DAR-15/2006

PREZES URZ Ę DU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW Warszawa, 29 grudnia 2006 r. DDF3-580/1/01/DL/EK D E C Y Z J A nr DAR 15/2006 Po przeprowadzeniu post ę powania antymonopolowego, wszcz ę tego na wniosek Polskiej Organizacji Handlu i Dystrybucji z siedzib ą w Warszawie, przeciwko Visa International Service Association z siedzib ą w Wilmington (Stany Zjednoczone Ameryki), Visa Europe Limited z siedzib ą w Londynie (Wielka Brytania), MasterCard Europe Sprl z siedzib ą w Waterloo (Belgia), bankom wydaj ą cym karty p ł atnicze w systemach Visa i MasterCard, tj.: Bankowi Millenium S.A. z siedzib ą w Warszawie, Bankowi Gospodarki Ż ywno ś ciowej S.A. z siedzib ą w Warszawie, Bankowi Inicjatyw Spo ł eczno-Ekonomicznych S.A. z siedzib ą w Warszawie, Bankowi Ochrony Ś rodowiska S.A. z siedzib ą w Warszawie, Bankowi Polska Kasa Opieki S.A. z siedzib ą w Warszawie, Bankowi Pocztowemu S.A. z siedzib ą w Bydgoszczy, Bankowi BPH S.A. z siedzib ą w Krakowie, ING Bankowi Ś l ą skiemu S.A. z siedzib ą w Katowicach, Deutsche Bankowi PBC S.A. z siedzib ą w Warszawie, Bankowi Zachodniemu WBK S.A. z siedzib ą we Wroc ł awiu, BRE Bankowi S.A. z siedzib ą w Warszawie, Bankowi Handlowemu w Warszawie S.A. z siedzib ą w Warszawie, Fortis Bankowi S.A. z siedzib ą w Warszawie, Getin Bankowi S.A. z siedzib ą w Katowicach, Invest Bankowi S.A. z siedzib ą w Warszawie, Kredyt Bankowi S.A. z siedzib ą w Warszawie, Nordea Bankowi Polska S.A. z siedzib ą w Gdyni, Lukas Bankowi S.A. z siedzib ą we Wroc ł awiu, Powszechnej Kasie Oszcz ę dno ś ci Bank Polski S.A. z siedzib ą w Warszawie, HSBC Bankowi Polska S.A. z siedzib ą w Warszawie oraz Zwi ą zkowi Banków Polskich, pod zarzutem stosowania praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę , okre ś lonych w art. 81 ust. 1 Traktatu ustanawiaj ą cego Wspólnot ę Europejsk ą oraz w art. 5 ust. 1 pkt 1 i 6 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jednolity Dz. U. z 2005 r. nr 244, poz. 2080 ze zm.), Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów: I. N a podstawie art. 3 i art. 5 w zwi ą zku z art. 35 Rozporz ą dzenia Rady (WE) Nr 1/2003 z dnia 16 grudnia 2002 r. (Dz. Urz. WE L 1 z 4 stycznia 2003) i art. 24 ust. 1a ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, jak równie ż na podstawie art. 9 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, 1. uznaje za ograniczaj ą c ą konkurencj ę i naruszaj ą c ą zakaz, o którym mowa w art. 81 ust. 1 Traktatu ustanawiaj ą cego Wspólnot ę Europejsk ą oraz w art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o 1/91 ochronie konkurencji i konsumentów, praktyk ę polegaj ą c ą na uczestniczeniu przez: Bank Millenium S.A. z siedzib ą w Warszawie, Bank Gospodarki Ż ywno ś ciowej S.A. z siedzib ą w Warszawie, Bank Inicjatyw Spo ł eczno–Ekonomicznych S.A. z siedzib ą w Warszawie, Bank Polska Kasa Opieki S.A. z siedzib ą w Warszawie, Bank Pocztowy S.A. z siedzib ą w Bydgoszczy, Bank BPH S.A. z siedzib ą w Krakowie, ING Bank Ś l ą ski S.A. z siedzib ą w Katowicach, Deutsche Bank PBC S.A. z siedzib ą w Warszawie, Bank Zachodni WBK S.A. z siedzib ą we Wroc ł awiu, BRE Bank S.A. z siedzib ą w Warszawie, Bank Handlowy w Warszawie S.A. z siedzib ą w Warszawie, Fortis Bank S.A. z siedzib ą w Warszawie, Getin Bank S.A. z siedzib ą w Katowicach, Invest Bank S.A. z siedzib ą w Warszawie, Kredyt Bank S.A. z siedzib ą w Warszawie, Lukas Bank S.A. z siedzib ą we Wroc ł awiu, Powszechn ą Kas ę Oszcz ę dno ś ci Bank Polski S.A. z siedzib ą w Warszawie oraz Nordea Bank Polska S.A. z siedzib ą w Gdyni w porozumieniu ograniczaj ą cym konkurencj ę na rynku us ł ug acquiringowych zwi ą zanych z regulowaniem zobowi ą za ń konsumentów wobec akceptantów z tytu ł u p ł atno ś ci za nabywane przez konsumentów towary i us ł ugi za pomoc ą kart p ł atniczych na terytorium Polski poprzez wspólne ustalanie wysoko ś ci stawek op ł aty interchange pobieranej od transakcji dokonywanych kartami systemu Visa w Polsce i nakazuje zaniechanie jej stosowania, 2. uznaje za ograniczaj ą c ą konkurencj ę i naruszaj ą c ą zakaz, o którym mowa w art. 81 ust. 1 Traktatu ustanawiaj ą cego Wspólnot ę Europejsk ą oraz w art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów praktyk ę polegaj ą c ą na uczestniczeniu przez: Bank Millenium S.A. z siedzib ą w Warszawie, Bank Gospodarki Ż ywno ś ciowej S.A. z siedzib ą w Warszawie, Bank Ochrony Ś rodowiska S.A. z siedzib ą w Warszawie, Bank Polska Kasa Opieki S.A. z siedzib ą w Warszawie, Bank BPH S.A. z siedzib ą w Krakowie, ING Bank Ś l ą ski S.A. z siedzib ą w Katowicach, Bank Zachodni WBK S.A. z siedzib ą we Wroc ł awiu, BRE Bank S.A. z siedzib ą w Warszawie, Bank Handlowy w Warszawie S.A. z siedzib ą w Warszawie, Getin Bank S.A. z siedzib ą w Katowicach, Invest Bank S.A. z siedzib ą w Warszawie, Kredyt Bank S.A. z siedzib ą w Warszawie, Nordea Bank Polska S.A. z siedzib ą w Gdyni, Lukas Bank S.A. z siedzib ą we Wroc ł awiu oraz Powszechn ą Kas ę Oszcz ę dno ś ci Bank Polski S.A. z siedzib ą w Warszawie w porozumieniu ograniczaj ą cym konkurencj ę na rynku us ł ug acquiringowych zwi ą zanych z regulowaniem zobowi ą za ń konsumentów wobec akceptantów z tytu ł u p ł atno ś ci za nabywane przez konsumentów towary i us ł ugi za pomoc ą kart p ł atniczych na terytorium Polski poprzez wspólne ustalanie wysoko ś ci stawek op ł aty interchange pobieranej od transakcji dokonywanych kartami systemu MasterCard w Polsce i nakazuje zaniechanie jej stosowania. II. Na podstawie art. 10 ust. 2 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, uznaje za ograniczaj ą c ą konkurencj ę i naruszaj ą c ą zakaz, o którym mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, praktyk ę polegaj ą c ą na uczestniczeniu przez HSBC Bank Polska S.A. z siedzib ą w Warszawie w porozumieniu ograniczaj ą cym konkurencj ę na rynku us ł ug acquiringowych zwi ą zanych z regulowaniem zobowi ą za ń konsumentów wobec akceptantów z tytu ł u p ł atno ś ci za nabywane przez konsumentów towary i us ł ugi za pomoc ą kart p ł atniczych na terytorium Polski poprzez wspólne ustalanie wysoko ś ci stawek op ł aty interchange pobieranej od transakcji dokonywanych kartami systemu Visa w Polsce i stwierdza zaniechanie jej stosowania przez HSBC Bank Polska S.A. z dniem 30 listopada 2001 r. 2/91 III. Na podstawie art. 105 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks post ę powania administracyjnego (tekst jednolity Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz.1071 z pó ź n. zm), w zwi ą zku z art. 80 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, umarza jako bezprzedmiotowe post ę powanie przeciwko HSBC Bank Polska S.A. z siedzib ą w Warszawie w sprawie naruszenia przez ten podmiot art. 81 ust. 1 Traktatu ustanawiaj ą cego Wspólnot ę Europejsk ą , w drodze uczestnictwa w porozumieniu ograniczaj ą cym konkurencj ę na rynku us ł ug acquiringowych zwi ą zanych z regulowaniem zobowi ą za ń konsumentów wobec akceptantów z tytu ł u p ł atno ś ci za nabywane przez konsumentów towary i us ł ugi za pomoc ą kart p ł atniczych na terytorium Polski poprzez wspólne ustalanie wysoko ś ci stawek op ł aty interchange pobieranej od transakcji dokonywanych kartami systemu Visa w Polsce. IV. Na podstawie art. 3 i art. 5 w zwi ą zku z art. 35 Rozporz ą dzenia Rady (WE) Nr 1/2003 z dnia 16 grudnia 2002 r. i art. 24 ust. 1a ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, jak równie ż na podstawie art. 11 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów nie stwierdza stosowania przez Visa International Service Association z siedzib ą w Wilmington (Stany Zjednoczone Ameryki), Visa Europe Limited z siedzib ą w Londynie (Wielka Brytania), MasterCard Europe Sprl z siedzib ą w Waterloo (Belgia), banki wydaj ą ce karty p ł atnicze w systemach Visa i MasterCard, tj.: Bank Millenium S.A. z siedzib ą w Warszawie, Bank Gospodarki Ż ywno ś ciowej S.A. z siedzib ą w Warszawie, Bank Inicjatyw Spo ł eczno-Ekonomicznych S.A. z siedzib ą w Warszawie, Bank Ochrony Ś rodowiska S.A. z siedzib ą w Warszawie, Bank Polska Kasa Opieki S.A. z siedzib ą w Warszawie, Bank Pocztowy S.A. z siedzib ą w Bydgoszczy, Bank BPH S.A. z siedzib ą w Krakowie, ING Bank Ś l ą ski S.A. z siedzib ą w Katowicach, Deutsche Bank PBC S.A. z siedzib ą w Warszawie, Bank Zachodni WBK S.A. z siedzib ą we Wroc ł awiu, BRE Bank S.A. z siedzib ą w Warszawie, Bank Handlowy w Warszawie S.A. z siedzib ą w Warszawie, Fortis Bank S.A. z siedzib ą w Warszawie, Getin Bank S.A. z siedzib ą w Katowicach, Invest Bank S.A. z siedzib ą w Warszawie, Kredyt Bank S.A. z siedzib ą w Warszawie, Nordea Bank Polska S.A. z siedzib ą w Gdyni, Lukas Bank S.A. z siedzib ą we Wroc ł awiu, Powszechn ą Kas ę Oszcz ę dno ś ci Bank Polski S.A. z siedzib ą w Warszawie, HSBC Bank Polska S.A. z siedzib ą w Warszawie oraz Zwi ą zek Banków Polskich praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę wskazanej w art. 5 ust. 1 pkt 1 i 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, polegaj ą cej na koordynacji dzia ł a ń w celu ograniczenia dost ę pu przedsi ę biorców, nie b ę d ą cych cz ł onkami ww. porozumie ń emitentów, do rynku us ł ug acquiringowych zwi ą zanych z regulowaniem zobowi ą za ń konsumentów wobec akceptantów z tytu ł u p ł atno ś ci za nabywane przez konsumentów towary i us ł ugi za pomoc ą kart p ł atniczych na terytorium Polski. V. N a podstawie art. 3 i art. 5 w zwi ą zku z art. 35 Rozporz ą dzenia Rady (WE) Nr 1/2003 z dnia 16 grudnia 2002 r. i art. 24 ust. 1a ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, jak równie ż na podstawie art. 101 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, w zwi ą zku ze stwierdzeniem stosowania praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę w zakresie wskazanym w punkcie I i II sentencji niniejszej decyzji, nak ł ada: 3/91 1. na BANK MILLENIUM S.A. Z SIEDZIB Ą W WARSZAWIE kar ę pieni ęż n ą w kwocie 12 158 370 z ł (s ł ownie: dwana ś cie milionów sto pi ęć dziesi ą t osiem tysi ę cy trzysta siedemdziesi ą t z ł otych), 2. na BANK GOSPODARKI Ż YWNO Ś CIOWEJ S.A. Z SIEDZIB Ą W WARSZAWIE kar ę pieni ęż n ą w kwocie 9 649 500 z ł (s ł ownie: dziewi ęć milionów sze ść set czterdzie ś ci dziewi ęć tysi ę cy pi ęć set z ł otych), 3. na BANK INICJATYW SPO Ł ECZNO-EKONOMICZNYCH S.A. Z SIEDZIB Ą W WARSZAWIE kar ę pieni ęż n ą w kwocie 2 894 850 z ł (s ł ownie: dwa miliony osiemset dziewi ęć dziesi ą t cztery tysi ą ce osiemset pi ęć dziesi ą t z ł otych), 4. na BANK OCHRONY Ś RODOWISKA S.A. Z SIEDZIB Ą W WARSZAWIE kar ę pieni ęż n ą w kwocie 2 894 850 z ł (s ł ownie: dwa miliony osiemset dziewi ęć dziesi ą t cztery tysi ą ce osiemset pi ęć dziesi ą t z ł otych), 5. na BANK POLSKA KASA OPIEKI S.A. Z SIEDZIB Ą W WARSZAWIE kar ę pieni ęż n ą w kwocie 16 597 140 z ł (s ł ownie: szesna ś cie milionów pi ęć set dziewi ęć dziesi ą t siedem tysi ę cy sto czterdzie ś ci z ł otych), 6. na BANK POCZTOWY S.A. Z SIEDZIB Ą W BYDGOSZCZY kar ę pieni ęż n ą w kwocie 2 894 850 z ł (s ł ownie: dwa miliony osiemset dziewi ęć dziesi ą t cztery tysi ą ce osiemset pi ęć dziesi ą t z ł otych), 7. na BANK BPH S.A. Z SIEDZIB Ą W KRAKOWIE kar ę pieni ęż n ą w kwocie 14 667 240 z ł (s ł ownie: czterna ś cie milionów sze ść set sze ść dziesi ą t siedem tysi ę cy dwie ś cie czterdzie ś ci z ł otych), 8. na ING BANK Ś L Ą SKI S.A. Z SIEDZIB Ą W KATOWICACH kar ę pieni ęż n ą w kwocie 14 088 270 z ł (s ł ownie: czterna ś cie milionów osiemdziesi ą t osiem tysi ę cy dwie ś cie siedemdziesi ą t z ł otych), 9. na DEUTSCHE BANK PBC S.A. Z SIEDZIB Ą W WARSZAWIE kar ę pieni ęż n ą w kwocie 2 894 850 z ł (s ł ownie: dwa miliony osiemset dziewi ęć dziesi ą t cztery tysi ą ce osiemset pi ęć dziesi ą t z ł otych), 10. na BANK ZACHODNI WBK S.A. Z SIEDZIB Ą WE WROC Ł AWIU kar ę pieni ęż n ą w kwocie 14 088 270 z ł (s ł ownie: czterna ś cie milionów osiemdziesi ą t osiem tysi ę cy dwie ś cie siedemdziesi ą t z ł otych), 11. na BRE BANK S.A. Z SIEDZIB Ą W WARSZAWIE kar ę pieni ęż n ą w kwocie 7 719 600 z ł (s ł ownie: siedem milionów siedemset dziewi ę tna ś cie tysi ę cy sze ść set z ł otych), 12. na BANK HANDLOWY W WARSZAWIE S.A. Z SIEDZIB Ą W WARSZAWIE kar ę pieni ęż n ą w kwocie 10 228 470 z ł (s ł ownie: dziesi ęć milionów dwie ś cie dwadzie ś cia osiem tysi ę cy czterysta siedemdziesi ą t z ł otych), 13. na FORTIS BANK S.A. Z SIEDZIB Ą W WARSZAWIE kar ę pieni ęż n ą w kwocie 2 894 850 z ł (s ł ownie: dwa miliony osiemset dziewi ęć dziesi ą t cztery tysi ą ce osiemset pi ęć dziesi ą t z ł otych), 14. na GETIN BANK S.A. Z SIEDZIB Ą W KATOWICACH kar ę pieni ęż n ą w kwocie 4 824 750 z ł (s ł ownie: cztery miliony osiemset dwadzie ś cia cztery tysi ą ce siedemset pi ęć dziesi ą t z ł otych), 15. na INVEST BANK S.A. Z SIEDZIB Ą W WARSZAWIE kar ę pieni ęż n ą w kwocie 4 824 750 z ł (s ł ownie: cztery miliony osiemset dwadzie ś cia cztery tysi ą ce siedemset 4/91 pi ęć dziesi ą t z ł otych), 16. na KREDYT BANK S.A. Z SIEDZIB Ą W WARSZAWIE kar ę pieni ęż n ą w kwocie 12 158 370 z ł (s ł ownie: dwana ś cie milionów sto pi ęć dziesi ą t osiem tysi ę cy trzysta siedemdziesi ą t z ł otych), 17. na NORDEA BANK POLSKA S.A. Z SIEDZIB Ą W GDYNI kar ę pieni ęż n ą w kwocie 4 824 750 z ł (s ł ownie: cztery miliony osiemset dwadzie ś cia cztery tysi ą ce siedemset pi ęć dziesi ą t z ł otych), 18. na LUKAS BANK S.A. Z SIEDZIB Ą WE WROC Ł AWIU kar ę pieni ęż n ą w kwocie 7 719 600 z ł (s ł ownie: siedem milionów siedemset dziewi ę tna ś cie tysi ę cy sze ść set z ł otych), 19. na POWSZECHN Ą KAS Ę OSZCZ Ę DNO Ś CI BANK POLSKI S.A. Z SIEDZIB Ą W WARSZAWIE kar ę pieni ęż n ą w kwocie 16 597 140 z ł (s ł ownie: szesna ś cie milionów pi ęć set dziewi ęć dziesi ą t siedem tysi ę cy sto czterdzie ś ci z ł otych), 20. na HSBC BANK POLSKA S.A. Z SIEDZIB Ą W WARSZAWIE kar ę pieni ęż n ą w kwocie 192 990 z ł (s ł ownie: sto dziewi ęć dziesi ą t dwa tysi ą ce dziewi ęć set dziewi ęć dziesi ą t z ł otych, p ł atne do bud ż etu pa ń stwa. VI. Na podstawie art. 90 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów nadaje niniejszej decyzji w punkcie I rygor natychmiastowej wykonalno ś ci. UZASADNIENIE W dniu 17 stycznia 2001 r. do Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (zwanego dalej „Prezesem Urz ę du” lub „organem antymonopolowym”) wp ł yn ął wniosek Polskiej Organizacji Handlu i Dystrybucji Zwi ą zku Pracodawców z siedzib ą w Warszawie (zwanej dalej „POHiD” lub „Wnioskodawc ą ”), na podstawie art. 21 ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 24 lutego 1990 r. o przeciwdzia ł aniu praktykom monopolistycznym i ochronie interesów konsumentów (Dz. U. Nr 14, poz. 88 wraz ze zm., zwanej dalej „ustaw ą o przeciwdzia ł aniu praktykom monopolistycznym”), uzupe ł niony pismem z dnia 1 marca 2001 r., o wszcz ę cie post ę powania w sprawie stosowania przez Visa International w Warszawie, Europay International S.A. w Warszawie, Visa Forum Polska w Warszawie, Europay Forum Polska w Warszawie, Rad ę Wydawców Kart Bankowych przy Zwi ą zku Banków Polskich oraz banki, tj.: BIG Bank Gda ń ski S.A. w Warszawie, Bank Cz ę stochowa S.A. w Cz ę stochowie, Bank Gospodarki Ż ywno ś ciowej S.A. w Warszawie, Bank Inicjatyw Spo ł eczno-Ekonomicznych S.A. w Warszawie, Bank Ochrony Ś rodowiska S.A. w Warszawie, Bank Polska Kasa Opieki S.A. w Warszawie, Bank Pocztowy S.A. w Bydgoszczy, Bank Przemys ł owo-Handlowy S.A. w Krakowie, Bank Przemys ł owy S.A. w Ł odzi, Bank Ś l ą ski S.A. w Katowicach, Bank Wspó ł pracy Regionalnej S.A. w Krakowie, Bank Zachodni S.A. we Wroc ł awiu, BRE Bank S.A. w Warszawie, Citibank (Poland) S.A. w Warszawie, Fortis Bank Polska S.A. w Warszawie, Górno ś l ą ski Bank Gospodarczy S.A. w Katowicach, Bank Handlowy w 5/91 Warszawie S.A., Invest Bank S.A. w Poznaniu, Kredyt Bank S.A. w Warszawie, LG Petro Bank S.A. w Ł odzi, Lukas Bank Ś wi ę tokrzyski S.A. w Kielcach, Powszechna Kasa Oszcz ę dno ś ci Bank Polski S.A. w Warszawie, Powszechny Bank Kredytowy S.A. w Warszawie, Prosper-Bank S.A. w Warszawie, Wielkopolski Bank Kredytowy S.A. w Poznaniu praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę na rynku kart p ł atniczych ogólnego przeznaczenia (zwanych dalej „KPOP”), polegaj ą cych na: − zawarciu bezpo ś rednich porozumie ń cenowych w ramach stowarzysze ń emitentów (zwanych dalej „SE”) ograniczaj ą cych konkurencj ę na rynku relewantnym polegaj ą cych na wspólnym ustalaniu op ł aty interchange (zwanej dalej „OI”), − obni ż aniu wzajemnej konkurencji na rynku relewantnym i koordynacji dzia ł a ń w celu ograniczenia dost ę pu do rynku przedsi ę biorstw nie nale żą cych do SE poprzez równoczesn ą przynale ż no ść do obu stowarzysze ń banków emituj ą cych karty p ł atnicze tych systemów w Polsce, − koordynacji dzia ł a ń prowadz ą cych do ustalenia w sposób po ś redni OI na niemal identycznym poziomie, − wymianie informacji dotycz ą cych strategii dzia ł a ń pomi ę dzy emitentami i SE, − ustalaniu w ramach SE zasad i warunków zawieranych umów, − prowadzeniu przez Stowarzyszenie Visa Forum Polska (zwane dalej „SVFP”) i jego cz ł onków polityki przeciwdzia ł aj ą cej powstaniu i rozwojowi mog ą cej zagrozi ć im konkurencji, − prowadzeniu przez Stowarzyszenie Europay Forum Polska (zwane dalej „SEFP”) i jego cz ł onków polityki przeciwdzia ł aj ą cej powstaniu i rozwojowi mog ą cej zagrozi ć im konkurencji, − prowadzeniu przez SE i ich cz ł onków polityki przeciwdzia ł aj ą cej powstaniu i rozwojowi mog ą cej zagrozi ć im konkurencji, − wykorzystywaniu przez SVFP i jego cz ł onków pozycji dominuj ą cej na rynku relewantnym poprzez oddzia ł ywanie w sposób nieuczciwy na kszta ł towanie cen, a w szczególno ś ci na kszta ł towanie OI, − wykorzystywaniu przez SEFP i jego cz ł onków pozycji dominuj ą cej na rynku relewantnym poprzez oddzia ł ywanie w sposób nieuczciwy na kszta ł towanie cen, a w szczególno ś ci na kszta ł towanie OI, − wykorzystywaniu przez SE i ich cz ł onków pozycji dominuj ą cej na rynku relewantnym poprzez oddzia ł ywanie w sposób nieuczciwy na kszta ł towanie cen, a w szczególno ś ci na kszta ł towanie OI, − narzucaniu w ramach strategii SE przez ich cz ł onków uci ąż liwych warunków umów przynosz ą cych emitentom nieuzasadnione korzy ś ci, a w szczególno ś ci poprzez ustalanie OI na poziomie znacz ą co odbiegaj ą cym od poziomu uzasadnionego kosztami rozwoju, − uzale ż nianiu zawarcia umowy przez emitentów stowarzyszonych w SE z podmiotami akceptuj ą cymi karty (zwane dalej „PAK”) od przyjmowania przez te podmioty za t ę sam ą op ł at ę zarówno kart debetowych jak i kart kredytowych, których techniczne i funkcjonalne charakterystyki i korzy ś ci dla konsumenta ró ż ni ą si ę od siebie znacz ą co, 6/91 − stworzeniu przez SE struktury rynku wywo ł uj ą cej, skutki podobne do skutków zachowa ń przedsi ę biorców o pozycji monopolistycznej i stosowaniu w ramach tej struktury nadmiernie wygórowanych cen, w szczególno ś ci OI, − stworzeniu przez SE struktury rynku wywo ł uj ą cej skutki podobne do skutków zachowa ń przedsi ę biorców o pozycji monopolistycznej i ograniczeniu emisji kart p ł atniczych kredytowych na rzecz wygodniejszych dla emitenta kart p ł atniczych debetowych i kart p ł atniczych obci ąż eniowych, co mog ł o narusza ć art. 4 pkt 1, 4 i 5 oraz art. 5 ust. 1 pkt 1, 5, 6 i 7, a tak ż e art.7 ust.1 pkt 1 i 3 ustawy o przeciwdzia ł aniu praktykom monopolistycznych. W dniu 23 kwietnia 2001 r. zosta ł o wydane postanowienie o wszcz ę ciu, na wniosek POHiD, post ę powania antymonopolowego przeciwko: VISA CEMEA-VISA International w Warszawie, Europay International S.A. w Warszawie, Visa Forum Polska w Warszawie, Europay Forum Polska w Warszawie, bankom zrzeszonym w stowarzyszeniach emitentów Visa Forum Polska i Europay Forum Polska, tj.: BIG Bankowi Gda ń skiemu S.A. w Warszawie (obecnie – Bank Millenium S.A. z siedzib ą w Warszawie, zwany dalej „Millenium S.A.”), Bankowi Cz ę stochowa S.A. w Cz ę stochowie (zwanemu dalej „Bankiem Cz ę stochowa”), Bankowi Gospodarki Ż ywno ś ciowej S.A. z siedzib ą w Warszawie (zwanemu dalej „Bankiem Gospodarki Ż ywno ś ciowej”), Bankowi Inicjatyw Spo ł eczno-Ekonomicznych S.A. z siedzib ą w Warszawie (zwany dalej „Bankiem Inicjatyw Spo ł eczno-Ekonomicznych” lub „BISE”), Bankowi Ochrony Ś rodowiska S.A. z siedzib ą w Warszawie (zwanemu dalej „Bankiem Ochrony Ś rodowiska” lub „BO Ś ”), Bankowi Polska Kasa Opieki S.A. z siedzib ą w Warszawie (zwanemu dalej „Pekao S.A.”), Bankowi Pocztowemu S.A. z siedzib ą w Bydgoszczy (zwanemu dalej „Bankiem Pocztowym”), Bankowi Przemys ł owo-Handlowemu S.A. z siedzib ą w Krakowie (obecnie Bank BPH S.A., zwany dalej „BPH S.A.”), Bankowi Przemys ł owemu S.A. z siedzib ą w Ł odzi (zwany dalej „Bankiem Przemys ł owym”), Bankowi Ś l ą skiemu S.A. z siedzib ą w Katowicach (obecnie ING Bank Ś l ą ski S.A. z siedzib ą w Katowicach, zwany dalej „ING Bankiem Ś l ą skim”), Bankowi Wspó ł pracy Regionalnej S.A. (obecnie Deutsche Bank PBC S.A. z siedzib ą w Warszawie, zwany dalej „Deutsche Bankiem”) w Krakowie (zwanemu dalej „BWR”), Bankowi Zachodniemu S.A. we Wroc ł awiu (obecnie – Bank Zachodni WBK S.A. z siedzib ą we Wroc ł awiu, zwany dalej „Bankiem Zachodnim WBK”), BRE Bank S.A. z siedzib ą w Warszawie (zwany dalej „BRE Bankiem”), Citibank (Poland) S.A. w Warszawie (zwany dalej „Citibank”), Fortis Bankowi Polska S.A. z siedzib ą w Warszawie (zwanemu dalej „Fortis Bankiem”), Górno ś l ą skiemu Bankowi Gospodarczemu S.A. z siedzib ą w Katowicach (zwanemu dalej „GBG”), Bankowi Handlowemu w Warszawie S.A. z siedzib ą w Warszawie (zwanemu dalej „Bankiem Handlowym”), Invest Bankowi S.A. z siedzib ą w Poznaniu (obecnie w Warszawie, zwanemu dalej „Invest Bankiem”), Kredyt Bankowi S.A. z siedzib ą w Warszawie (zwanemu dalej „Kredyt Bankiem”), LG Petro Bankowi S.A. z siedzib ą w Ł odzi (obecnie Nordea Bank S.A. z siedzib ą w Gdyni, zwany dalej „Nordea Bankiem”), Lukas Bankowi Ś wi ę tokrzyskiemu S.A. z siedzib ą w Kielcach (obecnie – Lucas Bank S.A. z siedzib ą we Wroc ł awiu, zwany dalej „Lucas Bankiem”), Powszechnej Kasie Oszcz ę dno ś ci Bankowi Polskiemu S.A. z siedzib ą w Warszawie (zwanemu dalej „PKO BP”), Powszechnemu Bankowi Kredytowemu S.A. z siedzib ą w Warszawie (obecnie Bank BPH S.A. z siedzib ą w Krakowie), Prosper-Bankowi S.A. z siedzib ą w Warszawie (obecnie HSBC Bank Polska S.A., zwany dalej „HSBC Bankiem”), Wielkopolskiemu Bankowi Kredytowemu S.A. z siedzib ą w Poznaniu (obecnie – Bank Zachodni WBK S.A. z siedzib ą we Wroc ł awiu), 7/91 oraz Zwi ą zkowi Banków Polskich (dalej – ZBP), pod zarzutem stosowania praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę , polegaj ą cych na zawarciu porozumie ń ograniczaj ą cych konkurencj ę na rynku kart p ł atniczych ogólnego przeznaczenia na terytorium Polski przez: - zawarcie porozumie ń cenowych i wspólne ustalanie wysoko ś ci OI pobieranej od transakcji dokonywanych kartami p ł atniczymi systemów Visa i Europay/Eurocard/MasterCard w Polsce, - koordynacj ę dzia ł a ń w celu ograniczenia dost ę pu do rynku przedsi ę biorców nie nale żą cych do ww. stowarzysze ń emitentów, co mo ż e stanowi ć naruszenie przepisów art. 5 ust. 1 pkt 1 i 6 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jednolity Dz. U. z 2005 r. nr 244, poz. 2080 ze zm., zwanej dalej „ustaw ą antymonopolow ą ” lub „ustaw ą o ochronie konkurencji i konsumentów”), która wesz ł a w ż ycie z dniem 1 kwietnia 2001 r., odpowiadaj ą cych przepisom art. 4 pkt 1 i 4 ustawy o przeciwdzia ł aniu praktykom monopolistycznym, - ustalanie w ramach ww. stowarzysze ń emitentów zasad i warunków zawieranych umów, co mo ż e stanowi ć naruszenie przepisów art. 5 ust. 1 ustawy antymonopolowej odpowiadaj ą cych przepisom art. 4 pkt 5 ustawy o przeciwdzia ł aniu praktykom monopolistycznym. O wszcz ę ciu post ę powania Prezes UOKiK zawiadomi ł strony, zgodnie z art. 84 ust. 3, w zwi ą zku z art. 44 ust. 1 ustawy antymonopolowej. Wymienione w postanowieniu podmioty zosta ł y wezwane do ustosunkowania si ę do zarzutów zawartych we wniosku POHiD. Odpowiadaj ą c na zawiadomienie o wszcz ę ciu post ę powania strony wnios ł y m.in. o jego uchylenie 1 oraz o umorzenie post ę powania m.in. z uwagi na jego bezprzedmiotowo ść spowodowan ą brakiem przes ł anek z art. 28 Kodeksu post ę powania administracyjnego (tekst jednolity Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz.1071 z pó ź n. zm., zwanego dalej „k.p.a.”) w zwi ą zku z art. 84 ust. 1 pkt 1 ustawy antymonopolowej. W uzasadnieniu strony podnios ł y brak legitymacji czynnej POHiD do wyst ą pienia z wnioskiem o wszcz ę cie post ę powania antymonopolowego, argumentuj ą c, i ż zwi ą zek pracodawców w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 23 maja 1991 r. o organizacjach pracodawców (Dz. U. Nr 55, poz. 235 ze zm.) nie mo ż e by ć traktowany jako przedsi ę biorca lub zwi ą zek przedsi ę biorców uprawniony na mocy przepisów art. 84 ust. 1 pkt 1 ustawy antymonopolowej do wyst ą pienia z wnioskiem o wszcz ę cie post ę powania. W odpowiedzi 2 na ww. wnioski stron, Prezes Urz ę du wskaza ł , i ż POHiD, jakkolwiek jest zwi ą zkiem pracodawców, jest równie ż zwi ą zkiem przedsi ę biorców w rozumieniu przepisów art. 4 pkt 1 i 2 ustawy antymonopolowej, poniewa ż z listy cz ł onków POHiD wynika, i ż s ą nimi spó ł ki z ograniczon ą odpowiedzialno ś ci ą prowadz ą ce dzia ł alno ść gospodarcz ą . Strony wnios ł y równie ż o nieuwzgl ę dnienie zarzutów jako bezzasadnych, odrzucenie b ą d ź oddalenie wniosku POHiD lub wydanie decyzji o niestwierdzeniu stosowania praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę . 1 ZBP – pismem z dnia 7 maja 2001 r. Nr JB/202/1566/2001 oraz PKO BP – pismem z dnia 11 maja 2001 r. (bez numeru). 2 Pisma Prezesa Urz ę du z dnia 28 i 29 maja 2001 r. oraz z dnia 8 czerwca 2001 r. 8/91 Ustosunkowuj ą c si ę do zarzutów przedstawionych w zawiadomieniu o wszcz ę ciu post ę powania antymonopolowego, strony w swych stanowiskach podkre ś li ł y zarówno konieczno ść istnienia op ł aty interchange w czterostronnych systemach kart p ł atniczych, zapewniaj ą cej, ich zdaniem, prawid ł owe funkcjonowanie takich systemów, jak równie ż efektywno ść ustalania wielko ś ci stawek OI w drodze porozumie ń wielostronnych. Strony stwierdzi ł y, i ż ujednolicenie OI na optymalnym poziomie jest warunkiem koniecznym dla funkcjonowania i rozwoju systemu. Ponadto, w ocenie stron, ujednolicenie OI daje mo ż liwo ś ci uwzgl ę dnienia ca ł o ś ci interesów banków – wystawców kart i acqurierów z korzy ś ci ą dla funkcjonowania systemu, zapewnia bowiem odpowiedni ą rentowno ść bankom i pozwala na rozwój systemu bez ponoszenia nadmiernych kosztów przez konsumentów. Banki – wydawcy kart wskaza ł y ponadto, i ż istnienie OI jest warunkiem koniecznym funkcjonowania systemu, jego bezpiecze ń stwa oraz rozwoju, zapewnia bowiem bankom zwrot nak ł adów poniesionych na inwestycje w rozwój infrastruktury informatycznej obs ł uguj ą cej rynek kart p ł atniczych; jest ona minimalnym mechanizmem koordynuj ą cym, który w systemie czterostronnym jest niezb ę dny do zapewnienia korzy ś ci jego u ż ytkownikom. Ponadto op ł ata ta jest konieczna, aby sprosta ć popytowi i zapewni ć internalizacj ę sieciowych efektów zewn ę trznych 3 . Konieczno ść ustalenia jednolitej OI banki uzasadnia ł y mi ę dzy innymi wysokimi nak ł adami finansowymi ponoszonymi na rozwój sytemu p ł atno ś ci kart ą i kosztami zwi ą zanymi z funkcjonowaniem systemu p ł atno ś ci kart ą , tj.: - kosztami zwi ą zanymi z gwarantowaniem akceptantowi p ł atno ś ci z tytu ł u dokonanej przez niego transakcji, - kosztami windykacji d ł ugu oraz odpowiedzialno ść za sam ą windykacj ę , - kosztami finansowania okresu wolnego od odsetek, tj. kredytowania posiadaczy kart w okresie od daty transakcji do daty faktycznego pobrania ś rodków z rachunku bie żą cego posiadacza karty, - kosztami przetwarzania transakcji – w tym pozyskiwania i przetwarzania informacji, zarz ą dzania łą cznym saldem rachunków i obs ł ugi reklamacji, jak równie ż koszty zapisywania transakcji na wyci ą gach dla posiadaczy kart. Powy ż sze koszty i stan rozwoju polskiego rynku kart p ł atniczych, który - w ocenie stron - wymaga ogromnych nak ł adów inwestycyjnych, w pe ł ni uzasadniaj ą ustalenie OI na poziomie wy ż szym ni ż w innych krajach. Prowadzenie systemu rozlicze ń kartowych stanowi bowiem us ł ug ę o charakterze finansowym, któr ą dostarczaj ą banki – emitenci oraz podmioty rozliczaj ą ce, a z której korzystaj ą konsumenci oraz handlowcy – akceptanci. Podobnie jak w przypadku innych us ł ug, us ł ugodawca oczekuje pokrycia kosztów oraz mar ż y zysku, co stanowi motywacj ę przedsi ę wzi ęć komercyjnych w gospodarce rynkowej. Dla emitenta ź ród ł em przychodów jest OI, stanowi ą ca jego udzia ł w przychodach generowanych przez system kartowy, w którym uczestniczy poprzez emisj ę kart. Banki wskaza ł y ponadto, i ż op ł ata chroni konsumenta przed kosztami transakcji (prowizjami), umo ż liwiaj ą c jednocze ś nie rozwój rynku poprzez upowszechnienie transakcji bezgotówkowych. Centralne ustalanie standardowych stawek jest - zdaniem uczestników porozumienia - efektywnym ś rodkiem obni ż enia kosztów negocjacji i unikania pomi ę dzy cz ł onkami 3 Por. wykaz poj ęć w cz ęś ci niniejszej decyzji dotycz ą cej ustale ń . 9/91 porozumienia sporów, które zagra ż aj ą integralno ś ci organizacji p ł atniczych. Wysoko ść stawki OI ustalana jest w drodze porozumienia, aby osi ą gn ąć najbardziej korzystny i akceptowalny, zarówno przez emitentów, jak i akceptantów, poziom op ł aty. Zatem, w ocenie banków emituj ą cych karty p ł atnicze oraz Visa International Service Association (zwanej dalej „Visa” lub Visa International”) i MasterCard Europe Sprl z siedzib ą w Waterloo (Belgia) (zwanej dalej „MasterCard”, „MasterCard Europe” lub „MCE”), mimo i ż porozumienie mi ę dzy bankami istnieje, to nie eliminuje, nie ogranicza, ani w inny sposób nie narusza konkurencji na rynku w ł a ś ciwym. Nie mo ż na wykaza ć równie ż zwi ą zku przyczynowo – skutkowego pomi ę dzy porozumieniem zawartym przez banki, a naruszeniem konkurencji. Rezygnacja z dotychczasowego modelu: − doprowadzi ł aby do konieczno ś ci bilateralnego negocjowania wysoko ś ci op ł at i w zwi ą zku z tym podniesienia kosztów, − mog ł aby wywo ł ywa ć zachowania antykonkurencyjne, np. przyjmowanie przez akceptantów kart tylko od niektórych emitentów i eliminowanie z rynku mniej atrakcyjnych partnerów, − spowodowa ł aby ró ż nicowanie op ł at, a tym samym i produktów, co stworzy ł oby trudno ś ci w sprawnym rozliczaniu transakcji przy u ż yciu kart i z punktu widzenia akceptantów dzieli ł oby klientów na lepszych i gorszych – rezultatem tego by ł by utrudniony dost ę p konsumentów do punktów akceptuj ą cych karty, co w efekcie wp ł yn ęł oby na zmniejszenie korzy ś ci dla akceptantów. Visa i MasterCard podnios ł y równie ż , i ż porozumienia w sprawie op ł aty interchange nie s ą obj ę te zakazem zawartym w art. 81 ust. 1 Traktatu o ustanowieniu Wspólnoty Europejskiej (dalej zwanego „TWE” lub „Traktatem”), gdy ż stanowi ą porozumienia horyzontalne mi ę dzy konkurentami, którzy nie mog ą samodzielnie prowadzi ć dzia ł alno ś ci lub projektu. Zgodnie z Obwieszczeniem Komisji Europejskiej w sprawie wytycznych dotycz ą cych zastosowania art. 81 ust. 1 TWE do horyzontalnych porozumie ń o wspó ł pracy (Dz. Urz. WE C 3 z 6 stycznia 2001 r., zwanym dalej „Wytycznymi Horyzontalnymi”), porozumienia takie nie podlegaj ą zakazowi ze wzgl ę du na swoj ą natur ę . Zdaniem stron bez uzgodnienia OI przez emitentów kart p ł atniczych, istnienie systemu p ł atno ś ci kartami nie by ł oby mo ż liwe, gdy ż banki samodzielnie nie s ą w stanie stworzy ć systemu p ł atno ś ci kartami, zorganizowa ć sieci akceptantów, posiadaczy kart i systemu rozlicze ń . System taki musi by ć oparty na wspó ł pracy banków, a nieodzownym elementem takiej wspó ł pracy jest stosowanie jednolitej op ł aty interchange. Tym samym op ł ata interchange nie ogranicza konkurencji, gdy ż bez niej system kartowy dzia ł aj ą cy na takich zasadach, jak Visa i MasterCard (tj. zak ł adaj ą cy rozdzielenie funkcji emitenta i acquirera) nie móg ł by funkcjonowa ć . Ustosunkowuj ą c si ę do zarzutu koordynacji dzia ł a ń w celu ograniczenia przedsi ę biorcom nienale żą cym do stowarzysze ń emitentów Visa i/lub MasterCard dost ę pu do rynku, zarówno wspomniane organizacje kartowe jak i banki - wydawcy kart uzna ł y go za bezzasadny. W opinii Visa nie naruszy ł a ona przepisów art. 5 ust.1 pkt 6 ustawy antymonopolowej koordynuj ą c dzia ł ania banków cz ł onkowskich tego systemu w celu ograniczenia bankom nie b ę d ą cym cz ł onkami Visa dost ę pu do rynku, jakkolwiek przyznaje, i ż kontakty pomi ę dzy bankami – cz ł onkami systemu s ą regulowane porozumieniem (Przepisy Operacyjne Visa International), które jest wi ążą ce dla wszystkich banków cz ł onkowskich na ś wiecie, zatem 10/91 równie ż dla banków w Polsce. Ponadto Visa podkre ś la, i ż cz ł onkostwo w systemie Visa jest otwarte i niewy łą czne 4 . Zasady rz ą dz ą ce funkcjonowaniem systemu Visa ograniczaj ą si ę do kwestii niezb ę dnych do w ł a ś ciwego funkcjonowania systemu, wi ę kszo ść z nich zosta ł a ustalona na poziomie mi ę dzynarodowym, dotyczy banków, cz ł onków Visa, dzia ł aj ą cych na ca ł ym ś wiecie i nie ograniczaj ą one konkurencji. Ż adne umowy zawarte przez polskie banki cz ł onkowskie w ramach Forum Visa Polska nie mia ł y na celu ani te ż nie spowodowa ł y ograniczenia dost ę pu do rynku. Jednocze ś nie zapisy Regulaminu Visa International dotycz ą ce zasad zachowania poufno ś ci uniemo ż liwiaj ą , zdaniem Visa, jak ą kolwiek koordynacj ę dzia ł a ń z firmami konkurencyjnymi. Natomiast podwójne cz ł onkostwo banków w obu systemach wynika z charakteru rynku, na którym ka ż dy bank chce oferowa ć klientom szeroki wachlarz ró ż nego rodzaju kart. Visa zaprzeczy ł a równie ż , i ż koordynuje swoje dzia ł ania z MCE w celu ograniczenia dost ę pu do rynku stronom trzecim, w rozumieniu art. 5 ust 1 pkt 6 ustawy. Jedynym rodzajem wspó ł pracy, maj ą cym miejsce pomi ę dzy tymi organizacjami, jest ustanowienie otwartych i przejrzystych standardów technicznych oraz wspó ł praca w zakresie przeciwdzia ł ania oszustwom. Visa wspó ł pracowa ł a z MCE w zakresie standardów bran ż owych dla kart chipowych oraz zwi ą zanych z nimi transakcji w terminalach typu POS (tj. terminalach przeznaczonych do obs ł ugi transakcji kartowej w punkcie sprzeda ż y). Zdaniem Visa dzia ł ania te u ł atwiaj ą dost ę p do rynku i wzmacniaj ą konkurencj ę a ich ograniczony stopie ń koordynacji le ż y w interesie spo ł ecznym i nie ma charakteru antykonkurencyjnego 5 . Zdaniem MCE porozumienie zawarte przez banki nale żą ce do Europay Forum Polska nie zawiera ż adnych elementów, których celem lub skutkiem mog ł oby by ć ograniczenie dost ę pu do rynku innych przedsi ę biorców. Wspólne ustalanie op ł aty interchange nie prowadzi do wyeliminowania konkurencji na rynku w ł a ś ciwym. Nie mo ż e ono wywrze ć znacz ą cego wp ł ywu na stopie ń wykorzystania przez konsumentów jako ś rodka p ł atno ś ci gotówki, stanowi ą cej g ł ówn ą konkurencj ę dla kart p ł atniczych. Nie oddzia ł uje równie ż na udzia ł w rynku ś rodków p ł atno ś ci innych kart p ł atniczych. Relacje pomi ę dzy bankami nale żą cymi do systemu nale ż y ocenia ć przez pryzmat wspólnie oferowanego produktu, którego ż aden z banków nie móg ł by samodzielnie zaoferowa ć . Porozumienie co do wspólnego oferowania produktu nie mo ż e by ć traktowane jako ograniczaj ą ce konkurencj ę , tym samym nie mo ż e by ć te ż traktowane w ten sposób ustalanie zasad wewn ę trznych rozlicze ń pomi ę dzy uczestnikami systemu 6 . Zwi ą zek Banków Polskich zaj ął stanowisko, i ż w porozumieniach zawieranych przez strony post ę powania nie istniej ą ż adne klauzule zmierzaj ą ce do ograniczenia akceptacji kart wydawanych przez podmioty nie b ę d ą ce stron ą porozumie ń o rozliczeniach wielostronnych, co wynika m.in. ze strategii uczestników porozumienia zak ł adaj ą cej, ż e powszechna akceptacja kart ró ż nych systemów tworzy korzy ść zewn ę trzn ą dla uczestników systemu. Systemy alternatywne s ą obecne na polskim rynku w segmentach, w których ich oferta odpowiada potrzebom klientów i akceptantów. 4 Prezentacja Stanowiska Visa International, Visa CEMEA w odpowiedzi na Decyzj ę Prezesa UOKiK z 23 kwietnia 2001 z dn. 16 lipca 2001 r. (zwane dalej „Stanowiskiem Visa”), s. 45. 5 Tam ż e, s. 53. 6 Stanowisko Europay International wobec zarzutu stosowania praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę z dn. 16 lipca 2001 r. (dalej zwane „Stanowiskiem Europay”), s. 3. 11/91 Przedstawiciele banków podkre ś lili m.in., i ż zarzut koordynacji dzia ł a ń w celu ograniczenia dost ę pu do rynku przedsi ę biorców nienale żą cych do stowarzyszenia emitentów kart p ł atniczych nie jest poparty jakimikolwiek dowodami. Systemy Visa i Europay s ą konkurencyjnymi systemami, a cz ł onkostwo w nich jest dobrowolne i otwarte dla wszystkich podmiotów spe ł niaj ą cych wymogi uzyskania licencji. Nie zawieraj ą one postanowie ń zabraniaj ą cych uczestnictwa w innych systemach. W opinii banków – stron niniejszego post ę powania umowy stowarzyszeniowe nie zawieraj ą ż adnych klauzul ograniczaj ą cych dost ę p do rynku, czego przyk ł adem jest BPH, który wspó ł pracuje samodzielnie z Diners Club i American Express lub Bank Millenium wspó ł pracuj ą cy z Cetelem w zakresie kart sklepowych. W toku post ę powania Prezes Urz ę du: − umorzy ł , postanowieniami z dnia 7 sierpnia 2001 r., post ę powanie wobec Banku Przemys ł owego i Banku Cz ę stochowa z uwagi na fakt wycofania przez POHiD zarzutów postawionych wobec tych banków, − sprostowa ł z urz ę du, postanowieniem z dnia 9 sierpnia 2001 r., oczywist ą omy ł k ę w ten sposób, i ż zamiast „Europay International S.A. w Warszawie jako strona wpisany zosta ł „Europay International S.A. z siedzib ą w Waterloo (Belgia) (obecna nazwa – MasterCard Europe Sprl ), oraz zamiast „VISA CEMEA – VISA International w Warszawie” – „Visa International Service Association, spó ł ka utworzona zgodnie z prawem stanu Delaware, USA z siedzib ą w Wilmington, hrabstwo New Castle, stan Delaware” 7 , − umorzy ł , decyzj ą z dnia 14 sierpnia 2001r. nr DDF–49/2001, post ę powanie antymonopolowe w odniesieniu do Visa Forum Polska i Europay Forum Polska, poniewa ż nie posiada ł y osobowo ś ci prawnej, − t ą sam ą decyzj ą umorzy ł post ę powanie wobec Citibank (Poland) S.A., z uwagi na fakt przej ę cia tego banku przez Bank Handlowy z dniem 1 marca 2001 r. Ponadto decyzj ą z dnia 24 sierpnia 2001 r. Nr DDF–52/2001 Prezes Urz ę du odmówi ł wszcz ę cia post ę powania wobec pozosta ł ych zarzutów zg ł oszonych przez POHiD, ze wzgl ę du na fakt, i ż wskazani we wniosku przedsi ę biorcy i organizacje nie spe ł niaj ą przes ł anek uznania ich wspólnie lub osobno za przedsi ę biorc ę dominuj ą cego na rynku w kontek ś cie przepisów art. 8 ust. 1 ustawy antymonopolowej. Od wymienionych wy ż ej decyzji i postanowie ń Prezesa Urz ę du strony post ę powania nie wnios ł y odwo ł a ń ani za ż ale ń . W wyniku z ł o ż enia przez POHiD wniosku zmieniaj ą cego zarzuty w stosunku do wskazanych przedsi ę biorców, Prezes Urz ę du, postanowieniem z dnia 26 kwietnia 2004 r., zmieni ł postanowienie o wszcz ę ciu post ę powania zgodnie z tre ś ci ą wniosku. W nast ę pstwie dokonanej zmiany zarzuty wobec stron post ę powania otrzyma ł y nast ę puj ą ce brzmienie: „... pod zarzutem stosowania praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę na rynku us ł ug zwi ą zanych z regulowaniem zobowi ą za ń konsumentów wobec akceptantów z tytu ł u p ł atno ś ci za nabywane przez konsumentów towary i us ł ugi za pomoc ą kart p ł atniczych na terytorium Polski polegaj ą cych na: 7 Zgodnie z wyja ś nieniami Visa International Service Association (pismo z 2 sierpnia 2001 r.), jest ona zarejestrowana w Wilmington (w stanie Delaware, Stany Zjednoczone Ameryki), natomiast jej biura znajduj ą si ę w Foster City (w stanie Kalifornia, Stany Zjednoczone Ameryki), sk ą d prowadzona jest jej dzia ł alno ść . 