A.”. Z powyŜszego wynika, iŜ stroną w prowadzonym postępowaniu antymonopolowym jest Telekomunikacja Polska S.A. z siedzib ą w Warszawie , a nie TP S.A Obszar Telekomunikacji we Wrocławiu. W tym stanie rzeczy postępowanie wszczęte przeciwko Obszarowi TP S.A. we Wrocławiu naleŜało umorzy ć , zgodnie z art. 105 § 1 k.p.a. III. Zgodnie z art. 101 ust. 2 pkt 1 ustawy antymonopolowej, Prezes Urzędu moŜe nałoŜyć, w drodze decyzji, na przedsiębiorcę karę pienięŜną w wysokości stanowiącej równowartość od 1 000 do 5 000 000 euro, jednak nie większej niŜ 10 % przychodu osiągniętego w roku rozliczeniowym poprzedzającym rok nałoŜenia kary, jeŜeli dopuścił się naruszenia zakazu określonego w art. 8 ustawy antymonopolowej . Kara pienięŜna, o której mowa, stanowi dochód budŜetu państwa, jest płatna z dochodu po opodatkowaniu lub z innej formy nadwyŜki dochodów nad wydatkami zmniejszonej o podatki - zgodnie z art. 105 ust. 1 i 3 ustawy antymonopolowej. W przedmiotowej sprawie uczestnik postępowania wykorzystał swoją pozycję dominującą na lokalnym rynku dzierŜawy kanalizacji elektrotechnicznej w celu przeciwdziałania ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju na nim konkurencji. Opisane w decyzji zachowania rynkowe TP S.A. uniemoŜliwiają VECTRZE dalszy rozwój oraz poszerzanie rynków swojej działalności. Tym samym TP S.A. postawiła VECTRĘ w nierównoprawnej pozycji względem innych uczestników tego rynku. Szczególnie naganne jest, Ŝe powyŜsze działanie TP S.A. nie jest uzasadnione i stanowi jaskrawy przejaw siły rynkowej, wynikającej z posiadanej przez TP S.A. pozycji dominującej. Podkreślić naleŜy, iŜ zakaz naduŜywania pozycji dominującej, określony w art. 8 ust. 1 i 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, ma charakter bezwzględny. Taka konstrukcja normatywna powoduje, Ŝe nie istnieją jakiekolwiek przesłanki natury prawnej, ekonomicznej czy gospodarczej, które umoŜliwiałyby zalegalizowanie praktyk ograniczających konkurencję. Mając na uwadze zachowanie TP S.A., organ antymonopolowy ustalił karę o charakterze prewencyjnym w wysokości 50.000 zł, co 22 stanowi jedynie ( tajemnica przedsiębiorstwa) kary maksymalnej, dopuszczalnej przez ustawę. IV. O kosztach postępowania rozstrzygnięto w pkt IV decyzji stosowanie do wyniku postępowania (art. 69 ust. 1 i 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w zw. z §3 ust. 1 i § 20 pkt 2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 12 grudnia 1997r. w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz opłat za czynności radców prawnych - Dz. U. nr 154, poz. 1013 ze zm.). Od niniejszej decyzji przysługuje stronom odwołanie do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Antymonopolowego za pośrednictwem Urzędu w terminie dwóch tygodni od dnia jej doręczenia. Na postanowienie o kosztach słuŜy zaŜalenie do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Antymonopolowego za pośrednictwem Urzędu w terminie 7 dni od dnia doręczenia niniejszego postanowienia. Z up. Prezesa UOKiK Dyrektor Delegatury UOKiK we Wrocławiu Zbigniew Jurczyk Otrzymują: 1. Radca prawny Marek Brachmański Kancelaria Prawnicza S.C. Marek Brachmański & Ryszard Ptasiński ul. Kazimierza Wielkiego 67 50-077 Wrocław 2. Adwokat Henryk Romańczuk Kancelaria Wierzbowski i Wspólnicy ul. Nowogrodzka 68 02-014 Warszawa 3. Telekomunikacja Polska S.A. Obszar Telekomunikacji we Wrocławiu ul. Purkyniego 2 50-155 Wrocław 4. UOKiK Warszawa 5. a/a