RKT-92/2006

DELEGATURA UOKiK W KATOWICACH Katowice, dnia 28.12.2006r. RKT-410-04/06/MF DECYZJA Nr RKT-92/2006 Na podstawie art. 85 ust. 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jedn. Dz.U. z 2005r. Nr 244, poz. 2080; Dz.U. z 2006r. Nr 157, poz. 1119 i Nr 170, poz. 1217) oraz stosownie do art. 28 ust. 6 tej ustawy i § 6 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2002r. w sprawie okre ś lenia w ł a ś ciwo ś ci miejscowej i rzeczowej delegatur Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz.U. Nr 18, poz. 172; Dz.U. z 2003r. Nr 6, poz. 68) – w imieniu Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów: odmawia si ę wszcz ę cia post ę powania antymonopolowego na wniosek Szpitala im. Stanis ł awa Leszczy ń skiego z siedzib ą w Katowicach w sprawie zawarcia porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę przez producentów tlenu medycznego tj. Linde Gaz Polska Sp. z o.o. z siedzib ą w Krakowie, BOC Gazy Sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie oraz Messer Polska Sp. z o.o. z siedzib ą w Chorzowie, co mia ł oby stanowi ć naruszenie art. 5 ust. 1 pkt 1, 3 i 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Uzasadnienie W dniu 23.01.2004r. do Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (zwanego dalej Organem Antymonopolowym) wp ł yn ął wniosek Szpitala im. Stanis ł awa Leszczy ń skiego z siedzib ą w Katowicach (zwany dalej Szpitalem) o wszcz ę cie post ę powania antymonopolowego. W uzasadnieniu wskazano na fakt drastycznego wzrostu cen tlenu medycznego, który zdaniem Szpitala nie by ł uzasadniony jakimikolwiek przes ł ankami merytorycznymi. Analiza aktualnej sytuacji na rynku wyczerpuje znamiona nieformalnych porozumie ń – uzgodnie ń pomi ę dzy dostawcami, którego celem jest wyeliminowanie konkurencji i podzia ł wp ł ywów na rynku. W za łą czeniu przes ł ano korespondencj ę prowadzon ą pomi ę dzy Szpitalem i Linde Gaz Polska Sp. z o.o. (zwana dalej spó ł k ą Linde). W zwi ą zku z wystosowaniem przez Organ Antymonopolowy dwóch wezwa ń do uzupe ł nienia braków wniosku Szpital w pi ś mie z dnia 26.03.2004r. stwierdzi ł , ż e przez porozumienie rozumie uzgodnienie dokonane w jakiejkolwiek formie przez dwóch lub wi ę cej przedsi ę biorców wnioskowane z faktu jednoczesnego podwy ż szenia cen tlenu medycznego. Jego zdaniem w porozumieniu wzi ę li udzia ł dostawcy tlenu medycznego tj. spó ł ka Linde, BOC Gazy Sp. z o.o. (zwana dalej spó ł k ą BOC) oraz Messer Polska Sp. z o.o. (zwana dalej spó ł k ą Messer). Szpital powtórnie stwierdzi ł , ż e fakt istotnej podwy ż ki cen tlenu medycznego nie by ł uzasadniony jakimikolwiek przes ł ankami merytorycznymi i zdaniem tego podmiotu Organ Antymonopolowy powinien przeanalizowa ć , czy zmiana prawa farmaceutycznego nie 1 spowodowa ł a nieuzasadnionej zmiany cen tlenu. W za łą czeniu Szpital przes ł a ł faktury wystawione przez spó ł k ę Linde za dostaw ę tlenu medycznego. Po kolejnym wezwaniu do uzupe ł nienia braków wniosku Szpital w pi ś mie z dnia 4.05.2004r. podtrzyma ł podstaw ę prawn ą z ł o ż enia wniosku tj. art. 5 ust. 1 pkt 1, 3 i 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Poinformowa ł , ż e nie posiada ż adnych ś rodków w ł adczych dla dochodzenia podstaw zachowania spó ł ki Linde, a wszystkie fakty przekaza ł we wcze ś niejszej korespondencji. Jako dowód maj ą cy stanowi ć potwierdzenie zarzutów Szpital przes ł a ł tabel