12/91 1. uczestniczeniu w porozumieniu zawartym przez: Bank Millenium S.A. w Warszawie, Bank Gospodarki Ż ywno ś ciowej S.A. w Warszawie, Bank Inicjatyw Spo ł eczno– Ekonomicznych S.A. w Warszawie, Bank Polska Kasa Opieki S.A. w Warszawie, Bank Pocztowy S.A. w Bydgoszczy, Bank Przemys ł owo–Handlowy PBK S.A. w Krakowie, ING Bank Ś l ą ski S.A. w Katowicach, Deutsche Bank PBC S.A. w Krakowie, Bank Zachodni WBK S.A. we Wroc ł awiu, BRE Bank S.A. w Warszawie, Bank Handlowy w Warszawie S.A., Fortis Bank S.A. w Warszawie, Górno ś l ą ski Bank Gospodarczy S.A. w Katowicach, Invest Bank S.A. w Warszawie, Kredyt Bank S.A. w Warszawie, Lukas Bank S.A. we Wroc ł awiu, Powszechn ą Kas ę Oszcz ę dno ś ci BP S.A. w Warszawie, Nordea Bank Polska S.A. w Ł odzi, Polski Kredyt Bank S.A. w Warszawie, − i wspólnym ustalaniu wysoko ś ci stawek op ł aty interchange pobieranej od transakcji dokonywanych kartami systemu Visa w Polsce, co mo ż e stanowi ć naruszenie przepisów art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, 2. uczestniczeniu w porozumieniu zawartym przez: Bank Millenium S.A. w Warszawie, Bank Gospodarki Ż ywno ś ciowej S.A. w Warszawie, Bank Ochrony Ś rodowiska S.A. w Warszawie, Bank Polska Kasa Opieki S.A. w Warszawie, Bank Przemys ł owo– Handlowy PBK S.A. w Krakowie, ING Bank Ś l ą ski S.A. w Katowicach, Bank Zachodni WBK S.A. we Wroc ł awiu, BRE Bank S.A. w Warszawie, Bank Handlowy w Warszawie S.A., Górno ś l ą ski Bank Gospodarczy S.A. w Katowicach, Invest Bank S.A. w Warszawie, Kredyt Bank S.A. w Warszawie, Nordea Bank Polska S.A. w Ł odzi, Lukas Bank S.A. we Wroc ł awiu, Powszechn ą Kas ę Oszcz ę dno ś ci BP S.A. w Warszawie, − i wspólnym ustalaniu wysoko ś ci stawek op ł aty interchange pobieranej od transakcji dokonywanych kartami systemu Europay/Eurocard/MasterCard w Polsce, co mo ż e stanowi ć naruszenie przepisów art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, 3. koordynacji przez ww. przedsi ę biorców/zwi ą zki przedsi ę biorców oraz Zwi ą zek Banków Polskich, Visa International Service Association w Wilmington, USA i MasterCard Europe w Waterloo Belgia (poprzednio Europay International, dalej zwany „MasterCard”) dzia ł a ń w celu ograniczenia dost ę pu do rynku przedsi ę biorców nie nale żą cych do ww. porozumie ń emitentów, co mo ż e stanowi ć naruszenie przepisów art. 5 ust. 1 pkt 1 i 6 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów”. Postanowieniem z dnia 17 sierpnia 2004 r. Prezes Urz ę du przyj ął z ł o ż one przez POHiD w dniu 12 sierpnia 2004 r. uzupe ł nienie wniosku o wszcz ę cie przedmiotowego post ę powania antymonopolowego o stwierdzenie, czy praktyki obj ę te ww. postanowieniem o wszcz ę ciu post ę powania z dnia 23 kwietnia 2001 r. stanowi ą naruszenie art. 81 ust. 1 Traktatu ustanawiaj ą cego Wspólnot ę Europejsk ą . Jednocze ś nie, pismem z dnia 27 sierpnia 2004 r., Prezes Urz ę du poinformowa ł strony o wynikaj ą cym z art. 2 Rozporz ą dzenia Rady (WE) Nr 1/2003 z dnia 16 grudnia 2002 r. (Dz. Urz. WE L 1 z 4 stycznia 2003, zwanego dalej „Rozporz ą dzeniem 1/2003”) wymogu udowodnienia przez przedsi ę biorstwa lub stowarzyszenia przedsi ę biorstw, odwo ł uj ą ce si ę do 13/91 prawa do obrony wobec ww. zarzutu naruszenia art. 81 ust. 1 TWE, spe ł nienia przez dane porozumienie przes ł anek art. 81 ust. 3 TWE, jednak ż aden z banków nie przekaza ł w zwi ą zku z ww. pismem stosownego materia ł u dowodowego. Natomiast MasterCard w swoim uzupe ł niaj ą cym stanowisku wobec zarzutu stosowania praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę z dn. 28 pa ź dziernika 2005 r. podniós ł , i ż porozumienie w sprawie wielostronnego ustalania stawek krajowej op ł aty interchange spe ł nia wymogi art. 81 ust. 3 TWE, gdy ż prowadzi do wzrostu konkurencji w zakresie us ł ug zwi ą zanych z wydawaniem i rozliczaniem kart, jak równie ż umo ż liwia rozwój systemów czterostronnych z korzy ś ci ą dla wszystkich uczestników. W zwi ą zku z wydaniem przez Prezesa Urz ę du postanowienia zmieniaj ą cego postanowienie o wszcz ę ciu post ę powania antymonopolowego strony wnios ł y 8 o przeprowadzenie dowodów z opinii bieg ł ego w zakresie substytutywno ś ci ś rodków p ł atniczych oraz ustalenia kosztów funkcjonowania systemu kart p ł atniczych w Polsce i ich odzwierciedlenia w poziomie istniej ą cej op ł aty interchange, a tak ż e z zaoferowanej przez uczestników post ę powania kalkulacji kosztów. Ponadto wnios ł y o uzupe ł nienie materia ł u dowodowego o dane dotycz ą ce liczby kart p ł atniczych wydawanych poza sektorem bankowym. Postanowieniem z dnia 15 marca 2006 r., sprostowanym postanowieniem z dnia 11 sierpnia 2006 r., Prezes Urz ę du, na wniosek POHiD, wszcz ął post ę powanie antymonopolowe przeciwko Visa Europe Limited z siedzib ą w Londynie (Wielka Brytania) (zwana dalej „Visa” lub „Visa Europe” 9 ), stwierdzaj ą c, i ż w zwi ą zku z powy ż szym postanowienie z dnia 23 kwietnia 2001 r., dotycz ą ce wszcz ę cia post ę powania, otrzymuje nast ę puj ą ce brzmienie: „Zgodnie z art. 84 ust. 3 w zwi ą zku z art. 44 ust. 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jednolity: Dz. U. z 2005 r. nr 244, poz. 2080) zawiadamia si ę , ż e w dniu 20 kwietnia 2001 r. zosta ł o wszcz ę te na wniosek Polskiej Organizacji Handlu i Dystrybucji (POHiD) z siedzib ą w Warszawie post ę powanie przeciwko: Visa International Service Association w Wilmington, USA, Visa Europe Limited z siedzib ą w Londynie, Wielka Brytania, MasterCard Europe w Waterloo Belgia, Bank Millenium S.A. w Warszawie, Bank Gospodarki Ż ywno ś ciowej S.A. w Warszawie, Bank Ochrony Ś rodowiska S.A. w Warszawie, Bank Inicjatyw Spo ł eczno–Ekonomicznych S.A. w Warszawie, Bank Polska Kasa Opieki S.A. w Warszawie, Bank Pocztowy S.A. w Bydgoszczy, Bank BPH S.A. w Krakowie, ING Bank Ś l ą ski S.A. w Katowicach, Deutsche Bank PBC S.A. w Krakowie, Bank Zachodni WBK S.A. we Wroc ł awiu, BRE Bank S.A. w Warszawie, Bank Handlowy w Warszawie S.A., Fortis Bank S.A. w Warszawie, Getin Bank S.A. w Katowicach, Invest Bank S.A. w Warszawie, Kredyt Bank S.A. w Warszawie, Lukas Bank S.A. we Wroc ł awiu, Powszechnej Kasie Oszcz ę dno ś ci BP S.A. w Warszawie, Nordea Bank Polska S.A. w Gdyni, HSBC Bank Polska S.A. w Warszawie oraz Zwi ą zkowi Banków Polskich, pod zarzutem stosowania praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę na rynku us ł ug zwi ą zanych z regulowaniem zobowi ą za ń konsumentów wobec akceptantów z tytu ł u p ł atno ś ci za nabywane przez konsumentów towary i us ł ugi za pomoc ą kart p ł atniczych na terytorium Polski polegaj ą cych na: 8 Bank Handlowy i Pekao S.A. pismami z dnia 15 czerwca 2004 r. (bez numeru). 9 Poniewa ż zarówno Visa International, jak i Visa Europe by ł y reprezentowane przez tych samych pe ł nomocników i zazwyczaj prezentowa ł y wspólne stanowisko, w dalszej cz ęś ci decyzji okre ś lane s ą jako Visa, chyba ż e istotna jest to ż samo ść podmiotu b ę d ą cego przedmiotem rozwa ż a ń – wówczas u ż ywa si ę odpowiednio okre ś lenia Visa International i Visa Europe. 14/91 1. uczestniczeniu w porozumieniu zawartym przez: Bank Millenium S.A. w Warszawie, Bank Gospodarki Ż ywno ś ciowej S.A. w Warszawie, Bank Inicjatyw Spo ł eczno– Ekonomicznych S.A. w Warszawie, Bank Polska Kasa Opieki S.A. w Warszawie, Bank Pocztowy S.A. w Bydgoszczy, Bank BPH S.A. w Krakowie, ING Bank Ś l ą ski S.A. w Katowicach, Deutsche Bank PBC S.A. w Krakowie, Bank Zachodni WBK S.A. we Wroc ł awiu, BRE Bank S.A. w Warszawie, Bank Handlowy w Warszawie S.A., Fortis Bank S.A. w Warszawie, Getin Bank S.A. w Katowicach, Invest Bank S.A. w Warszawie, Kredyt Bank S.A. w Warszawie, Lukas Bank S.A. we Wroc ł awiu, Powszechn ą Kas ę Oszcz ę dno ś ci BP S.A. w Warszawie, Nordea Bank Polska S.A. w Gdyni, HSBC Bank Polska S.A. w Warszawie, i wspólnym ustalaniu wysoko ś ci stawek op ł aty interchange pobieranej od transakcji dokonywanych kartami systemu Visa w Polsce, − co mo ż e stanowi ć naruszenie przepisów art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów oraz przepisów art. 81 TWE, 2. uczestniczeniu w porozumieniu zawartym przez: Bank Millenium S.A. w Warszawie, Bank Gospodarki Ż ywno ś ciowej S.A. w Warszawie, Bank Ochrony Ś rodowiska S.A. w Warszawie, Bank Polska Kasa Opieki S.A. w Warszawie, Bank BPH S.A. w Krakowie, ING Bank Ś l ą ski S.A. w Katowicach, Bank Zachodni WBK S.A. we Wroc ł awiu, BRE Bank S.A. w Warszawie, Bank Handlowy w Warszawie S.A., Getin Bank S.A. w Katowicach, Invest Bank S.A. w Warszawie, Kredyt Bank S.A. w Warszawie, Nordea Bank Polska S.A. w Gdyni, Lukas Bank S.A. we Wroc ł awiu , Powszechn ą Kas ę Oszcz ę dno ś ci BP S.A. w Warszawie, i wspólnym ustalaniu wysoko ś ci stawek op ł aty interchange pobieranej od transakcji dokonywanych kartami systemu Europay/Eurocard/MasterCard w Polsce, − co mo ż e stanowi ć naruszenie przepisów art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów oraz przepisów art. 81 TWE, 3. koordynacji przez ww. przedsi ę biorców/zwi ą zki przedsi ę biorców oraz Zwi ą zek Banków Polskich, Visa International Service Association w Wilmington, USA, Visa Europe Limited w Londynie, Wielka Brytania, oraz MasterCard Europe w Waterloo, Belgia, dzia ł a ń w celu ograniczenia dost ę pu do rynku przedsi ę biorców nie nale żą cych do ww. porozumie ń emitentów, − co mo ż e stanowi ć naruszenie przepisów art. 5 ust. 1 pkt 1 i 6 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów oraz art. 81 TWE.” W dniu 24 lipca 2002 r. Komisja Europejska wyda ł a decyzj ę w sprawie transgranicznej wielostronnej op ł aty interchange Visa (sprawa nr COMP/29.373) (dalej zwana „Decyzj ą Komisji”, „Decyzj ą KE” lub „Decyzj ą ”), na podstawie której Visa International zobowi ą zana zosta ł a do przedstawiania Komisji analiz kosztów zwi ą zanych z op ł at ą interchange. Wydanie powy ż szej decyzji, której przedmiotem by ł o ustalanie wielostronnej op ł aty interchange, wp ł yn ęł o na kierunek post ę powania w przedmiotowej sprawie. W trakcie spotka ń , odbytych w toku post ę powania w latach 2003 - 2004 z przedstawicielami ś rodowiska bankowego, omawiane by ł y problemy zwi ą zane z obni ż eniem stawek op ł aty interchange oraz opracowaniem przez banki i przedstawieniem do akceptacji Prezesa UOKiK kalkulacji kosztów zwi ą zanych z krajow ą op ł at ą interchange. 15/91 W efekcie ww. spotka ń banki oraz Visa i MasterCard przyst ą pi ł y do opracowania analiz kosztów, które stanowi ł yby podstaw ę wyznaczania wielko ś ci stawek OI. Wy ż ej wymienione strony zobowi ą za ł y si ę do przedstawienia kalkulacji kosztów zwi ą zanych z op ł at ą interchange, osobno dla systemów Visa i MasterCard, w terminie do 29 pa ź dziernika 2004 r., o czym pismem z dnia 19 kwietnia 2004 r. Zwi ą zek Banków Polskich poinformowa ł Prezesa Urz ę du. Kalkulacje powy ż sze zosta ł y jednak przedstawione dopiero 31 stycznia 2005 r., w odpowiedzi na wezwanie Prezesa Urz ę du. Uznaj ą c konieczno ść zbadania analiz kosztów zwi ą zanych z dzia ł aniem systemu kart p ł atniczych dla w ł a ś ciwego rozstrzygni ę cia sprawy oraz fakt, i ż Komisja Europejska we wspomnianej Decyzji na ł o ż y ł a na Visa obowi ą zek sporz ą dzania analogicznych kalkulacji dla ustalenia maksymalnej dopuszczalnej stawki op ł aty interchange w transakcjach transgranicznych, Prezes Urz ę du uwzgl ę dni ł wnioski Pekao S.A oraz Banku Handlowego z dnia 15 czerwca 2004 r. w zakresie powo ł ania bieg ł ego dla ustalenia kosztów funkcjonowania systemu kart p ł atniczych w Polsce i ich odzwierciedlenia w poziomie istniej ą cej op ł aty interchange, o czym poinformowa ł strony post ę powania pismem z dnia 7 kwietnia 2005 r. W odpowiedzi na powy ż sze pisma oraz informacj ę o przewidywanych kosztach ekspertyzy, strony wyrazi ł y gotowo ść sfinansowania takiej analizy. Jednak ż e po przedstawieniu im przez Prezesa Urz ę du przewidywanego szczegó ł owego zakresu opinii bieg ł ego, pismem z dnia 18 lipca 2005 r. strony wycofa ł y swój wniosek, powo ł uj ą c si ę na zbyt wysoki koszt sporz ą dzenia ekspertyzy. O przeprowadzenie analizy w zakresie wskazanym przez Bank Handlowy i Bank Pekao S.A. wniós ł równie ż pismem z dnia 14 czerwca 2005 r. POHiD. Prezes Urz ę du uzna ł wniosek za zasadny i postanowieniem z dnia 12 sierpnia 2005 r. powo ł a ł bieg ł ego, European Marketing & Economic Consultants GmbH z siedzib ą w Brüggen (Niemcy) (zwany dalej „EE&MC”), dla ustalenia kosztów funkcjonowania systemu kart p ł atniczych w Polsce i ich odzwierciedlenia w poziomie istniej ą cej op ł aty interchange. Tematyk ę sporz ą dzonej przez bieg ł ego opinii stanowi ł y wymienione poni ż ej zagadnienia: − okre ś lenie prawid ł owo ś ci kategorii kosztów przyj ę tych w dostarczanych przez strony analizach za podstaw ę ustalania maksymalnych stawek op ł aty interchange, w odniesieniu do kart kredytowych i debetowych, − okre ś lenie prawid ł owo ś ci metodyk u ż ytych w analizach dostarczonych przez strony, − analiza porównawcza przedstawionych analiz kosztowych, − analiza zagadnie ń dotycz ą cych kszta ł towania si ę op ł aty interchange na rynku polskim. Opinia zosta ł a sporz ą dzona na podstawie materia ł ów ź ród ł owych przekazanych Prezesowi Urz ę du przez Vis ę i MasterCard, które dotyczy ł y poszczególnych banków, bior ą cych udzia ł w badaniu kosztów. W zwi ą zku ze z ł o ż onymi przez Visa i MasterCard oraz banki: Handlowy i Pekao S.A. wnioskami, materia ł dowodowy, obejmuj ą cy ww. materia ł y ź ród ł owe, zosta ł obj ę ty ograniczeniem prawa wgl ą du. Odnosz ą c si ę do przedstawionej przez bieg ł ego opinii, strony wskaza ł y na szeroki, ich zdaniem, zakres ograniczenia prawa wgl ą du do cz ęś ci informacji w niej zawartych, jednocze ś nie wnosz ą c o wydanie przez bieg ł ego opinii uzupe ł niaj ą cej oraz o przeprowadzenie rozprawy administracyjnej przed Prezesem Urz ę du z udzia ł em bieg ł ego, w celu z ł o ż enia 16/91 przez niego dodatkowych wyja ś nie ń w zakresie przygotowanej opinii. Ustosunkowuj ą c si ę do tre ś ci opinii, zarówno Visa i MasterCard, jak i banki, krytycznie odnios ł y si ę do sformu ł owanych wniosków bieg ł ego, szczególnie w przedmiocie porówna ń rynku polskiego i niemieckiego. Uwagi oraz wnioski stron zosta ł y przekazane bieg ł emu, w celu zaj ę cia stanowiska. W za łą czeniu do pism z dnia 7 oraz 11 lipca 2006 r., Prezes Urz ę du przes ł a ł stronom stanowisko bieg ł ego odno ś nie przekazanych mu uwag. Bieg ł y EM&EC, nie podzielaj ą c zg ł oszonych przez strony post ę powania w ą tpliwo ś ci, podtrzyma ł zawarte w opinii wnioski. Jednocze ś nie postanowieniem z dnia 3 lipca 2006 r. organ antymonopolowy odmówi ł uwzgl ę dnienia wniosków Visa International i Visa Europe oraz banków ING Banku, Banku Handlowego i Pekao S.A. o przeprowadzenie rozprawy administracyjnej z uwagi na brak przes ł anek, które zgodnie z art. 89 k.p.a. zobowi ą zuj ą organ administracji publicznej do przeprowadzenia takiej rozprawy. Pismem z dnia 16 sierpnia 2006 r. Prezes Urz ę du zawiadomi ł strony o zako ń czeniu gromadzenia materia ł u dowodowego, informuj ą c jednocze ś nie o mo ż liwo ś ci zapoznania si ę z aktami sprawy do dnia 1 wrze ś nia 2006 r. (termin ten, na pro ś b ę stron, zosta ł nast ę pnie przed ł u ż ony do 15 wrze ś nia), z której to mo ż liwo ś ci skorzysta ł y: Zwi ą zek Banków Polskich, Visa International i Visa Europe, Bank Gospodarki Ż ywno ś ciowej, MasterCard Europe, Bank Zachodni WBK, PKO BP, Lukas Bank, Deutsche Bank, Bank Handlowy, Pekao S.A., BPH, ING Bank Ś l ą ski oraz POHiD. Pismem z dnia 27 wrze ś nia 2006 r., Wnioskodawca, deklaruj ą c d ąż enie do sprecyzowania okre ś lenia rynku w ł a ś ciwego, wyst ą pi ł o zmian ę jego okre ś lenia na „rynek us ł ug acquiringowych zwi ą zanych z regulowaniem zobowi ą za ń konsumentów wobec akceptantów z tytu ł u p ł atno ś ci za nabywane przez konsumentów towary i us ł ugi za pomoc ą kart p ł atniczych na terenie Polski”. Wnioskodawca podniós ł , i ż takie okre ś lenie rynku jest zgodne z najnowszym stanowiskiem Komisji Europejskiej, zaprezentowanym przez ni ą w Wykazie Zastrze ż e ń , skierowanym do MasterCard Europe Sprl, MasterCard International Incorporated oraz MasterCard Incorporated. Prezes Urz ę du uzna ł wniosek POHiD za uzasadniony i postanowieniem z dnia 3 pa ź dziernika 2006 r. zmieni ł postanowienie o wszcz ę ciu post ę powania w ten sposób, i ż rynek w ł a ś ciwy w sprawie okre ś lony zosta ł zgodnie z wnioskiem POHiD oraz pismem z dnia 31 pa ź dziernika 2006 r. poinformowa ł strony o tym, jakie podmioty i us ł ugi obejmuje jego zdaniem rynek w ł a ś ciwy. W zwi ą zku z wydaniem postanowienia zmieniaj ą cego okre ś lenie rynku w ł a ś ciwego oraz zgromadzeniem nowego materia ł u dowodowego, Prezes Urz ę du, pismem z dnia 21 listopada 2006 r. poinformowa ł strony o ponownej mo ż liwo ś ci zapoznania si ę z aktami sprawy w dniach od 27 listopada do 4 grudnia (termin zosta ł nast ę pnie przed ł u ż ony do dnia 6 grudnia), jak równie ż ustosunkowania si ę do stawianych zarzutów, tak ż e w zakresie rynku w ł a ś ciwego w brzmieniu ustalonym w postanowieniu Prezesa Urz ę du z dnia 3 pa ź dziernika 2006 r. Z mo ż liwo ś ci zapoznania si ę z aktami sprawy skorzysta ł y: Zwi ą zek Banków Polskich, MasterCard Europe, Bank Zachodni WBK, Bank Gospodarki Ż ywno ś ciowej, Bank Handlowy, Pekao S.A., Kredyt Bank, BPH, BRE Bank, Visa oraz ING Bank Ś l ą ski. Prezes Urz ę du ustali ł , co nast ę puje: 17/91 1. Podstawowe poj ę cia Terminologia zwi ą zana z powstaniem oraz rozwojem sektora kart p ł atniczych zosta ł a przedstawiona oraz zdefiniowana poni ż ej: Acquirer – bank lub inna osoba prawna po łą czona ze ś wiatowymi sieciami informatycznymi, przy pomocy których dokonuje szybkiej autoryzacji oraz rozliczenia transakcji dokonanej kart ą p ł atnicz ą , jak równie ż zawiera z akceptantami umowy o rozliczaniu transakcji dokonanych kartami p ł atniczymi. W systemach Visa i MasterCard acquirerami mog ą by ć wy łą cznie banki. W systemie Visa s ą to: [TAJEMNICA PRZEDSI Ę BIORSTWA], natomiast acquirerami w systemie MasterCard s ą : [TAJEMNICA PRZEDSI Ę BIORSTWA] W praktyce jednak znaczny zakres dzia ł alno ś ci acquiringowej mog ą równie ż prowadzi ć , w imieniu banku-acquirera posiadaj ą cego licencj ę danej organizacji kartowej, nieb ę d ą ce bankami podmioty zewn ę trzne (takie, jak PolCard, czy te ż CardPoint). W dalszej cz ęś ci decyzji, w stosunku do podmiotów faktycznie prowadz ą cych dzia ł alno ść acquiringow ą (tj. banków lub podmiotów ś wiadcz ą cych us ł ugi acquiringowe na podstawie umowy z bankami) u ż ywane b ę dzie równie ż okre ś lenie „agent rozliczeniowy”. Akceptant – podmiot, który zawar ł z acquirerem umow ę o przyjmowanie zap ł aty kart ą p ł atnicz ą . Autoryzacja – proces, podczas którego emitent wyra ż a posiadaczowi karty zgod ę na dokonanie bezgotówkowej p ł atno ś ci; operacja ta obejmuje sprawdzenie, czy dana karta nie zosta ł a wycofana z obiegu lub skradziona, okre ś lenie daty jej wa ż no ś ci, autentyczno ś ci karty, a tak ż e stwierdzenie czy transakcja kart ą b ę dzie mia ł a pokrycie. Emitent – bank, który wydaje karty p ł atnicze. Efekt sieciowy – zjawisko polegaj ą ce na wzro ś cie warto ś ci danego dobra wraz ze wzrostem liczby jego u ż ytkowników. Kolejny u ż ytkownik danego dobra zwi ę ksza korzy ś ci, jakie z jego konsumpcji odnosz ą pozostali u ż ytkownicy. Efekty sieciowe dzieli si ę na bezpo ś rednie i po ś rednie. Pierwsza grupa obejmuje sytuacje, w których korzy ś ci dotychczasowych u ż ytkowników wynikaj ą bezpo ś rednio z w łą czenia si ę nowego u ż ytkownika do konsumpcji (jest tak np. w przypadku sieci telefonicznych – do łą czenie nowego abonenta do sieci bezpo ś rednio prowadzi do zwi ę kszenia jej warto ś ci dla pozosta ł ych abonentów, gdy ż zwi ę ksza si ę liczba osób, z którymi mog ą si ę za po ś rednictwem sieci komunikowa ć ). Po ś rednie efekty sieciowe maj ą miejsce wówczas, gdy dodatkowy u ż ytkownik dobra zwi ę ksza zainteresowanie nim wytwórców produktów wzgl ę dem danego dobra komplementarnych, przez co ro ś nie jego atrakcyjno ść . Przyk ł adem mog ą by ć tutaj systemy operacyjne dla komputerów osobistych – im wi ę cej osób korzysta z okre ś lonego systemu, tym wi ę ksze jest prawdopodobie ń stwo, i ż producenci oprogramowania b ę d ą tworzy ć programy dzia ł aj ą ce w danym systemie, co zwi ę kszy jego atrakcyjno ść dla u ż ytkowników. Efekty zewn ę trzne (ang. externalities ) – ze zjawiskiem tym mamy do czynienia wtedy, gdy podejmuj ą cy okre ś lone dzia ł anie podmiot gospodarczy nie ponosi wszystkich jego negatywnych konsekwencji (negatywne efekty zewn ę trzne) b ą d ź nie uzyskuje wszystkich korzy ś ci, jakie wi ążą si ę z tym dzia ł aniem (pozytywne efekty zewn ę trzne). Przyk ł adem mo ż e 18/91 by ć tutaj zak ł ad zanieczyszczaj ą cy ś rodowisko – koszty dla spo ł ecze ń stwa zwi ą zane z zanieczyszczeniem nie znajduj ą uwzgl ę dnienia w jego rachunku ekonomicznym. Podstawow ą konsekwencj ą wyst ę powania efektów zewn ę trznych jest nieoptymalna alokacja zasobów w gospodarce, gdy ż dobra, których produkcja wi ąż e si ę z negatywnymi efektami zewn ę trznymi produkowane s ą w nadmiarze (producenci nie ponosz ą wszystkich kosztów, wi ę c op ł aca si ę im produkowa ć danego dobra wi ę cej, ni ż gdyby cz ęś ci swoich kosztów nie mogli przerzuca ć na innych), natomiast dobra, z których produkcj ą wi ążą si ę pozytywne efekty zewn ę trzne, produkowane s ą w zbyt ma ł ej ilo ś ci (poniewa ż ich producenci nie uzyskuj ą wszystkich korzy ś ci, jakie wi ążą si ę z produkcj ą takich dóbr). Aby zapobiec wspomnianej nieefektywnej alokacji dóbr w gospodarce, d ąż y si ę do internalizacji efektów zewn ę trznych, a wi ę c do takiej sytuacji, w której zarówno wszystkie korzy ś ci, jak i koszty zwi ą zane z dan ą dzia ł alno ś ci ą przypadaj ą w udziale podmiotom dzia ł alno ść t ą prowadz ą cym. Europay Domestic Clearing and Settlement System (EDCSS) - prowadzony przez organizacj ę Mastercard Europe system rozliczaj ą cy transakcje kartami p ł atniczymi wydanymi przez polskie banki i dokonane przez ich posiadaczy na rynku krajowym. Karta p ł atnicza – karta identyfikuj ą ca wydawc ę i upowa ż nionego posiadacza, uprawniaj ą ca do wyp ł aty gotówki i dokonywania zap ł aty, a w przypadku karty wydanej przez bank lub instytucj ę ustawowo upowa ż nion ą do udzielania kredytu - tak ż e do dokonywania wyp ł aty gotówki i zap ł aty z wykorzystaniem kredytu. Karty debetowe – karty p ł atnicze dzia ł aj ą ce w oparciu o istniej ą cy rachunek bankowy; posiadacze takich kart mog ą si ę nimi pos ł ugiwa ć do wysoko ś ci salda na rachunku. Karty kredytowe – karty p ł atnicze umo ż liwiaj ą ce posiadaczowi karty dokonywanie p ł atno ś ci bezgotówkowych na podstawie umowy kredytu bez konieczno ś ci posiadania bie żą cych ś rodków na rachunku bankowym. Karty obci ąż eniowe – tj. z odroczonym terminem p ł atno ś ci, karty p ł atnicze maj ą ce cechy podobne do kart kredytowych, z t ą tylko ró ż nic ą , ż e zaci ą gni ę ty kredyt sp ł aca si ę w ca ł o ś ci raz w miesi ą cu (kredyt krótkoterminowy). Karty te s ą najcz ęś ciej wydawane w oparciu o istniej ą cy rachunek bankowy. Krajowy System Rozlicze ń (KSR) - b ę d ą cy w ł asno ś ci ą spó ł ki PolCard S.A. system rozliczaj ą cy transakcje kartami p ł atniczymi wydanymi przez polskie banki i dokonane przez ich posiadaczy na rynku krajowym. MasterCard Worldwide (do ko ń ca czerwca 2006 r. MasterCard International) – korporacja z siedzib ą w USA dzia ł aj ą ca w formie spó ł ki akcyjnej. MasterCard Worldwide prowadzi drugi na ś wiecie pod wzgl ę dem wielko ś ci system kart p ł atniczych. Na skutek fuzji MasterCard International z Europay International (operatorem systemu kartowego obecnego g ł ównie w Europie, od wielu lat wspó ł pracuj ą cym z MasterCard) w 2002 r. powsta ł a zintegrowana, globalna organizacja p ł atnicza. Europay zosta ł w łą czony w jej struktury pod nazw ą Regionu Europejskiego MasterCard (nowa nazwa – MasterCard Europe ). W zwi ą zku z przedmiotem swojej dzia ł alno ś ci, MCE zarz ą dza znakami handlowymi MasterCard i Maestro, ustanawia zasady funkcjonowania systemu oraz ś wiadczy us ł ugi autoryzacyjno– rozrachunkowe za pomoc ą ś wiatowej sieci komputerowej i telekomunikacyjnej EDCSS. 19/91 MasterCard Forum Polska (poprzednia nazwa Europay Forum Polska) - porozumienie, które skupia dzia ł aj ą ce w Polsce banki, które emituj ą karty p ł atnicze w zwi ą zku z nabyciem licencji MCE. W dalszej cz ęś ci decyzji nazywane b ę dzie ono „Forum MasterCard/Europay”. Op ł ata interchange (OI) – op ł ata, która w systemach Visa i MasterCard pobierana jest od acquirera obs ł uguj ą cego transakcj ę przez emitenta karty dla ka ż dej transakcji dokonanej kart ą p ł atnicz ą u akceptanta. Organizacja Krajowa Visa Polska (poprzednio dzia ł aj ą ca pod nazw ą Visa Forum Polska) – porozumienie, które skupia dzia ł aj ą ce w Polsce banki, które wydaj ą karty p ł atnicze w zwi ą zku z nabyciem licencji Visa. Polska Organizacja Handlu i Dystrybucji (POHiD) – organizacja, która zrzesza zagraniczne sieci handlowe dzia ł aj ą ce w Polsce, w niniejszym post ę powaniu wyst ę puje jako Wnioskodawca . Posiadacz karty – osoba fizyczna lub prawna, która na podstawie umowy z emitentem dokonuje w swoim imieniu i na swoj ą rzecz transakcji kart ą p ł atnicz ą . Prowizja acquirera – op ł ata pobierana przez acquirera od akceptanta w stosunku do ka ż dej transakcji dokonanej za pomoc ą karty p ł atniczej. G ł ównym sk ł adnikiem prowizji acquirera jest op ł ata interchange. Regu ł a honorowania wszystkich kart (ang. honour all cards rule ) – wynikaj ą ca z przyj ę tych w systemach p ł atniczych przepisów wewn ę trznych regu ł a nakazuj ą ca akceptantom kart danego systemu p ł atniczego akceptowanie wszystkich kart wydawanych w jego ramach, niezale ż nie od tego, kto jest ich wydawc ą , czy te ż jakiego rodzaju s ą to karty (debetowa, kredytowa, obci ąż eniowa). Regu ł a honorowania wszystkich kart obowi ą zuje w Polsce zarówno w systemie Visa, jak i MasterCard. Regu ł a niedyskryminacji, regu ł a niepobierania dodatkowych op ł at (ang. no surcharge rule ) – regu ł a zabraniaj ą ca akceptantom odmiennego traktowania p ł atno ś ci kartowych i gotówkowych (np. poprzez pobieranie dodatkowych op ł at za p ł atno ść kart ą lub udzielanie klientom rabatów za p ł atno ść gotówk ą ). Regu ł a ta zosta ł a zniesiona w systemie MasterCard w Polsce w 2005 r., wci ąż jednak obowi ą zuje w systemie Visa. System czterostronny (system otwarty) – system kart p ł atniczych, w którym oprócz instytucji organizuj ą cej system uczestnicz ą cztery strony: emitent, posiadacz karty (konsument), akceptant i acquirer. Schemat systemu czterostronnego zosta ł przedstawiony poni ż ej: 20/91 Schemat 1: Czterostronny system kart p ł atniczych. Instytucja organizuj ą ca system (np. Visa lub MasterCard) Bank wydaj ą cy karty p ł atnicze Bank acquirer Posiadacz karty Akceptant Licencja na wydawania kart danego systemu Licencja na obs ł ug ę transakcji dokonywanych kartami danego s y stemu Obs ł uga transakcji Wydawanie kart Wymiana informacji o transakcjach Wydanie towaru w zamian za p ł atno ść Ź ród ł o: Opracowanie w ł asne. W ramach czterostronnego systemu kart p ł atniczych mo ż na wyró ż ni ć dwa rodzaje relacji pionowych i dwa poziomych. Relacje pionowe dotycz ą stosunków pomi ę dzy bankami dzia ł aj ą cymi w systemie kartowym, a instytucj ą organizuj ą c ą ten system (platform ą ), która udziela bankom cz ł onkowskim licencji na dzia ł alno ść w zakresie wydawania kart lub acquiringu, tj. szeroko poj ę tej obs ł ugi akceptantów (por. wcze ś niejsza definicja). Platforma kartowa zapewnia równie ż system rozlicze ń , umo ż liwiaj ą cy uczestnikom systemu ustalenie wzajemnych zobowi ą za ń z tytu ł u transakcji kartowych. Druga grupa pionowych relacji obejmuje interakcje pomi ę dzy z jednej strony bankami wydaj ą cymi karty p ł atnicze oraz u ż ytkownikami kart oraz z drugiej pomi ę dzy acquirerami i akceptantami. Wydawcy kart p ł atniczych oferuj ą karty u ż ytkownikom, za co pobieraj ą od nich op ł aty (zazwyczaj roczne). Natomiast acquirerzy zapewniaj ą obs ł ug ę transakcji po stronie akceptanta (m.in. wyposa ż aj ą go w urz ą dzenia umo ż liwiaj ą ce przeprowadzenie transakcji, prowadz ą rozliczenia jego nale ż no ś ci z tytu ł u transakcji kartowych oraz przelewaj ą na jego konto wynikaj ą ce z nich ś rodki pieni ęż ne). Za swoje us ł ugi acquirerzy pobieraj ą op ł at ę . Poziome interakcje pomi ę dzy uczestnikami systemu dotycz ą wymiany informacji o transakcjach (pomi ę dzy bankiem wydawc ą karty i bankiem-acquirerem) oraz towarów lub us ł ug (pomi ę dzy klientem i akceptantem). 21/91 W ramach czterostronnego systemu kart p ł atniczych wydawanie kart i rozliczanie transakcji mo ż e by ć realizowane przez odr ę bne, niezale ż ne od siebie podmioty, tj. emitentów i acquirerów, w odró ż nieniu od systemu trójstronnego, w którym ta sama instytucja pe ł ni funkcj ę zarówno emitenta kart, jak i acquirera dla transakcji nimi dokonywanych. Schemat przebiegu transakcji w systemie czterostronnym przedstawiony zosta ł w cz ęś ci 3 ustale ń Prezesa Urz ę du. System trójstronny (system zamkni ę ty) – system kart p ł atniczych, w którym uczestnicz ą trzy rodzaje podmiotów: u ż ytkownicy kart, akceptanci oraz instytucja centralna, która zarówno wydaje karty u ż ytkownikom, jak i obs ł uguje transakcje. Systemami trójstronnymi s ą m.in. American Express i Diners Club. Us ł ugi acquiringowe - pakiet us ł ug ś wiadczonych w celu zapewnienia prawid ł owego przebiegu transakcji kartowej po stronie akceptanta. Zakres takich us ł ug mo ż e si ę ró ż nic w zale ż no ś ci od acquirera obs ł uguj ą cego transakcj ę , jednak obejmuje on zazwyczaj transfer funduszy, stanowi ą cych nale ż no ść za zakupione przez u ż ytkowników kart produkty i us ł ugi, na konta akceptantów oraz czynno ś ci umo ż liwiaj ą ce lub u ł atwiaj ą ce taki transfer, jak np. pozyskiwanie nowych akceptantów dla systemu kartowego, rozliczanie przeprowadzanych transakcji (ustalanie wysoko ś ci nale ż no ś ci obs ł ugiwanych akceptantów), czy te ż wysy ł anie zapyta ń autoryzacyjnych do wydawców kart oraz przyjmowanie odpowiedzi na nie. W systemach Visa i MasterCard dzia ł alno ść acquiringow ą mog ą prowadzi ć wy łą cznie banki b ę d ą ce cz ł onkami wspomnianych organizacji i posiadaj ą ce odpowiednie licencje. Ś wiadczenie niektórych us ł ug mo ż e by ć i w praktyce cz ę sto jest podzlecane podmiotom zewn ę trznym, tzw. merchant service providers. Najwi ę kszym tego typu podmiotem dzia ł aj ą cym na rybnku polskim jest PolCard S.A. Dzia ł aj ą one jednak wówczas w imieniu banków, jako ich agenci, a wszelk ą odpowiedzialno ść wzgl ę dem organizacji kartowych ponosz ą banki tak ą dzia ł alno ść zlecaj ą ce podmiotom zewn ę trznym 10 . Visa Europe Limited (Visa Europe) – spó ł ka utworzona 1 lipca 2004 r. z siedzib ą w Londynie, której udzia ł owcami s ą wszyscy cz ł onkowie Visa w Regionie Europa (obejmuj ą cym 34 kraje europejskie), tj. banki wydaj ą ce na terenie ww. Regionu karty w systemie Visa. Visa International Service Association (Visa International) – prywatna korporacja z siedzib ą w USA prowadz ą ca komercyjn ą dzia ł alno ść gospodarcz ą , której w ł a ś cicielami jest ok. 20 tys. cz ł onków, instytucji finansowych z ca ł ego ś wiata. Visa prowadzi sie ć kart p ł atniczych Visa. W zwi ą zku z przedmiotem swojej dzia ł alno ś ci, Visa zarz ą dza znakami handlowymi, ustanawia zasady funkcjonowania systemu oraz ś wiadczy us ł ugi autoryzacyjno– rozrachunkowe za pomoc ą ś wiatowej sieci komputerowej i telekomunikacyjnej pod nazw ą VisaNet. Samo stowarzyszenie Visa nie wydaje kart Visa ani nie zawiera umów z przedsi ę biorstwami handlowymi, dotycz ą cych akceptacji kart Visa – zajmuj ą si ę tym jego cz ł onkowskie instytucje finansowe, które uzyska ł y stosown ą licencj ę stowarzyszenia Visa. Stowarzyszenie Visa podzieli ł o obszar swojego dzia ł ania na sze ść regionów. Cz ł onkiem Visa mo ż e zosta ć ka ż da instytucja ustanowiona wed ł ug prawa bankowego i handlowego obowi ą zuj ą cego w danym kraju i uprawniona do przyjmowania lokat a vista . 10 Pismo MasterCard z dnia 8 wrze ś nia 2006 r., s.5, Za łą cznik do pisma Visa Europe i Visa International z dnia 13 wrze ś nia 2006 r. 22/91 Visa National Net Settlement System (VNNSS ) - b ę d ą cy w ł asno ś ci ą organizacji Visa International system rozliczaj ą cy transakcje wydanymi przez polskie banki kartami p ł atniczymi Visa, dokonane przez ich posiadaczy na rynku krajowym. 2. Op ł ata interchange – charakterystyka i sposoby jej ustalania OI jest charakterystycznym elementem wi ę kszo ś ci czterostronnych systemów kart p ł atniczych (tzn. takich, w których role acquirera i emitenta s ą rozdzielone). W wi ę kszo ś ci krajów i systemów kartowych OI pobierana jest przez emitenta karty od acquirera. Zdarzaj ą si ę od tej regu ł y wyj ą tki – np. w Australii, w krajowym systemie kart debetowych, przed reform ą systemu p ł atniczego przeprowadzon ą przez australijski bank centralny, transfer mia ł miejsce od emitentów do acquirerów. Visa i MasterCard ró ż ni ł y si ę w pocz ą tkowej fazie post ę powania interpretacj ą op ł aty interchange. O ile pierwsza organizacja postrzega ł a i postrzega j ą jako mechanizm równowa żą cy dzia ł anie czterostronnego systemu kart p ł atniczych 11 , MCE traktowa ł a OI jako sposób redystrybucji kosztów ponoszonych w ramach systemu przez emitenta na rzecz akceptanta, zwi ą zanych ze ś wiadczeniem us ł ug (gwarancja zap ł aty, udzielenie kredytu konsumentowi, przetwarzanie transakcji) na rzecz tego ostatniego 12 . W pó ź niejszej fazie post ę powania MasterCard Europe zmieni ł swoje podej ś cie, podzielaj ą c zdanie Visa, i ż op ł ata interchange stanowi mechanizm równowa żą cy koszty i przychody pomi ę dzy uczestnikami systemu 13 . Niezale ż nie od ró ż nych stanowisk zajmowanych przez Visa i MasterCard Europe co do istoty OI, warianty jej ustalania s ą w obu systemach zbie ż ne. Banki mog ą dowolnie ustala ć OI na zasadzie porozumie ń dwu- lub wielostronnych (stawka OI ustalana wspólnie przez banki wydaj ą ce karty w danym systemie). W pierwszym przypadku stawka OI ustalana jest w drodze negocjacji pomi ę dzy danym emitentem karty i okre ś lonym acquirerem, co oznacza, ż e dla ka ż dej pary takich podmiotów mo ż e by ć ona ró ż na. Z kolei w drodze wielostronnego porozumienia banki wydaj ą ce karty w danym systemie ustalaj ą jednolit ą stawk ę OI, obowi ą zuj ą c ą dla wszystkich transakcji (lub wszystkich transakcji okre ś lonego rodzaju). Brak takich porozumie ń skutkuje zastosowaniem „stawek awaryjnych” (bazowych). Visa International przyj ęł a stawki bazowe na poziomie mi ę dzynarodowym lub mi ę dzyregionalnym (tzn. stawki op ł aty interchange pomi ę dzy wydawcami kart i acquirerami w ró ż nych regionach Visa, np. pomi ę dzy Visa CEMEA i Visa EU). Visa przyj ęł a tak ż e stawki bazowe OI na poziomie regionalnym, tzn. stawki „wewn ą trzregionalne” stosowane pomi ę dzy bankami wydawcami i bankami acquirerami dzia ł aj ą cymi w danym regionie, np. bankami z krajów nale żą cych do UE. Stawki te s ą znacz ą co ni ż sze od ustalonych przez banki stawek dla transakcji krajowych. W systemie MasterCard w przypadku braku zarówno op ł at interchange uzgodnionych dwustronnie, jak i op ł aty uzgodnionej wielostronnie dla danego kraju, do krajowych 11 Stanowisko Visa, s. 8-13. 12 Stanowisko Europay, s. 6-7. 13 Uzupe ł niaj ą ce stanowisko MasterCard wobec zarzutu stosowania praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę , z dn. 28 pa ź dziernika 2005 r. (dalej zwane „Uzupe ł niaj ą cym stanowiskiem MasterCard”), s. 18. 23/91 transakcji kartami tego systemu stosowane s ą stawki regionalne, czyli w przypadku Polski tzw. wewn ą trzeuropejskie zasady op ł at z tytu ł u wymiany i op ł at za us ł ugi. Podobnie jak w przypadku systemu Visa, ich poziom jest zdecydowanie ni ż szy od stawek uzgodnionych przez banki w Polsce. Analizuj ą c do ś wiadczenia krajów europejskich, organ antymonopolowy zwróci ł uwag ę , i ż w zakresie ustalania stawek OI, zw ł aszcza dla kart debetowych, które dominuj ą na rynku polskim, istnieje zró ż nicowanie co do sposobów ustalania oraz wysoko ś ci op ł aty interchange. W Europie spotyka si ę cztery podstawowe sposoby ustalania op ł aty interchange w krajowych systemach kart debetowych: − op ł ata sta ł a (np. 10 eurocentów od transakcji), − op ł ata ad valorem (okre ś lony procent warto ś ci transakcji), − po łą czenie op ł at sta ł ej i ad valorem (np. 10 eurocentów + 1% warto ś ci trasakcji), − op ł ata ad valorem po łą czona z op ł at ą minimaln ą (np. op ł ata wynosi 10 eurocentów, a je ś li 1% transakcji przekracza wielko ść op ł aty minimalnej, to pobierane jest w ł a ś nie 1%). Wyst ę puj ą ponadto ró ż nice w poziomie op ł aty interchange pobieranej w ró ż nych sektorach – niektóre z nich, z racji du ż ego obrotu, uzyskuj ą ni ż sz ą stawk ę (np. ni ż sza stawka mo ż e by ć pobierana od transakcji na stacjach benzynowych czy te ż operacji kupna biletów lotniczych). Istotny jest równie ż fakt, i ż w niektórych pa ń stwach op ł ata interchange w stosunku do transakcji kartami debetowymi nale żą cymi do systemów krajowych nie jest pobierana w ogóle. Dotyczy to m.in. Luksemburga, Finlandii, Holandii, Danii i Norwegii. Daj ą si ę równie ż zauwa ż y ć specyficzne dla poszczególnych krajów rozwi ą zania, takie np. jak wy ż ej opisany dwustronny sposób ustalania op ł aty interchange w Szwecji, czy przep ł yw op ł aty bezpo ś rednio od akceptanta do emitenta (jak to ma miejsce w Niemczech). Jako przyk ł ad sprawnie funkcjonuj ą cych czterostronnych systemów kartowych, w których nie jest pobierana op ł ata interchange mo ż na poda ć systemy du ń ski, holenderski i norweski. Du ń ski system kart debetowych Dankort powsta ł na pocz ą tku lat 80-tych. Pocz ą tkowe plany zak ł ada ł y jego finansowanie za pomoc ą prowizji pobieranej od akceptantów, jednak spotka ł o si ę to z gwa ł town ą krytyk ą organizacji konsumenckich i detalistów, w zwi ą zku z czym w momencie jego powstania przyj ę to zasad ę , i ż detali ś ci b ę d ą pokrywa ć koszty rozliczania transakcji i obs ł ugi terminali p ł atniczych, natomiast banki mia ł y pokrywa ć koszty ustanowienia i prowadzenia systemu kartowego. Banki nie pobiera ł y od akceptantów op ł aty za transakcje do 2003 r., kiedy to uzgodniono, i ż b ę d ą mog ł y one pobiera ć dodatkow ą op ł at ę na poziomie nie wy ż szym ni ż 0,50 DKK. W zwi ą zku z faktem, i ż op ł ata ta ostatecznie obci ąż a ł a konsumentów, którzy wyra ż ali niezadowolenie z tego faktu, regu ł y systemu zosta ł y w wyniku rozmów du ń skiego stowarzyszenia banków oraz stowarzyszenia detalistów zmienione i obecnie koszty systemu Dankort pokrywane s ą przez banki wydaj ą ce karty oraz roczne subskrypcje ze strony akceptantów, zale ż ne od wielko ś ci obrotu tych ostatnich. System Dankort jest systemem czterostronnym, tj. role wydawcy karty oraz acquirera s ą w nim rozdzielone. Od 1997 r. wprowadzona zosta ł a w systemie konkurencja w zakresie rozliczania transakcji, wcze ś niej jedynym acquirerem by ł PBS, operator systemu Dankort. Poni ż sza tabela przedstawia liczb ę kart Dankort, jak równie ż liczb ę oraz warto ść transakcji w tym systemie za okres 1998-2002: 24/91 Tabela 1. Liczba kart, liczba transakcji oraz warto ść transakcji w systemie Dankort w latach 1998-2002 Rok 1998 1999 2000 2001 2002 Liczba kart (mln) 2,6 2,8 3,0 3,2 3,3 Liczba transakcji (mln) 340 371 400 439 477 Warto ść transakcji (mld DKK) 119 129 138 150 163 Ź ród ł o: European Payment Cards Yearbook 2003-2004, Country Reports, Denmark, s. 5. Jak wida ć , wszystkie wspomniane wielko ś ci ros ł y w przedstawionym okresie, pomimo nieistnienia w systemie Dankort op ł aty interchange. Równie ż holenderski czterostronny system PIN, pomimo i ż op ł ata interchange nie jest w jego ramach pobierana 14 , rozwija si ę dynamicznie. Jak podaje raport bran ż owy, liczba transakcji dokonanych kartami PIN wzros ł a z 371 milionów w 1996 do 1070 milionów w 2002 r. 15 W 2002 r. p ł atno ś ci kartami PIN stanowi ł y 35% ogó ł u p ł atno ś ci elektronicznych i 89% p ł atno ś ci kartowych w Holandii. Dane dotycz ą ce liczby transakcji dokonanych w latach 1998 - 2002 w norweskim czterostronnym systemie Bank Axept przedstawia tabela poni ż ej: Tabela 2. Liczba transakcji w systemie Bank Axept w latach 1998-2002 Rok 1998 1999 2000 2001 2002 Liczba transakcji (mln) 211 262 320 378 457 Ź ród ł o: European Payment Cards Yearbook 2003-2004, Country Reports, Norway, s. 4. W systemie Bank Axept akceptanci nie uiszczaj ą op ł at transakcyjnych, jakkolwiek mog ą p ł aci ć za wynajem terminala 16 . Brak op ł at transakcyjnych nie powoduje spadku liczby transakcji dokonywanych w tym systemie, za ś liczba kart wydawanych przez banki, od transakcji którymi nie jest pobierana op ł ata interchange, wzros ł a w okresie 1998-2002 z ok. 3,5 do ok. 4,3 miliona. 