ę zawieraj ą c ą zestawienie cen stosowanych przez spó ł ki Linde, BOC i Messer za tlen medyczny, za dzier ż aw ę butli, transport 1 butli oraz za dostaw ę i dzier ż aw ę zbiorników do przechowywania przedmiotowego produktu. Nie wskaza ł jednak w jaki sposób dane zawarte w w/w tabeli mia ł yby dowodzi ć o fakcie zawarcia porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę . Szpital stwierdzi ł równie ż , ż e przes ł ane dotychczas dokumenty s ą wystarczaj ą ce do wszcz ę cia post ę powania antymonopolowego. Wskaza ł równie ż , ż e mo ż liwo ść zaopatrzenia si ę w tlen medyczny od innego producenta ni ż spó ł ka Linde jest ograniczona poniewa ż w Szpitalu zainstalowane s ą zbiorniki na tlen ciek ł y tego producenta. W zwi ą zku z tym, ż e Szpital nie przedstawi ł jakichkolwiek dowodów i okoliczno ś ci na poparcie zarzutu zawarcia porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę przez producentów tlenu medycznego tj. spó ł ki Linde, BOC i Messer, Organ Antymonopolowy bior ą c jednak pod uwag ę ci ęż ar postawionych zarzutów w dniu 20.08.2004r. wszcz ął post ę powanie wyja ś niaj ą ce, w celu wst ę pnego ustalenia, czy w opisanej sprawie nast ą pi ł o naruszenie przepisów ustawy uzasadniaj ą ce wszcz ę cie post ę powania antymonopolowego, w tym, czy sprawa ma charakter antymonopolowy. W toku post ę powania wyja ś niaj ą cego ustalono co nast ę puje. Tlen medyczny jest gazem, który wyst ę puje jako gaz spr ęż ony (GOX) lub gaz skroplony (LOX). Znajduje on zastosowanie w medycynie w zakresie tlenoterapii. Wskazaniem do tlenoterapii s ą wszystkie postacie niedotlenienia. Tlenoterapia jest szczególnie korzystna u pacjentów z prawid ł owym zu ż yciem tlenu, u których stwierdza si ę zmniejszon ą pr ęż no ść tlenu w mieszanej krwi ż ylnej podczas oddychania powietrzem atmosferycznym. Zgodnie z definicj ą zawart ą w art. 1 pkt 32 ustawy z dnia 6 wrze ś nia 2001r. Prawo farmaceutyczne (tekst jedn. Dz.U. z 2004r. Nr 53, poz. 533 z pó ź n. zm. ) tlen medyczny jest produktem leczniczym, czyli substancj ą lub mieszanin ą substancji, której przypisuje si ę w ł a ś ciwo ś ci zapobiegania lub leczenia chorób wyst ę puj ą cych u ludzi lub zwierz ą t, lub podawan ą cz ł owiekowi lub zwierz ę ciu w celu postawienia diagnozy lub w celu przywrócenia, poprawienia czy modyfikacji fizjologicznych funkcji organizmu ludzkiego lub zwierz ę cego. Na terenie kraju produkcj ą tlenu medycznego w okresie od 2002r. zajmowali si ę nast ę puj ą cy przedsi ę biorcy. - Linde Gaz Polska Sp. z o.o., - Messer Polska Sp. z o.o., - BOC Gazy Sp. z o.o., - Air Liquide Polska Sp. z o.o., - Temis Chojnice, - ZNTK Ł apy S.A., - ZPUH Spawmet Chojnice, Udzia ł y poszczególnych producentów tlenu medycznego w rynku kszta ł tuj ą si ę nast ę puj ą co (w %): 2 Tlen medyczny spr ęż ony 2001 2002 2003 Spó ł ka Linde (…) % (…) % (…)% Spó ł ka BOC (…) % (…)% (…)% Spó ł ka Messer (…) % (…)% (…)% Pozostali (…) % (…) % (…)% Tlen medyczny ciek ł y 2001 2002 2003 Spó ł ka Linde (…)% (…)% (…)% Spó ł ka BOC (…)% (…)% (…)% Spó ł ka Messer - - - Pozostali (…)% (…)% (…)% Z informacji przedstawionych przez w/w spó ł ki wynika, ż e pozostali przedsi ę biorcy dzia ł aj ą cy na rynku posiadaj ą nik ł y w nim udzia ł . Potwierdza to równie ż analiza post ę powa ń przetargowych, w których zasadniczo brali udzia ł Uczestnicy post ę powania. Doda ć nale ż y, ż e spó ł ka Messer zakupuje ciek ł y tlen medyczny (LOX) od spó ł ki BOC, a nast ę pnie wytwarza z niego spr ęż ony tlen medyczny (GOX) i sprzedaje odbiorcom. Przedmiotowe informacje dotycz ą ce udzia ł u w rynku spó ł ek Linde, BOC i Messer potwierdzaj ą dane zawarte w decyzji Komisji Europejskiej z dnia 6.06.2006r. Case No COMP/M.4141 Linde/BOC. Zgodnie z nimi spó ł ka Linde posiada udzia ł w rynku oko ł o (…)%, spó ł ka BOC (…)%, a spó ł ka Messer (…)%. Cena w PLN za 1 m 3 tlenu medycznego w butli 1,6 m 3 (10 litrów) kszta ł towa ł a si ę nast ę puj ą co zgodnie z cennikami standardowymi obowi ą zuj ą cymi u ni ż ej wymienionych przedsi ę biorców [Za łą cznik nr 1 – tajemnica przedsi ę biorstwa]. Data Spó ł ka Linde Spó ł ka BOC Spó ł ka Messer Stycze ń 2002 […] […] […] Luty 2002 […] […] […] Marzec 2002 zmiana ceny […] […] […] Kwiecie ń 2002 […] […] […] Maj 2002 […] […] […] Czerwiec 2002 […] […] […] Lipiec 2002 […] […] […] Sierpie ń 2002 zmiana ceny […] […] […] Wrzesie ń 2002 […] […] […] Pa ź dziernik 2002 […] […] […] Listopad 2002 […] […] […] Grudzie ń 2002 […] […] […] Stycze ń 2003 […] […] […] Luty 2003 […] […] […] Marzec 2003 […] […] […] Kwiecie ń 2003 […] […] zmiana ceny […] Maj 2003 […] […] […] Czerwiec 2003 […] […] […] Lipiec 2003 […] […] […] Sierpie ń 2003 […] […] […] Wrzesie ń 2003 […] […] […] Pa ź dziernik 2003 […] […] […] 3 Listopad 2003 […] zmiana ceny […] […] Grudzie ń 2003 […] […] […] Stycze ń 2004 […] […] […] Luty 2004 […] […] […] Marzec 2004 […] […] […] Kwiecie ń 2004 […] […] […] Maj 2004 […] […] […] Czerwiec 2004 […] […] […] Lipiec 2004 […] […] […] Cena w PLN za 1 m 3 tlenu medycznego w butli 6,4 m 3 (40 litrów) kszta ł towa ł a si ę nast ę puj ą co zgodnie z cennikami standardowymi obowi ą zuj ą cymi u ni ż ej wymienionych przedsi ę biorców [Za łą cznik nr 2 – tajemnica przedsi ę biorstwa].. Data Spó ł ka Linde Spó ł ka BOC Spó ł ka Messer Stycze ń 2002 zmiana ceny […] […] […] Luty 2002 […] […] […] Marzec 2002 zmiana ceny […] […] […] Kwiecie ń 2002 […] […] […] Maj 2002 […] […] […] Czerwiec 2002 […] […] […] Lipiec 2002 […] […] […] Sierpie ń 2002 zmiana ceny […] […] […] Wrzesie ń 2002 […] […] […] Pa ź dziernik 2002 […] […] […] Listopad 2002 […] […] […] Grudzie ń 2002 […] […] […] Stycze ń 2003 […] […] […] Luty 2003 […] […] […] Marzec 2003 […] […] […] Kwiecie ń 2003 […] […] zmiana ceny […] Maj 2003 […] […] […] Czerwiec 2003 […] […] […] Lipiec 2003 […] […] […] Sierpie ń 2003 […] […] […] Wrzesie ń 2003 […] […] […] Pa ź dziernik 2003 […] […] […] Listopad 2003 […] zmiana ceny […] […] Grudzie ń 2003 […] […] […] Stycze ń 2004 […] […] […] Luty 2004 […] […] […] Marzec 2004 […] […] […] Kwiecie ń 2004 […] […] […] Maj 2004 […] […] […] Czerwiec 2004 […] […] […] Lipiec 2004 […] […] […] 4 W spó ł kach Linde, BOC i Messer sprzeda ż tlenu medycznego zgodnie z cennikiem stanowi bardzo niewielk ą cz ęść sprzeda ż y ogó ł em. W zwi ą zku z tym, i ż sprzeda ż po cenach zawartych w standardowym cenniku stanowi bardzo niewielk ą cz ęść sprzeda ż y ogó ł em w/w przedsi ę biorców wskazali oni podstawy stosowania dla kontrahentów upustów, które wynosz ą do kilkudziesi ę ciu % od ceny podstawowej. Spó ł ka Messer wskaza ł a nast ę puj ą ce przes ł anki do stosowania upustów: - ilo ść sprzedawanego produktu, - wielko ść opakowania (butli), - koszty transportu zawarte w cenie gazu, - warunki dostawy, w szczególno ś ci terminy, - ewentualna potrzeba dokonania dodatkowych inwestycji