17 Poniewa ż OI stanowi bardzo istotny element systemu rozliczania transakcji dokonywanych kart ą p ł atnicz ą , w nast ę pnym punkcie przedstawiony zosta ł zarówno wspomniany system, jak i rola, jak ą odgrywa w nim op ł ata interchange. 14 Por. European Commission, Sector Enquiry Retail Banking, Interim Report I: Card Payments , s. 30, dost ę pny pod adresem http://ec.europa.eu/comm/competition/antitrust/others/sector_inquiries/financial_services/interim_report_1.pdf . 15 European Payment Cards, Netherlands, s. 5 16 European Payment Cards, Netherlands, s. 6 17 European Payment Cards, Norway, s. 7 25/91 3. System rozliczania transakcji dokonywanych za pomoc ą kart p ł atniczych w systemie czterostronnym 18 Podstawowym elementem umo ż liwiaj ą cym funkcjonowanie kart p ł atniczych jako instrumentu dokonywania p ł atno ś ci jest system rozliczania transakcji kartowych. Zasady jego funkcjonowania (na przyk ł adzie Krajowego Systemu Rozlicze ń 19 ) w odniesieniu do transakcji dokonanych na rynku krajowym kartami wydanymi przez banki dzia ł aj ą ce w Polsce przedstawiono poni ż ej oraz zilustrowano na schemacie: 1a) Posiadacz karty realizuje p ł atno ść w punkcie handlowo-us ł ugowym. Je ż eli kwota transakcji przekracza limit (z ang. floor limit) przyznany danemu punktowi handlowemu przez agenta rozliczeniowego 20 , wówczas musi nast ą pi ć proces autoryzacji, podczas którego bank - wydawca karty wyra ż a posiadaczowi karty zgod ę na bezgotówkowe dokonanie p ł atno ś ci. Limity te uzale ż nione s ą od punktu handlowego akceptuj ą cego p ł atno ść , rodzaju karty oraz organizacji p ł atniczej, która dan ą kart ę wyda ł a. Punkty handlowo- us ł ugowe (akceptanci) maj ą limity ustalone przez acquirerów, z którymi maj ą podpisane umowy o wspó ł pracy. PolCard, oprócz funkcji operatora systemu KSR, pe ł ni równie ż funkcj ę acquirera. W momencie transakcji terminal automatycznie rozpoznaje rodzaj karty i sprawdza, czy kwota transakcji nie przekroczy ł a limitu ustalonego przez agenta rozliczeniowego dla 18 Niniejszy punkt zosta ł opracowany na podstawie publikacji Narodowego Banku Polskiego „Rynek kart p ł atniczych w Polsce” (Warszawa, sierpie ń 2003). Jakkolwiek niektóre szczegó ł y opisu s ą ju ż nieaktualne (np. oparty na dokumentach papierowych system rozlicze ń mi ę dzybankowych SYBIR zosta ł zamkni ę ty w 2004 r.), sam mechanizm rozliczania transakcji pozosta ł bez zmian. 19 W Polsce funkcjonuj ą trzy odr ę bne systemy rozliczaj ą ce transakcje kartami p ł atniczymi wydanymi przez polskie banki i dokonane przez ich posiadaczy na rynku krajowym: Krajowy System Rozlicze ń (KSR) b ę d ą cy w ł asno ś ci ą spó ł ki PolCard S.A., Europay Domestic Clearing and Settlement System (EDCSS) prowadzony przez organizacj ę Mastercard Europe oraz Visa National Net Settlement System (VNNSS), b ę d ą cy w ł asno ś ci ą organizacji Visa International. W przypadku transakcji dokonanej przez posiadacza polskiej karty p ł atniczej za granic ą lub kart ą zagraniczn ą w Polsce, jej rozliczenie nast ą pi w systemie mi ę dzynarodowym tej organizacji, w której zrzeszony jest bank wydawca karty. Systemy b ę d ą ce w ł asno ś ci ą organizacji Visa i Mastercard Europe rozliczaj ą wy łą cznie transakcje dokonane kartami p ł atniczymi w ł asnych organizacji, natomiast KSR rozlicza transakcje dokonane wszystkimi rodzajami krat p ł atniczych, wydanymi przez polskie banki. Wszystkie trzy systemy krajowe dzia ł aj ą na bazie kompensaty nale ż no ś ci i zobowi ą za ń uczestników (wielostronne netto, ang. multilateral netting) i korzystaj ą z tego samego po ś rednika rozliczeniowego, jakim jest jeden z banków komercyjnych, który z kolei rozlicza otrzymane z ww. systemów kwoty netto za po ś rednictwem Krajowej Izby Rozliczeniowej S.A. Tak wi ę c systemy rozlicze ń kart p ł atniczych w Polsce charakteryzuj ą si ę zaanga ż owaniem dwóch po ś redników rozliczeniowych przed dokonaniem finalnego rozrachunku w systemie SORBNET w Centrali NBP (na sesjach rozrachunkowych KIR S.A.). Zalet ą takiego systemu jest dokonanie rozliczenia pomi ę dzy uczestnikami w pieni ą dzu banku centralnego, a nie poprzez ich rachunki w banku rozliczeniowym. O takich, a nie innych zasadach funkcjonowania opisywanych systemów zadecydowa ł y same zainteresowane banki w momencie opracowywania ich zasad dzia ł ania, czyli w drugiej po ł owie lat 90-tych. By ć mo ż e równie ż z tego powodu schemat rozlicze ń w poszczególnych systemach jest bardzo podobny i ró ż ni si ę jedynie terminami przesy ł ania wyników kompensaty do banku rozliczeniowego, a co za tym idzie ró ż nymi terminami dokonywania przez ten bank identycznych rodzajów operacji w KIR S.A. Z tego wzgl ę du szczegó ł owy opis cyklu rozliczeniowego wraz z uj ę ciem graficznym jest przedstawiony tylko w odniesieniu do systemu, b ę d ą cego w ł asno ś ci ą PolCardu. KSR jest zaprezentowany w sposób bardziej szczegó ł owy, gdy ż jako jedyny jest systemem p ł atno ś ci w rozumieniu ustawy z dnia 24 sierpnia 2001r. o ostateczno ś ci rozrachunku w systemach p ł atno ś ci i systemach rozrachunku papierów warto ś ciowych oraz zasadach nadzoru nad tymi systemami, tak wi ę c podlega nadzorowi sprawowanemu przez Prezesa NBP, na podstawie przepisów ww. ustawy. Pozosta ł e systemy, jako nie podlegaj ą ce prawu polskiemu, nie mieszcz ą si ę we wspomnianej definicji i w konsekwencji nie s ą obj ę te ww. nadzorem. 20 W systemach Visa i MasterCard jest nim acquirer lub dzia ł aj ą cy na jego zlecenie podmiot. 26/91 konkretnego akceptanta, a tak ż e limitu ustalonego przez bank dla danej karty. Je ś li kwota transakcji nie przekroczy ł a okre ś lonej kwoty, terminal automatycznie wykonuje transakcj ę , nie łą cz ą c si ę z agentem rozliczeniowym. W takim wypadku terminal sprawdza tylko, czy karta nie figuruje na tzw. „stop li ś cie”, zawieraj ą cej zestawienie kart wycofanych z obiegu, która jest dostarczana co jaki ś czas przez agenta rozliczeniowego. Je ż eli kwota transakcji przekracza limit danej karty, wówczas terminal automatycznie łą czy si ę z agentem rozliczeniowym. Je ż eli akceptant nie jest wyposa ż ony w odpowiedni terminal, autoryzacja jest wykonywana telefonicznie przez sprzedawc ę . 1 b) Akceptant - sprzedawca us ł ugi przesy ł a do agenta rozliczeniowego, z którym ma podpisan ą umow ę i który jest uczestnikiem systemu KSR, informacj ę o przeprowadzonej transakcji i zapytanie autoryzacyjne. 2. Agent przesy ł a zapytanie autoryzacyjne do banku-wydawcy karty. 3. Bank-wydawca karty przesy ł a odpowied ź zwrotn ą . 4. Je ś li w poprzednim punkcie mia ł a miejsce zgoda na przeprowadzenie transakcji, agent przesy ł a odpowied ź autoryzacyjn ą do akceptanta. Nast ę puje sfinalizowanie transakcji i wydanie towaru/zrealizowanie us ł ugi posiadaczowi karty. 5 a) Akceptant przesy ł a informacje o dokonanych transakcjach do agenta rozliczeniowego. 5 b) Do godz. 6.00 nast ę puje przes ł anie danych przez uczestnika agenta rozliczeniowego do systemu KSR. 6. W godz. 6.00-11.00 w KSR odbywa si ę sesja rozliczeniowa. O godzinie 11.00 raporty i pliki z przetworzonymi transakcjami s ą udost ę pniane na serwerze dla uczestników KSR, a tak ż e nast ę puje przekazanie przez PolCard raportu rozlicze ń netto do banku rozliczeniowego, zawieraj ą cych informacje o kwotach netto dla poszczególnych uczestników KSR. 7. W tym samym dniu bank rozliczeniowy przekazuje za po ś rednictwem Krajowej Izby Rozliczeniowej S.A. noty obci ąż eniowe w systemie SYBIR (uznawany jest bank rozliczeniowy), a nast ę pnie w systemie ELIXIR dokonywane s ą uznania banków z pozycj ą kredytow ą netto. 8. Finalny rozrachunek transakcji dostarczonych przez bank rozliczeniowy nast ę puje na sesjach rozrachunkowych KIR S.A. w systemie SORBNET w Centrali NBP. 9. Nast ę puje przes ł anie zbioru z transakcjami, na podstawie którego bank-wydawca karty obci ąż a rachunek klienta-posiadacza karty w wysoko ś ci równej dokonanej transakcji u akceptanta . 10. Agent rozliczeniowy przekazuje ś rodki na rzecz akceptanta, na wskazany przez niego w umowie rachunek bankowy. Faktyczna data uznania rachunku akceptanta uzale ż niona jest od umowy mi ę dzy akceptantem i agentem rozliczeniowym, a wi ę c mo ż e nast ą pi ć równie ż przed dokonaniem rozliczenia w systemie KSR. Uznanie rachunku akceptanta nie jest jednak równe kwocie transakcji, na któr ą konsument dokona ł zakupu u akceptanta. Kwota ta jest 27/91 pomniejszana o prowizj ę pobran ą przez acquirera, z której znacz ą c ą cz ęść stanowi op ł ata interchange, której stawki zosta ł y wyznaczane na zasadzie porozumienia pomi ę dzy bankami. Schemat rozliczenia transakcji w systemie Europay Domestic Clearing and Settlement System ( EDCSS) oraz Visa National Net Settlement System (VNNSS) jest podobny do opisanego przy systemie KSR, obowi ą zuje jednak inny moment czasowy przekazania wyników kompensaty z EDCSS lub VNNSS do banku rozliczeniowego. Schemat 2. Schemat rozliczenia p ł atno ś ci w systemie KSR Ź ród ł o: Rynek kart p ł atniczych w Polsce, NBP, Warszawa, sierpie ń 2003 r . Przedstawiony powy ż ej system rozliczania transakcji kartowych ma dwie bardzo wa ż ne w ł a ś ciwo ś ci: − w wyniku transakcji dokonanej kart ą akceptant nie otrzymuje kwoty, jak ą uzyska ł by przyjmuj ą c za t ę transakcj ę gotówk ę , poniewa ż jego nale ż no ść jest pomniejszona o prowizj ę pobieran ą przez acquirera, − prowizja pobierana przez acquirera pomniejszana jest z kolei o op ł at ę interchange, któr ą acquirer przekazuje bankowi – wystawcy karty, któr ą dokonano transakcji. Konsekwencj ą tego jest fakt, i ż prowizja acquirera nie mo ż e by ć ni ż sza od op ł aty interchange – gdyby tak by ł o, acquirer przekazywa ł by bankowi kwot ę wy ż sz ą ni ż otrzymana od akceptanta prowizja, ponosz ą c tym samym straty. O ile jednak prowizja acquirera ustalana jest w drodze negocjacji pomi ę dzy nim i akceptantem, OI, któr ą acquirerzy musz ą przekaza ć bankom emitentom, okre ś lana jest przez te ostatnie na jednolitym poziomie w drodze porozumienia. Powy ż sze w ł a ś ciwo ś ci obrazuje nast ę puj ą cy schemat, przedstawiaj ą cy przep ł yw p ł atno ś ci pomi ę dzy klientem, akceptantem, bankiem-emitentem i acquirerem, przy za ł o ż eniu, i ż konsument zakupi ł towar, którego cena wynosi 100 z ł , prowizja za obs ł ug ę transakcji wynosi 28/91 3% jej warto ś ci, za ś stawka op ł aty interchange kszta ł tuje si ę na poziomie 2% warto ś ci transakcji. Schemat 3. Przebieg przyk ł adowej transakcji dokonanej za pomoc ą karty p ł atniczej. Sprzedawca - 100 z ł + 97 z ł = - 3 z ł Acquirer + 98 z ł - 97 z ł = 1 z ł Konsument +100 z ł - 100 z ł = 0 z ł Bank emitent +100 z ł - 98 z ł = 2 z ł Towar ( cena = 100 z ł ) Warto ść towaru pobrana z konta konsumenta (100 z ł ) Warto ść towaru pomniejszona o pobran ą przez emitenta op ł at ę interchange (100 z ł – 2 z ł = 98 z ł ) Warto ść towaru pomniejszona o pobran ą przez acquirera op ł at ę za obs ł ug ę transakcji (100 z ł -3 z ł = 97 z ł ) Ź ród ł o: opracowanie w ł asne. Jak wida ć , sprzedawca, który sprzeda ł towar o cenie 100 z ł , w wyniku transakcji otrzymuje 97 z ł , a wi ę c mniej ni ż uzyska ł by w przypadku transakcji gotówkowej. Ró ż nica wynika z faktu, i ż musia ł zap ł aci ć prowizj ę (op ł at ę za obs ł ug ę transakcji) acquirerowi (3%), który z kolei musia ł zap ł aci ć bankowi emitentowi karty op ł at ę interchange (2%). Gdyby acquirer ustali ł swoj ą prowizj ę na poziomie np. 1% (a wi ę c mniejszym ni ż stawka op ł aty interchange), straci ł by na transakcji 1 z ł , gdy ż otrzymawszy 1 z ł od sprzedawcy, musia ł by bankowi - emitentowi odda ć 2 z ł . Op ł ata interchange stanowi najwi ę ksz ą pozycj ę w ś ród kosztów ponoszonych przez banki acquirerów lub podmioty prowadz ą ce dzia ł alno ść acquiringow ą na podstawie umowy z takimi bankami. Jak wynika z danych przedstawionych Prezesowi Urz ę du przez najwi ę kszych przedsi ę biorców prowadz ą cych tak ą dzia ł alno ść w Polsce, OI stanowi ł a w roku 2005 21 od [powy ż ej 70%, TAJEMNICA PRZEDSI Ę BIORSTWA] do [powy ż ej 80%, TAJEMNICA PRZEDSI Ę BIORSTWA] ich kosztów ca ł kowitych. Natomiast ś redniowa ż ony procentowy udzia ł op ł aty interchange w op ł acie za obs ł ug ę transakcji pobieranej przez ankietowane podmioty od 10 najwi ę kszych pod wzgl ę dem obrotów klientów (akceptantów) kszta ł towa ł si ę w roku 2005 na poziomie od [powy ż ej 80%, TAJEMNICA PRZEDSI Ę BIORSTWA] do [powy ż ej 90%, TAJEMNICA PRZEDSI Ę BIORSTWA]. 21 Jeden z ankietowanych podmiotów poda ł dane za rok 2004. 29/91 Jakkolwiek transakcje kartowe przynosz ą mniejsze przychody ni ż transakcje gotówkowe, akceptanci mog ą si ę na tak ą sytuacj ę godzi ć , poniewa ż dla wielu z nich przyjmowanie kart jest korzystniejsze, ni ż obs ł ugiwanie wy łą cznie transakcji gotówkowych. W pocz ą tkowym okresie rozwoju rynku kart p ł atniczych jest to konsekwencj ą faktu, i ż podmiotów akceptuj ą cych karty jest na rynku niewiele, co powoduje, i ż punktom handlowym i us ł ugowym op ł aca si ę akceptowa ć karty, poniewa ż w ten sposób mog ą wykreowa ć na w ł asne towary i us ł ugi dodatkowy popyt pochodz ą cy od osób, które preferuj ą dokonywanie p ł atno ś ci kart ą . Natomiast w okresie wysokiego nasycenia rynku kartami ich u ż ycie jest na tyle powszechne, i ż zaprzestanie akceptacji kart by ł oby dla akceptanta bardziej kosztowne (w zwi ą zku z odej ś ciem klientów do sprzedawców obs ł uguj ą cych karty), ni ż niewielka podwy ż ka cen oferowanych towarów i us ł ug, rekompensuj ą ca koszty zwi ą zane z transakcjami kartowymi. 4. Zawarcie porozumie ń w ramach forów Visa i Europay/MasterCard W latach 1993 - 1994 r. powsta ł y dwa porozumienia: Forum Visa Polska w 1993 r. i Forum Europay Polska w 1994 r., skupiaj ą ce banki wydaj ą ce karty p ł atnicze w zwi ą zku z nabyciem licencji ww. mi ę dzynarodowych organizacji. G ł ównym celem wspomnianych forów, jak wskazuj ą informacje zawarte w opracowaniu Narodowego Banku Polskiego, by ł a wymiana do ś wiadcze ń i zapobieganie nieuczciwej i szkodliwej konkurencji . 22 Forum Visa Forum Visa Polska zosta ł o powo ł ane umow ą mi ę dzybankow ą w dniu 16 lutego 1993 r., zawart ą poprzez nast ę puj ą ce banki: Bank Depozytowo–Kredytowy w Lublinie S.A. z siedzib ą w Lublinie, Bank Gda ń ski S.A. z siedzib ą w Gda ń sku, Bank Inicjatyw Gospodarczych BIG S.A. z siedzib ą w Warszawie, Bank Polska Kasa Opieki S.A. z siedzib ą w Warszawie, Bank Przemys ł owo–Handlowy S.A. z siedzib ą w Krakowie, Bank Ś l ą ski S.A. z siedzib ą w Katowicach, Bank Zachodni S.A. z siedzib ą we Wroc ł awiu, Kredyt Bank S.A. z siedzib ą w Warszawie, Pomorski Bank Kredytowy S.A. z siedzib ą w Szczecinie, Powszechn ą Kas ę Oszcz ę dno ś ci BP z siedzib ą w Warszawie, Powszechny Bank Gospodarczy w Ł odzi S.A. z siedzib ą w Ł odzi, Wielkopolski Bank Kredytowy S.A. z siedzib ą w Poznaniu. Zapisy par. 3 punkt 4 i 5 ww. umowy stwierdza ł y, i ż do zada ń powo ł anego Forum nale ż y „ustalanie zasad wspó ł pracy mi ę dzy bankami – cz ł onkami i nie cz ł onkami Forum Visa Polska w zakresie funkcjonowania i obs ł ugi kart Visa”, jak równie ż „okre ś lanie kierunków rozwoju i promocji kart Visa w Polsce oraz podejmowanie wspólnych dzia ł a ń w tym zakresie”. Zapisy uchwa ł y nr 1 Forum Visa Polska z dnia 16 lutego 1993 r. (par. 1 ust. 4) oraz uchwa ł y nr 2, która wesz ł a w ż ycie 10 grudnia 1993 r. (par. 4 ust 1), jednoznacznie wskazuj ą , i ż celem porozumienia by ł o m.in. ustalanie stawek op ł at i prowizji zwi ą zanych z przeprowadzaniem transakcji w Polsce przy u ż yciu kart Visa, w tym jednolitej krajowej stawki OI na poziomie [TAJEMNICA PRZEDSI Ę BIORSTWA] od kwoty transakcji. Dnia 1 czerwca 1996 r. wprowadzona zosta ł a, ustalona na posiedzeniu Forum Visa w dniach 16-17 maja 1996 r., stawka op ł aty interchange dla transakcji elektronicznych w wysoko ś ci [TAJEMNICA PRZEDSI Ę BIORSTWA], zmniejszona nast ę pnie uchwa łą uczestników Forum Visa Polska z dnia 4 czerwca 1998 r. do poziomu [TAJEMNICA PRZEDSI Ę BIORSTWA]. 22 „Rynek kart p ł atniczych w Polsce” op. cit., s. 17. 30/91 W 1999 r. w ramach Grupy Roboczej Forum Visa ds. Akwizycji rozwa ż ane by ł o obni ż enie op ł aty interchange dla wybranych grup akceptantów, takich jak supermarkety stacje benzynowe, ze wzgl ę du na masowo ść dokonywanych transakcji z u ż yciem kart p ł atniczych 23 . W dniu 9 listopada 2000 r. powo ł ano Organizacj ę Krajow ą Visa Polska, która zast ą pi ł a Forum Visa Polska. Zapis paragrafu 5 pkt 1 umowy pomi ę dzy Visa International a bankami cz ł onkowskimi Visa, powo ł uj ą cej wspomnian ą organizacj ę , potwierdza, i ż do jej zada ń nale ż y ustanawianie krajowych stawek interchange. Zasady decyzyjne obowi ą zuj ą ce we wspomnianej organizacji uzale ż niaj ą liczb ę g ł osów danego banku od [TAJEMNICA PRZEDSI Ę BIORSTWA] 24 . Organizacjom, które nie s ą bankami, nie przys ł uguje prawo do decydowania o wysoko ś ci op ł aty interchange w systemie Visa. W dniu 23 pa ź dziernika 2003 r. Komitet Decyzyjny Visa Polska, g ł ówny organ decyzyjny Organizacji Krajowej Visa Polska powo ł ywany spo ś ród banków cz ł onkowskich Visa International w oparciu o wspomniane wy ż ej kryteria, zatwierdzi ł uchwa łą nr 14 stawki op ł aty interchange na poziomie [TAJEMNICA PRZEDSI Ę BIORSTWA] dla transakcji krajowych z u ż yciem kart elektronicznych i [TAJEMNICA PRZEDSI Ę BIORSTWA] dla transakcji z wykorzystaniem pozosta ł ych kart jako obowi ą zuj ą ce od dnia 1 maja 2004 r. dla krajowych transakcji w Polsce. W maju 2004 r., stosowane przez wszystkie ww. banki stawki op ł aty interchange dla kart Visa zosta ł y okre ś lone na poziomie: [TAJEMNICA PRZEDSI Ę BIORSTWA] warto ś ci transakcji – stawka dla transakcji elektronicznych i [TAJEMNICA PRZEDSI Ę BIORSTWA] - stawka standardowa, wprowadzono równie ż stawk ę dla [TAJEMNICA PRZEDSI Ę BIORSTWA]. W zwi ą zku z przeprowadzonymi analizami kosztowymi, od 21 stycznia 2006 roku dla transakcji kartami Visa ustalono nowe stawki op ł aty interchange. Stawka dla [TAJEMNICA PRZEDSI Ę BIORSTWA] pozosta ł a bez zmian, natomiast stawka standardowa zosta ł a obni ż ona do [TAJEMNICA PRZEDSI Ę BIORSTWA], a elektroniczna do [TAJEMNICA PRZEDSI Ę BIORSTWA]. Wprowadzono równie ż stawk ę dla [TAJEMNICA PRZEDSI Ę BIORSTWA] oraz stawki dla [TAJEMNICA PRZEDSI Ę BIORSTWA]. Forum Europay Polska 25 Cz ł onkami za ł o ż ycielami Forum Europay Polska, którego inauguracyjne posiedzenie odby ł o si ę w dniu 17 listopada 1994 r., by ł y nast ę puj ą ce banki: American Bank in Poland S.A., Bank Handlowy w Warszawie S.A., Bank Polska Kasa Opieki S.A., Powszechna Kasa Oszcz ę dno ś ci BP i Powszechny Bank Kredytowy S.A.. Jednym z g ł ównych zada ń statutowych ww. Forum by ł o „okre ś lanie zasad dotycz ą cych funkcjonowania systemu p ł atniczego w Polsce opartego na Europay International w zakresie transakcji krajowych” 26 . Zgodnie z zapisami statutu Forum Europay, w g ł osowaniach nad uchwa ł ami ilo ść g ł osów posiadanych przez banki jest uzale ż niona od [TAJEMNICA PRZEDSI Ę BIORSTWA] 27 . 23 Notatka ze spotkania Grupy Roboczej z 27.08.1999 r. 24 Umowa z dnia 9 listopada powo ł uj ą ca Organizacj ę Krajow ą Visa Polska, paragraf 8, ust. 6, lit. b). 25 W dokumentach ze spotka ń (np. agenda spotkania z 16 pa ź dziernika 2003 r.) w odniesieniu do wspomnianego forum pojawia si ę równie ż nazwa MasterCard Forum Poland. 26 Statut Europay Forum Polska, §2 ust. 3. 27 Tam ż e, §7 ust. 3. 31/91 Zapis punktu 5 protoko ł u z ww. inauguracyjnego posiedzenia Forum Europay dotyczy uchwalenia wysoko ś ci stawki OI przez uczestników Forum. Stawka ta zosta ł a uchwalona na poziomie [TAJEMNICA PRZEDSI Ę BIORSTWA] warto ś ci transakcji, przy czym przy jej ustalaniu kierowano si ę wysoko ś ci ą stawki obowi ą zuj ą cej w systemie Visa. Jak wynika z protoko ł u ze spotkania Forum Europay Polska z dnia 11 czerwca 1997 r., na spotkaniu tym zosta ł y uzgodnione nast ę puj ą ce wysoko ś ci stawek OI: − dla transakcji kart ą debetow ą Maestro w terminalu POS, potwierdzana podpisem – [TAJEMNICA PRZEDSI Ę BIORSTWA], − dla transakcji kart ą debetow ą Maestro w terminalu POS, potwierdzana kodem PIN – [TAJEMNICA PRZEDSI Ę BIORSTWA], − dla transakcji kart ą kredytow ą EuroCard/MasterCard bez u ż ycia terminalu POS – [TAJEMNICA PRZEDSI Ę BIORSTWA], − dla transakcji kart ą kredytow ą EuroCard/MasterCard w terminalu POS – [TAJEMNICA PRZEDSI Ę BIORSTWA]. Kolejna zmiana wysoko ś ci stawek OI zosta ł a uzgodniona przez banki na spotkaniu w dniu 26 lipca 2000 r. W wyniku tych uzgodnie ń stawki OI dla transakcji kartami kredytowymi w oparciu o podpis wzros ł y z [TAJEMNICA PRZEDSI Ę BIORSTWA] do [TAJEMNICA PRZEDSI Ę BIORSTWA], natomiast stawki OI dla transakcji kartami kredytowymi w oparciu o PIN wzros ł y z [TAJEMNICA PRZEDSI Ę BIORSTWA] do [TAJEMNICA PRZEDSI Ę BIORSTWA], co zdaniem uczestników Forum mia ł o przyczyni ć si ę do „zrównowa ż enia skutków ekonomicznych dla banków wydaj ą cych karty Maestro” i stymulowa ć rozwój terminali do akceptacji kart p ł atniczych umo ż liwiaj ą cych autoryzacj ę transakcji przez klienta za pomoc ą kodu PIN. Nowe stawki OI – ni ż sze od wy ż ej wymienionych o [TAJEMNICA PRZEDSI Ę BIORSTWA] - wesz ł y w ż ycie z dniem 1 czerwca 2004 r. Wynosi ł y one: dla kart debetowych [TAJEMNICA PRZEDSI Ę BIORSTWA,] warto ś ci transakcji autoryzowanych w oparciu o PIN i [TAJEMNICA PRZEDSI Ę BIORSTWA] – w oparciu o podpis. Jednocze ś nie stawki op ł aty dla kart z odroczon ą p ł atno ś ci ą /kredytowych kszta ł towa ł y si ę na poziomie: [TAJEMNICA PRZEDSI Ę BIORSTWA] - elektroniczna i [TAJEMNICA PRZEDSI Ę BIORSTWA] - stawka podstawowa oraz [TAJEMNICA PRZEDSI Ę BIORSTWA] dla kart MC Electronic. Od 1 stycznia 2006 r., w zwi ą zku z wynikami przeprowadzonej analizy kosztowej, zosta ł y w ramach systemu MasterCard wprowadzone nowe stawki op ł aty interchange. Dla kart debetowych weryfikowanych podpisem zosta ł y one ustalone na poziomie: [TAJEMNICA PRZEDSI Ę BIORSTWA] Nowe stawki dla kart kredytowych kszta ł towa ł y si ę nast ę puj ą co: [TAJEMNICA PRZEDSI Ę BIORSTWA] 5. Podstawa dla ustalanych w ramach porozumie ń stawek krajowej op ł aty interchange Jak wynika z materia ł u dowodowego, stawki op ł aty interchange ustalane w systemach Visa i MasterCard nie by ł y ustalane w oparciu o obiektywne podstawy, takie jak np. ponoszone w 32/91 zwi ą zku z ich dzia ł aniem koszty, lecz by ł y wy łą cznie efektem uzgodnie ń banków. W trakcie post ę powania strony uzna ł y konieczno ść przeprowadzenia analiz, w wyniku których taka podstawa zosta ł aby ustalona. Wykonane osobno dla kart systemu Visa i MasterCard studia kosztowe zosta ł y dostarczone Prezesowi Urz ę du w dniu 31 stycznia 2005 r. Ustala ł y one maksymalne stawki krajowej op ł aty interchange dla kart debetowych i kredytowych na podstawie kosztów: gwarancji p ł atno ś ci, rozliczania transakcji kartowych oraz udzielania u ż ytkownikom kart bezp ł atnego kredytu lub odroczenia p ł atno ś ci. Uznaj ą c konieczno ść zbadania kosztów funkcjonowania systemu kart p ł atniczych w Polsce, postanowieniem z dnia 12 sierpnia 2005 r., na wniosek POHiD, Prezes Urz ę du powo ł a ł bieg ł ego - EE&MC - który przedstawi ł swoj ą opini ę odno ś nie zagadnie ń zwi ą zanych z przedstawionymi przez strony analizami kosztowymi oraz z kszta ł towaniem si ę OI w Polsce. W swej opinii bieg ł y stwierdzi ł , i ż : − w przedstawionych analizach kosztowych nie powinny by ć uwzgl ę dniane koszty finansowania odroczonej p ł atno ś ci u ż ytkownika karty, poniewa ż nie przynosz ą one akceptantom bezpo ś rednich korzy ś ci, − analiza kosztowa dla kart wydawanych w systemie Visa nie powinna uwzgl ę dnia ć pozycji kosztowej [TAJEMNICA PRZEDSI Ę BIORSTWA], jako ż e koszty te nie generuj ą bezpo ś rednich korzy ś ci na rzecz akceptantów, odnosz ą c si ę jedynie do obs ł ugi klienta, − metodologie u ż yte przy tworzeniu analiz kosztowych dla kart kredytowych Visa i MasterCard, jak równie ż dla kart debetowych Visa s ą zasadniczo zgodne z wymogami okre ś lonymi przez Komisj ę Europejsk ą w jej Decyzji, natomiast wymogów tych nie spe ł nia analiza dla kart debetowych MasterCard, która w istotnej cz ęś ci zawiera koszty nieprzynosz ą ce bezpo ś rednich korzy ś ci akceptantom, − koszty przetwarzania transakcji obliczone w ramach analizy dla kart debetowych Visa wydaj ą si ę by ć nadmiernie wysokie, w szczególno ś ci w porównaniu z analogicznymi kosztami dla kart kredytowych Visa i kart MasterCard, − w wynikach poszczególnych banków istniej ą znaczne ró ż nice, co w ocenie bieg ł ego spowodowane jest ró ż nic ą w efektywno ś ci ich dzia ł ania; w celu unikni ę cia utrzymywania si ę nieefektywnych praktyk w systemie, bieg ł y zaproponowa ł opieranie si ę w przysz ł o ś ci na danych najbardziej efektywnych uczestników analizy kosztowej, − porównanie z innymi krajami wykazuje, i ż stawki op ł aty interchange w Polsce, w szczególno ś ci w odniesieniu do kart debetowych s ą w wielu wypadkach wy ż sze ni ż w innych krajach. 6. Przychody banków – stron post ę powania oraz liczba wydanych kart w roku 2005 W toku post ę powania Prezes zwróci ł si ę do banków – stron niniejszego post ę powania o przedstawienie wysoko ś ci osi ą gni ę tych w 2005 r. przychodów ogó ł em, jak równie ż liczby wyemitowanych kart w systemach Visa i MasterCard. Powy ż sze dane, jak równie ż informacje dotycz ą ce okresu uczestnictwa poszczególnych banków w porozumieniach dotycz ą cych wspólnego ustalania stawek op ł aty interchange, odpowiednio w systemach Visa i MasterCard, przedstawia tabela poni ż ej. 33/91 Tabela 3. Przychody, liczba wyemitowanych kart oraz okres uczestnictwa w porozumieniach dotycz ą cych ustalania stawek op ł aty interchange w systemach Visa i MasterCard Bank Przychody ogó ł em w 2005 r. (z ł ) Liczba wyemitowanych kart p ł atniczych na koniec 2005 r. (sztuki) Data przyst ą pienia do porozumienia dotycz ą cego systemu Visa Data przyst ą pienia do porozumienia dotycz ą cego systemu MasterCard Bank Millenium S.A. 16.02.1993 5.05.1995 Bank Gospodarki Ż ywno ś ciowej S.A. 4.03.1997 14.06.1996 Bank Inicjatyw Spo ł eczno- Ekonomicznych S.A. 2.03.1999 - Bank Ochrony Ś rodowiska S.A. - 01.1999 Bank Pocztowy S.A. 2.06.2000 - Bank BPH S.A. 16.02.1993 17.11.1994 ING Bank Ś l ą ski S.A. 16.02.1993 15.10.1997 Deutsche Bank PBC S.A. 6.05.1996 - Bank Zachodni WBK S.A. 16.02.1993 1.10.1997 BRE Bank S.A. 12.1999 12.1999 Fortis Bank Polska S.A. 7.08.1998 - Getin Bank S.A. 14.10.1999 10.09.1999 Bank Handlowy w Warszawie S.A. 27.02.1998 17.11.1994 Invest Bank S.A. 25.05.2000 8.05.2000 Kredyt Bank S.A. 16.02.1993 14.11.1996 Bank Pekao S.A. 16.02.1993 13.02.1995 Nordea Bank Polska S.A. 9.11.2000 13.04.2000 Lukas Bank S.A. 9.11.2000 16.04.2000 PKO Bank Polski S.A. 16.02.1993 13.02.1995 HSBC Bank Polska S.A. [TAJEMNICA PRZEDSI Ę BIORSTWA] 3.03.1999 – 30.11.2001 - Ź ród ł o: dane dostarczone przez banki – strony niniejszego post ę powania. (-) oznacza, i ż bank nie uczestniczy w porozumieniu dotycz ą cym danego systemu lub nie zosta ł mu przez Wnioskodawc ę postawiony zarzut uczestnictwa w porozumieniu dotycz ą cym danego systemu. 34/91 Prezes Urz ę du zwa ż y ł , co nast ę puje Naruszenie interesu publicznoprawnego przez przedmiotowe porozumienia Stosownie do art. 1 ust. 1 ustawy antymonopolowej, ustawa ta okre ś la warunki rozwoju i ochrony konkurencji oraz zasady podejmowanej w interesie publicznym ochrony interesów przedsi ę biorców i konsumentów. Powy ż szy przepis wskazuje, i ż ustawa antymonopolowa nale ż y do dziedziny prawa publicznego i jako taka powinna mie ć zastosowanie w sytuacji zagro ż enia interesu publicznego, a nie interesu jednostkowego. S ą d Ochrony Konkurencji i Konsumentów podkre ś li ł , i ż ustawa antymonopolowa chroni interes publiczny, co wynika z tre ś ci jej art. 1 ust. 1, a wi ę c znajduje zastosowanie tylko wówczas, gdy zagro ż ony lub naruszony zostaje interes publiczny polegaj ą cy na zapewnieniu w ł a ś ciwych warunków funkcjonowania rynku gospodarczego. Zdaniem S ą du, poj ę cie interesu publicznego nie jest poj ę ciem o charakterze sta ł ym i jednolitym. W ka ż dej sprawie powinien on by ć ustalony i konkretyzowany, co do swych wymaga ń . Organ administracji publicznej (a wi ę c tak ż e Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów) powinien w toku post ę powania i przy wydawaniu decyzji by ć rzecznikiem tego interesu, albowiem wynika to z jego zada ń w strukturze administracji publicznej. Zatem podstaw ą do zastosowania przez Prezesa Urz ę du przepisów ustawy antymonopolowej winno by ć uprzednie stwierdzenie, ż e zosta ł naruszony interes publicznoprawny, a nie interes jednostki, czy te ż grupy 28 . Podobnie SOKiK wypowiada si ę na temat art. 1 ust. 2 ustawy antymonopolowej. Stosownie do tre ś ci tego przepisu, ww. ustawa reguluje zasady i tryb przeciwdzia ł ania praktykom ograniczaj ą cym konkurencj ę oraz praktykom naruszaj ą cym zbiorowe interesy konsumentów, a tak ż e antykonkurencyjnym koncentracjom przedsi ę biorców i ich zwi ą zków, je ż eli te praktyki lub koncentracje wywo ł uj ą lub mog ą wywo ł a ć skutki na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Tak okre ś lony cel ustawy pozwala przyj ąć , ż e ma ona charakter publicznoprawny i s ł u ż y ochronie interesu ogólnospo ł ecznego. Znajduje zatem zastosowanie wówczas, gdy zagro ż ony lub naruszony by ł interes publiczny, polegaj ą cy na zapewnieniu w ł a ś ciwych warunków funkcjonowania rynku gospodarczego. Rynek taki funkcjonowa ć mo ż e prawid ł owo wówczas, gdy zapewniona jest mo ż liwo ść powstania i rozwoju konkurencji. Ustawa chroni zatem konkurencj ę jako zjawisko o charakterze instytucjonalnym. Za zagro ż enie lub naruszenie konkurencji w tym rozumieniu nale ż y uzna ć za ś jedynie takie dzia ł ania, które dotykaj ą sfery interesów szerszego kr ę gu uczestników rynku gospodarczego, a wi ę c gdy dotycz ą konkurencji rozumianej nie jako sytuacj ę pojedynczego przedsi ę biorcy (konsumenta), lecz jako zjawisko charakteryzuj ą ce funkcjonowanie gospodarki. Ingerencja organów dzia ł aj ą cych na podstawie ustawy antymonopolowej uzasadniona jest tylko wówczas, gdy s ł u ż y ochronie tak poj ę tej konkurencji. Celem ustawy nie jest wi ę c ochrona indywidualnego przedsi ę biorcy, gdy ż indywidualne prawa podmiotowe uczestników obrotu gospodarczego podlegaj ą ochronie w trybie dochodzenia roszcze ń przed s ą dem powszechnym, b ą d ź przed s ą dem administracyjnym 29 . Podobne stanowisko zaj ął S ą d Najwy ż szy w jednym z orzecze ń , 30 w którym stwierdzi ł , i ż : „W rozpoznawanej sprawie, przy dokonywaniu oceny czy dosz ł o do naruszenia lub zagro ż enia zasady wolnej konkurencji na rynku relewantnym, nie mo ż na poprzesta ć na zbadaniu sytuacji ewentualnego pokrzywdzenia 28 Wyrok S ą du Antymonopolowego z dnia 27 czerwca 2001 r., sygn. akt XVII Ama 92/00. 29 Wyrok S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 10 lutego 2003 r. XVII 38/02. 30 Wyrok S ą du Najwy ż szego z dnia 24 lipca 2003 r. sygn. akt I CKN 496/01. 35/91 bezpo ś rednich kontrahentów przedsi ę biorcy dominuj ą cego na tym rynku. Potrzebne jest tu spojrzenie szersze, uwzgl ę dniaj ą ce tak ż e to, w jaki sposób dzia ł ania przedsi ę biorstwa odbijaj ą si ę na interesach cz ł onków spó ł dzielni, a nie tylko jej samej, jako bezpo ś redniego kontrahenta przedsi ę biorstwa. Ten szerszy kontekst naruszenia interesów tak ż e cz ł onków spó ł dzielni, dotkni ę tych po ś rednio dzia ł aniem powoda naruszaj ą interes o charakterze ogólniejszym – publicznoprawnym, a nie jak przyj ął S ą d Antymonopolowy, odnosz ą si ę najwy ż ej do interesu grupy konsumenckiej.” W rozpatrywanej sprawie dzia ł ania banków emitentów polegaj ą ce na wspólnym ustalaniu OI, jak równie ż koordynowanie przez emitentów oraz organizacje kartowe dzia ł a ń maj ą cych na celu ograniczenie innym podmiotom dost ę pu do rynku w ł a ś ciwego, wywieraj ą wp ł yw na szerokie grono podmiotów. Przede wszystkim dotkni ę ci skutkami porozumienia s ą akceptanci, którzy w ramach op ł aty za obs ł ug ę transakcji kartowych musz ą uiszcza ć OI w wysoko ś ci ustalonej przez banki, co znacznie ogranicza ich swobod ę negocjacyjn ą , charakterystyczn ą dla stanu efektywnej konkurencji. Ponadto op ł aty zwi ą zane z obs ł ug ą kart mog ą by ć przenoszone na konsumentów, niezale ż nie od tego, czy p ł ac ą kartami, czy gotówk ą , poniewa ż w praktyce nie ró ż nicuje si ę cen w zale ż no ś ci od u ż ytego ś rodka p ł atniczego, czego konsekwencj ą jest fakt, i ż koszty zwi ą zane z OI ponoszone s ą przez wszystkich klientów, tak ż e p ł ac ą cych gotówk ą . Bior ą c pod uwag ę powy ż sze oraz rosn ą ce znaczenie p ł atno ś ci kartami dla gospodarki, nale ż y uzna ć , i ż praktyki banków polegaj ą ce na wspólnym ustalaniu OI mog ą narusza ć interes publicznoprawny. Rynek w ł a ś ciwy Art. 4 pkt. 8 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów definiuje rynek w ł a ś ciwy jako rynek towarów, które ze wzgl ę du na ich przeznaczenie, cen ę oraz w ł a ś ciwo ś ci, w tym jako ść , s ą uznawane przez ich nabywców za substytuty oraz s ą oferowane na obszarze, na którym, ze wzgl ę du na ich rodzaj i w ł a ś ciwo ś ci, istnienie barier dost ę pu do rynku, preferencje konsumentów, znacz ą ce ró ż nice cen i koszty transportu, panuj ą zbli ż one warunki konkurencji. Rynek produktowy Argumenty stron Zdaniem Wnioskodawcy niezb ę dne jest w ą skie wyznaczenie produktowego rynku relewantnego, poniewa ż inne formy p ł atno ś ci ró ż ni ą si ę od kart p ł atniczych przeznaczeniem, cen ą , szczególnymi w ł a ś ciwo ś ciami, funkcjami u ż ytkowymi, w zwi ą zku z tym nie s ą jednym rodzajem towaru stanowi ą cym jeden rynek produktowy. Dlatego te ż we wniosku o wszcz ę cie post ę powania rynek w ł a ś ciwy w przedmiotowej sprawie zosta ł zdefiniowany jako rynek kart p ł atniczych w Polsce. D ążą c do jego precyzyjniejszego okre ś lenia, POHiD wyst ą pi ł w trakcie post ę powania z wnioskiem o zmian ę definicji rynku w ł a ś ciwego na „rynek us ł ug zwi ą zanych z regulowaniem zobowi ą za ń konsumentów wobec akceptantów z tytu ł u p ł atno ś ci za nabywane przez konsumentów towary i us ł ugi za pomoc ą kart p ł atniczych” 31 , a nast ę pnie, powo ł uj ą c si ę na orzecznictwo Komisji Europejskiej, doprecyzowa ł okre ś lenie rynku jako „rynku us ł ug acquiringowych zwi ą zanych z regulowaniem zobowi ą za ń konsumentów wobec 31 Pismo z dnia 20 kwietnia 2004 r. 36/91 akceptantów z tytu ł u p ł atno ś ci za nabywane przez konsumentów towary i us ł ugi za pomoc ą kart p ł atniczych” 32 . Zasadniczo odmienne stanowisko prezentuj ą pozosta ł e strony post ę powania. Ich zdaniem rynkiem w ł a ś ciwym jest zbiór us ł ug dotycz ą cych wszystkich instrumentów p ł atniczych posiadaj ą cych jednocze ś nie dwie cechy: powszechno ść i zdolno ść zwalniania ze zobowi ą za ń . W sk ł ad tak zdefiniowanego rynku w ł a ś ciwego nale ż y zaliczy ć nast ę puj ą ce instrumenty p ł atnicze: gotówk ę , czeki, przelewy i karty p ł atnicze (w tym tak ż e pozbawione funkcji bankomatowej). Do rynku tego mo ż na zliczy ć tak ż e weksle, p ł atno ś ci w systemie home banking lub technologii WAP oraz polecenia pobrania, je ś li uzna ć , ż e spe ł niaj ą warunek powszechno ś ci. Wszystkie wymienione ś rodki p ł atno ś ci maj ą bowiem charakter substytutów w rozumieniu definicji art. 4 pkt. 8 ustawy antymonopolowej. W tak zdefiniowanym produktowym rynku w ł a ś ciwym MCE ocenia swój udzia ł na ok. 2%, za ś Visa na poni ż ej 5%, co ich zdaniem uzasadnia twierdzenie, i ż porozumienia obj ę te niniejszym post ę powaniem nie podlegaj ą restrykcjom okre ś lonym w ustawie antymonopolowej, z uwagi na niewielki łą czny udzia ł ich uczestników w rynku. Stanowisko Prezesa Urz ę du Aby wyznaczy ć rynek w ł a ś ciwy w sprawie, rozwa ż y ć nale ż y, na jakim rynku rozpatrywane porozumienie wywiera bezpo ś redni skutek w postaci ograniczenia konkurencji. W wyniku porozumienia banków ustalany jest poziom op ł aty, która pobierana jest od banku-acquirera przez bank wydaj ą cy kart ę p ł atnicz ą od ka ż dej dokonanej tak ą kart ą transakcji. Op ł ata ta prowadzi do zaburzenia konkurencji pomi ę dzy acquirerami, którzy musz ą w op ł acie pobieranej od akceptanta uwzgl ę dnia ć jednolit ą (dla okre ś lonych transakcji) op ł at ę interchange, której stawki w ż aden sposób nie podlegaj ą negocjacji ze strony akceptantów. Z powy ż szego wynika, i ż rynkiem, na którym dosz ł o do ograniczenia konkurencji, jest rynek obejmuj ą cy relacje mi ę dzy z jednej strony acquirerami, którzy umo ż liwiaj ą akceptantom przyjmowanie p ł atno ś ci kartowych i zapewniaj ą obs ł ug ę takich transakcji oraz, z drugiej strony, akceptantami, którzy za powy ż sze us ł ugi uiszczaj ą op ł at ę od ka ż dej transakcji. Dlatego te ż za produktowy rynek w ł a ś ciwy w niniejszej sprawie Prezes Urz ę du uzna ł rynek us ł ug acquiringowych zwi ą zanych z regulowaniem zobowi ą za ń konsumentów wobec akceptantów z tytu ł u p ł atno ś ci za nabywane przez konsumentów towary i us ł ugi za pomoc ą kart p ł atniczych. Jak zosta ł o przedstawione w cz ęś ci ustalaj ą cej niniejszej decyzji, us ł ugi acquiringowe obejmuj ą szereg czynno ś ci zwi ą zanych z umo ż liwieniem lub u ł atwieniem transakcji kartowej po stronie akceptanta. W systemach Visa i MasterCard mog ą by ć one ś wiadczone wy łą cznie przez banki cz ł onkowskie, chocia ż w praktyce cz ę sto s ą podzlecane podmiotom zewn ę trznym, które jednak dzia ł aj ą w charakterze agentów banków, a te ostatnie ponosz ą pe ł n ą odpowiedzialno ść za ich dzia ł ania wzgl ę dem zarówno samych systemów, jak i ich cz ł onków. Podstawowe znaczenie dla okre ś lenia produktowego wymiaru rynku w ł a ś ciwego w niniejszej sprawie ma stopie ń substytucyjno ś ci pomi ę dzy poszczególnymi ś rodkami p ł atniczymi. Je ż eli bowiem pozosta ł e ś rodki p ł atnicze stanowi ł yby faktyczn ą konkurencj ę dla kart, wzrost op ł at za us ł ugi acquiringowe dla transakcji kartowych powy ż ej poziomu konkurencyjnego (przy za ł o ż eniu, i ż nie towarzyszy ł oby mu zmniejszenie op ł at pobieranych przez banki od posiadaczy kart) móg ł by prowadzi ć do cz ęś ciowej lub ca ł kowitej rezygnacji przez 32 Pismo z dnia 27 wrze ś nia 2006 r. 37/91 akceptantów z tych transakcji na rzecz transakcji dokonywanych za pomoc ą innych ś rodków p ł atniczych, co uczyni ł oby podwy ż k ę nieop ł acaln ą i wskazywa ł oby na szerszy wymiar rynku produktowego. Je ż eli natomiast karty nie spotykaj ą si ę z konkurencj ą ze strony innych ś rodków p ł atniczych, ewentualny wzrost op ł at za us ł ugi acquiringowe powy ż ej poziomu konkurencyjnego nie wywo ł a ł by na tyle znacz ą cej rezygnacji akceptantów ze wspomnianych us ł ug, by wzrost ten uczyni ć nieop ł acalnym, co z kolei przemawia ł oby za uznaniem us ł ug acquiringowych za produktowy rynek w ł a ś ciwy w sprawie. Dlatego te ż Prezes Urz ę du zbada ł charakterystyk ę poszczególnych produktów p ł atniczych, w celu stwierdzenia, czy wyst ę puje pomi ę dzy nimi substytucyjno ść . Na korzystanie z ró ż nych ś rodków p ł atniczych maj ą wp ł yw wzajemnie powi ą zane decyzje ich u ż ytkowników: konsumentów dokonuj ą cych zap ł aty za pomoc ą okre ś lonego ś rodka oraz detalistów przyjmuj ą cych zap ł at ę . Przyk ł adowo, powszechne zastosowanie karty p ł atniczej jest uzale ż nione od jej akceptacji w du ż ej liczbie placówek handlowych oraz od jej wyboru przez posiadaczy kart spo ś ród innych posiadanych przez nich kart, akceptowanych przez te placówki handlowe. Zatem uznanie dwóch ró ż nych instrumentów p ł atniczych za zamienne, tj. uwzgl ę dnione w tym samym w ł a ś ciwym rynku mi ę dzysystemowym, na którym konkuruj ą ró ż ne systemy p ł atnicze, zale ż y od uznania tych instrumentów za substytuty przez obie ww. grupy, czyli posiadaczy kart i placówki handlowe 33 . Je ż eli ró ż ne instrumenty p ł atnicze nie s ą substytutami z perspektywy cho ć by jednej ze wspomnianych grup, nie mo ż na ich uzna ć za zamienne. W ocenie organu antymonopolowego gotówka nie mo ż e by ć uznana za substytut kart ze wzgl ę du na znacznie mniejsze bezpiecze ń stwo zwi ą zane z jej przetrzymywaniem przez konsumentów. Gotówka, w przeciwie ń stwie do karty, nie jest ś rodkiem p ł atniczym personalizowanym, którym pos ł ugiwa ć móg ł by si ę zasadniczo tylko jej posiadacz. W przypadku kradzie ż y gotówki z ł odziej mo ż e bez ż adnych przeszkód dokona ć zap ł aty w wysoko ś ci odpowiadaj ą cej skradzionej sumie, co w przypadku karty p ł atniczej, której u ż ycie wymaga autoryzacji za pomoc ą podpisu lub kodu PIN, jest du ż o trudniejsze. Posiadacz karty dysponuje równie ż niedost ę pn ą dla gotówki mo ż liwo ś ci ą zablokowania karty, co ostatecznie uniemo ż liwia osobom trzecim pos ł ugiwania si ę ni ą . Ponadto nale ż y wzi ąć pod uwag ę fakt, i ż gotówka jest relatywnie niewygodna w przechowywaniu i niebezpieczne jest noszenie jej przy sobie w du ż ych kwotach, co mo ż e powodowa ć , ż e nie jest ś rodkiem odpowiednim przy zakupie dro ż szych dóbr i us ł ug. Jej zapas cz ę sto si ę ko ń czy i musi zosta ć odnowiony poprzez np. dokonanie wyp ł aty z rachunku bankowego. Wreszcie, w odró ż nieniu od kart p ł atniczych, gotówka jest z punktu widzenia konsumentów darmowym ś rodkiem p ł atniczym – za mo ż liwo ść p ł acenia ni ą nie s ą pobierane od nich op ł aty. Natomiast posiadacze kart p ł atniczych uiszczaj ą bankom op ł aty za mo ż liwo ść pos ł ugiwania si ę tym ś rodkiem p ł atniczym. Rozwa ż aj ą c wzajemn ą zale ż no ść gotówki i karty p ł atniczej nale ż y jednocze ś nie stwierdzi ć , i ż zgodnie z art. 32 Ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. o Narodowym Banku Polskim (Dz. U. Nr 140, poz. 938 ze zm.), znaki pieni ęż ne emitowane przez NBP s ą prawnym ś rodkiem p ł atniczym w Polsce. Do ich emisji uprawniony jest wy łą cznie NBP (art. 4 ustawy o NBP). Natomiast karty p ł atnicze mog ą emitowa ć wszystkie banki 34 i nie maj ą one statusu prawnego ś rodka p ł atniczego. Równocze ś nie „pieni ą dz, jako przedmiot materialny, zawiera okre ś lony 33 Por. Decyzja Komisji, pkt 46. 