na potrzeby danego kontraktu, - d ł ugo ść trwania umowy, - mo ż liwo ść regulacji cen w czasie trwania umowy, - zdolno ść p ł atnicza kontrahenta, - termin p ł atno ś ci, - zapis w umowie zakazuj ą cy cesji wierzytelno ś ci. Spó ł ka Linde stwierdzi ł a, ż e podstaw ą stosowania upustów s ą : - wielko ść sprzeda ż y, - forma produktu (gaz ciek ł y lub spr ęż ony) oraz wielko ść opakowania, - zakres wspó ł pracy z okre ś lonym kontrahentem (stopie ń kompleksowo ś ci danej oferty, tzn. czy tlen medyczny jest jedynym sprzedawanym produktem, czy te ż realizowana jest sprzeda ż innych produktów i us ł ug), - d ł ugo ść zawartej umowy, - d ł ugo ść i warunki dotychczasowej wspó ł pracy, - wiarygodno ść finansowa kontrahenta, - forma i termin p ł atno ś ci, - stopie ń ryzyka finansowego wynikaj ą cy z zawartego kontraktu, - szczegó ł owe wymagania kontrahenta, - odleg ł o ść klienta od miejsca sk ł adowania lub produkcji, - deklarowana cz ę stotliwo ść zamówie ń . Spó ł ka BOC podnios ł a nast ę puj ą ce argumenty przemawiaj ą ce za stosowaniem upustów: - koszty produkcji tlenu medycznego w zale ż no ś ci od miejsca wytwarzania, z którego tlen dostarczany jest do odbiorcy, - koszty dostawy tlenu do odbiorcy takie jak: odleg ł o ść odbiorcy od miejsca wytwarzania tlenu, cz ę stotliwo ść dostaw, wielko ść samochodu dostawczego oraz ilo ść odbiorców w rejonie dystrybucji, - status w ł asno ś ciowy opakowa ń do tlenu medycznego, - koszty instalacji i utrzymania istniej ą cej infrastruktury do przechowywania tlenu u klienta, - status finansowy odbiorcy. Jako przyczyny wzrostu cen tlenu medycznego przedmiotowi przedsi ę biorcy wskazali na nast ę puj ą ce okoliczno ś ci. Spó ł ka Messer stwierdzi ł a, ż e przyczyn ą zmian cen sprzeda ż y tlenu medycznego by ł wzrost cen zakupu tego tlenu w postaci ciek ł ej od jego producenta spó ł ki BOC, zmiana standardów wytwarzania i wi ążą cy si ę z tym wzrost kosztów oraz wzrost kosztów transportu. Przystosowuj ą c swoj ą dzia ł alno ść do nowych wymogów prawnych spó ł ka Messer zobowi ą zana zosta ł a do modernizacji instalacji nape ł niaj ą cych butle spr ęż onym tlenem 5 medycznym, dostosowania zasad pe ł nienia butli do nowych wymogów prawnych – w tym rozbudowania systemu zapewnienia jako ś ci – a tak ż e uzyskania zezwolenia na wytwarzanie oraz pozwolenia na dopuszczenie do obrotu produktu leczniczego. Wymogi te wynika ł y z nast ę puj ą cych przepisów: - ustawa z dnia 31 pa ź dziernika 2001r. Przepisy wprowadzaj ą ce ustaw ę - Prawo farmaceutyczne, ustaw ę o wyrobach medycznych oraz ustaw ę o Urz ę dzie Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych (Dz.U. Nr 126, poz. 1382 z pó ź n. zm.), -ustawa z dnia 6 wrze ś nia 2001r. Prawo farmaceutyczne (tekst jedn. Dz.U. z 2004r. Nr 53, poz. 533 z pó ź n. zm.), - rozporz ą dzenie Ministra Zdrowia z dnia 26 lipca 2002r. w sprawie procedur Dobrej Praktyki Dystrybucyjnej (Dz.U. Nr 144, poz. 1216), - rozporz ą dzenie Ministra Zdrowia z dnia 26 wrze ś nia 2002r. w sprawie wymaga ń , jakim powinna odpowiada ć osoba wykwalifikowana odpowiedzialna za jako ść i kontrole serii produktu leczniczego przed wprowadzeniem na rynek (Dz.U. Nr 161, poz. 1339), które zosta ł o zast ą pione rozporz ą dzeniem Ministra Zdrowia z dnia 2 lutego 2006r. w sprawie wymaga ń , jakim powinna odpowiada ć osoba wykwalifikowana odpowiedzialna za jako ść i kontrol ę serii produktu leczniczego przed wprowadzeniem na rynek (Dz.U. Nr 23, poz. 178), - rozporz ą dzenie Ministra Zdrowia z dnia 17 lutego 2003r. w sprawie monitorowania bezpiecze ń stwa produktów leczniczych (Dz.U. Nr 47, poz. 405). Dostosowanie dzia ł alno ś ci spó ł ki Messer do w/w regulacji prawnych wi ą za ł o si ę z konieczno ś ci ą poniesienia przez ni ą dodatkowych kosztów w wysoko ś ci oko ł o [Za łą cznik Nr 3, pkt 1 – tajemnica przedsi ę biorstwa]. Spó ł ka Linde wskaza ł a, ż e wy ż ej przedstawione regulacje prawne mia ł y istotny wp ł yw na zmian ę cen. Spowodowa ł y one konieczno ść rezygnacji ze sprzeda ż y tlenu medycznego poprzez dotychczasow ą sie ć dystrybucyjn ą a co z tym si ę wi ąż e ograniczenie sieci dystrybucji oraz zmniejszenie ilo ś ci miejsc wytwarzania tlenu medycznego. Nast ę pstwem tego by ł o dokonanie znacz ą cych inwestycji oraz zmian organizacyjno – strukturalnych. Spó ł ka przeznaczy ł a na inwestycje i remonty zwi ą zane z dostosowaniem produkcji, analityki, obiektów, butli oraz zbiorników do wymogów prawnych kwot ę oko ł o [Za łą cznik Nr 3, pkt 2 – tajemnica przedsi ę biorstwa]. Na przedmiotowe koszty sk ł adaj ą si ę równie ż koszty zwi ą zane z konieczno ś ci ą wydzielenia osobnych transportów medycznych, ś cis łą kontrol ą jako ś ciow ą , odpowiednim nadzorem nad produkcj ą produktów leczniczych oraz przygotowaniem projektu wprowadzaj ą cego tzw. indywidualn ą kontrol ę butli (ICC). W zwi ą zku ze zmian ą statusu prawnego tlenu medycznego, który obecnie jest produktem leczniczym konieczne by ł o wprowadzenie dodatkowych procedur dostosowuj ą cych butle, zbiorniki i instalacje do nowych przepisów. Spó ł ka BOC podnios ł a, ż e cena tlenu medycznego zawarta w cenniku by ł a ustalana na bazie ceny tlenu technicznego, poniewa ż produkcja tlenu technicznego do pewnego momentu procesu technologicznego jest taka sama. Nast ę pnie cena ta by ł a powi ę kszona proporcjonalnie o wszystkie pozosta ł e koszty dotycz ą ce tlenu medycznego w przeliczeniu na wielko ść produkcji oraz z uwzgl ę dnieniem inflacji za okres pomi ę dzy kolejnymi cenami zawartymi w cenniku. Uwzgl ę dniano równie ż wzrost ś redniego poziomu przeterminowanego zad ł u ż enia klientów dokonuj ą cych zakupu tlenu medycznego. Ponadto na wzrost cen mia ł y wp ł yw nast ę puj ą ce koszty zwi ą zane z inwestycjami dotycz ą cymi produkcji i dystrybucji tlenu medycznego: zakup nowych palet transportowych, wprowadzenie nowego sytemu zarz ą dczo – ksi ę gowego SAP, dostosowanie butli do nowych przepisów, zakup samochodu dostawczego, zakup nowych butli itd. Łą cznia warto ść tych 6 inwestycji przekroczy ł a [Za łą cznik Nr 3, pkt 3 – tajemnica przedsi ę biorstwa]. Stale wzrasta ł równie ż udzia ł przeterminowanych wierzytelno ś ci w stosunku do szpitali [Za łą cznik Nr 3, pkt 4– tajemnica przedsi ę biorstwa]. Przedmiotowi przedsi ę biorcy wskazali lokalizacj ę miejsc, w których produkowany jest przez nich tlen medyczny. Spó ł ka Linde wytwarza w/w produkt w zak ł adach produkcyjnych w: Warszawie, Tarnowie, Lublinie, Pszczynie, Ł odzi, Bydgoszczy i Ko ś cianie. Spó ł ka Messer wy łą cznie w zak ł adzie w Chorzowie. Do sierpnia 2003r. produkcja tlenu odbywa ł a si ę równie ż w zak ł adzie w Policach. Spó ł ka BOC produkcj ę prowadzi w zak ł adach w: K ę dzierzynie – Ko ź lu, Cz ę stochowie, O ś wi ę cimiu, Poznaniu, Brzegu Dolnym i Siewierzu. Spó ł ki Linde, BOC i