34 Szerzej J. Kukulski Aspekty prawne bankowych kart p ł atniczych w polskim systemie pieni ęż nym Warszawa 2002 r. 38/91 przez pa ń stwo cyfrowy wyraz swej warto ś ci, natomiast karta p ł atnicza nie zawieraj ą c tego wprost, stanowi raczej wyraz zdolno ś ci p ł atniczej jej posiadacza.(...) Ż aden przepis prawa nie nak ł ada te ż na wierzyciela obowi ą zku przyj ę cia karty p ł atniczej, zatem tylko i wy łą cznie od jego swobodnej woli zale ż y to, czy j ą przyjmie.” 35 . Równie ż czek, jako papier warto ś ciowy, charakteryzuje si ę w ł a ś ciwo ś ciami zdecydowanie odmiennymi od karty p ł atniczej. Inkorporuje prawa, które mog ą zosta ć przeniesione na osob ę trzeci ą wraz z przeniesieniem w ł asno ś ci dokumentu. Natomiast karta p ł atnicza nie mo ż e by ć przedmiotem obrotu. Jest ona w ł asno ś ci ą emitenta, a posiadacz u ż ywa jej tylko na podstawie i w granicach umowy zawartej z emitentem. Dodatkowo podkre ś lenia wymaga fakt, i ż karta jest bezpieczniejsza od czeku dla przyjmuj ą cego p ł atno ść . Wreszcie nale ż y zauwa ż y ć i ż czeki praktycznie nie by ł y wykorzystywane w Polsce w obrocie detalicznym, za ś obecnie nie s ą ju ż przez polskie banki emitowane. P ł atno ś ci na odleg ł o ść , np. przelewy i polecenia zap ł aty, nie s ą wykorzystywane jako ś rodek p ł atniczy w placówkach handlowych, co czyni je ca ł kowicie niesubstytucyjnymi wzgl ę dem kart p ł atniczych. W ś wietle powy ż szego nale ż y uzna ć , i ż jakkolwiek karty p ł atnicze systemu Visa mog ą konkurowa ć z kartami p ł atniczymi systemu MasterCard oraz w mniejszym stopniu (z uwagi na ich mniejsz ą sie ć akceptacji) z pozosta ł ymi systemami kart p ł atniczych, takimi jak American Express i Diners Club, wreszcie w ograniczonym zakresie, zwi ą zanym z miejscem dokonywania transakcji, np. hipermarketem, czy stacj ą benzynow ą z kartami wydawanymi przez sieci handlowe lub koncerny petrochemiczne, inne ś rodki p ł atnicze nie stanowi ą dla kart bezpo ś redniej konkurencji. Tym samym nale ż y stwierdzi ć , i ż us ł ugi acquiringowe nie maj ą substytutów, które z punktu widzenia akceptantów mog ł yby stanowi ć dla nich alternatyw ę . W zwi ą zku z powy ż szym nale ż y uzna ć , i ż czynno ś ci umo ż liwiania transakcji kartowej i zapewniania prawid ł owego jej przebiegu dla ró ż nych, nie b ę d ą cych substytutami kart ś rodków p ł atniczych, nie stanowi zamiennika us ł ug acquiringowych zwi ą zanych z regulowaniem zobowi ą za ń konsumentów wobec akceptantów z tytu ł u p ł atno ś ci za nabywane przez konsumentów towary i us ł ugi za pomoc ą kart p ł atniczych, które na podstawie analizy w ł a ś ciwo ś ci poszczególnych ś rodków p ł atniczych nale ż y uzna ć za produktowy rynek w ł a ś ciwy w sprawie. Prawid ł owa definicja rynku w ł a ś ciwego musi bra ć pod uwag ę tak ż e substytucyjno ść po stronie poda ż y. Wyst ę puje ona wówczas, gdy producenci spoza okre ś lonego rynku mog ą na ń wej ść w krótkim okresie bez ponoszenia dodatkowych, znacznych kosztów lub ryzyka , w reakcji na niewielkie, trwa ł e zmiany w cenach wzgl ę dnych pomi ę dzy rynkami 36 . W takich okoliczno ś ciach nawet monopolista nie by ł by w stanie utrzymywa ć cen powy ż ej poziomu normalnie panuj ą cego w warunkach konkurencji, gdy ż próba ich podniesienia przyci ą gn ęł aby na rynek nowych konkurentów. W zwi ą zku z powy ż szym zjawiskiem produktowa definicja rynku musia ł aby zosta ć rozszerzona, tak by uwzgl ę dni ć wszystkie podmioty mog ą ce takiego wej ś cia dokona ć . Powy ż sze zjawisko nie b ę dzie mia ł o miejsca w odniesieniu do us ł ug analogicznych do acquiringu (takich jak np. odbieranie z punktów detalicznych i transport do banku gotówki), 35 Tam ż e . 36 Obwieszczenie Komisji Europejskiej o definiowaniu rynku w ł a ś ciwego, Dz. Urz. WE C 372 z 9 grudnia 1997r., pkt 20. 39/91 które dotycz ą innego rodzaju ś rodków p ł atniczych ni ż karty. Jakkolwiek funkcjonalnie czynno ś ci takie mog ą by ć podobne i polega ć na zapewnieniu w ł a ś ciwego przebiegu p ł atno ś ci oraz przep ł ywu ś rodków pieni ęż nych, w praktyce rodzaj u ż ytego ś rodka p ł atniczego w decyduj ą cym zakresie determinuje zakres dokonywanych czynno ś ci. I tak w przypadku obs ł ugi transakcji kartowych podstawowe czynno ś ci zwi ą zane s ą z zapewnieniem w ł a ś ciwej łą czno ś ci pomi ę dzy punktem sprzeda ż y i acquirerem oraz pomi ę dzy tymi ostatnim i sieci ą łą cz ą c ą cz ł onków danego systemu kartowego, jak równie ż ze sprawnym naliczeniem nale ż no ś ci w stosunku do akceptanta, natomiast odbiór i transport gotówki obejmuje przede wszystkim zapewnienie sprawnego odbioru gotówki oraz jej bezpiecznego dostarczenia do banku przeznaczenia. Tym samym mamy w tym przypadku do czynienia z zupe ł nie odmiennymi dziedzinami aktywno ś ci, a przej ś cie z jednej do drugiej musi si ę wi ą za ć z poniesieniem znacznych dodatkowych kosztów na odpowiednie wyposa ż enie oraz wynaj ę cie pracowników posiadaj ą cych szczególne umiej ę tno ś ci. Zasadnicze znaczenie w kontek ś cie substytucji po stronie poda ż y ma jednak fakt, i ż us ł ugi acquiringowe, podobnie jak wydawanie kart, s ą w systemach Visa i MasterCard, w ramach których emitowana jest znacz ą ca wi ę kszo ść kart p ł atniczych w Polsce, zastrze ż one dla banków cz ł onkowskich organizacji kartowych. Dlatego te ż nowe firmy, nieb ę d ą ce bankami, mog ą je ś wiadczy ć wy łą cznie jako agenci banków i musz ą si ę stosowa ć do wewn ę trznych regulacji sieci kart p ł atniczych, równie ż tych dotycz ą cych wysoko ś ci op ł aty interchange, co oznacza, i ż nie mog ą bez ponoszenia strat obni ż y ć prowizji za obs ł ug ę poni ż ej tej wielko ś ci. W praktyce nie jest wi ę c mo ż liwe wej ś cie na rynek us ł ug acquiringowych nowego, niebankowego podmiotu, dzia ł aj ą cego niezale ż nie od banków posiadaj ą cych licencj ę na us ł ugi acquiringowe od Visa lub MasterCard, nawet je ś li czynno ś ci, które wykonuje, s ą zasadniczo identyczne z dzia ł alno ś ci ą acquirerów w tym systemie i móg ł by je szybko zacz ąć wykonywa ć na rzecz akceptantów Visa i MasterCard bez ponoszenia dodatkowych, znacz ą cych kosztów. Bior ą c pod uwag ę powy ż sze, za produktowy rynek w ł a ś ciwy w sprawie nale ż y uzna ć rynek us ł ug acquiringowych zwi ą zanych z regulowaniem zobowi ą za ń konsumentów wobec akceptantów z tytu ł u p ł atno ś ci za nabywane przez konsumentów za pomoc ą kart p ł atniczych towary i us ł ugi. Rynek geograficzny Organ antymonopolowy ustali ł , i ż w niniejszej sprawie rynek geograficzny ma wymiar krajowy, obejmuj ą c swoim zasi ę giem terytorium Polski. Na taki zasi ę g rynku geograficznego wskazuje fakt, i ż krajowa op ł ata interchange, której stawki ustalane s ą kolektywnie przez banki w systemach Visa i MasterCard, pobierana jest w odniesieniu do dokonanych na terenie Polski transakcji kartami p ł atniczymi wydanymi przez banki zlokalizowane w Polsce. Zarówno do transakcji dokonanych w Polsce przez posiadaczy kart wydanych przez zagraniczne banki, jak i zagranicznych transakcji zrealizowanych przez posiadaczy kart wydanych przez polskie banki, zastosowanie maj ą inne stawki op ł aty interchange (stawki mi ę dzynarodowe). Tym samym zobowi ą zania konsumentów wobec akceptantów z tytu ł u zakupionych przez nich za pomoc ą kart p ł atniczych towarów i us ł ug regulowane s ą na podstawie odr ę bnych zasad, w szczególno ś ci przy odmiennych op ł atach ni ż w przypadku transakcji maj ą cych miejsce w innych krajach lub przy u ż yciu kart p ł atniczych wyemitowanych przez zagraniczne banki. 40/91 I. Uczestnictwo w porozumieniach ograniczaj ą cych konkurencj ę na rynku w ł a ś ciwym poprzez wspólne ustalanie wysoko ś ci stawek op ł aty interchange pobieranej od transakcji dokonywanych kartami systemów Visa i MasterCard w Polsce Zastosowanie prawa polskiego Zgodnie z art. 5 ust 1 ustawy zakazane s ą porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku w ł a ś ciwym. Zatem dla uznania porozumienia za spe ł niaj ą ce kryteria ustawowe, konieczne, a zarazem wystarczaj ą ce jest, aby celem lub skutkiem dzia ł a ń przedsi ę biorców by ł o naruszenie konkurencji. Nie ulega w ą tpliwo ś ci, i ż porozumienie w sprawie wspólnego ustalania op ł aty interchange przez banki mie ś ci si ę tak w przedmiotowym, jak i podmiotowym zakresie art. 5 ust. 1 ustawy antymonopolowej. W my ś l art. 4 pkt 1 ustawy antymonopolowej, przedsi ę biorc ą jest przedsi ę biorca w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie dzia ł alno ś ci gospodarczej (Dz. U. z 2004 r. Nr 173, poz. 1807 ze zm.), jak równie ż : − osoba fizyczna, osoba prawna, a tak ż e jednostka organizacyjna niemaj ą ca osobowo ś ci prawnej, organizuj ą ca lub ś wiadcz ą ca us ł ugi o charakterze u ż yteczno ś ci publicznej, które nie s ą dzia ł alno ś ci ą gospodarcz ą w rozumieniu przepisów o dzia ł alno ś ci gospodarczej, − osoba fizyczna wykonuj ą ca zawód we w ł asnym imieniu i na w ł asny rachunek lub prowadz ą ca dzia ł alno ść w ramach wykonywania takiego zawodu, − osoba fizyczna posiadaj ą ca akcje lub udzia ł y zapewniaj ą ce jej co najmniej 25% g ł osów w organach co najmniej jednego przedsi ę biorcy lub posiadaj ą ca kontrol ę , w rozumieniu pkt 13, nad co najmniej jednym przedsi ę biorc ą , cho ć by nie prowadzi ł a dzia ł alno ś ci gospodarczej w rozumieniu przepisów o dzia ł alno ś ci gospodarczej, je ż eli podejmuje dalsze dzia ł ania podlegaj ą ce kontroli koncentracji, o której mowa w art. 12 Ustawa o swobodzie dzia ł alno ś ci gospodarczej definiuje przedsi ę biorc ę jako osob ę fizyczn ą , osob ę prawn ą i jednostk ę organizacyjn ą nieb ę d ą ca osob ą prawn ą , której odr ę bna ustawa przyznaje zdolno ść prawn ą , wykonuj ą ca we w ł asnym imieniu dzia ł alno ść gospodarcz ą , okre ś lon ą w art. 2 tej ustawy jako zarobkowa dzia ł alno ść wytwórcza, budowlana, handlowa, us ł ugowa oraz poszukiwanie, rozpoznawanie i wydobywanie kopalin ze z ł ó ż , a tak ż e dzia ł alno ść zawodowa, wykonywana w sposób zorganizowany i ci ą g ł y. Do czasu wej ś cia w ż ycie ustawy o swobodzie dzia ł alno ś ci gospodarczej poj ę cie przedsi ę biorcy zdefiniowane by ł o w ustawie z dnia 19 listopada 1999 r. - Prawo dzia ł alno ś ci gospodarczej (Dz. U. z 1999 r. Nr 101, poz. 1178, z pó ź n. zm . ). Przedsi ę biorc ą w rozumieniu jej przepisów by ł a osoba fizyczna, osoba prawna oraz niemaj ą ca osobowo ś ci prawnej spó ł ka prawa handlowego, która zawodowo, we w ł asnym imieniu podejmuje i wykonuje dzia ł alno ść gospodarcz ą , zdefiniowan ą w art. 1 tej ustawy jako zarobkowa dzia ł alno ść wytwórcza, handlowa, budowlana, us ł ugowa oraz poszukiwanie, rozpoznawanie i eksploatacja zasobów naturalnych, wykonywana w sposób zorganizowany i ci ą g ł y. 41/91 Natomiast ustawa z dnia 24 lutego 1990 r. o przeciwdzia ł aniu praktykom monopolistycznym i ochronie interesów konsumentów za przedsi ę biorców uznawa ł a osoby fizyczne i prawne, a tak ż e jednostki organizacyjne nie maj ą ce osobowo ś ci prawnej, prowadz ą ce dzia ł alno ść gospodarcz ą albo organizuj ą ce lub ś wiadcz ą ce us ł ugi o charakterze u ż yteczno ś ci publicznej, które nie s ą dzia ł alno ś ci ą gospodarcz ą w rozumieniu ustawy z dnia 23 grudnia 1988 r. o dzia ł alno ś ci gospodarczej. Poniewa ż banki s ą osobami prawnymi, które zawodowo i we w ł asnym imieniu wykonuj ą w sposób ci ą g ł y i zorganizowany dzia ł alno ść us ł ugow ą , nie ulega w ą tpliwo ś ci, i ż wyczerpuj ą one definicj ę przedsi ę biorcy zawart ą zarówno w obecnych, jak i uprzednio obowi ą zuj ą cych przepisach ww. aktów prawnych. Za przedsi ę biorców nale ż y uzna ć równie ż cz ł onków Wnioskodawcy, zawodowo i we w ł asnym imieniu wykonuj ą cych w sposób ci ą g ł y i zorganizowany dzia ł alno ść us ł ugow ą w zakresie sprzeda ż y detalicznej towarów. Tym samym Wnioskodawca wype ł nia definicj ę zwi ą zku przedsi ę biorców, zawart ą w art. 4 pkt 2, okre ś laj ą c ą t ę instytucj ę jako izby, zrzeszenia i inne organizacje zrzeszaj ą ce przedsi ę biorców, jak równie ż zwi ą zki tych organizacji. Zgodnie z art. 4 pkt 4 ustawy przez porozumienia rozumie si ę : − umowy zawierane mi ę dzy przedsi ę biorcami, mi ę dzy zwi ą zkami przedsi ę biorców oraz mi ę dzy przedsi ę biorcami i ich zwi ą zkami albo niektóre postanowienia tych umów, − uzgodnienia dokonane w jakiejkolwiek formie przez dwóch lub wi ę cej przedsi ę biorców lub ich zwi ą zki, − uchwa ł y lub inne akty zwi ą zków przedsi ę biorców lub ich organów statutowych. Szeroka definicja porozumienia pozwala na obj ę cie zakazami wynikaj ą cymi z art. 5 ustawy wszelkich skoordynowanych dzia ł a ń niezale ż nie funkcjonuj ą cych przedsi ę biorców, które wywo ł uj ą lub mog ą wywo ł a ć negatywne skutki rynkowe w postaci wyeliminowania, ograniczenia lub naruszenia w inny sposób konkurencji. Dzia ł ania banków podejmowane na Forum Visa Polska oraz Forum MasterCard/Europay Polska, jak równie ż w ramach Organizacji Krajowej Visa Polska wyczerpuj ą przes ł anki art. 4 pkt 4 lit. b) i c) ustawy antymonopolowej, definiuj ą ce porozumienie odpowiednio jako dokonane w jakiejkolwiek formie uzgodnienia przez dwóch lub wi ę cej przedsi ę biorców lub ich zwi ą zki oraz uchwa ł y lub inne akty zwi ą zków przedsi ę biorców lub ich organów statutowych. Jak bezspornie wynika z wy ż ej przedstawionego materia ł u dowodowego, w trakcie spotka ń banków na obu forach dochodzi ł o do uzgodnie ń jednolitej wysoko ś ci stawek OI oraz przyj ę cia uchwa ł w sprawie wysoko ś ci stawki OI. Jednocze ś nie na podkre ś lenie zas ł uguje fakt, i ż nawet je ś li niektóre banki nie bra ł y udzia ł u w bezpo ś rednich uzgodnieniach stawek i g ł osowaniach, to jednak wydaj ą c karty jednego lub drugiego systemu, wzgl ę dnie obs ł uguj ą c transakcje w punktach handlowo-us ł ugowych, zaakceptowa ł y uzgodnione stawki op ł aty interchange i stawki te stosowa ł y. Nie ka ż de jednak porozumienie, którego skutkiem lub celem jest ograniczenie konkurencji podlega zakazowi zawartemu w art. 5 ust. 1 ustawy antymonopolowej. Zgodnie z art. 7 ust. 1 ww. ustawy Rada Ministrów mo ż e, w drodze rozporz ą dzenia, wy łą czy ć spod zakazu, o którym mowa w art. 5, porozumienia, które przyczyniaj ą si ę do polepszenia produkcji, 42/91 dystrybucji towarów lub do post ę pu technicznego lub gospodarczego, zapewniaj ą nabywcy lub u ż ytkownikowi odpowiedni ą cz ęść wynikaj ą cych st ą d korzy ś ci i które: − nie nak ł adaj ą na zainteresowanych przedsi ę biorców ogranicze ń , które nie s ą niezb ę dne do osi ą gni ę cia tych celów, − nie stwarzaj ą tym przedsi ę biorcom mo ż liwo ś ci wyeliminowania konkurencji na rynku w ł a ś ciwym w zakresie znacznej cz ęś ci okre ś lonych towarów. Je ś li porozumienie nie zosta ł o obj ę te wspomnianym rozporz ą dzeniem Rady Ministrów, ale spe ł nia przes ł anki zawarte w art. 7 ust. 1 ustawy antymonopolowej, Prezes UOKiK, zgodnie z art. 11 ust. 2 ww. ustawy wydaje decyzj ę o niestwierdzeniu stosowania praktyki naruszaj ą cej konkurencj ę . Ci ęż ar udowodnienia, i ż warunki zastosowania wy łą czenia zosta ł y spe ł nione, zgodnie z art. 6 ustawy z dnia 23 marca 1965 r. Kodeks cywilny (Dz. U. z dnia 18 maja 1964 r. ze zm.) spoczywa na przedsi ę biorcach b ę d ą cych stronami porozumienia, jako na osobach wywodz ą cych skutki prawne z faktu spe ł nienia przez porozumienie warunków wy łą czenia 37 . W dalszej cz ęś ci decyzji Prezes Urz ę du rozwa ż y ł , czy porozumienie w sprawie ustalania krajowych stawek op ł aty interchange narusza zakaz zawierania umów i porozumie ń ograniczaj ą cych konkurencj ę zawarty w artykule 5 ust. 1 ustawy antymonopolowej. Dokonuj ą c oceny, czy porozumienie ł amie ten zakaz, Prezes Urz ę du wzi ął pod uwag ę dwie zasadnicze kwestie: − czy celem lub skutkiem porozumie ń w sprawie wspólnego ustalania stawek op ł aty interchange by ł o wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku w ł a ś ciwym, − je ś li tak, to czy porozumienie spe ł nia warunki zawarte w art. 7 ust 1 ustawy antymonopolowej, co na mocy art. 11 ust 2 ustawy prowadzi ł oby do wydania przez Prezesa Urz ę du decyzji o niestwierdzeniu stosowania praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę . Dokonuj ą c oceny powy ż szych kwestii organ antymonopolowy posi ł kowa ł si ę orzecznictwem instytucji Wspólnoty Europejskiej, w szczególno ś ci Komisji i Europejskiego Trybuna ł u Sprawiedliwo ś ci, tak ż e w ocenie faktów, które mia ł y miejsce przed przyst ą pieniem Polski do Wspólnoty. Na Prezesie Urz ę du spoczywa bowiem obowi ą zek wyk ł adni krajowych przepisów o ochronie konkurencji w zgodzie z prawem wspólnotowym. Obowi ą zek taki jeszcze przed przyst ą pieniem Polski do Unii Europejskiej wynika ł z art. 68 i art. 69 Uk ł adu Europejskiego, ustanawiaj ą cego stowarzyszenie mi ę dzy Rzecz ą pospolit ą Polsk ą a Wspólnotami Europejskimi i ich pa ń stwami cz ł onkowskimi, podpisanego w Brukseli w dniu 16 grudnia 1991 r. (Dz. U. z 1994 r. Nr 11, poz. 38). Uk ł ad nakazywa ł Polsce zbli ż anie istniej ą cego i przysz ł ego ustawodawstwa do ustawodawstwa istniej ą cego we Wspólnocie – równie ż w dziedzinie dotycz ą cej ochrony konkurencji. S ą d Najwy ż szy, w wyroku z dnia 29 maja 2001 r., stwierdzi ł , i ż obowi ą zek ten realizowany mo ż e by ć zarówno przez tworzone ustawodawstwo, jak i w drodze wyk ł adni obowi ą zuj ą cych przepisów prawa 38 . Zastosowanie prawa wspólnotowego 37 Por. El ż bieta Modzelewska-W ą chal, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz., Warszawa 2002, s. 131 38 Wyrok S ą du Najwy ż szego z 29 maja 2001 r., sygn. akt I CKN 1217/98. 43/91 Zgodnie z art. 3 ust. 1 Rozporz ą dzenia Rady WE Nr 1/2003 w sprawie stosowania regu ł konkurencji zawartych w art. 81 i 82 TWE, je ś li urz ę dy ochrony konkurencji Pa ń stw Cz ł onkowskich stosuj ą krajowe przepisy z zakresu ochrony konkurencji do umów, decyzji stowarzysze ń przedsi ę biorstw lub uzgodnionych praktyk w rozumieniu art. 81 ust. 1 TWE, które mog ą wp ł ywa ć na handel mi ę dzy pa ń stwami cz ł onkowskimi w rozumieniu tego przepisu, b ę d ą te ż stosowa ć art. 81 Traktatu do takich umów, decyzji stowarzysze ń lub uzgodnionych praktyk. Bior ą c pod uwag ę fakt, i ż Polska przyst ą pi ł a do Wspólnoty Europejskiej 1 maja 2004 roku, ocena porozumie ń b ę d ą cych przedmiotem niniejszej decyzji z punktu widzenia mo ż liwo ś ci naruszenia prawa wspólnotowego odnosi si ę jedynie do okresu rozpoczynaj ą cego si ę od wspomnianej daty. Aby ustali ć , czy w przypadku przedmiotowych porozumie ń zastosowanie znajduje prawo wspólnotowe, nale ż y najpierw okre ś li ć , czy mog ą one wywiera ć wspomniany wp ł yw na handel pomi ę dzy pa ń stwami cz ł onkowskimi UE. Wp ł yw porozumie ń na handel mi ę dzy pa ń stwami cz ł onkowskimi UE Zgodnie z Obwieszczeniem Komisji Europejskiej w sprawie wytycznych dotycz ą cych poj ę cia wp ł ywu na handel, zawartego w artyku ł ach 81 i 82 TWE (Dz. Urz. WE, C 101/07 z 27 kwietnia 2004 r.), a tak ż e ustalonym orzecznictwem Europejskiego Trybuna ł u Sprawiedliwo ś ci uznaje si ę , ż e porozumienie mo ż e wp ł yn ąć na handel mi ę dzy pa ń stwami cz ł onkowskimi, je ż eli na podstawie wszystkich obiektywnych okoliczno ś ci faktycznych lub prawnych, mo ż na przewidzie ć z wystarczaj ą cym stopniem prawdopodobie ń stwa, ż e mog ł oby ono wywrze ć bezpo ś redni lub po ś redni, rzeczywisty lub potencjalny wp ł yw na wymian ę handlow ą mi ę dzy pa ń stwami cz ł onkowskimi. Wp ł yw taki nie musi by ć negatywny, a wymiana handlowa rozumiana jest szeroko, tak ż e obejmuje ona nie tylko przep ł yw towarów i us ł ug, lecz równie ż kapita ł u. Istnieje jednak wymóg, by wp ł yw na handel mia ł charakter dostrzegalny 39 . Na wst ę pie nale ż y zaznaczy ć , ż e porozumienia b ę d ą ce przedmiotem niniejszej decyzji obejmuj ą obszar ca ł ej Polski, wi ę c w my ś l wspomnianego obwieszczenia Komisji mog ą mie ć wp ł yw na handel mi ę dzy pa ń stwami cz ł onkowskimi, przyczyniaj ą si ę bowiem do podzia ł u Wspólnego Rynku na rynki narodowe, co pozostaje w sprzeczno ś ci z celami Traktatu o ustanowieniu Wspólnoty Europejskiej 40 . W ocenie Prezesa Urz ę du przedmiotowe porozumienia mog ą wywiera ć wp ł yw na handel pomi ę dzy pa ń stwami cz ł onkowskimi UE niezale ż nie od tego, czy op ł ata interchange jest ostatecznie przerzucana na klientów akceptantów, czy te ż nie. Przy za ł o ż eniu, ż e akceptanci kart przerzucaj ą ci ęż ar finansowy op ł aty interchange na klientów – konsumentów, nale ż a ł oby uzna ć , ż e op ł ata ta prowadzi do wzrostu cen towarów i us ł ug. Zasada niedyskryminacji (niepobierania dodatkowych op ł at), obowi ą zuj ą ca w umowach zawieranych z akceptantami kart Visa, nie pozwala bowiem na ustalanie odmiennych cen na towary w zale ż no ś ci od tego, czy p ł atno ść dokonywana jest za pomoc ą karty, czy te ż nie. Nawet w warunkach nieobowi ą zywania powy ż szej regu ł y (jak to ma miejsce w przypadku systemu MasterCard od 2005 r.) akceptanci rzadko pobieraj ą dodatkowe op ł aty za p ł atno ść kart ą . Jak wynika z przeprowadzonych na zlecenie Komisji Europejskiej bada ń dotycz ą cych zachowania akceptantów w Holandii i Szwecji, w których to krajach zniesiono zasad ę niepobierania 39 Por. sprawa 5/69, Völk, [1969] ECR 295, par. 7. 40 Pkt. 78 Obwieszczenia Komisji. 44/91 dodatkowych op ł at za transakcje kartowe, detali ś ci rzadko pobieraj ą takie op ł aty. Wynika to przede wszystkim z obawy o ewentualn ą utrat ę klientów, którzy negatywnie reaguj ą na takie zachowanie detalistów. Dodatkowo nale ż y zauwa ż y ć , ż e w sytuacji maj ą cej miejsce w Polsce, gdzie Visa utrzymuje w mocy zasad ę niedyskryminacji, pobieranie dodatkowych op ł at tylko od osób p ł ac ą cych kartami MasterCard najprawdopodobniej doprowadzi ł oby do zmiany przez banki kart na wydawane w systemie, wobec którego kart nie mo ż na stosowa ć dodatkowych op ł at. Pobieranie dodatkowych op ł at tylko od transakcji dokonywanych kartami jednego systemu nale ż a ł oby zatem uzna ć za nieracjonalne i przez to nieprawdopodobne. W powy ż szych warunkach niemo ż liwe lub niepraktyczne jest przerzucenie kosztów op ł aty interchange jedynie na towary, za które klient p ł aci kart ą , a zatem wzrost cen towarów i us ł ug dotyczy ł by wszystkich sprzedawanych w akceptuj ą cych karty punktach detalicznych towarów i us ł ug, niezale ż nie od tego, czy p ł aci si ę za nie gotówk ą , czy te ż kart ą . Wzrost cen prowadzi ł by do spadku popytu, który dotyka ł by zarówno producentów krajowych, jak i producentów z terytorium innych pa ń stw cz ł onkowskich UE. W zwi ą zku z tym móg ł by nast ą pi ć spadek importu do Polski towarów z pa ń stw cz ł onkowskich. Taki wp ł yw nale ż y uzna ć za dostrzegalny, gdy ż dotyczy ł by znacz ą cej cz ęś ci towarów i us ł ug sprzedawanych na terenie Polski. W przypadku gdyby akceptanci nie przerzucali op ł aty interchange na swoich klientów, lecz pokrywali j ą z w ł asnych ś rodków finansowych, wspomniane porozumienie prowadzi ł oby do uszczuplenia zysków detalistów, co z kolei sprawi ł oby, ż e handel detaliczny sta ł by si ę mniej korzystn ą bran żą z punktu widzenia inwestorów w porównaniu do sytuacji, gdy op ł ata interchange kszta ł towa ł aby si ę na poziomie wyznaczonym porozumieniem pomi ę dzy konkuruj ą cymi bankami. W takim wypadku porozumienie w sprawie op ł aty interchange mia ł oby po ś redni wp ł yw na handel wewn ą trz Wspólnoty poprzez sztuczne zmniejszenie atrakcyjno ś ci sektora handlu detalicznego w Polsce dla inwestorów, co doprowadzi ł oby do innej ni ż w wypadku nieistnienia porozumienia alokacji kapita ł u pomi ę dzy ró ż ne sektory gospodarki. Poniewa ż inwestorzy ze Wspólnoty posiadaj ą takie same mo ż liwo ś ci inwestowania w Polsce jak inwestorzy polscy, wspomniane zniekszta ł cenie dotyczy ł oby w tym samym stopniu jednych, jak i drugich, mo ż na zatem stwierdzi ć , i ż porozumienie w sprawie ustalania op ł aty interchange mo ż e wp ł ywa ć na handel wewn ą trz Wspólnoty. Równie ż w tym przypadku wp ł yw na handel by ł by dostrzegalny, gdy ż dotyczy ł by znacz ą cej cz ęś ci du ż ej bran ż y o szczególnym znaczeniu z punktu widzenia konsumentów. Podkre ś lenia wymaga równie ż fakt, i ż wi ę kszo ść uczestników obydwóch porozumie ń nale ż y do mi ę dzynarodowych korporacji, dzia ł aj ą cych w wielu pa ń stwach cz ł onkowskich UE. Jak zauwa ż y ł a Komisja Europejska w sprawie Industrial and medical gases 41 , sytuacja taka sprawia, i ż wszelkie zmiany ich pozycji konkurencyjnej w jednym pa ń stwie cz ł onkowskim b ę d ą mia ł y wp ł yw na pozycj ę grupy jako ca ł o ś ci. W ocenie KE, poprawa rentowno ś ci oddzia ł u przedsi ę biorcy w jednym kraju mo ż e wp ł ywa ć na handel mi ę dzy krajami cz ł onkowskimi, w szczególno ś ci poprzez zmiany w wyp ł acanych dywidendach oraz zapotrzebowaniu na ś rodki inwestycyjne 42 . Jak ju ż wspomniano, aby okre ś lone porozumienie wp ł ywaj ą ce na handel pomi ę dzy pa ń stwami podlega ł o zakazowi art. 81 ust 1 TWE, wspomniany wp ł yw musi mie ć charakter dostrzegalny. W szczególno ś ci istnieje domniemanie, zawarte w przytaczanym obwieszczeniu 41 Decyzja Komisji Europejskiej w sprawie nr COMP/E-3/36.700. 42 Pkt 371. 45/91 Komisji 43 , i ż w zasadzie nie mog ą mie ć wp ł ywu na handel porozumienia horyzontalne, które kumulatywnie spe ł niaj ą nast ę puj ą ce warunki: − łą czny udzia ł stron w dowolnym rynku w ł a ś ciwym wewn ą trz WE, na który porozumienie wywar ł o wp ł yw nie przekracza 5%, − łą czne roczne obroty osi ą gni ę te przez zainteresowane przedsi ę biorstwa na obszarze Wspólnoty, w zakresie produktów obj ę tych porozumieniem nie przekraczaj ą 40 milionów euro. Uzyskany materia ł dowodowy wskazuje, i ż ż aden z ww. warunków nie zosta ł spe ł niony, poniewa ż zarówno udzia ł y uczestników porozumie ń w rynku w ł a ś ciwym, jak równie ż osi ą gni ę te przez nich obroty wielokrotnie przekraczaj ą wielko ś ci okre ś lone w przywo ł anym obwieszczeniu Komisji. Bior ą c pod uwag ę powy ż sze ustalenie, jak równie ż przywo ł ane argumenty na rzecz dostrzegalno ś ci wp ł ywu przedmiotowych porozumie ń na handel pomi ę dzy pa ń stwami cz ł onkowskimi UE, nale ż y przyj ąć , i ż kryterium okre ś laj ą ce zakres zastosowania art. 3 Rozporz ą dzenia 1/2003 zosta ł o spe ł nione. Porozumienia w sprawie op ł aty interchange jako porozumienia ograniczaj ą ce konkurencj ę pomi ę dzy przedsi ę biorstwami w rozumieniu art. 81 TWE Art. 81 ust. 1 TWE stanowi, i ż niezgodne ze wspólnym rynkiem i zakazane s ą wszelkie porozumienia mi ę dzy przedsi ę biorstwami, wszelkie decyzje zwi ą zków przedsi ę biorstw i wszelkie praktyki uzgodnione, które mog ą wp ł ywa ć na handel pomi ę dzy Pa ń stwami Cz ł onkowskimi, a których celem lub skutkiem jest zapobie ż enie, ograniczenie lub zak ł ócenie konkurencji wewn ą trz wspólnego rynku, w szczególno ś ci za ś te, które polegaj ą m.in. na ustalaniu w sposób bezpo ś redni lub po ś redni cen zakupu lub sprzeda ż y lub innych warunków transakcji. Na podstawie zgromadzonego materia ł u dowodowego nale ż y uzna ć , ż e porozumienia w sprawie ustalania stawki interchange mieszcz ą si ę zarówno w zakresie przedmiotowym, jak i podmiotowym art. 81 TWE. Nie ulega bowiem w ą tpliwo ś ci fakt, i ż umowa zawarta pomi ę dzy bankami w sprawie ustalania OI stanowi porozumienie w rozumieniu wspomnianego artyku ł u. Poza sporem pozostaje równie ż fakt, i ż podmioty zawieraj ą ce wspomniane porozumienie by ł y przedsi ę biorstwami w znaczeniu nadanym temu poj ę ciu przez orzecznictwo Europejskiego Trybuna ł u Sprawiedliwo ś ci 44 . Antykonkurencyjne skutki porozumie ń w sprawie op ł aty interchange rozwa ż one zosta ł y w dalszej cz ęś ci decyzji. Zgodnie z ust. 3 art. 81 TWE postanowienia ust. 1 mog ą zosta ć uznane za niemaj ą ce zastosowania do maj ą cych wymiar wspólnotowy porozumie ń ograniczaj ą cych konkurencj ę , je ś li przyczyniaj ą si ę one do polepszenia produkcji lub dystrybucji produktów, b ą d ź do wspierania post ę pu technicznego lub gospodarczego przy zastrze ż eniu dla u ż ytkowników s ł usznej cz ęś ci korzy ś ci, która st ą d wynika bez: − nak ł adania na zainteresowane przedsi ę biorstwa ogranicze ń , które nie s ą niezb ę dne do osi ą gni ę cia tych celów, 43 Pkt 52 Obwieszczenia. 44 ETS przyjmuje, i ż „poj ę cie przedsi ę biorstwa obejmuje ka ż d ą jednostk ę zaanga ż owan ą w dzia ł alno ść gospodarcz ą , niezale ż nie od jej statusu prawnego i sposobu, w jaki jest finansowana” (Por. sprawa C-41/90, Höfner i Elser przeciwko Macroton, pkt 21). 46/91 − dawania przedsi ę biorstwom mo ż liwo ś ci eliminowania konkurencji w stosunku do znacznej cz ęś ci danych produktów. Art. 2 Rozporz ą dzenia 1/2003 przewiduje, i ż przedsi ę biorstwo lub zwi ą zek przedsi ę biorstw ubiegaj ą cy si ę o wy łą czenie na mocy art. 81 ust. 3 Traktatu ma obowi ą zek udowodni ć , ż e przes ł anki okre ś lone w tym przepisie zosta ł y spe ł nione. Zgodno ść porozumie ń ze wspólnotowym prawem konkurencji ma szczególne znaczenie dla ostatecznej decyzji w niniejszej sprawie, z uwagi na brzmienie art. 3 ust. 2 Rozporz ą dzenia 1/2003, który stwierdza wprost, i ż „zastosowanie krajowego prawa konkurencji nie mo ż e prowadzi ć do zakazania porozumie ń , decyzji zwi ą zków przedsi ę biorstw lub praktyk uzgodnionych, które mog ą wp ł ywa ć na handel miedzy Pa ń stwami Cz ł onkowskimi, lecz nie ograniczaj ą konkurencji w rozumieniu art. 81 ust. 1 Traktatu lub spe ł niaj ą przes ł anki art. 81 ust. 3 Traktatu, lub które obj ę te s ą rozporz ą dzeniem w celu stosowania art. 81 ust. 3 Traktatu”. Oznacza to, i ż w wypadku uznania przedmiotowych porozumie ń za zgodne z prawem wspólnotowym, nie mog ł yby by ć one zakazane na mocy prawa polskiego. Dlatego te ż zarówno zastosowanie art. 81 ust. 1, jak i 81 ust. 3 TWE do przedmiotowych porozumie ń zosta ł o uwa ż nie przeanalizowane przez Prezesa Urz ę du w dalszej cz ęś ci decyzji. Odczuwalno ść porozumie ń Zarówno na gruncie prawa wspólnotowego, jak i polskiego, jednym z warunków szkodliwo ś ci antykonkurencyjnego porozumienia jest jego odczuwalno ść . Oznacza to, i ż zakazowi nie podlegaj ą porozumienia, które ze wzgl ę du na bardzo s ł ab ą pozycj ę rynkow ą uczestników nie s ą w stanie negatywnie wp ł yn ąć na konkurencj ę na danym rynku. W prawie wspólnotowym koncepcja odczuwalno ś ci znajduje wyraz w Obwieszczeniu Komisji Europejskiej o porozumieniach mniejszej wagi ( de minimis ) (Dz. Urz. WE C 368/07 z 22 grudnia 2001), którego punkt 9 uznaje, i ż porozumienia horyzontalne, których uczestnicy posiadaj ą łą czny udzia ł w rynku mniejszy ni ż 10% nie podlegaj ą zakazowi zawartemu w art. 81 ust. 1 TWE 45 . Próg odczuwalno ś ci porozumie ń w prawie polskim zdefiniowany jest w art. 6 ust. 1 pkt 1 ustawy antymonopolowej, który przewiduje, i ż porozumienia horyzontalne, których uczestnicy posiadali łą cznie mniej ni ż 5% rynku w roku kalendarzowym poprzedzaj ą cym zawarcie porozumienia, uznawane s ą za bagatelne i wy łą czone spod zakazu porozumie ń ograniczaj ą cych konkurencj ę . Nie wszystkie jednak porozumienia mog ą by ć wy łą czone spod zakazu antykonkurencyjnych porozumie ń . Zarówno prawo polskie, jak i wspólnotowe przewiduje, i ż w przypadku niektórych rodzajów porozumie ń niewielki udzia ł w rynku jego uczestników nie stanowi podstawy do ich wy łą czenia spod wspomnianego zakazu. Zgodnie z art. 6 ust. 2 ustawy antymonopolowej dotyczy to szeregu porozumie ń , w szczególno ś ci za ś tych z nich, które polegaj ą na ustalaniu, po ś rednio lub bezpo ś rednio, cen i innych warunków sprzeda ż y lub zakupu towarów. Obwieszczenie Komisji Europejskiej o porozumieniach mniejszej wagi zawiera natomiast w punkcie 11 katalog rodzajów porozumie ń pomi ę dzy konkurentami, w stosunku do których nie stosuje si ę wy łą czenia pomimo niskiego udzia ł u jego uczestników w rynku. 45 Por. pkt 7 lit. a). W niniejszej sprawie móg ł by mie ć równie ż zastosowanie pkt 8, przewiduj ą cy próg 5%, jednak z ostro ż no ś ci Prezes Urz ę du zdecydowa ł si ę przyj ąć próg wy ż szy. 47/91 Nale ż y jednak zauwa ż y ć , i ż do dnia 1 maja 2004 r. wy łą czenie spod ustawowego zakazu antykonkurencyjnych porozumie ń , których uczestnicy posiadaj ą niewielki udzia ł w rynku, mia ł o charakter bezwzgl ę dny. Wspomniane wcze ś niej wyj ą tki od tej regu ł y wprowadzone zosta ł y ustaw ą o zmianie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz o zmianie niektórych innych ustaw z dnia 16 kwietnia 2004 r. (Dz. U. z 2004 r. nr 93, poz. 891 ). Wszechstronnie analizuj ą c wszelkie aspekty niniejszej sprawy, Prezes Urz ę du rozwa ż y ł zatem, czy ze wzgl ę du na udzia ł w rynku uczestników porozumie ń w sprawie ustalania stawek krajowej op ł aty interchange, powinny by ć one wy łą czone spod zakazu porozumie ń ograniczaj ą cych konkurencj ę , przewidzianego w art. 81 ust. 1 TWE oraz art. 5 ust. 1 ustawy antymonopolowej. W niniejszym post ę powaniu nie by ł o celowe zastosowanie testu bagatelno ś ci w brzmieniu przewidzianym przez ustaw ę antymonopolow ą . Dzia ł anie takie by ł oby nieracjonalne, bowiem rynek us ł ug acquiringowych zwi ą zanych z regulowaniem zobowi ą za ń konsumentów wobec akceptantów z tytu ł u p ł atno ś ci za nabywane przez konsumentów za pomoc ą kart p ł atniczych towary i us ł ugi, na którym zawarto porozumienia w sprawie ustalania krajowej op ł aty interchange, nie istnia ł lub mia ł zupe ł nie inn ą posta ć przed zawarciem tych ż e porozumie ń . Nie mo ż na jednak przyj ąć , i ż niemo ż no ść dos ł ownego zastosowania testu sformu ł owanego w art. 6 ust. 1 ustawy antymonopolowej powinna prowadzi ć do faktycznego ograniczenia skuteczno ś ci zasady bagatelno ś ci, której celem jest oddzielenie porozumie ń mniejszej wagi, które nie s ą w stanie wywrze ć na nim odczuwalnego wp ł ywu, od tych, które taki wp ł yw mie ć mog ą 46 . Dlatego te ż oceniaj ą c wp ł yw na konkurencj ę porozumie ń b ę d ą cych przedmiotem niniejszego post ę powania, w szczególno ś ci za ś badaj ą c, czy mog ą by ć one wy łą czone spod zakazu zawartego w art. 5 ust. 1 ustawy antymonopolowej z uwagi na swój bagatelny charakter, Prezes Urz ę du, wzi ął pod uwag ę dane z roku 2005. Udzia ł uczestników post ę powania w rynku w ł a ś ciwym obliczony zosta ł na podstawie warto ś ci transakcji kartowych w systemach Visa i MasterCard obs ł u ż onych przez nich lub przez dzia ł aj ą ce na podstawie umowy z nimi podmioty trzecie. Z danych dostarczonych przez banki – strony niniejszego post ę powania - wynika, i ż warto ść ta przekroczy ł a w 2005 r. 30 mld z ł . Poniewa ż ka ż dy z banków dzia ł aj ą cych jako acquirer w systemie Visa uczestniczy równie ż w jako acquirer lub emitent w systemie MasterCard i vice versa , t ę sam ą warto ść obs ł u ż onych transakcji nale ż y przypisa ć uczestnikom porozumienia w sprawie wspólnego ustalania stawek op ł aty interchange w systemie MasterCard. Dane Narodowego Banku Polskiego wskazuj ą , i ż w roku 2005 podmioty obs ł uguj ą ce transakcje kartowe w punktach detalicznych przetworzy ł y transakcje o warto ś ci 32 217 mln z ł 47 . Na podstawie powy ż szych informacji mo ż na stwierdzi ć , i ż udzia ł w rynku w ł a ś ciwym uczestników porozumienia dotycz ą cego wspólnego ustalania stawek krajowej op ł aty interchange w systemie Visa przekroczy ł w 2005 r. 90%, t ą sam ą wielko ść osi ą gaj ą c w przypadku uczestników analogicznego porozumienia w systemie MasterCard. Powy ż sze wskazuje, i ż ani pkt 9 przywo ł anego obwieszczenia Komisji Europejskiej, ani art. 6 ust. 1 pkt 1 ustawy antymonopolowej nie znajduj ą w przedmiotowej sprawie zastosowania. 