Messer s ą cz ł onkami Polskiej Fundacji Gazów Technicznych z siedzib ą w Warszawie. Jednym z jej celów jest dzia ł alno ść na rzecz rozwoju technologii i bezpiecze ń stwa w zakresie produkcji, spr ęż ania, up ł ynniania i procesów przetwarzania gazów i substancji gazowych, projektowania pojemników, zbiorników ci ś nieniowych i innych urz ą dze ń u ż ywanych do przechowywania i transportu gazów, upowszechnianie standardów i procedur w zakresie obs ł ugi i bezpiecze ń stwa wytwarzania oraz transportu gazami. W ramach fundacji dzia ł a m.in. Komitet Techniczny nr 4 ds. gazów medycznych. W jego sk ł ad wchodz ą przedstawiciele w/w przedsi ę biorców oraz Air Liquide Polska Sp. z o.o. Celem jego dzia ł ania jest przede wszystkim: - upowszechnienie standardów i procedur w zakresie wytwarzania i dystrybucji gazów medycznych zgodnie z wymaganiami Dobrej Praktyki Wytwarzania i Dobrej Praktyki Dystrybucyjnej, - podnoszenie kwalifikacji zawodowych osób zatrudnionych przy wytwarzaniu i dystrybucji gazów medycznych, - podnoszenie poziomu ś wiadomo ś ci personelu szpitalnego w zakresie przestrzegania wymogów ustawy Prawo farmaceutyczne i przepisów wykonawczych, - ustalenie ogólnych standardów post ę powania z produktami leczniczymi jakimi s ą gazy medyczne, - wspó ł praca z instytucjami pa ń stwowymi przy nowelizacji i tworzeniu nowych norm i standardów w zakresie wytwarzania i dystrybucji produktów leczniczych. Spó ł ki BOC, Linde i Messer przes ł a ł y wszystkie dokumenty zwi ą zane z uczestnictwem ich przedstawicieli w Komitecie Technicznym nr 4 ds. gazów medycznych przy PFGT. Uczestnicy post ę powania pozostaj ą we wzajemnych kontaktach handlowych w zwi ą zku z prowadzon ą przez siebie dzia ł alno ś ci ą w zakresie produkcji gazów. Zawarli oni nast ę puj ą ce umowy handlowe: - umowa z dnia 1.10.1999r. zawarta pomi ę dzy spó ł k ą BOC i Aga Gaz Sp. z o.o. (której nast ę pc ą prawnym jest spó ł ka Linde) w sprawie dostaw ciek ł ego tlenu, ciek ł ego azotu i ciek ł ego argonu realizowanych przez spó ł k ę BOC Gazy na rzecz spó ł ki Aga Gaz, - umowa z dnia 21.10.2003r. zawarta pomi ę dzy spó ł kami BOC i Linde, której przedmiotem jest kontynuacja nape ł niania nale żą cych do drugiej strony butli z acetylenem i tlenem technicznym, - umowa z dnia 1.02.2002r. zawarta pomi ę dzy spó ł kami BOC i Linde dotycz ą ca sprzeda ż y helu gazowego spr ęż onego w butlach lub wi ą zkach, - porozumienie z dnia 1.06.1999r. zawarte pomi ę dzy spó ł kami BOC i Linde dotycz ą ce wzajemnych dostaw gazów technicznych (SWAP), - umowa z dnia 23.12.2003r. zawarta pomi ę dzy spó ł kami Messer i Linde dotycz ą ca zezwolenia na wzajemne pe ł nienie butli, 7 - umowa z dnia 1.04.2004r. zawarta pomi ę dzy spó ł kami Messer i Linde dotycz ą ca ustalenia zasad wzajemnej wspó ł pracy dotycz ą cej sprzeda ż y skroplonego tlenu i azotu z tlenowni TG- PL w Warszawie, - umowa z dnia 1.04.2004r. zawarta pomi ę dzy spó ł kami Messer i Linde dotycz ą ca ustalenia zasad wzajemnej wspó ł pracy dotycz ą cej sprzeda ż y skroplonego dwutlenku w ę gla w Oddziale Messer Polska Sp. z o.o. w K ę dzierzynie- Ko ź lu, - umowa z dnia 1.08.2002r. zawarta pomi ę dzy spó ł kami Messer i Linde dotycz ą ca sprzeda ż y helu gazowego spr ęż onego w butlach lub wi ą zkach, - umowa z dnia 1.12.2003r. zawarta pomi ę dzy spó ł kami Messer i BOC w sprawie wytwarzania tlenu medycznego ciek ł ego, - umowa z dnia 