46 Por. El ż bieta Modzelewska-W ą chal, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz., Warszawa 2002, s. 88. 47 Informacja o kartach p ł atniczych. II kwarta ł , Narodowy Bank Polski, wrzesie ń 2006 r., s. 13, opracowanie dost ę pne pod adresem http://www.nbp.gov.pl/systemplatniczy/karty/Q_02_2006.pdf . 48/91 Nie ma równie ż powodu, by przypuszcza ć , ż e suma udzia ł ów rynkowych stron - uczestników przedmiotowych porozumie ń w rynku w ł a ś ciwym by ł a przed rokiem 2005 znacz ą co odmienna, z uwagi na fakt, i ż od rozpocz ę cia dzia ł alno ś ci przez obydwa systemy w Polsce by ł y i s ą one zdecydowanie najpopularniejszymi systemami kartowymi, spotykaj ą cymi si ę w ograniczonym zakresie z istotn ą konkurencj ą ze strony innych systemów. Nale ż y jednak zauwa ż y ć , i ż zgodnie z praktyk ą orzecznicz ą instytucji wspólnotowych test oparty na udzia ł ach rynkowych dostarcza jedynie negatywnej wskazówki odno ś nie odczuwalno ś ci porozumienia, tj. porozumienie, którego uczestnicy posiadaj ą łą czny udzia ł w rynku w ł a ś ciwym na poziomie wy ż szym ni ż przewidziany w obwieszczeniu o porozumieniach mniejszej wagi, nie musi by ć automatycznie uznane za odczuwalne 48 . Istniej ą jednak inne poza wysokimi udzia ł ami uczestników porozumienia w rynku fakty, ś wiadcz ą ce o tym, i ż porozumienia w sprawie kolektywnego ustalania stawek op ł aty s ą odczuwalne. O kolektywnej sile ekonomicznej uczestników porozumie ń ograniczaj ą cych konkurencj ę na rynku us ł ug acquiringowych zwi ą zanych z regulowaniem zobowi ą za ń konsumentów wobec akceptantów z tytu ł u p ł atno ś ci za nabywane przez konsumentów za pomoc ą kart p ł atniczych towary i us ł ugi ś wiadczy równie ż liczba wydanych przez nich kart. Jak wynika z danych dostarczonych przez banki b ę d ą ce stronami niniejszego post ę powania, na koniec 2005 r. liczba wydanych przez nie kart Visa wynosi ł a [TAJEMNICA PRZEDSI Ę BIORSTWA] sztuk, za ś w przypadku kart MasterCard wielko ść ta kszta ł towa ł a si ę na poziomie [TAJEMNICA PRZEDSI Ę BIORSTWA] sztuk. Wed ł ug danych Narodowego Banku Polskiego na koniec roku 2005 liczba wyemitowanych kart p ł atniczych w Polsce wynosi ł a 20 370 311 sztuk. Oznacza to, i ż udzia ł kart wyemitowanych przez uczestników porozumienia w sprawie wspólnego ustalania stawek krajowej op ł aty interchange w systemie Visa w liczbie kart p ł atniczych ogó ł em wyniós ł w roku 2005 ok. [powy ż ej 80%, TAJEMNICA PRZEDSI Ę BIORSTWA], za ś udzia ł uczestników analogicznego porozumienia dotycz ą cego systemu MasterCard kszta ł towa ł si ę na poziomie ok. [powy ż ej 80%, TAJEMNICA PRZEDSI Ę BIORSTWA] 49 . Na koniec 2005 r. banki b ę d ą ce stronami niniejszego post ę powania łą cznie emitowa ł y co najmniej [powy ż ej 80%, TAJEMNICA PRZEDSI Ę BIORSTWA] wszystkich kart p ł atniczych w Polsce. Na istotn ą odczuwalno ść wspomnianych porozumie ń wskazuje równie ż znacz ą ca warto ść transakcji dokonywanych przy u ż yciu kart oraz zwi ą zana z nimi suma op ł at interchange pobieranych przez uczestników porozumie ń b ę d ą cych przedmiotem niniejszej decyzji. Zgodnie z danymi Narodowego Banku Polskiego, warto ść transakcji dokonywanych przy u ż yciu kart w roku 2005 przekroczy ł a 30 mld z ł . Nawet gdyby zastosowanie mia ł a do nich wy łą cznie najni ż sza obowi ą zuj ą ca w tym okresie stawka OI, oznacza ł oby to roczny transfer ze strony akceptantów i, ewentualnie, konsumentów w wysoko ś ci [powy ż ej 400 mln z ł , TAJEMNICA PRZEDSI Ę BIORSTWA], co jest bez w ą tpienia znaczn ą sum ą . W rzeczywisto ś ci wspomniana warto ść jest wy ż sza, z uwagi na fakt, i ż udzia ł p ł atno ś ci kartami kredytowymi i z odroczonym terminem p ł atno ś ci (od których to transakcji pobierana jest wy ż sza stawka op ł aty interchange) w p ł atno ś ciach kartowych w Polsce ogó ł em jest znaczny - 48 Por. Obwieszczenie KE o porozumieniach mniejszej wagi, pkt 24 oraz przypis 32. 49 Nale ż y mie ć na uwadze, i ż wielu uczestników porozumienia dotycz ą cego kart Visa jest równie ż cz ł onkami porozumienia w systemie MasterCard, dlatego te ż suma udzia ł ów kart wyemitowanych przez uczestników obydwóch wspomnianych porozumie ń w liczbie kart ogó ł em mo ż e przekracza ć 100% (w skrajnym przypadku, gdyby ka ż dy emitent kart Visa by ł zarazem emitentem kart MasterCard, suma ta wynios ł aby 200%). 49/91 w latach 2000-2004 zawsze przekracza ł 30%, w roku 2002 osi ą gaj ą c warto ść 45% 50 . Wobec rosn ą cej popularno ś ci kart kredytowych i obci ąż eniowych 51 nie ma równie ż powodu, by s ą dzi ć , i ż udzia ł transakcji za ich pomoc ą przeprowadzanych w ogóle transakcji kartowych spada. Podniesienia wymaga równie ż fakt, i ż popularno ść transakcji dokonywanych przy u ż yciu kart szybko ro ś nie, co ilustruje poni ż szy wykres: Wykres 1. Roczna warto ść transakcji kartowych w Polsce 0,00 5,00 10,00 15,00 20,00 25,00 30,00 35,00 2000 2001 2002 2003 2004 2005 Roczna warto ść transakcji kartowych w Polsce (mld z ł ) Ź ród ł o: opracowanie w ł asne na podstawie danych Europejskiego Banku Centralnego i Narodowego Banku Polskiego 52 . Rosn ą ca popularno ść tego typu transakcji oznacza, i ż ewentualne negatywne konsekwencje porozumie ń w sprawie ustalania op ł aty interchange b ę d ą coraz wi ę ksze, obejmowa ć b ę d ą te ż coraz szerszy kr ą g u ż ytkowników kart i akceptantów. W obliczu zarówno bardzo du ż ego udzia ł u uczestników porozumienia w rynku, jak równie ż znacznej i szybko rosn ą cej warto ś ci transakcji dokonywanych za pomoc ą kart p ł atniczych, nale ż y uzna ć porozumienia w sprawie ustalania stawek op ł aty interchange za odczuwalne. Antykonkurencyjno ść porozumie ń w sprawie wspólnego ustalania stawek krajowej op ł aty interchange 50 Blue Book. Payment and securities settlement systems in the European Union and the acceding countries. Addendum incorporating 2004 data. European Central Bank, March 2006, s. 400. 51 Por. dane Narodowego Banku Polskiego dotycz ą ce liczby wyemitowanych kart p ł atniczych od 1998 r., dost ę pne pod adresem internetowym http://www.nbp.gov.pl/systemplatniczy/karty/karty_emisja.xls , które wskazuj ą , i ż udzia ł kart kredytowych i obci ąż eniowych w ogóle wyemitowanych kart wzrós ł z 13,5% w pierwszym kwartale 1999 r. do 27,2% w trzecim kwartale roku 2006. 52 Dane za lata 2000 - 2004 zawieraj ą równie ż transakcje dokonywane polskimi kartami za granic ą , stanowi ą ce nie wi ę cej ni ż 7-8% wspomnianych wielko ś ci. Dane za rok 2005 obejmuj ą wy łą cznie transakcje dokonane polskimi kartami na terenie Polski (tj. takie, do których stosowane s ą krajowe stawki op ł aty interchange, ustalane przez banki b ę d ą ce stronami niniejszego post ę powania w drodze wielostronnego porozumienia). 50/91 W ocenie Prezesa UOKiK b ę d ą ce przedmiotem niniejszej decyzji porozumienia w sprawie wspólnego ustalania OI s ą porozumieniami pomi ę dzy konkurentami, których podstawowym antykonkurencyjnym skutkiem jest ograniczenie konkurencji pomi ę dzy bankami – acquirerami na rynku us ł ug acquiringowych zwi ą zanych z regulowaniem zobowi ą za ń konsumentów wobec akceptantów z tytu ł u p ł atno ś ci za nabywane przez konsumentów za pomoc ą kart p ł atniczych towary i us ł ugi. W wyniku przedmiotowych porozumie ń op ł ata pobierana od akceptantów zawiera jednolity (dla okre ś lonych rodzajów transakcji), znacz ą cy element kosztowy, jakim jest op ł ata interchange, ustalana w drodze wielostronnego porozumienia pomi ę dzy bankami. Powy ż sza op ł ata wyznacza minimalny pu ł ap dla op ł aty pobieranej przez acquirerów od sprzedawców detalicznych - akceptantów. Aby acquirerzy osi ą gn ę li zysk, wysoko ść pobieranych przez nich od akceptantów op ł at musi przewy ż sza ć wysoko ść op ł aty interchange - ró ż nica pomi ę dzy wysoko ś ci ą tych op ł at stanowi zysk acquirera, z którego musi pokry ć pozosta ł e koszty dzia ł alno ś ci. Tak wi ę c ż aden z obecnych na rynku acquirerów (lub dzia ł aj ą cych na podstawie umowy z nimi podmiotów) nie by ł by sk ł onny do obni ż enia pobieranej przez siebie op ł aty poni ż ej wysoko ś ci OI, która stanowi dominuj ą c ą cz ęść stawki op ł aty pobieranej od akceptantów. Wed ł ug danych uzyskanych przez Prezesa Urz ę du (por. punkt 3 ustale ń organu antymonopolowego) op ł ata interchange mo ż e stanowi ć ponad 90% op ł aty uiszczanej acquirerom przez akceptantów od ka ż dej transakcji dokonanej za pomoc ą karty p ł atniczej oraz odpowiada ć za ponad 80% kosztów dzia ł alno ś ci podmiotu obs ł uguj ą cego transakcje u akceptantów. W rezultacie porozumienie w sprawie op ł aty interchange znacz ą co ogranicza pole ewentualnej konkurencji cenowej pomi ę dzy acquirerami, polegaj ą cej na obni ż aniu poziomu pobieranych od akceptantów op ł at 53 , które w decyduj ą cym stopniu wyznaczane s ą przez element b ę d ą cy wynikiem porozumienia pomi ę dzy bankami uczestnicz ą cymi w systemie Visa i MasterCard, nie za ś konkurencji pomi ę dzy acquirerami. Podkre ś li ć nale ż y fakt, i ż op ł ata interchange stanowi ą ca tak znaczny element kosztowy op ł aty za obs ł ug ę transakcji pobieranej przez acquirerów od akceptantów ma charakter jednolity dla wszystkich acquirerów i nie podlega negocjacjom ze strony ostatecznie uiszczaj ą cych j ą akceptantów. Tym samym akceptanci nie s ą w stanie wykorzysta ć potencjalnie konkurencyjnej struktury rynku acquiringowego, na którym dzia ł a wi ę cej ni ż jeden podmiot, gdy ż ż aden z dzia ł aj ą cych na rynku acquirerów nie zaoferuje im ceny kszta ł tuj ą cej si ę poni ż ej poziomu op ł aty interchange. Charakterystyczne dla rynków konkurencyjnych zjawisko mo ż liwo ś ci negocjowania ceny ulega tutaj znacz ą cemu ograniczeniu, a natura takiego ograniczenia jest w zasadniczy sposób odmienna od granicy, jak ą procesowi obni ż ania cen w wyniku negocjacji wyznaczaj ą koszty dostawcy us ł ugi. O ile bowiem na konkurencyjnym rynku poziom kosztów ka ż dego z przedsi ę biorców w zasadniczym stopniu zale ż y od jego efektywno ś ci dzia ł ania oraz sprawno ś ci w negocjacjach z dostawcami, koszty zwi ą zane z op ł at ą interchange s ą jednakowe dla wszystkich acquirerów i w ż aden sposób nie wi ążą si ę z efektywno ś ci ą ich dzia ł ania na rynku. Ustanowienie stawek OI w ramach przedmiotowych porozumie ń nosi zatem cechy porozumienia pomi ę dzy konkurentami, którego skutkiem jest ograniczenie konkurencji na rynku w ł a ś ciwym. Przedmiotem ustale ń uczestników porozumie ń jest w niniejszym przypadku istotny warunek transakcji dokonywanych za pomoc ą kart p ł atniczych, jakim jest 53 Podobne stanowisko prezentuje Komisja Europejska - por. pkt 68 Decyzji. 51/91 wysoko ść op ł aty interchange. Z uwagi na powy ż sze, przedmiotowe porozumienia nale ż y zakwalifikowa ć jako naruszaj ą ce zarówno art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy antymonopolowej, jak i art. 81 ust. 1 TWE. Przedmiotowe porozumienia prowadz ą do obci ąż ania akceptantów wy ż szymi op ł atami z tytu ł u akceptacji kart, co powoduje wzrost ich kosztów, które mog ą by ć nast ę pnie, przerzucane, w ca ł o ś ci lub w cz ęś ci, na ich klientów poprzez wy ż sze ceny detaliczne. Je ś li w sklepach nie s ą stosowane odmienne ceny dla produktów kupowanych za pomoc ą kart i np. gotówki (mo ż na to osi ą gn ąć np. poprzez udzielanie rabatu klientowi p ł ac ą cemu ta ń szym z punktu widzenia akceptanta ś rodkiem p ł atniczym, co jednak jest sytuacj ą rzadko spotykan ą , jak zosta ł o to przedstawione w cz ęś ci dotycz ą cej wp ł ywu porozumie ń na handel mi ę dzy pa ń stwami cz ł onkowskimi UE), powy ż sza sytuacja mo ż e oznacza ć , i ż u ż ytkownicy gotówki, za akceptacj ę której detali ś ci nie ponosz ą ż adnych op ł at, subsydiuj ą u ż ytkowników kart, którzy swoj ą decyzj ą o zap ł acie kart ą nak ł adaj ą na sprzedawc ę dodatkowy koszt, w postaci ustalonej wspólnie przez banki op ł aty interchange, b ę d ą cej najistotniejszym elementem sk ł adowym op ł aty pobieranej przez acquirera. Bardzo istotny w powy ż szym kontek ś cie jest fakt, i ż konkurencja pomi ę dzy systemami kart p ł atniczych, takimi jak Visa i MasterCard, mo ż e, paradoksalnie, prowadzi ć do presji na wzrost stawek OI, nie za ś , jak w przypadku normalnych procesów rywalizacji ekonomicznej, do nacisku na jej spadek. Wynika to z faktu, i ż OI stanowi dochód dla emitenta (z praktycznego punktu widzenia jest dla niego ekwiwalentem prowizji od ka ż dej transakcji dokonanej za pomoc ą wyemitowanej przez niego karty) i im jest wi ę ksza, tym wi ę ksze korzy ś ci banki osi ą gaj ą z cz ł onkowstwa w systemie kart p ł atniczych. Bior ą c pod uwag ę swoje korzy ś ci ekonomiczne, b ę d ą one bardziej sk ł onne uczestniczy ć w systemie o wy ż szej OI, lub je ś li s ą cz ł onkami dwóch systemów (co jest mo ż liwe w przypadku Visa i MasterCard), b ę d ą wi ę cej wysi ł ku wk ł ada ć w promocj ę kart wydawanych w ramach systemu o wy ż szej op ł acie interchange (ewentualnie zaprzestan ą wydawania kart w systemie przynosz ą cym ni ż sze prowizje). Ilustruje to rozwój sytuacji na rynku polskim, gdzie MasterCard przez d ł ugi czas utrzymywa ł stawki OI na poziomie znacznie ni ż szym 54 , co nie doprowadzi ł o jednak wcale do odczuwalnego obni ż enia stawek OI przez Visa (czego mo ż na by oczekiwa ć na rynku, na którym funkcjonuje efektywna konkurencja), a wr ę cz przeciwnie – to MasterCard ostatecznie powróci ł do stawek wy ż szych. Tak d ł ugo utrzymuj ą ce si ę i znaczne ró ż nice w podstawowym parametrze funkcjonowania systemu kartowego, tj. op ł acie interchange, mog ł yby nawet wskazywa ć na fakt posiadania przez ka ż dy ze wspomnianych systemów znacz ą cej i w niewielkim tylko stopniu ograniczanej dzia ł aniami konkurenta si ł y rynkowej. W ocenie Prezesa Urz ę du mo ż liwo ść zaprzestania akceptacji kart p ł atniczych przez sprzedawców detalicznych nie b ę dzie stanowi ć przeciwwagi dla kolektywnej si ł y rynkowej banków wspólnie ustalaj ą cych stawki OI. Wynika to z faktu, i ż oprócz korzy ś ci transakcyjnych, jakie akceptanci mog ą uzyskiwa ć z przyjmowania kart p ł atniczych, na sk ł onno ść sprzedawców do akceptacji kart maj ą równie ż wp ł yw przewidywane przez nich zachowania klientów i konkurentów. Sprzedawca, rezygnuj ą c z akceptacji kart, ryzykuje, i ż klienci preferuj ą cy t ę form ę p ł atno ś ci przejd ą do konkurentów, przez co spadnie jego przychód. W takich warunkach racjonalniejsze dla sprzedawcy b ę dzie niewielkie podniesienie cen, rekompensuj ą ce zwi ę kszone koszty zwi ą zane z akceptacj ą kart p ł atniczych, co zmniejszy popyt na jego towary tylko w niewielkim stopniu, natomiast zapobiegnie przej ś ciu klientów 54 Por. pkt 4 ustale ń Prezesa Urz ę du. 52/91 preferuj ą cych karty do jego konkurentów. Powy ż szy mechanizm sprawia, i ż jedynie drastycznie wysoki poziom OI móg ł by doprowadzi ć do tego, by rezygnacja sprzedawców z akceptacji kart p ł atniczych sta ł a si ę powa ż nym czynnikiem ograniczaj ą cym wysoko ść OI 55 . W szczególno ś ci dotyczy to du ż ych akceptantów, których klientela w istotnej cz ęś ci mo ż e si ę takimi kartami pos ł ugiwa ć . Potencjalnym skutkiem porozumie ń w sprawie op ł aty interchange jest równie ż ograniczenie rozwoju nowych systemów p ł atniczych, które dla prawid ł owego funkcjonowania potrzebuj ą udzia ł u banków, np. jako emitentów. Banki nie b ę d ą sk ł onne uczestniczy ć w systemie, który nie b ę dzie im zapewnia ł zysków porównywalnych z tymi, jakie osi ą gaj ą dzi ę ki pobieraniu op ł aty interchange od ka ż dej transakcji dokonanej wydan ą przez nie kart ą . Tym samym nawet efektywniejszy (ta ń szy w eksploatacji) od systemów Visa i MasterCard system p ł atniczy mo ż e zosta ć pozbawiony szansy na rozwój, ze szkod ą dla innowacyjno ś ci bran ż y oraz strat ą dla konsumentów. Podsumowuj ą c rozwa ż ania dotycz ą ce antykonkurencyjnych skutków porozumie ń w sprawie wielostronnego ustalania stawek OI, nale ż y stwierdzi ć , i ż ograniczaj ą one konkurencj ę na rynku us ł ug acquiringowych zwi ą zanych z regulowaniem zobowi ą za ń konsumentów wobec akceptantów z tytu ł u p ł atno ś ci za nabywane przez konsumentów za pomoc ą kart p ł atniczych towary i us ł ugi. W ich rezultacie rosn ą koszty akceptantów, które ostatecznie, w ca ł o ś ci lub w cz ęś ci, mog ą by ć przerzucane na konsumentów w postaci wy ż szych cen dóbr i us ł ug, co w warunkach braku zró ż nicowania cen pomi ę dzy towarami nabywanymi za pomoc ą kart i za gotówk ę dodatkowo powoduje subsydiowanie u ż ytkowników kart przez osoby p ł ac ą ce gotówk ą . Wreszcie porozumienie w sprawie op ł aty interchange mo ż e prowadzi ć do ograniczenia innowacji w systemach p ł atniczych. Podkre ś li ć nale ż y równie ż , i ż jakkolwiek podstawowe ograniczenie konkurencji b ę d ą ce wynikiem porozumie ń w sprawie wysoko ś ci stawek op ł aty interchange ma miejsce na rynku us ł ug acquiringowych, na którym cz ęść banków – stron post ę powania nie dzia ł a, niemniej jednak z uwagi na sposób podejmowania decyzji na forach gromadz ą cych uczestników systemu Visa i systemu MasterCard w Polsce, zawarcie i skuteczne wprowadzenie w ż ycie porozumienia nie by ł oby mo ż liwe bez udzia ł u tak ż e tych banków, które nie ś wiadcz ą us ł ug acquiringowych. Co wi ę cej, banki emituj ą ce karty s ą beneficjentami porozumienia, poniewa ż dzi ę ki niemu uzyskuj ą dochód od ka ż dej transakcji przeprowadzonej przy u ż yciu wydanej przez nie karty. Nie mo ż e równie ż stanowi ć argumentu przemawiaj ą cego za ograniczeniem odpowiedzialno ś ci banków - stron post ę powania - fakt, i ż ustalanie stawek op ł aty interchange przewiduj ą ogólne regulacje Visa i MasterCard. Banki dysponowa ł y i dysponuj ą bowiem pe ł n ą swobod ą okre ś lania powy ż szej op ł aty, nic nie sta ł o i nie stoi zatem na przeszkodzie, by zosta ł a ona ustalona na poziomie, który nie prowadzi do ograniczenia konkurencji na rynku w ł a ś ciwym w sprawie. Bior ą c powy ż sze pod uwag ę , nale ż y przyj ąć , i ż porozumienia w sprawie wielostronnego ustalania stawek op ł aty interchange w systemach Visa i MasterCard naruszaj ą zarówno art. 81 ust. 1 TWE, jak i art. 5 ust 1 ustawy antymonopolowej. Niezb ę dno ść porozumie ń dotycz ą cych wspólnego ustalania op ł aty interchange w ś wietle Obwieszczenia Komisji Europejskiej w sprawie wytycznych dotycz ą cych zastosowania art. 81 ust. 1 TWE do porozumie ń poziomych 55 Pkt 80 Decyzji Komisji. 53/91 W swoim stanowisku strony, w szczególno ś ci Visa i MasterCard 56 , podnios ł y, i ż przedmiotowe porozumienia nie s ą obj ę te zakazem zawartym w art. 81 ust. 1 TWE, gdy ż stanowi ą porozumienia horyzontalne mi ę dzy konkurentami, którzy nie mog ą samodzielnie prowadzi ć dzia ł alno ś ci lub projektu. Zgodnie z pkt. 24 Obwieszczenia Komisji Europejskiej w sprawie wytycznych dotycz ą cych zastosowania art. 81 ust. 1 TWE do horyzontalnych porozumie ń o wspó ł pracy (zwanego dalej „Wytycznymi Horyzontalnymi”), porozumienia takie nie podlegaj ą zakazowi ze wzgl ę du na swoj ą natur ę . Zdaniem stron, bez uzgodnienia OI przez emitentów kart p ł atniczych istnienie systemu p ł atno ś ci kartami nie by ł oby mo ż liwe, gdy ż banki samodzielnie nie s ą w stanie stworzy ć systemu p ł atno ś ci kartami, zorganizowa ć sieci akceptantów, posiadaczy kart i systemu rozlicze ń . System taki musi by ć oparty na wspó ł pracy banków, a nieodzownym elementem tej wspó ł pracy jest stosowanie jednolitej op ł aty interchange. Jak stwierdza Visa w swoim stanowisku z 16 lipca 2001 r., „op ł ata interchange jest istotnym i minimalistycznym rozwi ą zaniem, które umo ż liwia ś wiadczenie konkurencyjnych us ł ug kart p ł atniczych przez podmioty, które samodzielnie nie by ł yby w stanie zaoferowa ć takich us ł ug.” W ocenie Visa „OI nie ogranicza konkurencji, gdy ż konkurencja ta nie istnia ł aby bez op ł aty”, a „ ż aden bank dzia ł aj ą cy w Polsce nie by ł by w stanie stworzy ć porównywalnego i niezale ż nego systemu o takiej skali i zasi ę gu globalnym, jak system Visa”. Podobnego zdania jest MasterCard, który w swoim uzupe ł niaj ą cym stanowisku w sprawie zarzutów stosowania praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę z dnia 28 pa ź dziernika 2005 r. wywodzi, i ż wielostronna OI jest niezb ę dnym elementem systemu kart p ł atniczych, b ę d ą cego umow ą zak ł adaj ą c ą wspóln ą sprzeda ż oraz komercjalizacj ę i standaryzacj ę . W ocenie MasterCard, poniewa ż „do udost ę pnienia karty p ł atniczej MasterCard dwóm grupom klientów bior ą cych udzia ł w transakcji System wymaga wspó ł pracy mi ę dzy wydawc ą i agentem rozliczeniowym”, oczywistym jest, w ś wietle pkt. 87 Wytycznych Horyzontalnych, ż e do takiego porozumienia o wspó ł pracy nie stosuj ą si ę postanowienia art. 81 ust. 1 TWE. Zdaniem Prezesa Urz ę du taka interpretacja przedmiotowych porozumie ń nie znajduje uzasadnienia. Pkt 24 Wytycznych Horyzontalnych wyra ź nie bowiem mówi, i ż kategorie umów, do których, ze wzgl ę du na ich natur ę , nie stosuje si ę postanowie ń art. 81 ust. 1 TWE dotycz ą kooperacji nie implikuj ą cej koordynacji konkurencyjnego zachowania stron na rynku . W tym samym punkcie stwierdza si ę , i ż wymienione w nim kategorie wspó ł pracy mog ą podlega ć ocenie z punktu widzenia art. 81 ust. 1 TWE, je ś li wspó ł praca taka obejmuje firmy o istotnej sile rynkowej i mo ż e powodowa ć problemy zwi ą zane z ograniczeniem dost ę pu do rynku. Jak zosta ł o przedstawione w cz ęś ci dotycz ą cej odczuwalno ś ci porozumie ń w sprawie wspólnego ustalania stawek op ł aty interchange, banki b ę d ą ce stronami niniejszego post ę powania posiadaj ą przesz ł o 90% udzia ł w rynku w ł a ś ciwym. Ich si ł a rynkowa dotyczy równie ż innych aspektów dzia ł alno ś ci zwi ą zanej z funkcjonowaniem systemu kart p ł atniczych – liczba kart p ł atniczych wydanych przez banki – strony niniejszego post ę powania stanowi ł a na koniec 2005 r. ponad 80% ogó ł u kart w Polsce. Porozumienia b ę d ą ce przedmiotem niniejszej decyzji mog ą równie ż wywo ł ywa ć problemy zwi ą zane z ograniczeniem innym przedsi ę biorcom dost ę pu do rynku, co zosta ł o przedstawione w cz ęś ci niniejszej decyzji dotycz ą cej ich antykonkurencyjno ś ci. Tym samym nie ulega w ą tpliwo ś ci, i ż nawet gdyby porozumienia te nie obejmowa ł y koordynacji konkurencyjnego zachowania stron na rynku, wci ąż wymaga ł yby oceny z punktu widzenia art. 81 ust. 1 TWE. 56 Argument powy ż szy podnios ł y równie ż inne strony, takie jak Pekao S.A. i Bank Handlowy (pisma z dn. 6 pa ź dziernika 2006 r.). 54/91 Dla oceny przedmiotowego zagadnienia istotna jest równie ż tre ść pkt. 19 Wytycznych Horyzontalnych, który stwierdza, i ż w przypadku porozumie ń , które nie maj ą za cel ograniczenia konkurencji, niezb ę dna jest analiza skutków porozumienia, przy czym dla stwierdzenia stosowalno ś ci art. 81 ust. 1 TWE powinna ona wykazywa ć , i ż mo ż na oczekiwa ć negatywnego wp ł ywu porozumienia na ceny, wielko ść produkcji, innowacj ę , wzgl ę dnie ró ż norodno ść lub jako ść dóbr. Jak zosta ł o to wskazane powy ż ej, porozumienia w sprawie wielostronnego ustalania stawek op ł aty interchange ograniczaj ą konkurencj ę na rynku us ł ug acquiringowych zwi ą zanych z regulowaniem zobowi ą za ń konsumentów wobec akceptantów z tytu ł u p ł atno ś ci za nabywane przez konsumentów za pomoc ą kart p ł atniczych towary i us ł ugi. Prowadz ą one do zwi ę kszenia kosztów akceptantów oraz, w takim zakresie w jakim s ą przerzucane na konsumentów, do wy ż szych cen detalicznych. Powy ż sze antykonkurencyjne skutki porozumie ń w sprawie wielostronnego ustalania stawek krajowej op ł aty interchange w systemach Visa i MasterCard, w ocenie organu antymonopolowego powoduj ą , i ż nie mo ż na wobec nich stosowa ć zapisów ww. obwieszczenia Komisji, natomiast w pe ł ni zastosowanie znajduj ą zapisy art. 81 TWE. Nale ż y ponadto podkre ś li ć , i ż , w przeciwie ń stwie do twierdze ń stron post ę powania, wielostronnie ustalana OI nie jest niezb ę dnym warunkiem istnienia i funkcjonowania systemu kart p ł atniczych. Podstawowe argumenty na rzecz niezb ę dno ś ci wielostronnie ustalanej op ł aty interchange przedstawiane przez strony w trakcie post ę powania sprowadzaj ą si ę do nast ę puj ą cych kwestii: − w systemach czterostronnych, z uwagi na konieczno ść wspó ł pracy wydawcy kart i acquirera, niezb ę dne jest istnienie mechanizmu, który zapewni ł by rozliczenie transakcji nawet je ś li podmioty te nie uzgodni ł y wcze ś niej dwustronnie warunków takiego rozliczenia; w przeciwnym razie, w warunkach obowi ą zywania kluczowej dla czterostronnych systemów kartowych zasady honorowania wszystkich kart powsta ł yby mo ż liwo ś ci „samowolnych zachowa ń oportunistycznych” 57 , − bilateralne negocjacje s ą zdecydowanie bardziej kosztown ą i mniej elastyczn ą alternatyw ą dla ustalania stawek OI w drodze wielostronnego porozumienia; uzgodnienie stawek w drodze dwustronnych negocjacji wymaga ł oby zawarcia znacznej liczby umów dwustronnych (w przypadku MasterCard ok. 100, w przypadku Visa co najmniej 190), co podnios ł oby koszty dzia ł ania systemu; koszty negocjacji zniech ę ca ł yby równie ż uczestników systemu do zmiany stawek OI, nawet, gdyby zmianie uleg ł o otoczenie konkurencyjne, w którym dzia ł a system 58 . W odniesieniu do pierwszego z powy ż szych argumentów, mo ż na podzieli ć zdanie stron, i ż w warunkach obowi ą zywania zasady honorowania wszystkich kart wydanych w ramach danego systemu konieczne jest ustalenie pewnych domy ś lnych regu ł , które obowi ą zywa ł yby w przypadku braku uzgodnie ń bilateralnych pomi ę dzy emitentem karty oraz acquirerem. W przeciwnym wypadku mog ł oby doj ść do sytuacji, w której emitenci uzyskaliby mo ż liwo ść wymuszania na acquirerach bardzo wysokich stawek OI, gdy ż ci ostatni, w warunkach obowi ą zywania zasady honorowania wszystkich kart, musieliby zawrze ć umowy z wszystkimi emitentami. W takiej sytuacji ka ż dy z wydawców kart uzyskiwa ł by bardzo du żą si łę negocjacyjn ą , gdy ż jego odmowa zawarcia porozumienia z acquirerem uniemo ż liwi ł aby temu ostatniemu funkcjonowanie na rynku, poniewa ż nie móg ł by on akceptowa ć wszystkich kart. 57 Stanowisko Uzupe ł niaj ą ce MasterCard, s.23, Stanowisko Visa, s. 28. 58 Stanowisko Uzupe ł niaj ą ce MasterCard, s.23. 55/91 Prezes Urz ę du zgadza si ę ze stwierdzeniem, i ż pewne domy ś lne regu ł y s ą w systemie czterostronnym konieczne. Nie mo ż na jednak, w ocenie organu antymonopolowego, z powy ż szego wywodzi ć , i ż zawarte przez banki porozumienia wielostronne w sprawie stawek OI by ł y i s ą niezb ę dne dla istnienia i funkcjonowania systemów kart p ł atniczych, jako ż e z przedstawionego powy ż ej argumentu wynika jedynie, i ż potrzebna jest z góry okre ś lona regu ł a post ę powania w wypadku, gdy emitent karty i akceptant nie s ą zwi ą zani umow ą dwustronn ą . Nie mo ż na natomiast bezkrytycznie twierdzi ć , i ż tak ą regu łą jest rozliczanie transakcji na podstawie ustalonej przez banki stawki. Organ antymonopolowy podziela opini ę Komisji Europejskiej, wyra ż on ą w jej Decyzji, i ż jedynymi przepisami niezb ę dnymi do funkcjonowania czterostronnego systemu kartowego, oprócz ustale ń dotycz ą cych formatu przesy ł anych danych etc., jest zobowi ą zanie uczestników systemu do akceptowania prawid ł owo dokonanej p ł atno ś ci oraz zakaz ustalania cen ex post przez jeden bank w stosunku do drugiego 59 . Mechanizm modyfikuj ą cy alokacj ę kosztów i przychodów pomi ę dzy uczestnikami systemu nie jest niezb ę dny. W ocenie Prezesa Urz ę du czterostronny system kart p ł atniczych móg ł by bez niego funkcjonowa ć , za ś koszty zwi ą zane ze ś wiadczeniem us ł ug acquiringowych lub wi ążą cych si ę z emisj ą kart mog ł yby by ć pokrywane bezpo ś rednio przez akceptantów (us ł ugi acquiringowe) oraz u ż ytkowników kart (zwi ą zane z emisj ą kart us ł ugi ś wiadczone przez emitentów). Rozwi ą zanie takie oznacza ł oby rozliczanie transakcji kartowych po ich warto ś ci nominalnej, bez potr ą cania przez wydawców kart op ł aty interchange, co skutkowa ł oby zniesieniem stworzonego przez wielostronnie ustalon ą OI ograniczenia konkurencji na rynku us ł ug acquiringowych zwi ą zanych z regulowaniem zobowi ą za ń konsumentów wobec akceptantów z tytu ł u p ł atno ś ci za nabywane na terenie Polski przez konsumentów za pomoc ą kart p ł atniczych towary i us ł ugi. Fakt, i ż systemy czterostronne mog ą funkcjonowa ć bez potr ą cania op ł aty interchange zosta ł przez Prezesa Urz ę du bezspornie ustalony 60 . Jak pokazuj ą dane dost ę pne dla du ń skiego (Dankort), holenderskiego (PIN) i norweskiego (Bank Axept) systemu kart p ł atniczych, brak op ł aty interchange nie przyczynia si ę do ograniczenia liczby u ż ytkowników kart, liczby transakcji, czy te ż ich warto ś ci. Wr ę cz przeciwnie, we wspomnianych systemach kartowych ka ż da z powy ż szych kategorii ro ś nie i to w znacznym tempie. Za nieuzasadnione nale ż y zatem uzna ć stwierdzenia przedstawiane w trakcie post ę powania przez strony, i ż brak lub te ż zbyt niski (lecz wci ąż dodatni) poziom op ł aty interchange spowodowa ł by „nieunikniony” i „druzgoc ą cy dla systemu” spadek liczby posiadaczy kart oraz poziomu ich wykorzystania 61 , wzgl ę dnie próba odzyskania kosztów od u ż ytkowników kart doprowadzi ł aby do „znacznego spadku warto ś ci i wolumenu us ł ug p ł atniczych” 62 . Równie ż drugi z przedstawionych argumentów nie zas ł uguje w ocenie Prezesa Urz ę du na uwzgl ę dnienie. Przede wszystkim nale ż y zauwa ż y ć , ż e opiera si ę on na za ł o ż eniu, i ż w systemie kart p ł atniczych konieczna jest niezerowa stawka op ł aty interchange, co, jak wskazano, nie jest prawd ą . Abstrahuj ą c jednak od powy ż szego faktu, zdaniem organu antymonopolowego w ą tpliwe jest twierdzenie, by, z uwagi na koszty transakcyjne, negocjacje pomi ę dzy uczestnikami systemu Visa lub MasterCard by ł y nieop ł acalne. Nale ż y zauwa ż y ć , i ż acquirerzy lub dzia ł aj ą ce na podstawie umowy z nimi podmioty trzecie prowadz ą negocjacje z ka ż dym ze swych klientów-akceptantów i zawieraj ą z nimi odr ę bne umowy, które nie ró ż ni ą si ę co do zasady od uzgodnienia wysoko ś ci op ł aty interchange, gdy ż przedmiotem 59 Pkt. 59 Decyzji KE. 60 Por. cz ęść 2 ustale ń Prezesa Urz ę du. 61 Stanowisko Uzupe ł niaj ą ce MasterCard, s 8. 62 Stanowisko Visa, s. 25. 56/91 porozumienia jest tak ż e prowizja, któr ą druga strona umowy jest zobowi ą zana ui ś ci ć kontrahentowi. Z uwagi na liczb ę akceptantów (wed ł ug danych NBP by ł o ich na koniec pierwszego kwarta ł u 2006 r. nieco poni ż ej 79 tys.), umów takich jest znacz ą co wi ę cej ni ż potencjalnych dwustronnych porozumie ń w sprawie wysoko ś ci op ł aty interchange. Oznacza to, i ż koszty transakcyjne negocjacji nie stanowi ą przeszkody dla dwustronnego negocjowania stawek OI. Z tego samego powodu za niewiarygodne nale ż y uzna ć twierdzenie, by negocjacje bilateralne powodowa ł y znacz ą cy spadek elastyczno ś ci w dostosowaniu si ę do otoczenia konkurencyjnego. Uwag ę nale ż y równie ż zwróci ć na fakt, i ż teoretycznie niemal ka ż de porozumienie cenowe prowadzi do oszcz ę dno ś ci kosztów transakcyjnych – odbiorcy produktów skartelizowanej bran ż y nie musz ą bowiem sprawdza ć ofert poszczególnych producentów, gdy ż wiedz ą , ż e nie b ę d ą si ę one od siebie ró ż ni ć . Nikt jednak nie utrzymuje, i ż taki efekt kartelu powinien zapewni ć mu wy łą czenie spod ogólnego zakazu porozumie ń ograniczaj ą cych konkurencj ę . Z powy ż szych wzgl ę dów nie mo ż na uzna ć porozumie ń w sprawie wielostronnego ustalania stawek OI za niezb ę dne do istnienia czterostronnych systemów kartowych. Podkre ś lenia wymaga, i ż przedmiotem oceny organu antymonopolowego w niniejszym punkcie nie jest zagadnienie, czy w przypadku braku przedmiotowych porozumie ń system kart p ł atniczych dzia ł a ł by „przy zachowaniu obecnych korzy ś ci i powszechno ś ci” 63 , czy te ż by ł by on porównywalny pod wzgl ę dem charakteru ś wiadczonych us ł ug lub efektywno ś ci 64 . Taka ocena, bior ą ca pod uwag ę ewentualne prokonkurencyjne skutki porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę , mo ż e by ć bowiem dokonana jedynie w kontek ś cie art. 81 ust. 3, co potwierdza zarówno praktyka Komisji Europejskiej, jak i orzecznictwo s ą dów wspólnotowych. W szczególno ś ci pkt 11 Obwieszczenia Komisji Europejskiej w sprawie wytycznych dotycz ą cych stosowania art. 81 ust. 3 TWE 65 (dalej zwane „Wytycznymi w sprawie stosowania art. 81 ust. 3 TWE”) wyra ź nie okre ś la sposób oceny porozumie ń z punktu widzenia art. 81 TWE. Jego brzmienie nie pozostawia w ą tpliwo ś ci, i ż taka ocena sk ł ada si ę z dwóch cz ęś ci: − okre ś lenia, czy porozumienie mog ą ce wp ł ywa ć na handel pomi ę dzy pa ń stwami cz ł onkowskimi Wspólnoty ma antykonkurencyjny cel, wzgl ę dnie rzeczywiste lub potencjalne antykonkurencyjne skutki, − je ś li porozumienie zostaje uznane za ograniczaj ą ce konkurencj ę , rozwa ż enia ewentualnych prokonkurencyjnych skutków porozumienia oraz oceny, czy przewa ż aj ą one nad antykonkurencyjnymi skutkami tego porozumienia, która to ocena dokonywana jest wy łą cznie w ramach wyznaczonych przez art. 81 ust. 3 TWE. Z kolei S ą d Pierwszej Instancji w orzeczeniu w sprawie Metropole 66 stwierdzi ł , i ż pro- i antykonkurencyjne skutki porozumie ń mo ż na rozwa ż a ć jedynie w ramach art. 81 ust. 3 (wówczas art. 85 ust. 3) TWE, a artyku ł ten straci ł by du ż o ze swej efektywno ś ci, gdyby takie badanie mia ł o by ć przeprowadzane w ramach art. 81 ust. 1 (wówczas art. 85 ust. 1 TWE) 67 . S ą d potwierdzi ł , i ż oceniaj ą c stosowalno ść art. 81 ust. 3 (wówczas art. 85 ust. 3) TWE do porozumie ń , nale ż y wzi ąć pod uwag ę rzeczywiste warunki w których funkcjonuj ą , w szczególno ś ci za ś kontekst gospodarczy, w jakim dzia ł aj ą przedsi ę biorstwa, produkty lub 63 Stanowisko Uzupe ł niaj ą ce MasterCard, s. 26. 64 Stanowisko Visa, s. 26. 65 Dz Urz. WE C 101/08 z 27 kwietnia 2004 r. 66 Sprawa T-112/99, Metropole Television i in. przeciwko Komisji. 67 Tam ż e, pkt 74. 57/91 us ł ugi, których dotyczy porozumienie i faktyczn ą struktur ę rynku. W ocenie S ą du takie podej ś cie ma na celu ograniczenie nieuzasadnionego stosowania art. 81 ust. 1 (wówczas art. 85 ust. 1) TWE do porozumie ń , których konsekwencj ą jest ograniczenie swobody dzia ł ania przedsi ę biorstw, jednak podkre ś lenia zdaniem S ą du wymaga fakt, i ż nie oznacza ono, ż e niezb ę dne jest rozwa ż enie pro- i antykonkurencyjnych skutków porozumienia na etapie stwierdzenia, czy zakaz zawarty w art. 81 ust. 1 (wówczas art. 85 ust. 1) TWE ma do niego zastosowanie 68 . Podsumowuj ą c rozwa ż ania zawarte w niniejszym punkcie nale ż y stwierdzi ć , i ż porozumienia w sprawie wielostronnego ustalania stawek op ł aty interchange nie mog ą by ć traktowane jako „z samej natury” wy łą czone spod zakresu art. 81 ust. 1 TWE ani jako ograniczenia niezb ę dne dla funkcjonowania systemu czterostronnych kart p ł atniczych. Fakt, czy wielostronne ustalanie stawek OI ma prokonkurencyjne skutki, które by przewa ż a ł y antykonkurencyjne konsekwencje tego typu porozumie ń , zostanie przeanalizowany w dalszej cz ęś ci decyzji, po ś wi ę conej zastosowaniu art. 81 ust. 3 TWE oraz, odpowiednio, art. 11 ust. 2 ustawy antymonopolowej. Przedmiotowe porozumienia nie podlegaj ą wy łą czeniu równie ż na mocy przepisów polskich. W polskim porz ą dku prawnym obowi ą zuj ą , wydane na mocy delegacji zawartej w art. 7 ustawy antymonopolowej, rozporz ą dzenia Rady Ministrów, które wy łą czaj ą spod zakazu przewidzianego w art. 5 ust 1 tej ż e ustawy nast ę puj ą ce kategorie porozumie ń : − niektóre porozumienia zawierane pomi ę dzy przedsi ę biorcami prowadz ą cymi dzia ł alno ść ubezpieczeniow ą 69 , − niektóre porozumienia w sprawie transferu technologii 70 , − niektóre porozumienia specjalizacyjne i badawczo-rozwojowe 71 , − okre ś lone porozumienia wertykalne 72 , − okre ś lone porozumienia wertykalne w sektorze pojazdów samochodowych 73 . W ż adnym z powy ż szych rozporz ą dze ń nie przewidziano mo ż liwo ś ci wy łą czenia porozumienia z kategorii, do której mo ż na by zaliczy ć porozumienia w sprawie wspólnego ustalania krajowej op ł aty interchange. W szczególno ś ci mo ż liwo ś ci takiej nie przewiduje rozporz ą dzenie Rady Ministrów z dnia 13 sierpnia 2002 roku w sprawie wy łą czenia okre ś lonych porozumie ń specjalizacyjnych i porozumie ń badawczo-rozwojowych spod zakazu porozumie ń ograniczaj ą cych konkurencj ę . 68 Tam ż e, pkt 76 i 77. 69 Rozporz ą dzenie Rady Ministrów z dnia 30 lipca 2002 r. w sprawie wy łą czenia niektórych kategorii porozumie ń , zawieranych mi ę dzy przedsi ę biorcami prowadz ą cymi dzia ł alno ść ubezpieczeniow ą , spod zakazu porozumie ń ograniczaj ą cych konkurencj ę (Dz. U. z 2002 r., nr 137, poz. 1151). 70 Rozporz ą dzenie Rady Ministrów z dnia 30 lipca 2002 r. w sprawie wy łą czenia niektórych kategorii porozumie ń dotycz ą cych transferu technologii spod zakazu porozumie ń ograniczaj ą cych konkurencj ę (Dz. U. z 2002 r., nr 137, poz. 1152). 71 Rozporz ą dzenie Rady Ministrów z dnia 13 sierpnia 2002 r. w sprawie wy łą czenia okre ś lonych porozumie ń specjalizacyjnych i porozumie ń badawczo-rozwojowych spod zakazu porozumie ń ograniczaj ą cych konkurencj ę (Dz. U. z 2002 r., nr 142, poz. 1188). 72 Rozporz ą dzenie Rady Ministrów z dnia 13 sierpnia 2002 r. w sprawie wy łą czenia okre ś lonych porozumie ń wertykalnych spod zakazu porozumie ń ograniczaj ą cych konkurencj ę (Dz. U. z 2002 r., nr 142, poz. 1189 z pó ź n. zm.). 73 Rozporz ą dzenie Rady Ministrów z dnia 28 stycznia 2003 r. w sprawie wy łą czenia okre ś lonych porozumie ń wertykalnych w sektorze pojazdów samochodowych spod zakazu porozumie ń ograniczaj ą cych konkurencj ę (Dz. U. z 2003 r., nr 38, poz. 329 z pó ź n. zm.). 58/91 Mo ż liwo ść wy łą czenia porozumie ń dotycz ą cych wspólnego ustalania op ł aty interchange spod zakazu zawartego w art. 81 ust. 1 TWE oraz art. 5 ust. 1 ustawy antymonopolowej Stwierdziwszy fakt zawarcia porozumie ń , ich antykonkurencyjny skutek, jak równie ż fakt, i ż w pe ł ni ma do nich zastosowanie art. 81 ust. 1 TWE oraz art. 5 ust. 1 ustawy antymonopolowej, Prezes Urz ę du rozwa ż y ł , czy wymienione porozumienia spe ł niaj ą przes ł anki, o których mowa w art. 81 ust. 3 TWE oraz w art. 7 ust. 1 ustawy antymonopolowej, co stanowi ł oby podstaw ę do, odpowiednio, wy łą czenia ich spod zakazu zawartego w art. 81 ust. 1 TWE lub niestwierdzenia, na podstawie art. 11 ust. 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, stosowania praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę . Jak zosta ł o wspomniane, zgodnie z art. 81 ust. 3 TWE postanowienia art. 81 ust. 1 TWE mog ą zosta ć uznane za niemaj ą ce zastosowania do ograniczaj ą cych konkurencj ę porozumie ń mi ę dzy przedsi ę biorcami, je ś li przyczyniaj ą si ę one do polepszenia produkcji lub dystrybucji produktów, b ą d ź do wspierania post ę pu technicznego lub gospodarczego przy zastrze ż eniu dla konsumentów s ł usznej cz ęś ci korzy ś ci, która st ą d wynika bez: − nak ł adania na zainteresowane przedsi ę biorstwa ogranicze ń , które nie s ą niezb ę dne do osi ą gni ę cia tych celów, − dawania przedsi ę biorstwom mo ż liwo ś ci eliminowania konkurencji w stosunku do znacznej cz ęś ci danych produktów. Identyczne warunki wy łą czenia porozumienia spod zakazu porozumie ń ograniczaj ą cych konkurencj ę obowi ą zuj ą w prawie polskim i sformu ł owane s ą w art. 7 ust. 1 ustawy antymonopolowej. Powy ż sze cztery warunki maj ą charakter kumulatywny, co oznacza, i ż niespe ł nienie cho ć by jednego z nich przez porozumienie skutkuje niemo ż liwo ś ci ą wy łą czenia go spod zakazu zawartego w art. 81 ust. 1 TWE lub w art. 5 ust. 1 ustawy antymonopolowej. Zgodnie z art. 2 Rozporz ą dzenia 1/2003 przedsi ę biorstwo lub stowarzyszenie przedsi ę biorstw ubiegaj ą ce si ę o wy łą czenie z tytu ł u art. 81 ust. 3 Traktatu ma obowi ą zek udowodnienia, ż e warunki tego ust ę pu zosta ł y spe ł nione. Podobny rozk ł ad ci ęż aru dowodu przewiduje prawo polskie. Zgodnie z art. 6 Kodeksu cywilnego obowi ą zek udowodnienia, i ż warunki zastosowania wy łą czenia zosta ł y spe ł nione spoczywa na przedsi ę biorcach b ę d ą cych stronami porozumienia, jako na osobach wywodz ą cych skutki prawne z faktu spe ł nienia przez porozumienie warunków wy łą czenia. Z uwagi na fakt, i ż , jak zosta ł o powy ż ej przedstawione, kryteria wy łą czenia porozumienia spod zakazu zawartego w art. 5 ust. 1 ustawy antymonopolowej s ą identyczne z rozwi ą zaniami przyj ę tymi w prawie wspólnotowym, ocena taka z perspektywy prawa wspólnotowego i polskiego zostanie dokonana łą cznie. Warunek pierwszy wy łą czenia: przyczynianie si ę porozumie ń w sprawie OI do polepszenia produkcji lub dystrybucji produktów, b ą d ź do wspierania post ę pu technicznego lub gospodarczego 59/91 Aby porozumienie ograniczaj ą ce konkurencj ę mog ł o zosta ć wy łą czone na podstawie art. 81 ust. 3 TWE lub art. 11 ust. 2 ustawy antymonopolowej, musi ono przyczynia ć si ę do polepszenia produkcji lub dystrybucji produktów (w art. 7 ust. 1 ustawy antymonopolowej mowa jest o towarach), b ą d ź do wspierania post ę pu technicznego lub gospodarczego. Jakkolwiek powy ż sze zapisy odwo ł uj ą si ę do poj ę cia produktu, Wytyczne w sprawie stosowania art. 81 ust. 3 TWE wprost wskazuj ą , i ż przez analogi ę znajduj ą one zastosowanie równie ż w stosunku do us ł ug 74 . Na podkre ś lenie zas ł uguje fakt, i ż pod uwag ę mog ą by ć brane jedynie obiektywne korzy ś ci p ł yn ą ce z danego porozumienia. Korzy ś ci wynikaj ą ce z wykorzystywania si ł y rynkowej przez strony porozumienia (takie, jak na przyk ł ad ni ż sze koszty produkcji p ł yn ą ce z monopolistycznego ograniczenia jej wielko ś ci, czy te ż ni ż sze wydatki na reklam ę wynikaj ą ce z mniejszej intensywno ś ci konkurencji) nie mog ą zosta ć uwzgl ę dnione, poniewa ż nie maj ą ż adnych prokonkurencyjnych skutków rynkowych 75 . Wytyczne w sprawie stosowania art. 81 ust. 3 TWE przewiduj ą równie ż 76 , i ż twierdzenia wskazuj ą ce na korzy ś ci ekonomiczne wynikaj ą ce z danego porozumienia musz ą by ć uzasadnione, tak by mo ż na by ł o stwierdzi ć : − natur ę korzy ś ci, na które powo ł uj ą si ę strony, − zwi ą zek pomi ę dzy porozumieniem oraz wspomnianymi korzy ś ciami, − prawdopodobie ń stwo oraz wielko ść ka ż dej ze wskazywanych korzy ś ci oraz − jak i kiedy ka ż da ze wskazywanych korzy ś ci zosta ł aby osi ą gni ę ta. Wspomnie ć nale ż y równie ż , i ż przedmiotem analizy w niniejszym punkcie jest fakt spe ł nienia pierwszego warunku wy łą czenia przez porozumienia dotycz ą ce ustalania krajowych stawek op ł aty interchange w systemach Visa i MasterCard, nie jest nim natomiast kwestia spe ł nienia wspomnianego warunku przez systemy Visa i MasterCard jako takie. Dla ostatecznego rozstrzygni ę cia sam fakt ewentualnego przyczyniania si ę przez czterostronne systemy kart p ł atniczych do polepszenia produkcji lub dystrybucji produktów, b ą d ź do wspierania post ę pu technicznego lub gospodarczego nie jest decyduj ą cy, istotne jest jedynie, czy powy ż sz ą w ł a ś ciwo ść wykazuj ą porozumienia b ę d ą ce przedmiotem niniejszej decyzji. Argumenty stron W ocenie stron, w szczególno ś ci Visa i MasterCard, OI nie stanowi op ł aty za us ł ug ę 77 . Zdaniem wspomnianych organizacji op ł ata interchange pe ł ni rol ę mechanizmu równowa żą cego koszty i korzy ś ci w ramach czterostronnego systemu kartowego. Zdaniem Visa mechanizm taki jest niezb ę dny, ze wzgl ę du na fakt rozdzielenia w systemach czterostronnych funkcji emitenta karty i acquirera, co powoduje, i ż w przeciwie ń stwie do systemów trójstronnych, w systemach Visa i MasterCard nie ma pojedynczego podmiotu ponosz ą cego wszystkie koszty i otrzymuj ą cego wszystkie korzy ś ci z istnienia systemu. Cz ęść kosztów ponoszona jest przez wydawców kart, cz ęść za ś przez acquirerów, a podmioty te, nie dokonuj ą c transferu pomi ę dzy sob ą , mog ą odzyskiwa ć swoje koszty jedynie od tych grup podmiotów korzystaj ą cych z kart, z którymi maj ą bezpo ś redni ą styczno ść – zasadniczo emitenci mog ą bezpo ś rednio pobiera ć op ł aty tylko od u ż ytkowników kart, za ś acquirerzy ograniczeni s ą w tym wzgl ę dzie do akceptantów. Takie spojrzenie na system czterostronny 74 Wytyczne w sprawie stosowania art. 81 ust. 3 TWE, pkt 48. 75 Tam ż e, pkt 49. 76 Tam ż e, pkt 51. 77 Pocz ą tkowo MasterCard prezentowa ł pogl ą d, i ż OI stanowi op ł at ę za us ł ugi ś wiadczone akceptantom, jednak w pó ź niejszej fazie post ę powania przyj ęł a stanowisko zbie ż ne z Visa (por. Stanowisko Uzupe ł niaj ą ce MasterCard , s. 18). 60/91 jest jednak zdaniem Visa niew ł a ś ciwe – jego rzeczywisty charakter mo ż na dostrzec jedynie patrz ą c na uczestnicz ą ce w nim banki jako na jeden podmiot ś wiadcz ą cy jedn ą us ł ug ę . Dodatkowo system kart p ł atniczych charakteryzuje si ę wyst ę powaniem tzw. sieciowych efektów zewn ę trznych – akceptanci odnosz ą korzy ś ci z wi ę kszej liczby u ż ytkowników kart, którzy mog ą dokonywa ć zakupów w ich sklepach, za ś dla u ż ytkowników kart korzystny jest wzrost liczby akceptantów, gdy ż umo ż liwia to p ł acenie kart ą w wi ę kszej ilo ś ci punktów. System kartowy jest zatem dla jego uczestników tym cenniejszy, im wi ę cej uczestniczy w nim akceptantów i u ż ytkowników kart. W takich warunkach, jak oceniaj ą organizacje kartowe, niezb ę dne jest istnienie mechanizmu koordynacyjnego, jakim jest op ł ata interchange, wynagradzaj ą ca wydawców kart za korzy ś ci, jakie odnosz ą dzi ę ki nim pozostali uczestnicy systemu, które to korzy ś ci bez istnienia OI nie by ł yby uwzgl ę dniane przez wydawc ę kart w rachunku ekonomicznym, przez co ten emitowa ł by mniej kart, ni ż by ł oby to ekonomicznie optymalne, a „potencja ł ” systemu nie zosta ł by zrealizowany 78 . Zdaniem MasterCard dwie grupy u ż ytkowników, które zg ł aszaj ą zapotrzebowanie na p ł atno ś ci kart ą , tj. u ż ytkownicy kart oraz akceptanci, charakteryzuj ą si ę ś cis łą komplementarno ś ci ą popytu, tj. „niemo ż liwa jest realizacja us ł ug w zakresie p ł atno ś ci kartami jednej grupie klientów bez jednoczesnego zrealizowania tej us ł ugi na rzecz drugiej grupy” 79 . Powy ż sze zjawisko MasterCard okre ś la jako „wspólny popyt”. Równie ż emitenci kart oraz acquirerzy s ą ś ci ś le wspó ł zale ż ni w zakresie ś wiadczenia us ł ug akceptantom i u ż ytkownikom kart, jako ż e „bez wydawcy niemo ż liwe by ł oby dostarczenie akceptantowi ż adnego produktu, a bez agenta rozliczeniowego niemo ż liwe by ł oby dostarczenie produktu posiadaczowi karty” 80 . MasterCard podnosi ponadto, i ż koszty dzia ł ania systemu kartowego s ą w rzeczywisto ś ci kosztami wspólnymi, ponoszonymi przez akceptantów i emitentów, których alokacja mi ę dzy uczestników systemu b ę dzie zawsze arbitralna 81 . Jakkolwiek z uwagi na „wspólny popyt” u ż ytkowników kart i akceptantów nie istnieje „jedynie s ł uszny” sposób alokacji kosztów w takich warunkach, w ocenie MasterCard najefektywniejszym sposobem odzyskiwania kosztów jest „ustalenie cen w oparciu o elastyczno ść cen w celu maksymalizacji wielko ś ci produkcji oraz po to, aby łą czna suma przychodów uzyskanych z cen wp ł aconych przez dwie strony popytu równa ł a si ę łą cznemu kosztowi us ł ug ś wiadczonych na rzecz stron” 82 . Dalej MasterCard precyzuje, i ż oznacza ł oby to, i ż wielko ść systemu zostanie zmaksymalizowana, gdy op ł ata interchange zostanie ustalona na takim poziomie, ż e „ łą czne koszty ponoszone przez wydawców i agentów rozliczeniowych b ę d ą dzielone pomi ę dzy posiadaczy kart i akceptantów proporcjonalnie do warto ś ci, jak ą ka ż dy z nich przypisuje ś wiadczonej us ł udze” 83 . Powy ż sze stwierdzenia mo ż na sprowadzi ć do argumentu, i ż banki uczestnicz ą ce w czterostronnym systemie kart p ł atniczych wspólnie ś wiadcz ą us ł ugi dwóm grupom u ż ytkowników systemu, wspólnie ponosz ą c koszty takiej dzia ł alno ś ci. Op ł ata interchange 78 Stanowisko Visa, s 11. 79 Stanowisko Uzupe ł niaj ą ce MasterCard, s. 6. 80 Tam ż e, s. 7. 81 Tam ż e, s. 6. 82 Tam ż e. 83 Tam ż e, s. 9. 61/91 stanowi efektywne narz ę dzie alokacji kosztów pomi ę dzy akceptantów i u ż ytkowników kart, a zatem jest niezb ę dna dla istnienia systemu. Ponadto, zdaniem stron, w czterostronnym systemie kartowym emitenci kart nie bior ą pod uwag ę wszystkich konsekwencji swoich dzia ł a ń dla acquirerów i vice versa – zbyt wysokie op ł aty dla u ż ytkowników kart pobierane przez emitentów mog ą doprowadzi ć do zmniejszenia popularno ś ci tego ś rodka p ł atniczego, zmniejszonej gotowo ś ci detalistów do przyjmowania kart, a w konsekwencji spadku przychodów acquirerów. Op ł ata interchange, pozwalaj ą c na realokacj ę kosztów w ramach systemu zapobiega negatywnym konsekwencjom opisanego zjawiska i umo ż liwia uzyskanie najkorzystniejszego z punktu widzenia wielko ś ci systemu rozk ł adu kosztów i op ł at. W zwi ą zku z powy ż szymi w ł a ś ciwo ś ciami systemów czterostronnych oraz op ł aty interchange, wspólne jej ustalanie przyczynia si ę do lepszego wykorzystania potencja ł u wspomnianych systemów z korzy ś ci ą dla wszystkich uczestników oraz prowadzi do wzrostu konkurencji w zakresie us ł ug zwi ą zanych z wydawaniem kart i rozliczaniem dokonanych nimi transakcji. W trakcie post ę powania strony przedstawi ł y równie ż organowi antymonopolowemu kalkulacje kosztowe, w oparciu o które od dnia 1 stycznia 2006 r. (system MasterCard) oraz od dnia 21 stycznia 2006 r. (system Visa) zacz ęł y opiera ć krajowe stawki OI. Zarówno Visa, jak i MasterCard, zaprezentowa ł y pogl ą d, i ż wykonanie wspomnianych kalkulacji oraz zastosowanie si ę do ich wyników sprawia, i ż stawki krajowej op ł aty interchange ustalane s ą w zgodzie z zasadami uznanymi za w ł a ś ciwe przez Komisj ę Europejsk ą w jej Decyzji, w szczególno ś ci za ś , ż e ustalana wielosatronnie OI, jako oparta na obiektywnej podstawie, przyczynia si ę do post ę pu technicznego i ekonomicznego zapewniaj ą c konsumentom s ł uszny udzia ł w korzy ś ciach wynikaj ą cych z jej wspólnego ustalania przez uczestników porozumie ń . Stanowisko Prezesa Urz ę du W ocenie Prezesa Urz ę du nie mo ż na zgodzi ć si ę z argumentacj ą stron dotycz ą c ą wspólnego ś wiadczenia us ł ug przez emitentów i acquirerów. Nale ż y zauwa ż y ć , i ż us ł ugi te s ą ś wiadczone przez wspomniane podmioty odmiennym grupom – u ż ytkownikom kart w przypadku emitentów i akceptantom w przypadku acquirerów – przy czym nie ma zazwyczaj wi ę zi handlowych lub gospodarczych pomi ę dzy emitentami i akceptantami oraz acquirerami i u ż ytkownikami kart. Nie mo ż na zatem mówi ć o „wspólnym produkcie” w postaci systemu p ł atniczego, lecz raczej o odr ę bnych, jakkolwiek wspó ł zale ż nych dziedzinach dzia ł alno ś ci, które prowadzone s ą przez odr ę bne podmioty, posiadaj ą ce odmiennych klientów i ponosz ą ce odr ę bne koszty. Okoliczno ść , i ż obydwa rodzaje dzia ł alno ś ci s ą wzgl ę dem siebie komplementarne i niezb ę dne do przeprowadzenia transakcji kartowej nie oznacza w ocenie organu antymonopolowego, i ż s ą one dostarczane wspólnie. Tym samym nie mo ż na równie ż przyj ąć twierdzenia, i ż emitenci kart oraz acquirerzy ponosz ą „wspólne koszty”. Nawet gdyby wbrew wcze ś niejszym rozwa ż aniom przyj ąć , i ż podmioty te w jakimkolwiek sensie ś wiadcz ą wspóln ą us ł ug ę , nie ulega w ą tpliwo ś ci, i ż czynno ś ci podejmowane przez emitentów kart znacz ą co ró ż ni ą si ę od tych, które stanowi ą przedmiot dzia ł alno ś ci acquirerów. Oprócz samej natury wspomnianych czynno ś ci (zwi ą zanych odpowiednio z wydawaniem kart oraz pozyskiwaniem nowych akceptantów i obs ł ug ą transakcji kartowych) ś wiadczy o tym m.in. fakt, i ż obs ł ug ę transakcji kartowych u 62/91 akceptantów prowadz ą , na podstawie umów z bankami, tak ż e podmioty specjalizuj ą ce si ę wy łą cznie w tej dzia ł alno ś ci i nie zajmuj ą ce si ę wydawaniem kart (tak jest np. w przypadku najwi ę kszego na polskim rynku podmiotu obs ł uguj ą cego transakcje kartowe w punktach detalicznych – PolCardu). Równie ż wiele banków ogranicza si ę tylko do wydawania kart, nie prowadz ą c dzia ł alno ś ci w charakterze acquirerów. Wskazuje to wyra ź nie na odr ę bno ść kosztów dzia ł alno ś ci zwi ą zanej z obs ł ug ą u ż ytkowników kart oraz kosztów czynno ś ci zwi ą zanych z obs ł ug ą akceptantów. Wreszcie nale ż y zauwa ż y ć , i ż nawet je ż eli przedsi ę biorcy wspó ł pracuj ą przy dostarczaniu us ł ugi lub produktu ró ż nym grupom odbiorców, wzgl ę dnie wspólnie si ę do tego przyczyniaj ą , nie oznacza to, i ż ponosz ą wspólne koszty. W ocenie Prezesa Urz ę du nieprzekonuj ą ce s ą równie ż argumenty dotycz ą ce ”wspólnego popytu” ze strony akceptantów i u ż ytkowników kart. Okoliczno ść , i ż nie mo ż na dokona ć transakcji bez udzia ł u obydwóch jej stron nie jest w ż aden sposób wyj ą tkowa – dotyczy ona w zasadzie ka ż dego rynku. Podobnie jak akceptant bez u ż ytkownika karty, ż aden sprzedawca nie mo ż e funkcjonowa ć bez nabywcy. Nie maj ą tutaj znaczenia motywy dla których sprzedawca sprzedaje, a nabywca nabywa, w przeciwnym wypadku nale ż a ł oby przyj ąć , ż e, przyk ł adowo, w ł a ś ciciele stacji benzynowych i posiadacze samochodów charakteryzuj ą si ę „wspólnym popytem”, poniewa ż bez firm wydobywaj ą cych i przetwarzaj ą cych rop ę naftow ą nie mo ż na by dostarczy ć posiadaczom samochodów benzyny, natomiast ci ostatni nie korzystaliby z us ł ug w ł a ś cicieli stacji benzynowych, gdyby nie zakupili uprzednio samochodu od jego producenta. Podobnie jak w powy ż szym przypadku, popyt u ż ytkowników kart i akceptantów na transakcje kartowe nale ż y uzna ć za wspó ł zale ż ny, w tym sensie, i ż popyt sprzedawców na transakcje jest pochodn ą zapotrzebowania na transakcje wyra ż anego przez kupuj ą cych, w ż adnym jednak wypadku nie mo ż na powiedzie ć , i ż popyt obydwóch tych grup jest „wspólny”. Tym samym za ł o ż enie, i ż z uwagi na „wspólny popyt” akceptantów i posiadaczy kart koszty dzia ł ania systemu p ł atniczego musz ą by ć dzielone za pomoc ą op ł aty interchange pomi ę dzy wspomniane podmioty nie jest uzasadnione. Oceniaj ą c podstawowe argumenty odnosz ą ce si ę do korzy ś ci z wielostronnego ustalania krajowej OI, nale ż y podnie ść , i ż strony nie dowiod ł y, ż e takie korzy ś ci rzeczywi ś cie istniej ą , raczej wskaza ł y, i ż mog ą one w pewnych warunkach zaistnie ć . W szczególno ś ci podkre ś lenia wymaga wysoce teoretyczny charakter uzasadnie ń przedstawionych przez strony. Wydaj ą si ę one zak ł ada ć , i ż poziom OI w sposób naturalny kszta ł tuje si ę na ekonomicznie efektywnym poziomie, nawet je ś li podstaw ą jego ustalania s ą nieoparte na ż adnych obiektywnych podstawach decyzje banków, jak to mia ł o miejsce do ko ń ca 2005 r. w przypadku obydwóch systemów 84 . Przyk ł adowo, w swoim Stanowisku Visa stwierdza wprost, i ż „Op ł at ę Interchange okre ś lono w Polsce w wysoko ś ci w ł a ś ciwej dla polskiego rynku” 85 , cho ć nie podaje ż adnych konkretnych, udokumentowanych podstaw dla takiego przekonania. Natomiast MasterCard, jeszcze jako Europay International, w stanowisku przekazanym Prezesowi Urz ę du ograniczy ł si ę do przedstawienia korzy ś ci wynikaj ą cych z funkcjonowania czterostronnego systemu kart p ł atniczych oraz zapewnienia, i ż dla dzia ł alno ś ci systemu Europay niezb ę dne jest istnienie op ł aty interchange 86 . Jakkolwiek strony przedstawiaj ą argumenty natury wysoce teoretycznej, teoria ekonomiczna, na której si ę opieraj ą , a mianowicie analiza W. F. Baxtera, na któr ą powo ł uj ą si ę zarówno Visa, jak i MasterCard (przy czym ten ostatni podaje j ą jako podstaw ę wyznaczania opartej na 84 Nowe, odzwierciedlaj ą ce wyniki analiz kosztowych, stawki zosta ł y wprowadzone w systemie MasterCard od pocz ą tku 2006 roku, za ś w systemie Visa od 21 stycznia tego samego roku. 85 Stanowisko Visa, s. 37. 86 Stanowisko Europay International z dn. 16 lipca, s. 20-23. 63/91 kosztach wielostronnej OI 87 ), opiera si ę na za ł o ż eniach, które powszechnie uznawane s ą za b łę dne, co stwierdzaj ą równie ż J.- Ch. Rochet i J. Tirole w przedstawionym przez Visa artykule pt.: „Analiza ekonomiczna op ł aty interchange w systemach kart p ł atniczych” 88 . Podej ś cie Baxtera, zak ł adaj ą ce rozk ł adanie kosztów systemu kartowego wed ł ug sk ł onno ś ci akceptantów oraz u ż ytkowników kart do p ł acenia odpowiednio za mo ż liwo ść akceptowania oraz dokonywania transakcji kartowych nie uwzgl ę dnia faktu, i ż indywidualna sk ł onno ść akceptanta do przyjmowania kart mo ż e istotnie przeszacowywa ć korzy ś ci, jakie wspólnie odnosz ą akceptanci z przyjmowania p ł atno ś ci kartowych. Wynika to z faktu, i ż akceptanci kieruj ą si ę nie tylko korzy ś ciami transakcyjnymi, jakie mogliby odnie ść z przyjmowania kart (np. ni ż sze koszty obs ł ugi p ł atno ś ci), ale bior ą tak ż e pod uwag ę zachowanie swoich konkurentów. W warunkach gdy konkurenci równie ż przyjmuj ą karty, akceptant b ę dzie sk ł onny akceptowa ć op ł at ę za obs ł ug ę transakcji (której g ł ównym sk ł adnikiem jest OI) na poziomie wy ż szym ni ż ewentualne oszcz ę dno ś ci kosztowe czy te ż zwi ę kszenie sprzeda ż y, jakich móg ł by si ę ewentualnie spodziewa ć w zwi ą zku z przyjmowaniem kart, gdy ż decyzja o zaprzestaniu akceptacji najprawdopodobniej doprowadzi ł aby do utraty przez akceptanta na tyle istotnej liczby klientów, ż e bardziej op ł acalna strategi ą sta ł aby si ę akceptacja wysokiej op ł aty transakcyjnej oraz niewielkie podniesienie cen w celu jej zrekompensowania 89 . Poniewa ż w wy ż ej opisanych warunkach cz ęść lub nawet ca ł o ść dodatkowej sprzeda ż y akceptantów kart by ł aby konsekwencj ą przesuni ę cia popytu od konkuruj ą cych z nimi detalistów, korzy ś ci z akceptowania kart dla akceptantów jako ca ł o ś ci mog ł yby by ć bardzo niskie lub zerowe, cho ć indywidualny akceptant by ł by gotów zap ł aci ć du ż o wi ę cej za niedopuszczenie do utraty cz ęś ci klientów (co mog ł oby mie ć miejsce, gdyby zaprzesta ł akceptacji kart). Jak ujmuj ą to Tirole i Rochet, „punkty handlowo-us ł ugowe w mniejszym stopniu opieraj ą si ę [wysokim op ł atom od transakcji dokonywanych za pomoc ą kart p ł atniczych – przyp. Prezesa Urz ę du] indywidualnie ni ż czyni ł yby to wspólnie” 90 . W takich okoliczno ś ciach traktowanie indywidualnej sk ł onno ś ci akceptantów do przyjmowania kart jako odzwierciedlenia korzy ś ci uzyskiwanych przez nich z dzia ł ania systemu kartowego oraz u ż ycie tej wielko ś ci jako podstawy do oszacowania w ł a ś ciwego roz ł o ż enia kosztów pomi ę dzy uczestników czterostronnego systemu kartowego, potencjalnie prowadzi do ustalenia OI na nieefektywnie wysokim poziomie. W kontek ś cie powy ż szego nie mo ż na równie ż uzna ć za uzasadnione twierdzenia, i ż je ż eli op ł ata interchange b ę dzie ustalona przez banki – cz ł onków organizacji kartowych na poziomie zbyt wysokim (powy ż ej poziomu „optymalnego”), akceptanci po prostu przestan ą przyjmowa ć karty 91 . Jak zosta ł o wskazane powy ż ej, akceptanci mog ą godzi ć si ę z nieefektywnie wysok ą op ł at ą interchange nawet wówczas, gdy jest to dla nich zbiorowo niekorzystne. Dlatego te ż twierdzenia stron, i ż op ł ata interchange niejako z samej swej natury ustalana b ę dzie na poziomie efektywnym ekonomicznie oraz „z korzy ś ci ą dla akceptantów i u ż ytkowników kart” wymaga dodatkowego, opartego na faktach uzasadnienia, które jednak Prezesowi Urz ę du nie zosta ł o przedstawione. Fakt, i ż „optymalno ść ” ustalanej w ramach porozumie ń OI nie jest bezsporna ani oczywista, sugeruje równie ż sama okoliczno ść z ł o ż enia w niniejszej sprawie skargi przez 87 Uzupe ł niaj ą ce Stanowisko MasterCard, s. 11. 88 Aneks 5 do odpowiedzi Visa International i Visa Cemea na prezentacj ę stanowiska POHiD z dn. 23 stycznia 2002 r.: J.-Ch. Rochet, J. Tirole, „Analiza ekonomiczna op ł aty interchange w systemach kart p ł atniczych”, s. 14. 89 Por. pkt 80 Decyzji Komisji, uwagi dot. niezmodyfikowanej transgranicznej wielostronnej OI Visa. 90 Aneks 5 do odpowiedzi Visa International i Visa Cemea na prezentacj ę stanowiska POHiD z dn. 23 stycznia 2002 r.: J.-Ch. Rochet, J. Tirole, „Analiza ekonomiczna op ł aty interchange w systemach kart p ł atniczych”, s. 14. 91 Por. Stanowisko Visa, s. 30. 64/91 Wnioskodawc ę . W ocenie zarówno POHiD, jak i innych akceptantów 92 , krajowa op ł ata interchange kszta ł tuje si ę na zbyt wysokim poziomie lub w ogóle nie powinna by ć pobierana. Istotni uczestnicy systemu Visa i MasterCard – najwi ę ksi akceptanci - ró ż ni ą si ę zatem diametralnie w ocenie wysoko ś ci OI, czy te ż w ogóle zasadno ś ci jej pobierania, co ś wiadczy, i ż dla wykazania faktu przyczyniania si ę przez OI do post ę pu technicznego lub gospodarczego nie wystarcz ą teoretyczne rozwa ż ania przedstawione przez Visa i MasterCard, stwierdzaj ą ce, i ż ustalana przez banki op ł ata interchange mo ż e prowadzi ć do maksymalizacji korzy ś ci uczestników systemu czterostronnego. Gdyby bowiem przedstawione argumenty teoretyczne by ł y bezsporne, akceptanci, uznaj ą c korzy ś ci, które dzi ę ki OI osi ą gaj ą , nie kontestowaliby ani jej wysoko ś ci, ani jej istnienia. Tak jednak nie jest. Prezes Urz ę du zasadniczo nie kwestionuje twierdzenia stron, i ż ustalona na w ł a ś ciwym poziomie OI mog ł aby w pewnych okoliczno ś ciach s ł u ż y ć odpowiedniemu pokryciu kosztów czterostronnego systemu kart p ł atniczych oraz przyczynia ć si ę do jego optymalnego rozwoju. Jednak dowody dostarczone przez strony nie wskazuj ą jednoznacznie na fakt, i ż b ę d ą ce wynikiem porozumie ń pomi ę dzy bankami stawki krajowej OI by ł y i s ą ustalane na poziomie, który do takiego rozwoju czterostronnego systemu kartowego by si ę przyczynia ł , ograniczaj ą c si ę do teoretycznych i bardzo ogólnych stwierdze ń , ż e tak w ł a ś nie jest. Nale ż y zauwa ż y ć , ż e sieciowe efekty zewn ę trzne, na które powo ł uj ą si ę Visa i MasterCard, uzasadniaj ą c konieczno ść wspólnego ustalania przez banki op ł aty interchange, dzia ł aj ą w dwie strony – zarówno u ż ytkownicy kart czerpi ą korzy ść ze zwi ę kszonej liczby akceptantów, jak i akceptanci odnosz ą korzy ś ci z wi ę kszej liczby konsumentów p ł ac ą cych kart ą . Tym samym nie mo ż na a priori stwierdzi ć , kto w wi ę kszym stopniu przyczynia si ę do zwi ę kszenia warto ś ci sieci – konsumenci, czy akceptanci i kto zatem powinien by ć subsydiowany za pomoc ą op ł aty interchange oraz w jakim stopniu 93 . Strony nie dostarczy ł y w tym wzgl ę dzie przekonuj ą cych, empirycznych dowodów. Podobnie kwestia wysoko ś ci kosztów ponoszonych przez emitentów nie przes ą dza o poziomie ani o kierunku OI – emitenci odnosz ą bowiem wymierne korzy ś ci z emitowania kart, takie jak zmniejszenie liczby wyp ł at gotówki w oddzia ł ach banku, zmniejszenie konieczno ś ci utrzymywania du ż ej liczby placówek, elektroniczne rozliczanie transakcji oraz zwi ą zane z tym terminowo ść i bezpiecze ń stwo itp. Korzy ś ci te mog ą przewa ż a ć ewentualne koszty zwi ą zane z emisj ą kart lub by ć od nich ni ż sze, jednak trudno bez odniesienia si ę do nich stwierdzi ć , na ile s ł uszne s ą twierdzenia o wysoko ś ci kosztów ponoszonych przez banki w zwi ą zku z emisj ą kart. Za faktem niespe ł nienia pierwszego warunku wy łą czenia przez porozumienia w sprawie stawek krajowej op ł aty interchange w systemach Visa i MasterCard przemawia równie ż opieranie si ę przez strony w swoich argumentach na b łę dnych za ł o ż eniach odno ś nie szacunku korzy ś ci odnoszonych przez akceptantów z uczestnictwa w systemie. Oceniaj ą c warto ść dostarczonych analiz kosztowych jako dowodów ś wiadcz ą cych o spe ł nieniu przez porozumienia pierwszego warunku wy łą czenia, nale ż y wskaza ć , i ż strony nie przedstawi ł y jasnego zwi ą zku pomi ę dzy sk ł adnikami kosztowymi, stanowi ą cymi podstaw ę 92 Por. pisma: Polskiej Izby Paliw P ł ynnych z 3 pa ź dziernika 2003 r., Polskiej Organizacji Przemys ł u i Handlu Naftowego z 8 pa ź dziernika 2003 r., Regionalnej Izby Przemys ł u i Handlu w Bielsku Bia ł ej z 18 czerwca 2006 r., Warszawskiej Izby Handlu Detalicznego i Us ł ug z 23 czerwca 2003 r. oraz Polskiej Izby Informatyki i Telekomunikacji z 24 czerwca 2003 r. 93 Podkre ś lenia wymaga równie ż fakt, i ż korzy ś ci z do łą czenia do sieci ka ż dego nowego u ż ytkownika karty i akceptanta malej ą wraz z wielko ś ci ą samej sieci (do łą czenie milionowego akceptanta do sieci ma dla u ż ytkowników kart marginalne, je ś li w ogóle jakiekolwiek znaczenie), a w sieciach rozwini ę tych mog ą by ć praktycznie zerowe. 65/91 dla ustalania stawek krajowej OI, a efektywno ś ci ą ekonomiczn ą w ten sposób uzyskanej stawki tej op ł aty. Prób ę tak ą podj ął MasterCard, jednak przyj ę te przez niego za ł o ż enia w stosunku do poszczególnych rodzajów kart s ą wzajemnie niespójne oraz arbitralne. W przypadku kart kredytowych i obci ąż eniowych MasterCard zak ł ada, i ż obliczone w ramach analizy kosztowej warto ś ci poszczególnych kosztów zwi ą zanych z dzia ł aniem systemu stanowi ą „ostro ż ne wyliczenie kosztów akceptantów oferuj ą cych kart ę p ł atnicz ą z odroczonym terminem p ł atno ś ci”. Na takim te ż poziomie ustalana jest maksymalna stawka OI dla tych kart. Dla kart debetowych natomiast OI liczona jest przy uwzgl ę dnieniu [TAJEMNICA PRZEDSI Ę BIORSTWA]. W ocenie organu antymonopolowego tak odmienne podej ś cie do okre ś lania OI dla kart kredytowych i debetowych nosi znamiona arbitralno ś ci. Wbrew twierdzeniom MasterCard metodologie zastosowane przeze ń do kart kredytowych i debetowych nie mog ą jednocze ś nie by ć zgodne z teori ą zaproponowan ą przez W. F. Baxtera, która zak ł ada równowa ż enie kosztów banku sprzedawcy (acquirera) i banku kupuj ą cego (wystawcy karty) w stosunku do ich korzy ś ci, a wi ę c wymaga wzi ę cia pod uwag ę kosztów podmiotów nale żą cych do obydwóch wymienionych grup. W ramach przyj ę tej dla kart kredytowych metodologii trudno zatem mówi ć , jak czyni to MasterCard, o „oszacowaniu w ł a ś ciwego ich [kosztów – przyp. Prezesa Urz ę du] zrównowa ż enia wed ł ug Baxtera” 94 , poniewa ż w wyliczeniach nie s ą brane pod uwag ę koszty acquirerów, rezygnuje si ę równie ż z zastosowanej w przypadku kart debetowych procedury dzielenia kosztów systemu pomi ę dzy akceptantów i u ż ytkowników kart w okre ś lonych proporcjach, odzwierciedlaj ą cych w ocenie MasterCard ich popyt na transakcje kartowe. W opisanej sytuacji MasterCard, stosuj ą c odmienne metodologie dla kart debetowych i kredytowych, twierdzi, i ż obydwie, cho ć istotnie si ę ró ż ni ą , prowadz ą do optymalnego (lub zbli ż onego do optymalnego) poziomu op ł aty interchange. W ocenie organu antymonopolowego twierdzenie takie nie znajduje uzasadnienia – uznanie za prowadz ą cej do optymalnych wyników jednej ze wspomnianych metodologii z logicznego punktu widzenia oznacza, i ż druga z nich nie doprowadzi do ustalenia op ł aty interchange na optymalnym poziomie. Bior ą c pod uwag ę powy ż sze organ antymonopolowy uzna ł , i ż nie zosta ł o dowiedzione, ż e porozumienia w sprawie wielostronnego ustalania op ł aty interchange spe ł niaj ą pierwszy warunek wy łą czenia spod zakazów zawartych w art. 81 ust. 1 TWE oraz art. 5 ust. 1 ustawy antymonopolowej. Prezes Urz ę du, oceniaj ą c dowody przedstawione przez strony w ramach post ę powania wzi ął jednak tak ż e pod uwag ę twierdzenia stron, i ż wykonanie przez Visa i MasterCard kalkulacji kosztowych oraz oparcie na nich ustalanych w ramach poszczególnych systemów krajowych stawek OI sprawia, i ż s ą one okre ś lane w zgodzie z zasadami uznanymi przez Komisj ę Europejsk ą w jej Decyzji za w ł a ś ciwe. W decyzji tej Komisja dokona ł a oceny pierwszego warunku wy łą czenia w po łą czeniu z warunkiem drugim, tj. konieczno ś ci ą zastrze ż enia dla konsumentów s ł usznej cz ęś ci korzy ś ci p ł yn ą cych z porozumienia. Dlatego te ż organ antymonopolowy postanowi ł dokona ć oceny spe ł nienia przez porozumienia w sprawie ustalania krajowej OI tak ż e drugiego warunku wy łą czenia. Warunek drugi wy łą czenia: s ł uszny udzia ł konsumentów w korzy ś ciach wynikaj ą cych z porozumienia 94 Uzupe ł niaj ą ce Stanowisko MasterCard, s 11. 66/91 W niniejszym punkcie organ antymonopolowy dokona ł oceny, czy ewentualne korzy ś ci z porozumienia s ą w s ł usznej cz ęś ci przekazywane konsumentom. Zgodnie z punktem 84 Wytycznych w sprawie stosowania art. 81 ust. 3 TWE, poj ę cie „konsumentów” dotyczy wszystkich bezpo ś rednich lub po ś rednich u ż ytkowników produktów obj ę tych porozumieniem, w łą czaj ą c w to producentów u ż ywaj ą cych produktu jako surowca, hurtowników, sprzedawców detalicznych oraz ostatecznych konsumentów. W przypadku czterostronnego systemu kart p ł atniczych, takiego jak Visa czy MasterCard, za ich u ż ytkowników uzna ć nale ż y zarówno u ż ytkowników kart, jak i akceptantów – obydwie grupy podmiotów s ą odbiorcami us ł ug p ł atniczych ś wiadczonych w ramach wspomnianych systemów. Wiele argumentów stron, w szczególno ś ci Visa i MasterCard, odno ś nie korzy ś ci konsumentów wynikaj ą cych z istnienia porozumienia w sprawie wielostronnego ustalania stawek krajowej OI, jest analogicznych do tych, które przedstawiane s ą na rzecz tezy, i ż wspomniane porozumienia spe ł niaj ą pierwszy warunek wy łą czenia. Jak twierdz ą wspomniane strony, poniewa ż krajowa OI ustalana jest na poziomie efektywnym ekonomicznie, zapewniaj ą c uczestnikom systemu uzyskanie z niej maksymalnych korzy ś ci, niejako z definicji oznacza ł oby to, i ż konsumenci uzyskuj ą s ł uszny udzia ł w korzy ś ciach z istnienia porozumie ń w sprawie wielostronnej OI. Jak ju ż zosta ł o wspomniane, powy ż sze twierdzenia maj ą charakter wysoce spekulatywny, oparte s ą równie ż na b łę dnych lub niekompletnych za ł o ż eniach. W szczególno ś ci, jak wykazano w niniejszej decyzji, tezy te nie bior ą pod uwag ę faktu, i ż zachowanie akceptantów nie b ę dzie stanowi ć hamulca dla wzrostu OI do nadmiernie wysokiego poziomu 95 oraz zak ł adaj ą raczej ni ż dowodz ą , i ż wspólne ustalanie OI przez banki prowadzi do optymalnych wyników dla wszystkich uczestników systemu. Nie mo ż na uzna ć takich twierdze ń za przekonuj ą ce dowody spe ł nienia drugiego warunku wy łą czenia przez porozumienia w sprawie ustalania krajowych stawek op ł aty interchange w systemach Visa i MasterCard. Podnie ść nale ż y w powy ż szym kontek ś cie równie ż fakt, i ż dost ę pne badania empiryczne zdaj ą si ę przeczy ć tezie o ustalaniu op ł aty interchange na poziomie optymalnym, uwzgl ę dniaj ą cym potrzeby zarówno akceptantów, jak i u ż ytkowników kart. Zgodnie z powy ż ej przedstawionymi wyja ś nieniami, OI ma na celu wyrównanie obci ąż e ń pomi ę dzy u ż ytkownikami kart oraz akceptantami. Ci drudzy obci ąż ani s ą op ł at ą interchange, ż eby ograniczy ć op ł aty uiszczane przez pierwszych. W takich warunkach wzrost op ł aty interchange, ostatecznie uiszczanej przez akceptantów (za po ś rednictwem acquirera, dla którego OI stanowi najwa ż niejszy sk ł adnik pobieranej od akceptanta prowizji za obs ł ug ę transakcji), winien prowadzi ć do spadku op ł at ponoszonych przez u ż ytkowników kart. Jak wynika z raportu Komisji Europejskiej w sprawie kart p ł atniczych 96 , taka zale ż no ść , nawet je ś li istnieje, jest niezwykle s ł aba. We wspomnianym raporcie, na podstawie danych z krajów UE-25, obliczona zosta ł a korelacja pomi ę dzy ś rednimi op ł atami uiszczanymi przez u ż ytkowników kart, a poziomem OI w danym kraju i w danej sieci kart p ł atniczych. Rezultaty oblicze ń Komisji przedstawia tabela poni ż ej: Tabela 4. Wspó ł czynnik korelacji pomi ę dzy wysoko ś ci ą op ł aty u ż ytkownika karty i wysoko ś ci ą op ł aty interchange Rok Visa MasterCard 95 Por. rozwa ż ania dotycz ą ce pierwszego warunku wy łą czenia. 96 Sector Enquiry Retail Banking, Interim Report I, Card Payments. 67/91 2000 0,11 -0,27 2001 0,15 0,20 2002 0,18 -0,05 2003 -0,13 0,13 2004 0,11 0,05 Ź ród ł o: Sector Enquiry Retail Banking, Interim Report I, Card Payments, s.56. Gdyby argumentacja dotycz ą ca transferu kosztów pomi ę dzy akceptantami i u ż ytkownikami znajdowa ł a odbicie w rzeczywisto ś ci, warto ś ci wspó ł czynnika korelacji winny kszta ł towa ć si ę na poziomie zbli ż onym do -1, oznaczaj ą cym bardzo siln ą ujemn ą korelacj ę pomi ę dzy zmian ą poziomu op ł aty interchange, a zmian ą op ł aty dla u ż ytkownika karty. Wspó ł czynnik korelacji na poziomie -1 oznacza ł by doskona ł e prze ł o ż enie wzrostu op ł aty interchange na spadek op ł aty u ż ytkownika karty. Jak wynika z tabeli, korelacja pomi ę dzy dwoma wspomnianymi wielko ś ciami jest bardzo s ł aba, a w wi ę kszo ś ci przypadków ma nawet charakter dodatni, co oznacza, i ż wzrostowi op ł aty interchange towarzyszy ł dodatkowy wzrost op ł aty u ż ytkownika karty (cho ć w obliczu bardzo niskiej warto ś ci wspó ł czynnika korelacji w tych przypadkach zjawisko takie nie mia ł o charakteru cz ę stego). Na podstawie danych przedstawionych przez Komisj ę Europejsk ą mo ż na wysun ąć tez ę , i ż postulowany przez niektóre ze stron zwi ą zek pomi ę dzy poziomem op ł aty interchange, a poziomem op ł aty u ż ytkownika karty jest w krajach Unii Europejskiej niewielki, je ś li w ogóle istnieje. Tez ę o roli op ł aty interchange jako instrumentu optymalnego roz ł o ż enia kosztów w systemie kart p ł atniczych wydaj ą si ę podwa ż a ć równie ż inne ustalenia Komisji, dotycz ą ce zyskowno ś ci dzia ł alno ś ci polegaj ą cej na wydawaniu kart p ł atniczych. Wed ł ug danych zebranych przez Komisj ę , ś rednia wa ż ona zyskowno ść (zdefiniowana jako stosunek zysku do kosztu danej dzia ł alno ś ci) wydawania kart kredytowych w 25 badanych krajach cz ł onkowskich Unii Europejskiej kszta ł tuje si ę na poziomie 65%, za ś w przypadku kart debetowych i dla respondentów z 21 krajów cz ł onkowskich osi ą ga warto ść 47% 97 . Tak du ż a zyskowno ść dzia ł alno ś ci polegaj ą cej na wydawaniu kart odpowiada raczej tezie wskazuj ą cej na OI jako ź ród ł o dodatkowego dochodu ni ż teorii o równowa żą cej roli tej op ł aty w systemie kart p ł atniczych. Wskazuje na to równie ż fakt, i ż wed ł ug danych zgromadzonych przez Komisj ę Europejsk ą w 20 z przebadanych 25 krajów, dzia ł alno ść polegaj ą ca na wydawaniu kart kredytowych pozosta ł aby, ś rednio rzecz bior ą c, wci ąż zyskowna, nawet gdyby emitenci kart nie otrzymywali dochodu z op ł aty interchange 98 . Jak opisano w poprzednim punkcie, za g ł ówny dowód przemawiaj ą cy za tym, i ż porozumienia w sprawie krajowych stawek OI s ą zgodne z prawem wspólnotowym, przez co nie mog ą zosta ć zakazane na mocy przepisów polskich, strony niniejszego post ę powania - banki oraz organizacje kartowe - uznaj ą dostarczone organowi antymonopolowemu analizy kosztowe, na podstawie których od 2005 r. ustalane s ą krajowe stawki op ł aty interchange. Opieraj ą c si ę na Decyzji Komisji 99 , strony wskazuj ą , i ż porozumienie w sprawie ustalania OI spe ł nia warunki wy łą czenia, w szczególno ś ci za ś pierwszy i drugi, je ś li stawki OI oparte s ą na obiektywnej podstawie, jak ą stanowi ą koszty: − przetwarzania transakcji, − finansowania odroczonej p ł atno ś ci, − gwarancji p ł atno ś ci. 97 Sector Enquiry Retail Banking, Interim Report I, Card Payments, s. 67-75. 98 Tam ż e, s. 70. 99 Pkt 23 Decyzji. 68/91 Komisja Europejska uzna ł a, i ż powy ż sze kategorie kosztowe mo ż na uzna ć za swego rodzaju „warto ść zast ę pcz ą ” ś redniej u ż yteczno ś ci kra ń cowej dla ka ż dej kategorii u ż ytkowników systemu kart p ł atniczych. W ocenie Komisji wielostronna op ł ata interchange oparta na obiektywnych kryteriach (kosztach) i przejrzysta dla u ż ytkowników systemu Visa, którzy j ą p ł ac ą w ca ł o ś ci lub cz ęś ci, mo ż e by ć postrzegana jako dostarczaj ą ca ka ż dej kategorii u ż ytkowników wspomnianego systemu s ł usznego udzia ł u w korzy ś ciach z porozumienia polegaj ą cego na jej wspólnym ustalaniu przez banki. W szczególno ś ci, Komisja orzek ł a, i ż ustalana w powy ż szy sposób wielostronna op ł ata interchange pozostaje z korzy ś ci ą dla akceptantów, o ile nie przekroczy w przysz ł o ś ci kosztu us ł ug, które emitenci kart ś wiadcz ą w cz ęś ci lub ca ł o ś ci z po ż ytkiem dla nich. 100 Analizy kosztowe zosta ł y sporz ą dzone zarówno dla Visa, jak i MasterCard na podstawie reprezentatywnej próby banków wydaj ą cych karty p ł atnicze w Polsce, za ś ich wyniki zosta ł y potraktowane jako pu ł ap dla ustalania stawek OI w systemach MasterCard i Visa w Polsce. Ponadto Visa i MasterCard poinformowa ł y organ antymonopolowy, ż e na pro ś b ę akceptanta stawki op ł aty interchange b ę d ą mu udost ę pniane, w celu zapewnienia przejrzysto ś ci dzia ł ania systemu. Ponownego podkre ś lenia wymaga, i ż MasterCard, obliczaj ą c opart ą na kosztach warto ść odniesienia dla kart debetowych, pos ł u ż y ł si ę metodologi ą odmienn ą od zaakceptowanej przez Komisj ę , uwzgl ę dniaj ą c w swoich obliczeniach [TAJEMNICA PRZEDSI Ę BIORSTWA]. Ponadto koszty emitentów podzielone zosta ł y nie na wspomniane trzy kategorie, lecz na koszty zwi ą zane z kontem u ż ytkownika karty oraz koszty zwi ą zane z sam ą kart ą debetow ą . Podkre ś lenia wymaga w powy ż szym kontek ś cie fakt, i ż wspomniane analizy kosztowe zosta ł y przeprowadzone ponad 3 lata po wszcz ę ciu post ę powania antymonopolowego, a oparte na nich stawki op ł aty interchange zacz ę to stosowa ć dopiero na pocz ą tku 2006 roku. Wcze ś niej ustalane przez strony stawki OI nie by ł y opierane na ż adnych obiektywnych podstawach, które zapewnia ł yby, i ż op ł ata interchange nie przekroczy kosztu us ł ug, które emitenci kart ś wiadcz ą w ca ł o ś ci lub cz ęś ci z po ż ytkiem dla akceptantów. Prezes Urz ę du w swojej ocenie wzi ął pod uwag ę Decyzj ę Komisji, zwa ż y ł jednak równie ż , i ż przedmiot rozstrzygni ę cia w niniejszej sprawie jest w istotnej cz ęś ci odmienny od przedmiotu Decyzji Komisji, która dotyczy ł a wielostronnej op ł aty interchange dla transakcji transgranicznych , a dostarczone przez strony analizy kosztowe budz ą powa ż ne w ą tpliwo ś ci odno ś nie faktu, i ż oparta na kosztach OI b ę dzie rzeczywi ś cie zapewnia ć wszystkim u ż ytkownikom systemu s ł uszny udzia ł w ewentualnych korzy ś ciach wynikaj ą cych z porozumie ń b ę d ą cych przedmiotem oceny. Poni ż ej zostanie oceniona zasadno ść w łą czenia do OI poszczególnych kategorii kosztów banków emitentów, w szczególno ś ci kosztów finansowania odroczonej p ł atno ś ci oraz niektórych pozycji kosztowych tworz ą cych koszty przetwarzania p ł atno ś ci. Finansowanie odroczonej p ł atno ś ci W przypadku kart kredytowych i kart z odroczon ą p ł atno ś ci ą , ich u ż ytkownicy mog ą dokonywa ć p ł atno ś ci za zakupy z opó ź nieniem, gdy ż oferowana jest im albo mo ż liwo ść odroczonej p ł atno ś ci (karty z opó ź nion ą p ł atno ś ci ą ) przez pewien okres (np. miesi ą c), albo darmowy kredyt, który po niesp ł aceniu go przez u ż ytkownika karty w trakcie ustalonego 100 Pkt 92 Decyzji Komisji. 69/91 okresu zostaje zmieniony na kredyt oprocentowany, przy czym oprocentowanie jest w takim przypadku obliczane od momentu zaci ą gni ę cia kredytu, nie za ś jego zmiany na kredyt oprocentowany. W ocenie Visa, MasterCard oraz banków, oferowanie przez emitentów powy ż szej us ł ugi prowadzi do korzy ś ci akceptantów, gdy ż daje im ona mo ż liwo ść zwi ę kszenia obrotów klientów, którzy nie dysponuj ą c mo ż liwo ś ci ą dokonania zakupów z odroczonym terminem p ł atno ś ci, nie wydaliby w ogóle lub wydali mniej pieni ę dzy u akceptanta. Dlatego te ż koszty finansowania odroczonej p ł atno ś ci (koszty, które ponosi bank wskutek udzielenia nieoprocentowanego kredytu lub odroczenia p ł atno ś ci), w ocenie wspomnianych stron winny stanowi ć cz ęść op ł aty interchange, w szczególno ś ci w stosunku do kart kredytowych i kart z odroczon ą p ł atno ś ci ą . Zdaniem organu antymonopolowego powy ż sze twierdzenie nie mo ż e zosta ć uznane za s ł uszne. Jak bowiem wskazuje teoria ekonomii (por. przegl ą d odpowiedniej literatury ekonomicznej dokonany przez M. L. Katza 101 ), nie mo ż na oczekiwa ć , i ż udzielanie klientom kredytu samo w sobie zwi ę kszy w znacz ą cy sposób ich konsumpcj ę . Oczekiwanie takie by ł oby nieracjonalne w ś wietle faktu, i ż kredyt stanowi narz ę dzie redystrybucji pomi ę dzy konsumpcj ą obecn ą i przysz łą . Zwi ę kszenie konsumpcji bie żą cej za pomoc ą kredytu oznacza, i ż konsument b ę dzie dysponowa ł mniejsz ą ilo ś ci ą ś rodków na konsumpcj ę przysz łą . Bior ą c pod uwag ę koszty kredytu mo ż e si ę okaza ć nawet, ż e po ich op ł aceniu konsument b ę dzie dysponowa ł mniejszym dochodem, który móg ł by przeznaczy ć na zakupy u akceptanta i per saldo konsekwencj ą udzielania konsumentom kredytu móg ł by by ć spadek ogólnych wydatków w handlu detalicznym. Stanowisko, i ż nie mo ż na uzna ć za udowodnione, ż e „okres bezodsetkowy” zwi ę ksza ca ł kowit ą konsumpcj ę zaprezentowa ł a w swojej Decyzji równie ż Komisja Europejska 102 . Nale ż y równie ż dokona ć rozró ż nienia pomi ę dzy perspektyw ą pojedynczego akceptanta oraz akceptantów jako ca ł o ś ci. Nawet je ś li klienci dokonuj ą wi ę kszych dodatkowych zakupów dzi ę ki mo ż liwo ś ci zap ł aty za pomoc ą karty, która umo ż liwia im pó ź niejsze uregulowanie p ł atno ś ci, przez co pojedynczy akceptant mo ż e uzyskiwa ć dodatkowe korzy ś ci, korzy ś ci akceptantów jako zbiorowo ś ci s ą z pewno ś ci ą du ż o ni ż sze, z uwagi na fakt, i ż ca ł o ść lub cz ęść wspomnianych dodatkowych korzy ś ci akceptanta przek ł ada si ę na strat ę innych akceptantów, u których zakupu klient nie dokona ł lub nie dokona w przysz ł o ś ci z uwagi na konieczno ść sp ł aty zaci ą gni ę tego kredytu. W ocenie Prezesa Urz ę du finansowanie odroczonej p ł atno ś ci nie stanowi cz ęś ci us ł ug systemu p ł atniczego ś wiadczonych sprzedawcom detalicznym. Jest ono us ł ug ą ś wiadczon ą przez wystawców kart bezpo ś rednio indywidualnym posiadaczom kart umo ż liwiaj ą cych opó ź nion ą p ł atno ść (w rzeczywisto ś ci wielu posiadaczy kart nie uzyskuje tego przywileju: ci z nich, którzy nie sp ł acaj ą ca ł o ś ci zad ł u ż enia ka ż dego miesi ą ca zazwyczaj nie otrzymuj ą ż adnego bezodsetkowego kredytu, gdy ż odsetki od przeprowadzonych transakcji naliczane s ą od dnia ich dokonania), wobec czego us ł uga ta nie powinna by ć uwzgl ę dniana w kalkulacjach kosztów obci ąż aj ą cych akceptantów. Nale ż y zauwa ż y ć , i ż jakkolwiek Komisja Europejska uzna ł a w swojej decyzji koszty okresu bezodsetkowego za uzasadnione przy obliczaniu 101 Michael L. Katz, Network Effects, Interchange Fees, And No-Surcharge Rules In The Australian Credit And Charge Card Industry, August 2001, s. 8-12, dost ę pny pod adresem internetowym http://www.rba.gov.au/PaymentsSystem/Reforms/CCSchemes/IICommissionedReport/2_commissioned_report. pdf . 102 Pkt 89 Decyzji Komisji 70/91 wielostronnej op ł aty interchange w odniesieniu do transakcji transgranicznych, zastrzeg ł a jednocze ś nie, ż e w przypadku transakcji wewn ą trzkrajowych wliczanie kosztów okresu bezodsetkowego do OI mo ż e nie by ć w ł a ś ciwe 103 . Stanowisko powy ż sze zaj ął równie ż bieg ł y, który w swojej opinii orzek ł , i ż koszty zwi ą zane z finansowaniem odroczonej p ł atno ś ci nie s ą zwi ą zane z dzia ł alno ś ci ą przynosz ą c ą akceptantom korzy ś ci i jako takie nie powinny by ć wliczane do op ł aty interchange, któr ą akceptanci s ą za po ś rednictwem acquirerów obci ąż ani. Prezes Urz ę du podziela to stanowisko – korzy ś ci dla akceptantów z istnienia okresu bezodsetkowego nie zosta ł y przez strony w przekonuj ą cy sposób uzasadnione, a co do zakresu, czy nawet istnienia takich korzy ś ci istniej ą powa ż ne zastrze ż enia. Powy ż sze ś wiadczy o tym, i ż uwzgl ę dnienia kosztów finansowania odroczonej p ł atno ś ci nie mo ż na uzna ć za przynosz ą ce s ł uszne korzy ś ci uczestnikom systemu – akceptantom oraz dokonuj ą cym u nich zakupów konsumentom (w takim zakresie, w jakim s ą obci ąż ani kosztami OI). Zawieraj ą c ą powy ż sze koszty op ł at ę interchange nale ż y za ś uzna ć za niespe ł niaj ą c ą drugiego warunku wy łą czenia. Koszty gwarancji p ł atno ś ci W ocenie Prezesa Urz ę du, równie ż przedstawione w kalkulacjach koszty gwarancji p ł atno ś ci zawieraj ą kategorie, które nie znajduj ą uzasadnienia i mog ą przyczynia ć si ę do nieuzasadnionego zwi ę kszania poziomu op ł aty interchange. Kategori ą tak ą s ą koszty [TAJEMNICA PRZEDSI Ę BIORSTWA]. W systemie Visa definiowane s ą one jako [TAJEMNICA PRZEDSI Ę BIORSTWA] 104 . W systemie MasterCard do kosztów gwarancji p ł atno ś ci zalicza si ę natomiast [TAJEMNICA PRZEDSI Ę BIORSTWA], okre ś lane jako [TAJEMNICA PRZEDSI Ę BIORSTWA] 105 . Zdaniem organu antymonopolowego powy ż sze koszty nie wi ążą si ę z korzy ś ciami dla akceptantów. S ą one raczej zwi ą zane z udzielaniem kredytu u ż ytkownikom kart i jako takie mog ą by ć pokrywane za pomoc ą innych, bardziej transparentnych op ł at, pobieranych od u ż ytkowników kart, w szczególno ś ci odsetek za przekroczenie terminu sp ł aty karty, podobnie jak to ma miejsce w przypadku kredytów i po ż yczek niezwi ą zanych z kartami 106 . Uwzgl ę dnianie powy ż szych kosztów w op ł acie interchange mo ż e prowadzi ć do podwójnego pokrywania kosztów zwi ą zanych z niesp ł aceniem zobowi ą za ń przez konsumentów – raz z op ł aty odsetkowej pobieranej od wszystkich konsumentów, uwzgl ę dniaj ą cej ryzyko niesp ł acenia przez nich zaci ą gni ę tego kredytu, drugi raz za ś w ramach op ł aty interchange. Ponadto, jak przedstawiono w ramach analizy zasadno ś ci uwzgl ę dniania kosztów okresu bezodsetkowego w op ł acie interchange, istniej ą bardzo powa ż ne w ą tpliwo ś ci odno ś nie do czerpania przez akceptantów jakichkolwiek korzy ś ci z faktu udzielenia przez bank kredytu u ż ytkownikowi karty, a zatem uwzgl ę dnienie kosztów zwi ą zanych z tak ą dzia ł alno ś ci ą banków w op ł acie interchange nie znajduje uzasadnienia. 103 Przypis 44 do Decyzji Komisji. 104 Analiza kosztów transakcji POS Visa w UE w 2002 r. Wydawanie konsumenckich kart kredytowych, kart obci ąż eniowych i kart z odroczonym terminem p ł atno ś ci. Instrukcja., s. 24. 105 Badanie kosztów interchange – Polska. Karty MasterCard z odroczon ą p ł atno ś ci ą (kredytowe/obci ąż eniowe). Raport ko ń cowy, stycze ń 2005 r., s. 10. 106 Uwzgl ę dnianie wspomnianej kategorii kosztowej w op ł acie interchange, pokrywanej ostatecznie przez akceptantów jest analogiczne do żą dania, by sklepy pokrywa ł y cz ęść kosztów zwi ą zanych z niesp ł aconymi przez konsumentów kredytami konsumpcyjnymi. 71/91 Na uwag ę zas ł uguje równie ż wp ł yw uwzgl ę dniania [TAJEMNICA PRZEDSI Ę BIORSTWA] w op ł acie interchange na bod ź ce banków do starannego doboru klientów. W sytuacji, gdy mog ą one przenie ść na akceptantów konsekwencje wydania karty kredytowej klientowi nieposiadaj ą cemu odpowiedniej zdolno ś ci kredytowej, który nie jest w stanie sp ł aci ć zaci ą gni ę tego za pomoc ą karty kredytu, nie b ę d ą one zwraca ł y wystarczaj ą cej uwagi na „jako ść ” klientów. Konsekwencj ą uwzgl ę dnienia wspomnianej kategorii kosztowej w kosztach gwarancji p ł atno ś ci b ę dzie zatem nie tylko pokrywanie przez akceptantów kosztów, które nie wi ążą si ę z korzy ś ciami dla nich, lecz równie ż wzrost tych ż e kosztów, gdy ż karty kredytowe b ę d ą trafia ć do coraz mniej wiarygodnych klientów, co powodowa ć b ę dzie wzrost strat kredytowych, pokrywanych w ramach op ł aty interchange przez akceptantów. W ramach kosztów gwarancji p ł atno ś ci, w op ł acie interchange dla kart kredytowych MasterCard uwzgl ę dnia si ę równie ż koszty [TAJEMNICA PRZEDSI Ę BIORSTWA], b ę d ą ce [TAJEMNICA PRZEDSI Ę BIORSTWA]. Podobnie jak w przypadku wcze ś niej wspomnianej kategorii kosztowej, koszty [TAJEMNICA PRZEDSI Ę BIORSTWA] nie wi ążą si ę z korzy ś ci ą dla akceptantów, pozostaj ą c w zwi ą zku raczej z udzielaniem kredytu u ż ytkownikom kart. Konsekwencje ich uwzgl ę dnienia s ą równie ż podobne do przedstawionych skutków uwzgl ę dniania w op ł acie interchange [TAJEMNICA PRZEDSI Ę BIORSTWA]. Analogiczne do powy ż szych pozycje kosztowe tworz ą równie ż podstaw ę dla op ł aty interchange dla kart debetowych. W systemie Visa s ą to [TAJEMNICA PRZEDSI Ę BIORSTWA] oraz [TAJEMNICA PRZEDSI Ę BIORSTWA]. Obydwa rodzaje kosztów nie powstaj ą w zwi ą zku z czynno ś ciami, które przynosz ą korzy ś ci akceptantom i dotycz ą stosunków pomi ę dzy bankiem i posiadaczem rachunku. Podstawa kosztowa dla kart debetowych MasterCard, jakkolwiek nie wyró ż nia kosztów gwarancji p ł atno ś ci, zawiera podobne do wy ż ej wskazanych kategorie, takie jak [TAJEMNICA PRZEDSI Ę BIORSTWA], [TAJEMNICA PRZEDSI Ę BIORSTWA], [TAJEMNICA PRZEDSI Ę BIORSTWA], czy te ż [TAJEMNICA PRZEDSI Ę BIORSTWA]. Z podobnych do przytoczonych wy ż ej powodów, nie mo ż na uzna ć ich uwzgl ę dnienia w podstawie kosztowej op ł aty interchange za uzasadnione, gdy ż s ą to koszty powstaj ą ce w zwi ą zku ze stosunkiem konsument-bank, niezwi ą zane z czynno ś ciami przynosz ą cymi korzy ś ci akceptantom. Ponadto uwzgl ę dnianie powy ż szych kosztów w OI mo ż e sk ł ania ć banki do mniejszej ostro ż no ś ci w selekcji klientów, gdy ż co najmniej cz ęść negatywnych konsekwencji w ł asnych decyzji polegaj ą cych na udzieleniu kredytu lub przyznaniu klientowi debetu w rachunku bie żą cym mog ą one przerzuca ć na akceptantów. W ocenie organu antymonopolowego kategorie kosztowe uj ę te w ramach kosztów gwarancji p ł atno ś ci, wbrew twierdzeniom stron, nie gwarantuj ą , i ż akceptanci nie b ę d ą obci ąż ani kosztami wy ż szymi ni ż zwi ą zane z us ł ugami, które emitenci kart ś wiadcz ą przynajmniej w cz ęś ci lub ca ł o ś ci z po ż ytkiem dla nich. Jak zosta ł o przedstawione, nie jest uzasadnione, by cz ęść kosztów ujmowanych w powy ż szej kategorii stanowi ł a podstaw ę dla wysoko ś ci ustalanej przez banki op ł aty interchange. Tym samym nie mo ż na uzna ć , i ż oparcie równie ż na nich op ł aty interchange doprowadzi do spe ł nienia drugiego warunku wy łą czenia przez porozumienia w sprawie ustalania krajowych stawek op ł aty interchange. Koszty przetwarzania p ł atno ś ci 72/91 W ocenie Prezesa Urz ę du powa ż ne w ą tpliwo ś ci dotycz ą równie ż kosztów przetwarzania p ł atno ś ci. Jakkolwiek koszty te mog ą wi ą za ć si ę z korzy ś ciami dla akceptantów, sposób ich obliczania zaprezentowany w analizach przedstawionych przez Visa i MasterCard oraz znacz ą ce ró ż nice pomi ę dzy kosztami przetwarzania transakcji dla poszczególnych systemów i rodzajów kart sprawiaj ą , i ż nie mo ż na uzna ć , ż e oparta na nich op ł ata interchange nie przekroczy kosztu us ł ug, które emitenci kart ś wiadcz ą w cz ęś ci lub ca ł o ś ci z po ż ytkiem dla akceptantów. Poni ż sze zastawienie przedstawia poziom najwa ż niejszych elementów kosztów przetwarzania p ł atno ś ci – [TAJEMNICA PRZEDSI Ę BIORSTWA] oraz [TAJEMNICA PRZEDSI Ę BIORSTWA] - odpowiednio dla kart kredytowych i debetowych Visa oraz MasterCard. Tabela 5. Koszty [TAJEMNICA PRZEDSI Ę BIORSTWA] oraz [TAJEMNICA PRZEDSI Ę BIORSTWA] dla kart debetowych i kredytowych w systemach Visa i MasterCard Koszty Kredyt MC Kredyt Visa Debet MC Debet Visa [TAJEMNICA PRZEDSI Ę BIORSTWA] Ź ród ł o: opinia bieg ł ego, s. 93. Jak wida ć z tabeli, ró ż nice s ą znaczne, w szczególno ś ci w odniesieniu do kosztów obejmuj ą cych [TAJEMNICA PRZEDSI Ę BIORSTWA]. Koszty te dla kart debetowych Visa s ą wy ż sze ni ż w przypadku innych kart, stanowi ą c [TAJEMNICA PRZEDSI Ę BIORSTWA]- krotno ść analogicznych kosztów dla kart kredytowych Visa. Sugeruje to, i ż przetwarzanie p ł atno ś ci jest znacz ą co bardziej kosztowne w przypadku kart debetowych, ni ż ma to miejsce w odniesieniu do kart kredytowych. Jednak w systemie MasterCard obserwujemy zjawisko odwrotne – przetwarzanie p ł atno ś ci dokonywanych kart ą debetow ą jest wyra ź nie ta ń sze ni ż ta sama czynno ść w przypadku kart kredytowych. Bieg ł y oceni ł powy ż sze jako wskazuj ą ce na nadmiernie wysoki charakter kosztów przetwarzania p ł atno ś ci dla kart debetowych Visa i doszed ł do wniosku, i ż nie powinny by ć one na tym poziomie uwzgl ę dniane przy ustalaniu punktu odniesienia dla OI dotycz ą cej kart debetowych. W ocenie Prezesa Urz ę du dane dotycz ą ce kszta ł towania si ę wspomnianych elementów kosztów przetwarzania p ł atno ś ci wskazuj ą nie tylko na wygórowany charakter niektórych z nich, ale równie ż na mo ż liw ą arbitralno ść w alokowaniu kosztów. Trudno bowiem wyja ś ni ć tak znaczne ró ż nice pomi ę dzy poszczególnymi pozycjami kosztowymi, zwa ż ywszy na fakt, i ż dotycz ą one podobnych czynno ś ci, dokonywanych przez porównywalne, a w du ż ej cz ęś ci te same banki. W ocenie organu antymonopolowego powy ż sze wskazuje na to, i ż deklarowane przez uczestników analiz kosztowych koszty przetwarzania p ł atno ś ci, na których opierane s ą stawki op ł aty interchange, mog ą ró ż ni ć si ę od rzeczywistych kosztów zwi ą zanych z czynno ś ciami banków, które mog ł yby przynosi ć korzy ś ci akceptantom. Nie jest przekonuj ą ce wyja ś nienie przedstawiane w tym wzgl ę dzie przez MasterCard 107 , i ż wspomniane ró ż nice pomi ę dzy poszczególnymi kosztami banków mog ą wynika ć ze zjawiska polegaj ą cego na takiej wspó ł zale ż no ś ci podejmowanych dzia ł a ń , i ż wi ę ksza intensywno ść 107 Op ł aty interchange w Polsce. Analiza opinii eksperckiej dostarczonej przez EE&MC dla Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów przygotowana dla MasterCard Europe, marzec 2006, s. 11. 73/91 (oraz wi ążą ce si ę z tym wy ż sze koszty) dzia ł ania w jednej dziedzinie, powodowa ł yby ograniczenie konieczno ś ci podejmowania dzia ł a ń innych, a przez to spadek zwi ą zanych z nimi kosztów. Na przyk ł ad wzrost nak ł adów na bezpiecze ń stwo transakcji móg ł by prowadzi ć do zmniejszenia kosztów zwi ą zanych z oszustwami, przy sumie kosztów na podobnym poziomie. W takim wypadku banki mog ł yby stosowa ć ró ż ne strategie w zakresie dzia ł alno ś ci, wed ł ug w ł asnego uznania przeznaczaj ą c wi ę cej nak ł adów na jedn ą dziedzin ę , by zaoszcz ę dzi ć na kosztach innej dzia ł alno ś ci. Scenariusz taki nie znajduje jednak potwierdzenia w danych zawartych w analizach kosztowych. Znaczne ró ż nice wyst ę puj ą bowiem równie ż pomi ę dzy zagregowanymi danymi kosztowymi, w szczególno ś ci za ś pomi ę dzy obliczonymi dla poszczególnych banków sumami kosztów stanowi ą cych podstaw ę dla obliczania op ł aty interchange. I tak stosunek najwy ż szej takiej warto ś ci do najni ż szej kszta ł towa ł si ę : − na poziomie [powy ż ej 200%, TAJEMNICA PRZEDSI Ę BIORSTWA] dla kart [TAJEMNICA PRZEDSI Ę BIORSTWA] 108 , − na poziomie [powy ż ej 200%, TAJEMNICA PRZEDSI Ę BIORSTWA] dla kart [TAJEMNICA PRZEDSI Ę BIORSTWA] 109 , − na poziomie [powy ż ej 900%, TAJEMNICA PRZEDSI Ę BIORSTWA] dla kart [TAJEMNICA PRZEDSI Ę BIORSTWA] 110 . Jasno wskazuje to, i ż zjawisko, na które powo ł uje si ę MasterCard mog ł o mie ć miejsce co najwy ż ej w ograniczonym zakresie. Poniewa ż sumy kosztów poszczególnych banków znacznie si ę ró ż ni ą , nie mo ż na mówi ć o zwi ę kszaniu jednych kosztów w celu unikni ę cia innych – przynajmniej cz ęść banków wydaje si ę mie ć wysokie niemal wszystkie koszty. Zwraca uwag ę równie ż znacz ą ca rozbie ż no ść pomi ę dzy kosztami pojedynczych banków, przedstawiona poni ż ej na przyk ł adzie [TAJEMNICA PRZEDSI Ę BIORSTWA] i [TAJEMNICA PRZEDSI Ę BIORSTWA] Tabela 6. Koszty [TAJEMNICA PRZEDSI Ę BIORSTWA] i koszty [TAJEMNICA PRZEDSI Ę BIORSTWA] [TAJEMNICA PRZEDSI Ę BIORSTWA] i [TAJEMNICA PRZEDSI Ę BIORSTWA] Kredyt Visa Debet Visa Kredyt MC [TAJEMNICA PRZEDSI Ę BIORSTWA] Ź ród ł o: opinia bieg ł ego, s. 91. Ró ż nice pomi ę dzy wysoko ś ci ą kosztów w poszczególnych kategoriach pozostaj ą znacz ą ce nawet w ramach tego samego banku, czego nie da si ę wyt ł umaczy ć ró ż nic ą w efektywno ś ci, czy tez zró ż nicowanymi kosztami amortyzacji poszczególnych uczestników systemu. W ramach jednej instytucji powy ż sze czynniki nie maj ą bowiem znaczenia, a alokacja tych samych kosztów powinna by ć spójna, co z kolei powinno prowadzi ć do ich kszta ł towania si ę na podobnym poziomie. Przedstawione rozbie ż no ś ci wskazuj ą na mo ż liw ą arbitralno ść w 108 Obliczenia na podstawie danych zawartych w opinii bieg ł ego, tabela 7, s. 53. 109 Obliczenia na podstawie danych zawartych w opinii bieg ł ego, tabela 13, s. 66. 110 Obliczenia na podstawie danych zawartych w opinii bieg ł ego, tabela 18, s. 75. 74/91 zaliczaniu kosztów do poszczególnych kategorii, w wyniku czego op ł ata interchange mo ż e obejmowa ć koszty, które nie wi ążą si ę z us ł ugami przynosz ą cymi akceptantom korzy ś ci. T ł umacz ą c przedstawione wcze ś niej znacz ą ce rozbie ż no ś ci pomi ę dzy kosztami [TAJEMNICA PRZEDSI Ę BIORSTWA] dla kart kredytowych i debetowych Visa stwierdzi ł a, i ż wynika ona z faktu zawarcia w kosztach przetwarzania p ł atno ś ci dokonywanych kartami debetowymi równie ż kosztów zwi ą zanych z rachunkiem bankowym u ż ytkownika karty, co sprawia, i ż koszty przetwarzania p ł atno ś ci w przypadku kart debetowych mog ą by ć wy ż sze ni ż w przypadku kart kredytowych 111 . Równie ż MasterCard, wyznaczaj ą c poziom odniesienia dla stawki op ł aty interchange dla kart debetowych, opiera jej znacz ą c ą cze ść na kosztach zwi ą zanych z rachunkiem bankowym, takich jak [TAJEMNICA PRZEDSI Ę BIORSTWA] 112 . W ocenie organu antymonopolowego taki stan rzeczy budzi powa ż ne w ą tpliwo ś ci. Prezesowi Urz ę du nie zosta ł y przedstawione przekonuj ą ce argumenty na rzecz tezy, i ż koszty rachunku u ż ytkownika karty pozostaj ą w zwi ą zku z korzy ś ciami dla akceptantów i powinni je oni chocia ż w cz ęś ci pokrywa ć . Jakkolwiek MasterCard argumentuje, i ż poniewa ż karta debetowa stanowi „kana ł dost ę pu” do „wspólnej infrastruktury rachunku”, do której kosztów zaliczy ć nale ż y „pozyskiwanie klientów, przyjmowanie lokat, generowanie okresowych wyci ą gów z rachunku itp.” 113 , nie mo ż na tezy tej uzna ć za uzasadnion ą . Karta debetowa jest bowiem wydawana u ż ytkownikowi w ramach jego stosunków z bankiem i pozostaje produktem odr ę bnym od rachunku bankowego. Zdaniem organu antymonopolowego twierdzenie, i ż akceptanci czerpi ą korzy ś ci z faktu posiadania przez konsumentów konta, z którego mog ą przela ć ś rodki na rachunek akceptantów, jest zdecydowanie zbyt daleko id ą ce. Przy zastosowaniu powy ż szego rozumowania mo ż na by akceptantów obci ąż y ć wszelkimi kosztami dzia ł ania banku, gdy ż bez jego istnienia klient nie móg ł by otrzyma ć karty oraz dokona ć ni ą p ł atno ś ci u akceptanta. Nale ż y zauwa ż y ć , i ż w gospodarce istnieje bardzo wiele po ś rednich zale ż no ś ci pomi ę dzy ró ż nymi podmiotami. Na przyk ł ad sprzedawcy detaliczni oraz us ł ugodawcy (tak ż e banki), odnosz ą niew ą tpliwe korzy ś ci z faktu istnienia ś rodków komunikacji, dzi ę ki którym ich klienci w mog ą do nich dotrze ć i dokona ć zakupów lub skorzysta ć z us ł ug. Jednak sugesti ę , by, na przyk ł ad, producenci samochodów uzyskiwali od detalistów i us ł ugodawców prowizj ę od ka ż dej transakcji dokonanej przez zmotoryzowanego konsumenta, bez w ą tpienia nale ż a ł oby uzna ć za absurdaln ą . Wspomnianego rodzaju odleg ł ymi zale ż no ś ciami pomi ę dzy ró ż nymi grupami podmiotów gospodarczych nie mo ż na usprawiedliwia ć zawierania przez niektóre z tych grup porozumie ń ograniczaj ą cych konkurencj ę . Dlatego te ż Prezes Urz ę du stoi na stanowisku, i ż koszty rachunku bankowego nie mog ą stanowi ć podstawy dla ustalania wysoko ś ci op ł aty interchange, poniewa ż nie s ą w jakikolwiek rozs ą dny sposób zwi ą zane z czynno ś ciami, które przynosz ą akceptantom korzy ś ci. Nale ż y równie ż podnie ść , i ż w kosztach przetwarzania transakcji dla kart debetowych Visa uwzgl ę dniona jest kategoria [TAJEMNICA PRZEDSI Ę BIORSTWA]. Obejmuje ona koszty zwi ą zane z: [TAJEMNICA PRZEDSI Ę BIORSTWA] 114 . 111 Por. Uwagi Visa International Service Association oraz Visa Europe Limited do opinii EE&MC z grudnia 2005 r. w sprawie nr DDF3-580/1/01/DL/EK, Warszawa, 4 kwietnia 2006 r., s. 31. 112 Koszty definiowane jako koszty [TAJEMNICA PRZEDSI Ę BIORSTWA]. 113 Stanowisko Uzupe ł niaj ą ce MasterCard, s. 17. 114 Analiza kosztów transakcji POS Visa w UE w 2002 r. Wydawanie konsumenckich kart kredytowych, kart obci ąż eniowych i kart z odroczonym terminem p ł atno ś ci. Instrukcja., s. 31. 75/91 W ocenie bieg ł ego powy ż sze koszty wi ążą si ę z us ł ugami, z których akceptanci nie otrzymuj ą niemal ż adnych korzy ś ci, a wspomniana pozycja kosztowa odpowiada w wi ę kszym stopniu funkcji us ł ugi na rzecz posiadaczy kart. Organ antymonopolowy zgadza si ę z powy ż sz ą konkluzj ą – nie jest w ocenie Prezesa Urz ę du przekonuj ą ce stwierdzenie, i ż akceptanci otrzymuj ą korzy ś ci z którejkolwiek z przedstawionych powy ż ej czynno ś ci. Jakkolwiek Visa utrzymuje, i ż powy ż sze koszty stanowi ą element w ł a ś ciwie prowadzonego systemu kartowego 115 , nie podaje ponadto ż adnych argumentów odnosz ą cych si ę do korzy ś ci p ł yn ą cych dla akceptantów z powy ż szych us ł ug. Zdaniem organu antymonopolowego nie ka ż dy koszt, który mo ż na po łą czy ć z dzia ł aniem systemu kartowego powinien by ć uwzgl ę dniany w op ł acie interchange, a wi ę c ponoszony przez akceptantów. Jak zosta ł o to przedstawione w ramach wcze ś niejszych rozwa ż a ń dotycz ą cych uwzgl ę dniania kosztów rachunku bankowego w podstawie kosztowej dla op ł aty interchange, samo przyczynianie si ę danej dzia ł alno ś ci do istnienia lub lepszego dzia ł ania systemu kart p ł atniczych nie mo ż e decydowa ć o przerzuceniu ca ł o ś ci lub cz ęś ci danego kosztu na akceptanta, gdy ż w przeciwnym wypadku mo ż na by obci ąż y ć akceptantów zdecydowan ą wi ę kszo ś ci ą kosztów dzia ł alno ś ci bankowej. W ocenie Prezesa Urz ę du musi istnie ć przekonuj ą cy, bezpo ś redni zwi ą zek pomi ę dzy dan ą czynno ś ci ą i korzy ś ciami odnoszonymi z niej przez akceptantów. W odniesieniu do czynno ś ci zwi ą zanych z [TAJEMNICA PRZEDSI Ę BIORSTWA], organ antymonopolowy takiego zwi ą zku nie dostrzega. W obliczu przedstawionych faktów nale ż y stwierdzi ć , ż e sposób uwzgl ę dniania kosztów przetwarzania p ł atno ś ci w op ł acie interchange nie zapewnia, i ż akceptantom zostanie zagwarantowana s ł uszna cz ęść ewentualnych korzy ś ci wynikaj ą cych z istnienia porozumie ń w sprawie krajowej op ł aty interchange. Podsumowuj ą c rozwa ż ania dotycz ą ce analiz kosztowych, na których przy ustalaniu krajowych stawek op ł aty interchange opar ł y si ę Visa i MasterCard, metodologia stanowi ą ca podstaw ę wspomnianych analiz nie zapewnia, wbrew deklaracjom organizacji kartowych, i ż konsumenci, którymi w przypadku czterostronnego systemu kart p ł atniczych s ą równie ż akceptanci, uzyskaj ą s ł uszny udzia ł w ewentualnych korzy ś ciach ze wspólnego ustalania op ł aty interchange. Jak zosta ł o wykazane, wykorzystywane w analizach kategorie kosztowe w istotnej cz ęś ci nie odpowiadaj ą czynno ś ciom, w wyniku których akceptanci uzyskiwaliby rzeczywiste korzy ś ci, co mo ż e pozwala ć emitentom kart na ustalanie op ł aty interchange na poziomie, który nie zapewni akceptantom s ł usznej cz ęś ci ewentualnych korzy ś ci ze wspólnego ustalania przez emitentów OI. W takich okoliczno ś ciach nie mo ż na uzna ć , i ż strony wykaza ł y, ż e porozumienia w sprawie ustalania krajowych stawek OI spe ł niaj ą drugi warunek wy łą czenia, w szczególno ś ci za ś , ż e OI oparta na kosztach nie przekracza kosztów us ł ug, które emitenci kart p ł atniczych ś wiadcz ą w cz ęś ci lub w ca ł o ś ci z korzy ś ci ą dla akceptantów. Wobec nieudowodnienia przez strony faktu, i ż porozumienia w sprawie ustalania krajowych stawek op ł aty interchange spe ł niaj ą warunek pierwszy i drugi wy łą czenia spod zakazów znajduj ą cych si ę w art. 81 ust. 1 TWE oraz art. 5 ust. 1 ustawy antymonopolowej, Prezes Urz ę du nie analizowa ł ewentualnego spe ł nienia przez wspomniane porozumienia pozosta ł ych warunków wy łą czenia. Kumulatywno ść wspomnianych warunków, która obowi ą zuje zarówno na gruncie prawa wspólnotowego, jak i polskiego, oznacza bowiem, i ż niespe ł nienie przez dane porozumienie cho ć by jednego z nich skutkuje niezgodno ś ci ą takiego porozumienia z prawem konkurencji. 115 Uwagi Visa International oraz Visa Europe Limited do opinii EE&MC z grudnia 2005 r. w sprawie nr DDF3- 580/101/DL/EK, s. 25. 76/91 Nale ż y równie ż podkre ś li ć , ż e w ocenie organu antymonopolowego nies ł uszne jest twierdzenie Visa, i ż z uwagi na identyczno ść porozumienia b ę d ą cego przedmiotem niniejszego post ę powania 116 z umowami, do których odnosi si ę Decyzja Komisji, rozstrzygni ę cie Prezesa Urz ę du musi by ć to ż same z rozstrzygni ę ciem Komisji, tj. organ antymonopolowy powinien uzna ć przedmiotowe porozumienia za spe ł niaj ą ce warunki wy łą czenia spod zakazów zawartych w art. 81 ust. 1 TWE oraz art. 5 ust. 1 ustawy antymonopolowej. Jak ju ż wielokrotnie zosta ł o podniesione, Decyzja Komisji dotyczy ł a transgranicznej op ł aty interchange, nie za ś krajowej, jak w niniejszym przypadku. W swojej Decyzji Komisja wielokrotnie podkre ś la ł a ten fakt, skupiaj ą c si ę na szczególnych cechach p ł atno ś ci transgranicznych oraz zaznaczaj ą c, i ż rozstrzygni ę cie maj ą ce za przedmiot op ł at ę krajow ą mog ł oby by ć inne ni ż w przypadku op ł aty transgranicznej 117 . Bior ą c pod uwag ę powy ż sze, orzeczono jak w punkcie I sentencji. II. Udzia ł HSBC Bank Polska w porozumieniu ograniczaj ą cym konkurencj ę na rynku w ł a ś ciwym poprzez wspólne ustalanie wysoko ś ci stawek op ł aty interchange pobieranej od transakcji dokonywanych kartami systemu Visa w Polsce oraz zaniechanie tej praktyki HSBC Bank Polska S.A. (poprzednio Polski Kredyt Bank S.A., wcze ś niej Prosper-Bank S.A.) przyst ą pi ł do Forum Visa Polska 3 marca 1999 r. w zwi ą zku z nabyciem cz ł onkostwa w systemie Visa International, w wyniku czego rozpocz ął emisj ę kart Visa Electron. Z dniem 30 listopada 2001 r. Bank wypowiedzia ł umow ę w sprawie zasad wydawania i obs ł ugi kart p ł atniczych Visa Electron PROSPER-BANK za po ś rednictwem Kredyt Banku S.A., pismem z dnia 26 pa ź dziernika 2001 r., czego nast ę pstwem by ł o rozwi ą zanie umowy z Visa International. Z dniem 1 lutego 2002 r. ww. bank zaprzesta ł wydawania kart p ł atniczych, a z dniem 1 marca 2002 r. wycofa ł z obiegu wszystkie dotychczas wydane karty p ł atnicze. W pi ś mie z dnia 10 lipca 2006 r. HSBC Bank Polska S.A., odpowiadaj ą c na wezwanie Prezesa Urz ę du z dnia 3 lipca 2006 r. przekaza ł informacje dotycz ą ce ilo ś ci kart p ł atniczych wyemitowanych w 20005 r. oraz transakcji dokonanych tymi kartami. Z nades ł anych informacji wynika, i ż w 2005 r. bank ten nie emitowa ł kart p ł atniczych w systemie Visa. Oceniaj ą c przedstawiony stan faktyczny Prezes Urz ę du stwierdzi ł , i ż zebrany w post ę powaniu materia ł dowodowy wskazuje, ż e z dniem 30 listopada 2001 r. HSBC Bank Polska S.A. zaprzesta ł uczestniczenia w porozumieniu maj ą cym na celu wspólne ustalanie wysoko ś ci stawek op ł aty interchange pobieranej od transakcji dokonywanych kartami systemu Visa w Polsce, o czym ś wiadczy m.in. fakt, i ż wypowiedzia ł umow ę w sprawie zasad wydawania i obs ł ugi kart p ł atniczych Visa i do ko ń ca 2005 r. nie emitowa ł kart p ł atniczych systemu Visa. Nie ulega jednak w ą tpliwo ś ci, i ż HSBC Bank Polska S.A. by ł , w okresie od dnia 3 marca 1999 r. do dnia 30 listopada 2001 r., uczestnikiem wspomnianego wy ż ej porozumienia, zatem stosowa ł praktyk ę ograniczaj ą c ą konkurencj ę i naruszaj ą c ą zakaz, o którym mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Maj ą c powy ż sze na wzgl ę dzie, orzeczono jak w punkcie II sentencji. 116 Pismo Visa z dnia 23 wrze ś nia 2005 r. 117 Np. pkt. 86,87,89, przypis 44 do Decyzji Komisji. 77/91 III. Umorzenie post ę powania w sprawie naruszenia przez HSBC Bank Polska art. 81 Traktatu ustanawiaj ą cego Wspólnot ę Europejsk ą Wszcz ę te post ę powanie antymonopolowe musi by ć zako ń czone za ł atwieniem sprawy co do istoty. Je ż eli jednak post ę powanie z jakichkolwiek przyczyn sta ł o si ę bezprzedmiotowe, zgodnie z art. 105 Kodeksu post ę powania administracyjnego, organ administracji publicznej wydaje decyzj ę o umorzeniu post ę powania. Przes ł ank ą umorzenia jest bezprzedmiotowo ść post ę powania „z jakichkolwiek przyczyn”, czyli z ka ż dej przyczyny powoduj ą cej brak jednego z elementów materialnego stosunku prawnego, w odniesieniu do strony podmiotowej lub przedmiotowej. Z bezprzedmiotowo ś ci ą mamy do czynienia wówczas, gdy w sposób oczywisty organ stwierdzi brak podstaw prawnych i faktycznych do merytorycznego rozpatrzenia sprawy (wyrok Naczelnego S ą du Administracyjnego z dnia 18 kwietnia 1995 r., S.A./ Ł d 2424/94, ONS.A. 1996/2/80). Przedmiotem post ę powania w niniejszej sprawie jest mi ę dzy innymi ocena, czy uczestnicz ą c w porozumieniu w sprawie wspólnego ustalania krajowych stawek op ł aty interchange w systemie Visa HSBC Bank Polska S.A. naruszy ł art. 81 Traktatu ustanawiaj ą cego Wspólnot ę Europejsk ą . Wspomniany artyku ł , podobnie jak pozosta ł e przepisy Traktatu, których nie dotycz ą ewentualne okresy przej ś ciowe, obowi ą zuje od dnia przyst ą pienia Rzeczpospolitej Polskiej do Unii Europejskiej, tj. od 1 maja 2004 r. Tymczasem, jak wynika z materia ł u dowodowego, HSBC Bank Polska zrezygnowa ł z cz ł onkowstwa w Visa International z dniem 30 listopada 2001 r., tj. 2,5 roku przed wej ś ciem w ż ycie na terenie Polski przepisów Traktatu, w tym art. 81. W zwi ą zku z powy ż szym nale ż y stwierdzi ć , i ż przedmiotowe dzia ł ania strony, maj ą ce miejsce przed przyst ą pieniem Polski do UE, nie mog ą podlega ć ocenie z punktu widzenia nieobowi ą zuj ą cego wówczas na terenie Rzeczpospolitej prawa wspólnotowego. Tym samym post ę powanie maj ą ce na celu stwierdzenie, czy udzia ł HSBC Bank Polska S.A. w porozumieniu, którego celem by ł o wspólne ustalanie wysoko ś ci krajowych stawek op ł aty interchange w systemie Visa, stanowi ł naruszenie art. 81 TWE, nale ż y bezspornie uzna ć za bezprzedmiotowe. W zwi ą zku z powy ż szym, orzeczono jak w punkcie III sentencji. IV. Koordynacja dzia ł a ń w celu ograniczenia dost ę pu do rynku przedsi ę biorcom nienale żą cym do stowarzysze ń emitentów Zgodnie z art. 5 ust 1 ustawy antymonopolowej oraz art. 81 ust. 1 TWE zakazane s ą porozumienia pomi ę dzy przedsi ę biorcami, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku w ł a ś ciwym. Polskie przepisy, w art. 5 ust. 1 punkcie 6 ustawy antymonopolowej wyra ź nie wskazuj ą , i ż do zabronionych nale żą w szczególno ś ci porozumienia polegaj ą ce na ograniczaniu dost ę pu do rynku lub eliminowaniu z rynku przedsi ę biorców nieobj ę tych porozumieniem. Jakkolwiek zawarty w art. 81 ust. 1 TWE katalog narusze ń nie obejmuje wy ż ej opisanego rodzaju porozumie ń , ustalon ą zasad ą wspólnotowego prawa konkurencji jest indykatywny charakter wspomnianego katalogu – zakazowi podlegaj ą bowiem wszystkie porozumienia ograniczaj ą ce konkurencj ę , nie tylko te z nich, których przyk ł ady wymienione s ą w tre ś ci art. 81 ust.1 TWE. 78/91 Istotnym problemem zwi ą zanym z analiz ą zarzutu Wnioskodawcy jest okre ś lenie rynku w ł a ś ciwego, na którym dosz ł o lub mog ł o doj ść do ograniczenia konkurencji. Zgodnie z wnioskiem POHiD z dnia 27 wrze ś nia 2006 r., rynkiem, ograniczenie dost ę pu do którego jest celem stron koordynuj ą cych w ł asne dzia ł ania, jest rynek us ł ug acquiringowych zwi ą zanych z regulowaniem zobowi ą za ń konsumentów wobec akceptantów z tytu ł u p ł atno ś ci za nabywane przez konsumentów za pomoc ą kart p ł atniczych towary i us ł ugi na terytorium Polski. Natomiast argumenty przedstawione przez Wnioskodawc ę jako ś wiadcz ą ce o antykonkurencyjno ś ci zachowania pozosta ł ych stron post ę powania w swej istocie sprowadzaj ą si ę do wskazania, i ż wysoki poziom OI stanowi barier ę wej ś cia dla innych systemów kart p ł atniczych, gdy ż ka ż dy wchodz ą cy na rynek system musia ł by zaoferowa ć emitentowi kart w jego ramach wydawanych korzy ś ci wy ż sze ni ż te, które osi ą ga w systemach Visa i MasterCard z tytu ł u op ł aty interchange 118 . Nale ż y zauwa ż y ć , i ż z powy ż szej argumentacji wynika, i ż rynek, do którego dost ę p jest, zdaniem Wnioskodawcy, ograniczany nie jest rynkiem us ł ug acquiringowych – nale ż a ł oby go raczej okre ś li ć jako rynek systemów kart p ł atniczych lub rynek takich systemów i ich substytutów. Z uwagi na wskazan ą rozbie ż no ść pomi ę dzy opisem praktyki przez Wnioskodawc ę , a wskazanym przez niego okre ś leniem rynku w ł a ś ciwego w sprawie oraz wynikaj ą c ą st ą d trudno ść odniesienia rozpatrywanego w niniejszym punkcie zarzutu do przyj ę tej w sprawie definicji rynku, Prezes Urz ę du, d ążą c do wszechstronnego zbadania okoliczno ś ci sprawy, rozwa ż y ł zarzut w odniesieniu do rynku systemów kart p ł atniczych. Rozpatruj ą c zarzut koordynacji dzia ł a ń w celu ograniczenia dost ę pu do rynku przedsi ę biorcom nienale żą cym do stowarzysze ń emitentów nale ż y zbada ć , czy podmioty, którym zosta ł on postawiony, rzeczywi ś cie koordynowa ł y swe zachowania. Nast ę pnie rozwa ż enia wymaga, czy koordynacja taka skutkowa ł a lub mog ł a skutkowa ć ograniczeniem konkurencji, wyja ś nienia wymaga równie ż kwestia, czy ograniczenie konkurencji by ł o zamierzeniem uczestników porozumie ń . W ś wietle poczynionych przez organ antymonopolowy ustale ń , niew ą tpliwie mo ż na przypisa ć zarówno Visa International, Visa Europe, MasterCard Europe, jak i bankom wydaj ą cym karty w ramach systemów Visa i MasterCard zachowanie polegaj ą ce na koordynacji, w ramach poszczególnych systemów kartowych, dzia ł a ń , w szczególno ś ci w zakresie wspólnego ustalania stawek OI. Jak wynika z dostarczonych przez strony dokumentów, jednym z celów dzia ł alno ś ci Forum Visa Polska, Forum Europay/MasterCard Polska oraz Organizacji Krajowej Visa Polska (tj. forów, na których uzgadniano wysoko ś ci stawek op ł aty interchange), by ł a koordynacja dzia ł alno ś ci odpowiednio: Visa International, Visa Europe, MasterCard Europe oraz ich polskich cz ł onków. W § 2 ust. 7 Statutu Europay Forum Polska w ś ród zada ń Forum wymienia si ę utrzymywanie kontaktu z Europay International maj ą ce na celu wspierania banków cz ł onkowskich oraz koordynowanie ich dzia ł a ń . Natomiast § 2 ust. 1 umowy mi ę dzybankowej o powo ł aniu Forum Visa Polska przewiduje, i ż celem jego powstania jest koordynacja dzia ł alno ś ci Visa International w Polsce. Wreszcie umowa powo ł uj ą ca Organizacj ę Krajow ą Visa Polska w § 4 ust. 2 stanowi, i ż powo ł anie Visa Polska ma na celu m.in. zapewnienie p ł aszczyzny wspó ł pracy dla banków cz ł onkowskich Visa Polska w dziedzinach obejmuj ą cych funkcjonowanie kart Visa w Polsce. Nie ulega w ą tpliwo ś ci, i ż g ł osuj ą c w sprawach b ę d ą cych przedmiotem obrad poszczególnych forów, jak równie ż uzgadniaj ą c wspóln ą polityk ę , w szczególno ś ci w sprawie wysoko ś ci 118 Pismo POHiD z 30 pa ź dziernika 2001 r., zawieraj ą ce uzasadnienie zarzutów wysuni ę tych przeciwko Europay International, s. 102. 79/91 stawek OI, banki koordynowa ł y swoje dzia ł ania. Podstaw ę dla takiej kooperacji, osobno dla systemu Visa oraz systemu MasterCard, tworzy ł y natomiast Visa International, Visa Europe (od swego powstania w lipcu 2004 r.) oraz MasterCard Europe, ustalaj ą c regu ł y obowi ą zuj ą ce cz ł onków tych organizacji. W szczególno ś ci regu ł y te dotyczy ł y sposobu ustalania OI. Ustaliwszy fakt koordynacji dzia ł a ń w ramach poszczególnych systemów kartowych przez Visa International, Visa Europe, MasterCard Europe oraz ich polskich cz ł onków, nale ż y oceni ć , czy jej skutkiem lub celem by ł o ograniczenie dost ę pu do rynku w ł a ś ciwego podmiotom nie b ę d ą cym cz ł onkami ww. systemów. W ocenie Prezesa Urz ę du koordynacja dzia ł a ń w ramach poszczególnych systemów, w szczególno ś ci polegaj ą ca na okre ś leniu zasad ustalania op ł aty interchange przez Visa i MCE oraz wspólnym ustalaniu op ł aty interchange przez nale żą ce do tych organizacji banki, mog ł a potencjalnie prowadzi ć do ograniczenia dost ę pu nowych systemów kart p ł atniczych do rynku. Wspólne ustalanie OI, w po łą czeniu z przedstawion ą we wcze ś niejszej cz ęś ci decyzji sk ł onno ś ci ą detalistów do akceptacji nawet przekraczaj ą cej ich rzeczywiste korzy ś ci z obs ł ugiwania transakcji kartowych, wysokiej op ł aty interchange mo ż e bowiem pozwala ć bankom na skoordynowanie tej ostatniej na poziomie umo ż liwiaj ą cym osi ą ganie dodatkowych, ponadkonkurencyjnych zysków. W takiej sytuacji, inne systemy, które nie oferuj ą analogicznych, wynikaj ą cych z uczestniczenia w antykonkurencyjnym porozumieniu korzy ś ci, napotykaj ą na ograniczenia w dost ę pie do rynku, gdy ż banki emituj ą ce karty p ł atnicze w systemie Visa lub MasterCard, kieruj ą c si ę rachunkiem ekonomicznym, nie b ę d ą sk ł onne w takich systemach w d ł u ż szym okresie uczestniczy ć , z uwagi na brak (lub ni ż sze) korzy ś ci z op ł aty interchange 119 . Nieuczestniczenie banków w systemie p ł atniczym w du ż ym stopniu ogranicza funkcjonalno ść tego ostatniego, z uwagi na fakt, i ż to w ł a ś nie w tych instytucjach konsumenci i przedsi ę biorcy przechowuj ą ś rodki finansowe, a przep ł yw p ł atno ś ci pomi ę dzy dwoma podmiotami w zasadzie sprowadza si ę do przep ł ywu pomi ę dzy bankami, w których posiadaj ą rachunki. Banki s ą równie ż podmiotami wyspecjalizowanymi w dziedzinie oceny ryzyka zwi ą zanego z przeprowadzaniem transakcji finansowych, zatem inne podmioty rozpoczynaj ą ce dzia ł alno ść w zakresie regulowania zobowi ą za ń konsumentów ponosz ą wi ę ksze ryzyko ni ż banki. Obarczone s ą równie ż dodatkowymi kosztami transakcyjnymi zwi ą zanymi z po ś rednictwem w transakcjach pomi ę dzy bankami. Nale ż y wreszcie zauwa ż y ć , i ż banki dysponuj ą ł atwiejszym dost ę pem do potencjalnych u ż ytkowników kart, jako wyspecjalizowane instytucje finansowe, posiadaj ą ce szczegó ł owe informacje o swoich klientach, które umo ż liwiaj ą znacznie skuteczniejsz ą dystrybucj ę kart p ł atniczych, ni ż jest to mo ż liwe w przypadku innych, w szczególno ś ci niefinansowych podmiotów, dla których klient w normalnych kontaktach pozostaje anonimowy (np. w przypadku detalistów). Tym samym nale ż y przyj ąć , i ż jednym ze skutków wspólnego ustalania op ł aty interchange przez banki mo ż e by ć ograniczenie konkurencji na rynku systemów kart p ł atniczych. W ocenie Prezesa Urz ę du zebrany materia ł dowodowy nie wskazuje jednak, by osi ą gni ę cie powy ż szego skutku by ł o celem stron post ę powania. Jakkolwiek bowiem strony niew ą tpliwie wspólnie ustala ł y i ustalaj ą stawki op ł aty interchange, co ogranicza konkurencj ę na rynku us ł ug acquiringowych zwi ą zanych z regulowaniem zobowi ą za ń konsumentów wobec akceptantów z tytu ł u p ł atno ś ci za nabywane przez konsumentów towary i us ł ugi za pomoc ą kart p ł atniczych na terytorium Polski i przynosi im dodatkowe korzy ś ci zwi ą zane z 119 Por. rozwa ż ania zawarte we wcze ś niejszej cz ęś ci niniejszej decyzji, odnosz ą ce si ę do antykonkurencyjno ś ci porozumie ń w sprawie wspólnego ustalania stawek krajowej op ł aty interchange. 80/91 uzyskiwaniem przychodu od ka ż dej transakcji dokonanej ich kart ą , potencjalne ograniczenie konkurencji na rynku systemów kart p ł atniczych by ł oby raczej konsekwencj ą konstrukcji systemu oraz pobierania w nim wspólnie ustalanej przez banki – strony niniejszego post ę powania - OI, ni ż celem, do osi ą gni ę cia którego d ąż y ł y strony. Jakkolwiek w szeregu dokumentów strony deklaruj ą wspó ł prac ę dla osi ą gni ę cia ró ż norodnych celów, ograniczenie dost ę pu do rynku kart p ł atniczych w ś ród celów tych nie figuruje, nie mo ż na równie ż jednoznacznie ż adnego z nich interpretowa ć jako równowa ż nego d ąż eniu do ograniczenia konkurentom dost ę pu do rynku. W zwi ą zku z powy ż szym, orzeczono jak w IV punkcie sentencji. V. Kary pieni ęż ne Zgodnie z tre ś ci ą art. 5 Rozporz ą dzenia 1/2003 urz ę dy ochrony konkurencji pa ń stw cz ł onkowskich UE maj ą prawo stosowania art. 81 TWE w indywidualnych przypadkach, a dzia ł aj ą c w tym celu z w ł asnej inicjatywy lub w wyniku skargi, mog ą podejmowa ć m.in. decyzje dotycz ą ce na ł o ż enia kar pieni ęż nych, okresowych op ł at karnych lub innych kar przewidzianych w krajowych przepisach prawa. Przepisy art. 101 ust. 1 pkt 1 ustawy antymonopolowej stanowi ą natomiast, i ż je ż eli przedsi ę biorca dopu ś ci ł si ę , cho ć by nieumy ś lnie, naruszenia zakazu okre ś lonego w art. 5 ustawy, w zakresie niewy łą czonym na podstawie art. 6 i 7 ustawy, organ antymonopolowy mo ż e na ł o ż y ć w drodze decyzji kar ę pieni ęż n ą w wysoko ś ci nie wi ę kszej ni ż 10% przychodu osi ą gni ę tego w roku rozliczeniowym poprzedzaj ą cym rok na ł o ż enia kary. Natomiast zgodnie z art. 101 ust. 1 pkt 2 ww. ustawy, organ antymonopolowy mo ż e na ł o ż y ć w drodze decyzji kar ę pieni ęż n ą w ww. wysoko ś ci równie ż w przypadku, cho ć by nieumy ś lnego, naruszenia art. 81 lub art. 82 TWE. Za udowodnione nale ż y w niniejszej sprawie uzna ć zarówno fakt zawarcia przez banki – strony niniejszego post ę powania porozumie ń , których celem by ł o wspólne ustalanie stawek krajowej op ł aty interchange, jak równie ż antykonkurencyjny charakter takich praktyk. W ich wyniku ograniczona zosta ł a konkurencja na rynku us ł ug acquiringowych zwi ą zanych z regulowaniem zobowi ą za ń konsumentów wobec akceptantów z tytu ł u p ł atno ś ci za nabywane przez konsumentów za pomoc ą kart p ł atniczych na terytorium Polski towary i us ł ugi, co prowadzi ł o i prowadzi do wy ż szych op ł at pobieranych od akceptantów za obs ł ug ę transakcji kartowych oraz, potencjalnie, do wy ż szych cen detalicznych. Ustalone ograniczenie konkurencji ma d ł ugotrwa ł y charakter, dotyczy równie ż wa ż nego dla gospodarki narodowej i rozwijaj ą cego si ę rynku. Bior ą c pod uwag ę powy ż sze, Prezes Urz ę du doszed ł do przekonania, i ż sam nakaz zaniechania stosowania praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę nie b ę dzie ś rodkiem wystarczaj ą cym dla zapewnienia poszanowania przepisów ustawy antymonopolowej. Za ś rodek taki organ antymonopolowy uzna ł w ł a ś ciwie ustalon ą kar ę pieni ęż n ą , spe ł niaj ą c ą zarówno swoj ą rol ę represyjn ą , jak i zapobiegaj ą c ą podejmowaniu przez strony post ę powania lub inne podmioty gospodarcze takich samych lub podobnych do stwierdzonych w niniejszej decyzji dzia ł a ń . Nak ł adaj ą c kar ę pieni ęż n ą okre ś lon ą w art. 101 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 ustawy Prezes Urz ę du wzi ął pod uwag ę konieczno ść spe ł nienia przes ł anek podmiotowych, tj. stwierdzenia, ż e naruszenie ustawy antymonopolowej by ł o co najmniej nieumy ś lnie. Konieczno ść uwzgl ę dnienia przes ł anki winy w przypadku stosowania kar pieni ęż nych okre ś lonych w art. 81/91 101 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 ustawy antymonopolowej wynika bezpo ś rednio nie tylko z tre ś ci tego przepisu, ale równie ż pozostaje w zgodzie z orzecznictwem Trybuna ł u Konstytucyjnego (orzeczenie Trybuna ł u Konstytucyjnego z dnia 1 marca 1994 r., sygn. U.7/93) oraz z zasadami stosowania kar pieni ęż nych, które obowi ą zuj ą we wspólnotowym prawie konkurencji. Zgodnie z art. 23 ust. 2 lit. a Rozporz ą dzenia 1/2003 Komisja mo ż e, w drodze decyzji, na ł o ż y ć kar ę pieni ęż n ą na przedsi ę biorców lub zwi ą zki przedsi ę biorców, je ż eli umy ś lnie lub nieumy ś lnie naruszaj ą zakazy okre ś lone w art. 81 lub 82 TWE. Zgodnie z art. 83 Konstytucji RP, ka ż dy ma obowi ą zek przestrzegania prawa Rzeczypospolitej Polskiej. Obowi ą zek znajomo ś ci i przestrzegania norm prawa ci ąż y tym bardziej na profesjonalnych uczestnikach obrotu rynkowego, takich jak banki – strony niniejszego post ę powania. Podmioty profesjonalnie dzia ł aj ą ce na rynku powinny przewidzie ć , ż e podejmowane przez nie dzia ł ania mog ą by ć uznane za praktyk ę ograniczaj ą c ą konkurencj ę . W ocenie Prezesa UOKiK w rozpatrywanej sprawie istniej ą okoliczno ś ci, które mog ł yby wskazywa ć na umy ś lny charakter ograniczania konkurencji przez banki. Wydaje si ę bowiem oczywiste, ż e charakter opisanego w niniejszej decyzji kolektywnego zachowania banków nie móg ł si ę tym przedsi ę biorcom kojarzy ć z niczym innym, jak tylko z nieuchronno ś ci ą naruszenia art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz art. 81 TWE. Kwestionowane w niniejszej decyzji dzia ł ania podj ę te wspólnie przez banki mia ł y niew ą tpliwie na celu wp ł ywanie na konkurencj ę na rynku, a – zdaniem Prezesa Urz ę du – z okoliczno ś ci sprawy nie wynika, by szkodliwo ść tych dzia ł a ń dla uczestników rynku by ł a równowa ż ona korzy ś ciami p ł yn ą cymi dla konsumentów z porozumie ń w sprawie wspólnego ustalania stawek krajowej op ł aty interchange, a tak ż e mo ż liwo ś ci ą przyczyniania si ę przez nie do polepszenia produkcji, dystrybucji towarów lub do post ę pu technicznego lub gospodarczego. Niezale ż nie od powy ż szych okoliczno ś ci, Prezes UOKiK uwzgl ę dni ł , ż e w zgromadzonym materiale dowodowym brak jest dowodów na intencj ę banków ograniczenia konkurencji. Wyja ś nienia i dokumenty przekazane przez strony post ę powania mog ą wr ę cz wskazywa ć , ż e w ich ocenie wspólne ustalanie wysoko ś ci stawek op ł aty interchange mia ł o swoje uzasadnienie rynkowe i mia ł o s ł u ż y ć celom innym ni ż te, które mog ł yby by ć uznane za sprzeczne z prawem antymonopolowym. Nie ś wiadczy to o braku podstaw do na ł o ż enia kary, a jedynie o nieumy ś lno ś ci dzia ł ania skar ż onych przedsi ę biorców. Mo ż liwo ść realizacji w niniejszej sprawie znamion zarzucanej przedsi ę biorcom praktyki ograniczaj ą cych konkurencj ę powinna bowiem by ć do przewidzenia dla profesjonalistów, do których nale ż y niew ą tpliwie zaliczy ć banki, b ę d ą ce spó ł kami prawa handlowego, w wi ę kszo ś ci reprezentowane przez pe ł nomocników. W ś wietle powy ż szych okoliczno ś ci uzasadnione jest zatem twierdzenie, i ż zakwestionowane w niniejszej decyzji zachowanie banków mia ł o cechy nieumy ś lno ś ci . Ocena ta znajduje odzwierciedlenie w wysoko ś ci na ł o ż onych kar. Okre ś laj ą c wysoko ść kar pieni ęż nych za stosowanie praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę Prezes UOKiK uwzgl ę dni ł katalog przes ł anek, od których uzale ż niona jest wysoko ść nak ł adanych na przedsi ę biorców kar. Norma prawna wynikaj ą ca z art. 104 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów stanowi, i ż , przy ustalaniu wysoko ś ci kary nale ż y uwzgl ę dni ć w szczególno ś ci okres, stopie ń oraz okoliczno ś ci naruszenia przepisów ustawy. 82/91 Prezes UOKiK wzi ął tak ż e pod uwag ę , ż e ustawowy katalog czynników branych pod uwag ę przy wymiarze kar nak ł adanych na przedsi ę biorców ma charakter otwarty i podlega uzupe ł nianiu w drodze orzecznictwa s ą dowego. Jest rzecz ą oczywist ą , i ż na wysoko ść kary musi mie ć tak ż e wp ł yw stopie ń zagro ż enia lub naruszenia interesu publicznoprawnego stosowanymi praktykami ograniczaj ą cymi konkurencj ę 120 . Ponadto w judykaturze wskazuje si ę , ż e w przypadku kar za stosowanie praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę przes ł ankami, które nale ż y bra ć pod uwag ę s ą skutki praktyki dla konkurencji lub kontrahentów, dopuszczalny poziom kary, wynikaj ą cy z przepisów ustawy oraz cele, jaki kara ma osi ą gn ąć 121 . W ś wietle orzecznictwa antymonopolowego kara pieni ęż na mo ż e spe ł ni ć swój cel prewencyjny tylko wówczas, gdy powoduje u danego przedsi ę biorcy odczuwaln ą dolegliwo ść finansow ą 122 . Nak ł adana kara powinna zatem uwzgl ę dnia ć potencja ł ekonomiczny przedsi ę biorcy stosuj ą cego zakazan ą praktyk ę antykonkurencyjn ą 123 . Przy wa ż eniu wysoko ś ci kary pieni ęż nej, Prezes Urz ę du uwzgl ę dni ł równie ż okoliczno ść , i ż banki stosowa ł y udowodnione im w niniejszej decyzji praktyki ograniczaj ą ce konkurencj ę podczas obowi ą zywania wzgl ę dniejszych dla przedsi ę biorców przepisów o wymiarze kary pieni ęż nej za naruszenie zakazu okre ś lonego w art. 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Przed wej ś ciem w ż ycie w dniu 1 maja 2004 r. ustawy z 16 kwietnia 2004 r. o zmianie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 93, poz. 891), Prezes Urz ę du móg ł , w oparciu o art. 101 ust. 2 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, na ł o ż y ć na przedsi ę biorc ę , który dopu ś ci ł si ę naruszenia zakazu okre ś lonego w art. 5, kar ę pieni ęż n ą w wysoko ś ci stanowi ą cej równowarto ść od 1.000 do 5.000.000 euro, jednak nie wi ę kszej ni ż 10% przychodu osi ą gni ę tego przez karanego przedsi ę biorc ę w roku rozliczeniowym poprzedzaj ą cym rok na ł o ż enia kary. Pomimo i ż obecnie obowi ą zuj ą ce przepisy materialnoprawne dotycz ą ce stosowania kary umo ż liwiaj ą jej wymierzenie w wysoko ś ci przekraczaj ą cej 5 000 000 euro, Prezes Urz ę du na ł o ż y ł kary w wysoko ś ci nieprzekraczaj ą cej maksymalnej kwoty mo ż liwej do orzeczenia na podstawie przepisów ustawy antymonopolowej w jej pierwotnym brzmieniu. Poniewa ż ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów w swoim obecnym brzmieniu nie okre ś la kwotowo górnej granicy zagro ż enia kar ą , jej przepisy o karach pieni ęż nych sprzed ww. nowelizacji nale ż y uzna ć za oczywi ś cie wzgl ę dniejsze dla przedsi ę biorców, którym zarzuca si ę stosowanie praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę . W oparciu o powo ł ywane – nieobowi ą zuj ą ce ju ż – przepisy, kary pieni ęż ne na ł o ż one na banki nie mog ł yby przekracza ć równowarto ś ci 5.000.000 euro podlegaj ą cych – zgodnie z art. 115 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów – przeliczeniu na z ł ote wed ł ug kursu ś redniego walut obcych og ł oszonego przez Narodowy Bank Polski w ostatnim dniu roku kalendarzowego poprzedzaj ą cego rok na ł o ż enia kary, tj. w 2005 r. Ś redni kurs waluty euro wg Tabeli Nr 252/A/NBP/2005 z dnia 30.12.2005 r. wyniós ł 3,8598 z ł , tym samym 120 Por. wyroki SOKiK z dnia 7 kwietnia 2004 r., sygn. akt XVII Ama 46/03; z dnia 21 marca 2005 r., sygn. akt XVII Ama 16/04 oraz z dnia 23 czerwca 2005 r., sygn. akt XVII Ama 44/04. 121 Wyrok S ą du Najwy ż szego z 27 czerwca 2000 r., sygn. akt I CKN 793/98. 122 Wyrok S ą du Apelacyjnego z dnia 6 pa ź dziernika 2005 r., sygn. akt VI Aca 208/04; wyrok SOKiK z 21 marca 2005 r., sygn. akt XVII Ama 16/04. 123 Wyroki S ą du Antymonopolowego z dnia 12 lutego 1998 r., sygn. akt XVII Ama 55/98 i z dnia 14 listopada 2001 r., sygn. akt XVII Ama 111/00. 83/91 najwy ż sza kara mo ż liwa do orzeczenia na podstawie przepisów ustawy antymonopolowej w jej pierwotnym brzmieniu kszta ł tuje si ę na poziomie 19 299 000 z ł . Opisane wy ż ej stanowisko Prezesa Urz ę du pozostaje w zgodzie ze stanowiskiem S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów wyra ż onym w wyroku z 4 wrze ś nia 2006 r. (sygn. akt XVII AmA 50/05), w którym S ą d podniós ł , i ż organ antymonopolowy nie mo ż e, mimo formalnych podstaw, wymierzy ć kary surowszej ni ż mog ł aby by ć wymierzona w czasie, gdy post ę powanie antymonopolowe powinno by ć zako ń czone, gdy ż narusza ł oby to zasad ę wyra ż on ą w art. 8 k.p.a. (patrz: wyrok NSA z dnia 26.02.2003 r., sygn. VSA 1131/02 opubl. OSP 2003/7-8/93). Fakt wieloletniego uczestniczenia w co najmniej jednym, a w przypadku wi ę kszo ś ci banków w dwóch porozumieniach ograniczaj ą cych konkurencj ę na rynku w ł a ś ciwym w niniejszej sprawie uzasadnia, w ocenie organu antymonopolowego, na ł o ż enie kary pieni ęż nej na wszystkich uczestników porozumie ń . Za tak ą konkluzj ą przemawia równie ż znacz ą ca wielko ść i dynamiczny wzrost rynku, którego dotycz ą porozumienia, gdy ż okoliczno ść ta wskazuje na fakt, i ż wp ł ywaj ą one na du żą i rosn ą c ą liczb ę podmiotów rynkowych, w istotnym i rosn ą cym stopniu naruszaj ą c interes publiczny. Wysoko ść na ł o ż onych kar zosta ł a zró ż nicowana stosownie do okresu uczestniczenia banków w porozumieniach. Czynnikiem, który Prezes Urz ę du wzi ął równie ż pod uwag ę ustalaj ą c wysoko ść kar, by ł a liczba emitowanych przez poszczególne banki kart p ł atniczych, ze wzgl ę du na fakt, i ż wielko ść ta stanowi wa ż ny estymator skali osi ą ganych przez banki korzy ś ci, wi ążą cych si ę z pobieraniem wspólnie ustalonej op ł aty interchange od ka ż dej transakcji dokonanej wydan ą przez siebie kart ą . Za czynnik wp ł ywaj ą cy na wysoko ść kary organ antymonopolowy przyj ął tak ż e okoliczno ść uczestniczenia w spotkaniach, na których zawi ą zano porozumienia w sprawie ustalania krajowych stawek op ł aty interchange. Ustalaj ą c wysoko ść kary pieni ęż nej organ antymonopolowy wzi ął równie ż pod uwag ę okoliczno ść zaprzestania stosowania zarzucanej mu praktyki przez jeden z banków. Na podstawie ka ż dego ze wspomnianych czynników Prezes Urz ę du ustali ł kary cz ą stkowe, których suma da ł a wysoko ść kary ostatecznej. Okres uczestnictwa w porozumieniach b ę d ą cych przedmiotem niniejszej decyzji zosta ł uwzgl ę dniony wed ł ug metodologii, zgodnie z któr ą odr ę bnie naliczono lata uczestnictwa danego banku w ka ż dym z dwóch wymienionych systemów, a nast ę pnie je zsumowano. Da ł o to w efekcie nast ę puj ą ce rezultaty: − je ś li suma okresów uczestnictwa w przedmiotowych porozumieniach dotycz ą cych systemu Visa i systemu MasterCard by ł a w przypadku danego banku mniejsza ni ż 5 lat, organ antymonopolowy uzna ł za w ł a ś ciw ą kar ę cz ą stkow ą w wysoko ś ci 5% najwy ż szej kary, która mog ł a zosta ć orzeczona na podstawie przepisów ustawy antymonopolowej w jej pierwotnym brzmieniu, − je ś li suma okresów uczestnictwa w przedmiotowych porozumieniach dotycz ą cych systemu Visa i systemu MasterCard by ł a w przypadku danego banku wi ę ksza ni ż 5 lat, lecz nie przekracza ł a 10 lat, organ antymonopolowy uzna ł za w ł a ś ciw ą kar ę cz ą stkow ą w wysoko ś ci 10% najwy ż szej kary, która mog ł a zosta ć orzeczona na podstawie przepisów ustawy antymonopolowej w jej pierwotnym brzmieniu, − je ś li suma okresów uczestnictwa w przedmiotowych porozumieniach dotycz ą cych systemu Visa i systemu MasterCard by ł a w przypadku danego banku wi ę ksza ni ż 10 lat, lecz nie przekracza ł a 15 lat, organ antymonopolowy uzna ł za w ł a ś ciw ą kar ę 84/91 cz ą stkow ą w wysoko ś ci 20% najwy ż szej kary, która mog ł a zosta ć orzeczona na podstawie przepisów ustawy antymonopolowej w ich pierwotnym brzmieniu, − je ś li suma okresów uczestnictwa w przedmiotowych porozumieniach dotycz ą cych systemu Visa i systemu MasterCard by ł a w przypadku danego banku wi ę ksza ni ż 15 lat, lecz nie przekracza ł a 20 lat, organ antymonopolowy uzna ł za w ł a ś ciw ą kar ę cz ą stkow ą w wysoko ś ci 30% najwy ż szej kary, która mog ł a zosta ć orzeczona na podstawie przepisów ustawy antymonopolowej w jej pierwotnym brzmieniu, − je ś li suma okresów uczestnictwa w przedmiotowych porozumieniach dotycz ą cych systemu Visa i systemu MasterCard by ł a w przypadku danego banku wi ę ksza ni ż 20 lat, organ antymonopolowy uzna ł za w ł a ś ciw ą kar ę cz ą stkow ą w wysoko ś ci 40% najwy ż szej kary, która mog ł a zosta ć orzeczona na podstawie przepisów ustawy antymonopolowej w jej pierwotnym brzmieniu. Liczba wyemitowanych kart p ł atniczych w systemach Visa i MasterCard zosta ł a uwzgl ę dniona w nast ę puj ą cy sposób: − je ś li liczba kart p ł atniczych wyemitowanych na koniec 2005 r. w systemach Visa i MasterCard by ł a w przypadku danego banku nie wy ż sza ni ż 100 tys. sztuk, organ antymonopolowy uzna ł za w ł a ś ciw ą kar ę cz ą stkow ą w wysoko ś ci 5% najwy ż szej kary, która mog ł a zosta ć orzeczona na podstawie przepisów ustawy antymonopolowej w jej pierwotnym brzmieniu, − je ś li liczba kart p ł atniczych wyemitowanych na koniec 2005 r. w systemach Visa i MasterCard by ł a w przypadku danego banku wy ż sza ni ż 100 tys. sztuk, ale nie przekracza ł a 500 tys. sztuk, organ antymonopolowy uzna ł za w ł a ś ciw ą kar ę cz ą stkow ą w wysoko ś ci 10% najwy ż szej kary, która mog ł a zosta ć orzeczona na podstawie przepisów ustawy antymonopolowej w jej pierwotnym brzmieniu, − je ś li liczba kart p ł atniczych wyemitowanych na koniec 2005 r. w systemach Visa i MasterCard by ł a w przypadku danego banku wy ż sza ni ż 500 tys. sztuk, ale nie przekracza ł a 1 mln sztuk, organ antymonopolowy uzna ł za w ł a ś ciw ą kar ę cz ą stkow ą w wysoko ś ci 20% najwy ż szej kary, która mog ł a zosta ć orzeczona na podstawie przepisów ustawy antymonopolowej w jej pierwotnym brzmieniu, − je ś li liczba kart p ł atniczych wyemitowanych na koniec 2005 r. w systemach Visa i MasterCard by ł a w przypadku danego banku wy ż sza ni ż 1 mln sztuk, ale nie przekracza ł a 2 mln sztuk, organ antymonopolowy uzna ł za w ł a ś ciw ą kar ę cz ą stkow ą w wysoko ś ci 30% najwy ż szej kary, która mog ł a zosta ć orzeczona na podstawie przepisów ustawy antymonopolowej w jej pierwotnym brzmieniu, − je ś li liczba kart p ł atniczych wyemitowanych na koniec 2005 r. w systemach Visa i MasterCard by ł a w przypadku danego banku wy ż sza ni ż 2 mln sztuk, organ antymonopolowy uzna ł za w ł a ś ciw ą kar ę cz ą stkow ą w wysoko ś ci 40% najwy ż szej kary, która mog ł a zosta ć orzeczona na podstawie przepisów ustawy antymonopolowej w jej pierwotnym brzmieniu, Uczestnictwo danego banku w za ł o ż ycielskich spotkaniach Visa Forum Polska oraz Forum MasterCard/Europay organ antymonopolowy uwzgl ę dni ł w ten sposób, i ż za w ł a ś ciw ą w takim przypadku uzna ł kar ę cz ą stkow ą w wysoko ś ci 3% najwy ż szej kary, która mog ł a zosta ć orzeczona na podstawie przepisów ustawy antymonopolowej w jej pierwotnym brzmieniu, co oznacza, i ż bank uczestnicz ą cy w obydwóch spotkaniach za ł o ż ycielskich zosta ł ukarany kar ą cz ą stkow ą w wysoko ś ci 6% wspomnianej wielko ś ci. W ocenie Prezesa Urz ę du wzi ę cie pod uwag ę powy ż szego czynnika jest uzasadnione, gdy ż obrazuje on faktyczn ą rol ę 85/91 przedsi ę biorcy w porozumieniu i stopie ń jego przyczynienia si ę do ograniczenia konkurencji na rynku. Zaprzestanie stosowania przez dany bank praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę w postaci uczestnictwa w porozumieniach maj ą cych na celu ustalanie krajowych stawek OI w systemach Visa lub MasterCard skutkowa ł o obni ż eniem kary pieni ęż nej o 4% najwy ż szej kary, która mog ł a zosta ć orzeczona na podstawie przepisów ustawy antymonopolowej w jej pierwotnym brzmieniu. Jak wynika z powy ż szego, kara pieni ęż na w wysoko ś ci 86% najwy ż szej kary, która mog ł a zosta ć orzeczona na podstawie przepisów ustawy antymonopolowej w jej pierwotnym brzmieniu, zosta ł a na ł o ż ona na banki, w przypadku których suma okresów uczestnictwa w ograniczaj ą cych konkurencj ę porozumieniach dotycz ą cych systemów Visa i MasterCard by ł a wi ę ksza ni ż 20 lat, które na koniec 2005 r. by ł y emitentami ponad 2 mln kart wydanych we wspomnianych systemach oraz które uczestniczy ł y w spotkaniach za ł o ż ycielskich Visa Forum Polska oraz Forum MasterCard/Europay i nie zaprzesta ł y stosowania zarzucanych im praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę . Ustalaj ą c w powy ż szy sposób wysoko ść kar, Prezes Urz ę du wzi ął pod uwag ę fakt, i ż niniejsze post ę powanie nie wykaza ł o, by uczestnicy przedmiotowych porozumie ń dzia ł ali umy ś lnie, z zamiarem ograniczenia konkurencji na rynku w ł a ś ciwym w sprawie. Okoliczno ść powy ż sza uzasadnia ł a na ł o ż enie kar pieni ęż nych w wysoko ś ci ni ż szej, ni ż gdyby ograniczenie konkurencji by ł o umy ś lne. Jednocze ś nie d ł ugi okres uczestnictwa wielu stron w przedmiotowych porozumieniach oraz znaczna liczba wyemitowanych przez nie kart wskazuje, i ż czerpa ł y one znaczne korzy ś ci z uczestniczenia w porozumieniach, co uzasadnia ł oby wymierzenie kary wysokiej. Wa żą c wspomniane okoliczno ś ci, Prezes Urz ę du uzna ł , i ż kara w wysoko ś ci 86% najwy ż szej kary, która mog ł a zosta ć orzeczona na podstawie przepisów ustawy antymonopolowej w jej pierwotnym brzmieniu, na ł o ż ona na banki osi ą gaj ą ce najwi ę ksze korzy ś ci z przedmiotowych porozumie ń oraz proporcjonalnie obni ż ana w stosunku do pozosta ł ych banków w zale ż no ś ci od korzy ś ci czerpanych przez nie z uczestnictwa w porozumieniach maj ą cych na celu wspólne ustalanie stawek op ł aty interchange obowi ą zuj ą cych na terenie Polski, nale ż ycie spe ł ni zarówno swoj ą rol ę prewencyjn ą , jak i represyjn ą . Kieruj ą c si ę wspomnianymi wy ż ej przes ł ankami, Prezes Urz ę du na ł o ż y ł kary w wysoko ś ci: − 16 597 140 z ł , co stanowi 86 % najwy ż szej kary, która mog ł a zosta ć orzeczona na podstawie przepisów ustawy antymonopolowej w jej pierwotnym brzmieniu, na Powszechn ą Kas ę Oszcz ę dno ś ci Bank Polski S.A. z siedzib ą w Warszawie, który to bank uczestniczy od 13 lat w porozumieniu maj ą cym na celu ustalanie krajowych stawek op ł aty interchange w systemie Visa oraz od 11 lat w analogicznym porozumieniu dotycz ą cym systemu MasterCard, na koniec roku 2005 by ł emitentem [TAJEMNICA PRZEDSI Ę BIORSTWA] kart p ł atniczych w systemach Visa i MasterCard, uczestniczy ł w inauguracyjnych posiedzeniach Visa Forum Polska, jak równie ż Forum Europay/MasterCard oraz nie zaprzesta ł stosowania zarzucanych mu praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę , − 16 597 140 z ł , co stanowi 86 % najwy ż szej kary, która mog ł a zosta ć orzeczona na podstawie przepisów ustawy antymonopolowej w jej pierwotnym brzmieniu, na Bank Polska Kasa Opieki S.A. z siedzib ą w Warszawie, który to bank uczestniczy od 13 lat 86/91 w porozumieniu maj ą cym na celu ustalanie krajowych stawek op ł aty interchange w systemie Visa oraz od 11 lat w analogicznym porozumieniu dotycz ą cym systemu MasterCard, na koniec roku 2005 by ł emitentem [TAJEMNICA PRZEDSI Ę BIORSTWA] kart p ł atniczych w systemach Visa i MasterCard, uczestniczy ł w inauguracyjnych posiedzeniach Visa Forum Polska, jak równie ż Forum Europay/MasterCard oraz nie zaprzesta ł stosowania zarzucanych mu praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę , − 14 667 240 z ł , co stanowi 76 % najwy ż szej kary, która mog ł a zosta ć orzeczona na podstawie przepisów ustawy antymonopolowej w jej pierwotnym brzmieniu, na Bank BPH S.A. z siedzib ą w Krakowie, który to bank uczestniczy od 13 lat w porozumieniu maj ą cym na celu ustalanie krajowych stawek op ł aty interchange w systemie Visa oraz od 12 lat w analogicznym porozumieniu dotycz ą cym systemu MasterCard, na koniec roku 2005 by ł emitentem [TAJEMNICA PRZEDSI Ę BIORSTWA] kart p ł atniczych w systemach Visa i MasterCard, uczestniczy ł w inauguracyjnych posiedzeniach Visa Forum Polska, jak równie ż Forum Europay/MasterCard oraz nie zaprzesta ł stosowania zarzucanych mu praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę , − 14 088 270 z ł , co stanowi 73 % najwy ż szej kary, która mog ł a zosta ć orzeczona na podstawie przepisów ustawy antymonopolowej w jej pierwotnym brzmieniu, na Bank Zachodni WBK S.A. z siedzib ą we Wroc ł awiu, który to bank uczestniczy od 13 lat w porozumieniu maj ą cym na celu ustalanie krajowych stawek op ł aty interchange w systemie Visa oraz od 9 lat w analogicznym porozumieniu dotycz ą cym systemu MasterCard, na koniec roku 2005 by ł emitentem [TAJEMNICA PRZEDSI Ę BIORSTWA] kart p ł atniczych w systemach Visa i MasterCard, uczestniczy ł w inauguracyjnym posiedzeniu Visa Forum Polska oraz nie zaprzesta ł stosowania zarzucanych mu praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę , − 14 088 270 z ł , co stanowi 73 % najwy ż szej kary, która mog ł a zosta ć orzeczona na podstawie przepisów ustawy antymonopolowej w jej pierwotnym brzmieniu, na ING Bank Ś l ą ski S.A. z siedzib ą w Katowicach, który to bank uczestniczy od 13 lat w porozumieniu maj ą cym na celu ustalanie krajowych stawek op ł aty interchange w systemie Visa oraz od 9 lat w analogicznym porozumieniu dotycz ą cym systemu MasterCard, na koniec roku 2005 by ł emitentem [TAJEMNICA PRZEDSI Ę BIORSTWA] kart p ł atniczych w systemach Visa i MasterCard, uczestniczy ł w inauguracyjnym posiedzeniu Visa Forum Polska oraz nie zaprzesta ł stosowania zarzucanych mu praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę , − 12 158 370 z ł , co stanowi 63 % najwy ż szej kary, która mog ł a zosta ć orzeczona na podstawie przepisów ustawy antymonopolowej w jej pierwotnym brzmieniu, na Kredyt Bank S.A. z siedzib ą w Warszawie, który to bank uczestniczy od 13 lat w porozumieniu maj ą cym na celu ustalanie krajowych stawek op ł aty interchange w systemie Visa oraz od 10 lat w analogicznym porozumieniu dotycz ą cym systemu MasterCard, na koniec roku 2005 by ł emitentem [TAJEMNICA PRZEDSI Ę BIORSTWA] kart p ł atniczych w systemach Visa i MasterCard, uczestniczy ł w inauguracyjnym posiedzeniu Visa Forum Polska oraz nie zaprzesta ł stosowania zarzucanych mu praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę , − 12 158 370 z ł , co stanowi 63 % najwy ż szej kary, która mog ł a zosta ć orzeczona na podstawie przepisów ustawy antymonopolowej w jej pierwotnym brzmieniu, na Bank 87/91 Millenium S.A. z siedzib ą w Warszawie, który to bank uczestniczy od 13 lat w porozumieniu maj ą cym na celu ustalanie krajowych stawek op ł aty interchange w systemie Visa oraz od 11 lat w analogicznym porozumieniu dotycz ą cym systemu MasterCard, na koniec roku 2005 by ł emitentem [TAJEMNICA PRZEDSI Ę BIORSTWA] kart p ł atniczych w systemach Visa i MasterCard, uczestniczy ł w inauguracyjnym posiedzeniu Visa Forum Polska oraz nie zaprzesta ł stosowania zarzucanych mu praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę , − 10 228 470 z ł , co stanowi 53 % najwy ż szej kary, która mog ł a zosta ć orzeczona na podstawie przepisów ustawy antymonopolowej w jej pierwotnym brzmieniu, na Bank Handlowy w Warszawie S.A. z siedzib ą w Warszawie, który to bank uczestniczy od 8 lat w porozumieniu maj ą cym na celu ustalanie krajowych stawek op ł aty interchange w systemie Visa oraz od 12 lat w analogicznym porozumieniu dotycz ą cym systemu MasterCard, na koniec roku 2005 by ł emitentem [TAJEMNICA PRZEDSI Ę BIORSTWA] kart p ł atniczych w systemach Visa i MasterCard, uczestniczy ł w inauguracyjnym posiedzeniu Forum MasterCard/Europay oraz nie zaprzesta ł stosowania zarzucanych mu praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę , − 9 649 500 z ł , co stanowi 50% najwy ż szej kary, która mog ł a zosta ć orzeczona na podstawie przepisów ustawy antymonopolowej w jej pierwotnym brzmieniu, na Bank Gospodarki Ż ywno ś ciowej S.A. z siedzib ą w Warszawie, który to bank uczestniczy od 9 lat w porozumieniu maj ą cym na celu ustalanie krajowych stawek op ł aty interchange w systemie Visa oraz od 10 lat w analogicznym porozumieniu dotycz ą cym systemu MasterCard, na koniec roku 2005 by ł emitentem [TAJEMNICA PRZEDSI Ę BIORSTWA] kart p ł atniczych w systemach Visa i MasterCard oraz nie zaprzesta ł stosowania zarzucanych mu praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę , − 7 719 600 z ł , co stanowi 40% najwy ż szej kary, która mog ł a zosta ć orzeczona na podstawie przepisów ustawy antymonopolowej w jej pierwotnym brzmieniu, na Lukas Bank S.A. z siedzib ą we Wroc ł awiu, który to bank uczestniczy od 6 lat w porozumieniu maj ą cym na celu ustalanie krajowych stawek op ł aty interchange w systemie Visa oraz od 6 lat w analogicznym porozumieniu dotycz ą cym systemu MasterCard, na koniec roku 2005 by ł emitentem [TAJEMNICA PRZEDSI Ę BIORSTWA] kart p ł atniczych w systemach Visa i MasterCard oraz nie zaprzesta ł stosowania zarzucanych mu praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę , − 7 719 600 z ł , co stanowi 40% najwy ż szej kary, która mog ł a zosta ć orzeczona na podstawie przepisów ustawy antymonopolowej w jej pierwotnym brzmieniu, na BRE Bank S.A. z siedzib ą w Warszawie, który to bank uczestniczy od 7 lat w porozumieniu maj ą cym na celu ustalanie krajowych stawek op ł aty interchange w systemie Visa oraz od 7 lat w analogicznym porozumieniu dotycz ą cym systemu MasterCard, na koniec roku 2005 by ł emitentem [TAJEMNICA PRZEDSI Ę BIORSTWA] kart p ł atniczych w systemach Visa i MasterCard oraz nie zaprzesta ł stosowania zarzucanych mu praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę , − 4 824 750 z ł , co stanowi 25% najwy ż szej kary, która mog ł a zosta ć orzeczona na podstawie przepisów ustawy antymonopolowej w jej pierwotnym brzmieniu, na Nordea Bank Polska S.A. z siedzib ą w Gdyni, który to bank uczestniczy od 6 lat w porozumieniu maj ą cym na celu ustalanie krajowych stawek op ł aty interchange w systemie Visa oraz od 6 lat w analogicznym porozumieniu dotycz ą cym systemu 88/91 MasterCard, na koniec roku 2005 by ł emitentem [TAJEMNICA PRZEDSI Ę BIORSTWA] kart p ł atniczych w systemach Visa i MasterCard oraz nie zaprzesta ł stosowania zarzucanych mu praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę , − 4 824 750 z ł , co stanowi 25% najwy ż szej kary, która mog ł a zosta ć orzeczona na podstawie przepisów ustawy antymonopolowej w jej pierwotnym brzmieniu, na Invest Bank S.A. z siedzib ą w Warszawie, który to bank uczestniczy od 6 lat w porozumieniu maj ą cym na celu ustalanie krajowych stawek op ł aty interchange w systemie Visa oraz od 6 lat w analogicznym porozumieniu dotycz ą cym systemu MasterCard, na koniec roku 2005 by ł emitentem [TAJEMNICA PRZEDSI Ę BIORSTWA] kart p ł atniczych w systemach Visa i MasterCard oraz nie zaprzesta ł stosowania zarzucanych mu praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę , − 4 824 750 z ł , co stanowi 25% najwy ż szej kary, która mog ł a zosta ć orzeczona na podstawie przepisów ustawy antymonopolowej w jej pierwotnym brzmieniu, na Getin Bank S.A. z siedzib ą w Katowicach, który to bank uczestniczy od 7 lat w porozumieniu maj ą cym na celu ustalanie krajowych stawek op ł aty interchange w systemie Visa oraz od 7 lat w analogicznym porozumieniu dotycz ą cym systemu MasterCard, na koniec roku 2005 by ł emitentem [TAJEMNICA PRZEDSI Ę BIORSTWA] kart p ł atniczych w systemach Visa i MasterCard oraz nie zaprzesta ł stosowania zarzucanych mu praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę , − 2 894 850 z ł , co stanowi 15% najwy ż szej kary, która mog ł a zosta ć orzeczona na podstawie przepisów ustawy antymonopolowej w jej pierwotnym brzmieniu, na Bank Pocztowy S.A. z siedzib ą w Bydgoszczy, który to bank uczestniczy od 6 lat w porozumieniu maj ą cym na celu ustalanie krajowych stawek op ł aty interchange w systemie Visa, na koniec roku 2005 by ł emitentem [TAJEMNICA PRZEDSI Ę BIORSTWA] kart p ł atniczych w systemie Visa oraz nie zaprzesta ł stosowania zarzucanej mu praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę , − 2 894 850 z ł , co stanowi 15% najwy ż szej kary, która mog ł a zosta ć orzeczona na podstawie przepisów ustawy antymonopolowej w jej pierwotnym brzmieniu, na Bank Inicjatyw Spo ł eczno - Gospodarczych S.A. z siedzib ą w Warszawie, który to bank uczestniczy od 7 lat w porozumieniu maj ą cym na celu ustalanie krajowych stawek op ł aty interchange w systemie Visa, na koniec roku 2005 by ł emitentem [TAJEMNICA PRZEDSI Ę BIORSTWA] kart p ł atniczych w systemie Visa oraz nie zaprzesta ł stosowania zarzucanej mu praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę , − 2 894 850 z ł , co stanowi 15% najwy ż szej kary, która mog ł a zosta ć orzeczona na podstawie przepisów ustawy antymonopolowej w jej pierwotnym brzmieniu, na Bank Ochrony Ś rodowiska S.A. z siedzib ą w Warszawie, który to bank uczestniczy od 7 lat w porozumieniu maj ą cym na celu ustalanie krajowych stawek op ł aty interchange w systemie MasterCard, na koniec roku 2005 by ł emitentem [TAJEMNICA PRZEDSI Ę BIORSTWA] kart p ł atniczych w systemie MasterCard oraz nie zaprzesta ł stosowania zarzucanej mu praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę , − 2 894 850 z ł , co stanowi 15% najwy ż szej kary, która mog ł a zosta ć orzeczona na podstawie przepisów ustawy antymonopolowej w jej pierwotnym brzmieniu, na Fortis Bank Polska S.A. z siedzib ą w Warszawie, który to bank uczestniczy od 8 lat w 89/91 porozumieniu maj ą cym na celu ustalanie krajowych stawek op ł aty interchange w systemie Visa, na koniec roku 2005 by ł emitentem [TAJEMNICA PRZEDSI Ę BIORSTWA] kart p ł atniczych w systemie Visa oraz nie zaprzesta ł stosowania zarzucanej mu praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę , − 2 894 850 z ł , co stanowi 15% najwy ż szej kary, która mog ł a zosta ć orzeczona na podstawie przepisów ustawy antymonopolowej w jej pierwotnym brzmieniu, na Deutsche Bank PBC S.A. z siedzib ą w Warszawie, który to bank uczestniczy od 10 lat w porozumieniu maj ą cym na celu ustalanie krajowych stawek op ł aty interchange w systemie Visa, na koniec roku 2005 by ł emitentem [TAJEMNICA PRZEDSI Ę BIORSTWA] kart p ł atniczych w systemie Visa oraz nie zaprzesta ł stosowania zarzucanej mu praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę , − 192 990 z ł , co stanowi 1% najwy ż szej kary, która mog ł a zosta ć orzeczona na podstawie przepisów ustawy antymonopolowej w jej pierwotnym brzmieniu, na HSBC Bank Polska S.A. z siedzib ą w Warszawie, który to bank uczestniczy ł przez 2 lata w porozumieniu maj ą cym na celu ustalanie krajowych stawek op ł aty interchange w systemie Visa oraz zaprzesta ł stosowania zarzucanej mu praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę . W ocenie Prezesa Urz ę du kary te w pe ł ni odpowiadaj ą stopniowi zawinienia banków. Nak ł adaj ą c na nich kary pieni ęż ne w ustalonych wy ż ej wysoko ś ciach, Prezes Urz ę du wyszed ł z za ł o ż enia, i ż powinny one mie ć charakter zarówno represyjny, jak i prewencyjny. Na ł o ż one kary pieni ęż ne powinny przyczyni ć si ę do zapewnienia trwa ł ego zaniechania naruszania przez banki w przysz ł o ś ci regu ł konkurencji oraz respektowanie przez banki w swej przysz ł ej dzia ł alno ś ci praw innych uczestników rynku. Aby skutecznie zapobiega ć próbom pojawienia si ę w przysz ł o ś ci takich niekorzystnych zjawisk, musz ą by ć ostrze ż eniem odczuwalnym. Podkre ś li ć nale ż y, i ż jakkolwiek na niektóre podmioty zosta ł y na ł o ż one kary w maksymalnej wysoko ś ci, nie stanowi ą one dla ukaranych banków nadmiernej dolegliwo ś ci. W ż adnym bowiem przypadku kary nie przekroczy ł y 1% przychodu osi ą gni ę tego przez przedsi ę biorców, co w obliczu d ł ugotrwa ł o ś ci narusze ń ustawy antymonopolowej oraz czerpanych przez ukarane strony korzy ś ci ka ż e uzna ć na ł o ż one kary za w pe ł ni adekwatne do stopnia zawinienia i charakteru stwierdzonej praktyki. Maj ą c powy ż sze na uwadze, orzeczono jak w punkcie V sentencji Stosownie do art. 105 ust. 4 ustawy o ochronie (....) kar ę pieni ęż n ą nale ż y wp ł aci ć w terminie 14 dni od dnia uprawomocnienie si ę niniejszej decyzji, na konto Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Warszawie w banku NBP o/o Warszawa Nr 51101010100078782231000000. VI. Rygor natychmiastowej wykonalno ś ci Art. 90 ustawy antymonopolowej stanowi, i ż Prezes Urz ę du mo ż e nada ć rygor natychmiastowej wykonalno ś ci decyzji w ca ł o ś ci lub w cz ęś ci, je ż eli wymaga tego ochrona konkurencji lub wa ż ny interes konsumentów. Okoliczno ś ci niniejszej sprawy, w ocenie organu antymonopolowego, czyni ą zado ść ustawowym przes ł ankom – w szczególno ś ci 90/91 ochrona konkurencji wymaga, by ograniczaj ą ce konkurencj ę praktyki, polegaj ą ce na uczestniczeniu w porozumieniu maj ą cym na celu wspólne ustalanie wysoko ś ci stawek op ł aty interchange pobieranej od transakcji dokonywanych kartami systemu Visa, oraz uczestniczeniu w analogicznym porozumieniu dotycz ą cym kart wydawanych w systemie MasterCard, zosta ł y jak najszybciej zaniechane. W uzasadnieniu powy ż szego podnie ść nale ż y, i ż porozumienia te dotycz ą du ż ego i wci ąż dynamicznie rozwijaj ą cego si ę rynku, za ś ich antykonkurencyjne skutki obejmuj ą ograniczenie swobody konkurowania pomi ę dzy acquirerami, obci ąż enie akceptantów, a w konsekwencji konsumentów dodatkowymi kosztami, co mo ż e prowadzi ć do wzrostu cen detalicznych. Jak zosta ł o równie ż stwierdzone, wspólne ustalanie stawek OI przez banki wydaj ą ce karty p ł atnicze mo ż e potencjalnie prowadzi ć do ograniczenia mo ż liwo ś ci wej ś cia na rynek alternatywnych systemów p ł atniczych, które nie oferuj ą emitentom korzy ś ci wynikaj ą cych z antykonkurencyjnego porozumienia. Ponownego podkre ś lenia wymaga równie ż fakt, i ż karty p ł atnicze szybko zyskuj ą na popularno ś ci, co oznacza, ż e negatywne skutki stosowanych przez strony praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę b ę d ą coraz bardziej znacz ą ce. Kontynuowanie powy ż szych praktyk prowadzi ć b ę dzie do dalszego, rosn ą cego transferu ś rodków pieni ęż nych od akceptantów lub konsumentów do emitentów kart p ł atniczych w wysoko ś ci przekraczaj ą cej 400 mln z ł rocznie. Wobec faktu, i ż warto ść p ł atno ś ci dokonywanych kartami szybko ro ś nie, mo ż na oczekiwa ć , i ż podana wy ż ej wielko ść wkrótce przekroczy 0,5 mld z ł . Bior ą c pod uwag ę powy ż sze, orzeczono jak w punkcie VI sentencji. Stosownie do tre ś ci art. 78 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w zwi ą zku z art. 479 28 § 2 k.p.c. – od niniejszej decyzji przys ł uguje odwo ł anie do S ą du Okr ę gowego w Warszawie – S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów - za po ś rednictwem Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie dwutygodniowym od dnia jej dor ę czenia. Na podstawie art. 78 ust. 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w zwi ą zku z art. 479 28 § 1 pkt 2 k.p.c., na postanowienie zawarte w punkcie VI niniejszej decyzji przys ł uguje za ż alenie do S ą du Okr ę gowego w Warszawie – S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów - za po ś rednictwem Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie tygodnia od dnia jej dor ę czenia. Z upowa ż nienia Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów Dyrektor Departamentu Analiz Rynku Wojciech Szymczak Otrzymuj ą : Strony post ę powania wg rozdzielnika 91/91