1.12.2003r. zawarta pomi ę dzy spó ł kami Messer i BOC w sprawie dostawy ciek ł ego tlenu, ciek ł ego azotu oraz ciek ł ego argonu przez BOC Gazy do Messer Polska, - umowa z dnia 1.12.2003r. zawarta pomi ę dzy spó ł kami Messer i BOC dotycz ą ca wymiany na zasadach SWAP ciek ł ego dwutlenku w ę gla pomi ę dzy BOC Gazy i Messer Polska oraz dostawie ciek ł ego dwutlenku w ę gla z Messer Polska do BOC Gazy, - umowa z dnia 6.03.2003r. zawarta pomi ę dzy spó ł kami Messer i BOC dotycz ą ca sprzeda ż y czynników ch ł odniczych w butlach. W toku post ę powania wyja ś niaj ą cego Organ Antymonopolowy zwróci ł si ę do szpitali na terenie ca ł ego kraju o udzielenie informacji dotycz ą cych dokonywanego przez nie zakupu tlenu medycznego wraz z przes ł aniem ca ł ej dokumentacji zwi ą zanej z udzieleniem zamówie ń publicznych na zakup tego produktu pocz ą wszy od 2002r. 10 Wojskowy Szpital Kliniczny z Poliklinik ą – SPZOZ w Bydgoszczy przes ł a ł wszystkie dokumenty zwi ą zane z nabywaniem tlenu medycznego i stwierdzi ł , ż e nie ma ż adnego zdania w zakresie oceny warunków konkurencji panuj ą cych na rynku sprzeda ż y tego produktu. Samodzielny Publiczny Szpital Wojewódzki w Zamo ś ciu wyrazi ł stanowisko, ż e w dotychczasowej procedurze przetargowej oferty na dostaw ę tlenu medycznego sk ł ada ł o 2 oferentów za wyj ą tkiem 2005r., kiedy ofert ę z ł o ż y ł tylko jeden przedsi ę biorca. W takiej sytuacji trudno zatem mówi ć o jakiejkolwiek konkurencji na rynku sprzeda ż y tego produktu. Szpital Specjalistyczny im. Sz. Starkiewicza w D ą browie Górniczej stwierdzi ł , i ż wprowadzone w ostatnich latach nowe przepisy prawne mia ł y wp ł yw na znaczn ą zmian ę cen tlenu poniewa ż jednocze ś nie okre ś li ł y, ż e tlen medyczny jest wyrobem leczniczym. Jego zdaniem na rynku sprzeda ż y tlenu medycznego istnieje wiele podmiotów i w ostatnich latach nie zaobserwowano istotnych zmian maj ą cych w negatywny sposób oddzia ł ywa ć na odbiorców tego produktu. Ceny tlenu medycznego ró ż nych producentów kszta ł tuj ą si ę na porównywalnym poziomie. Samodzielny Publiczny Zespó ł Zak ł adów Opieki Zdrowotnej „Zagórze” w Sosnowcu wskaza ł , ż e nowe przepisy prawne mog ł y mie ć wp ł yw na wzrost cen tlenu z uwagi na to, ż e sta ł si ę on lekiem. Konkurencja na rynku sprzeda ż y tlenu medycznego jest ma ł a poniewa ż na rynku polskim dzia ł alno ść tak ą prowadzi tylko kilku przedsi ę biorców. Spowodowane jest to tym, ż e tlen medyczny jest specyficznym produktem wymagaj ą cym odpowiedniego transportu i magazynowania. W ostatnich kilku latach nie zauwa ż ono zmian na rynku, które w negatywny sposób oddzia ł uj ą na odbiorców tego produktu. Centrum Onkologii – Instytut im. Marii Sk ł odowskiej – Curie w Warszawie wyrazi ł o pogl ą d, ż e w ostatnim czasie nie obserwowa ł o warunków konkurencji panuj ą cych na rynku. W 8 ostatnich latach rynek producentów tlenu medycznego uleg ł zaw ęż eniu ze wzgl ę du na post ę puj ą c ą koncentracj ę w ś ród producentów. Zak ł ad Opieki Zdrowotnej MSWiA w Szczecinie wyrazi ł opini ę , ż e warunki konkurencji na rynku sprzeda ż y tlenu medycznego nie s ą typowe i porównywalne do innych wyrobów medycznych. W post ę powaniach przetargowych brak jest ofert konkurencyjnych, co powoduje udzielanie zamówie ń jednemu dostawcy. Taki stan rzeczy powoduje, ż e konkurencja w tym segmencie rynku nie funkcjonuje. Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny Nr 1 Akademickie Centrum Kliniczne Akademii Medycznej w Gda ń sku stwierdzi ł o, ż e wprowadzone nowe regulacje prawne mog ł y mie ć wp ł yw na wzrost ceny tlenu medycznego. Odno ś nie oceny warunków konkurencji na rynku Szpital nie udzieli ł informacji. Szpital im S. Leszczy ń skiego w Katowicach, w oparciu o którego wniosek wszcz ę to niniejsze post ę powanie wyja ś niaj ą ce, wskaza ł , ż e przyczyn ą wzrostu cen tlenu medycznego by ł a próba przerzucenia na odbiorców tego produktu kosztów dostosowania dzia ł alno ś ci producentów do nowych przepisów ustawy Prawo farmaceutyczne. Poinformowa ł równie ż , ż e nie dysponuje dokumentami wskazuj ą cymi, i ż producenci tlenu zawarli nielegalne porozumienie ograniczaj ą ce konkurencj ę . Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny nr 6 Ś l ą skiej Akademii Medycznej w Katowicach Górno ś l ą skie Centrum Zdrowia Dziecka i Matki im. Jana Paw ł a II w Katowicach wyrazi ł stanowisko, ż e nie mo ż e potwierdzi ć , czy wprowadzenie nowych przepisów prawnych mog ł o mie ć wp ł yw na znaczn ą zmian ę cen tlenu medycznego. Wynika to z faktu, ż e obecnie szpital kupuje tlen ciek ł y taniej ni ż w okresie poprzednim. Natomiast nast ą pi ł du ż y wzrost cen za tlen medyczny spr ęż ony. Instytut „Centrum Zdrowia Matki Polki” w Ł odzi ograniczy ł si ę do przedstawienia w ł asnej opinii o nieistnieniu jego zdaniem barier ograniczaj ą cych zakup tlenu u dowolnego producenta i stwierdzi ł , ż e ze wzgl ę du na proces łą czenia przedsi ę biorców aktualnie istnieje bardzo ma ł y wybór dostawców tego produktu. Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. Janusza Korczaka w S ł upsku stwierdzi ł , ż e w zakresie mo ż liwo ś ci zaopatrywania si ę w tlen medyczny istnieje bariera w postaci zapisu zawartego w umowie z dostawc ą tego produktu zgodnie z którym szpital nie mo ż e zaopatrywa ć si ę w tlen wykorzystuj ą c urz ą dzenie konkretnego dostawcy u ż adnego innego dostawcy. Jego zdaniem wprowadzenie nowych przepisów prawnych mia ł o wp ł yw na wzrost wysoko ś ci cen tlenu medycznego. JW. Ocenie tego szpitala istnieje system rejonizacji dostaw tlenu poniewa ż pó ł nocna Polsk ę obs ł uguje spó ł ka Messer, a pozostali przedsi ę biorcy nie s ą zainteresowani dostaw ą tego produktu. Spó ł ki Linde, BOC i Messer przes ł a ł y zestawienia post ę powa ń prowadzonych w oparciu o przepisy o zamówieniach publicznych w których bra ł y udzia ł w latach 2001 – 2004. Przedmiotowe dane zosta ł y zestawione w tabele nr 1-3 i w łą czone do akt sprawy. Organ Antymonopolowy zwa ż y ł co nast ę puje. Zgodnie z art. 44 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów post ę powanie antymonopolowe w sprawach praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę , np. w sprawie naruszenia przepisów art. 5 tej ustawy, mo ż e by ć wszcz ę te na wniosek lub z urz ę du. Jednak ż e art. 85 9 ust.1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów stanowi, i ż Prezes Urz ę du mo ż e, w drodze decyzji odmówi ć wszcz ę cia post ę powania antymonopolowego, je ż eli w sposób oczywisty z informacji zawartych we wniosku wynika, i ż nie naruszono zakazu okre ś lonego w art. 5, w zakresie niewy łą cznym na podstawie art. 6 i 7, lub zakazu okre ś lonego w art. 8 tej ustawy. Stosownie do art. 85 ust. 2 ustawy, przed wydaniem postanowienia o wszcz ę ciu lub decyzji o odmowie wszcz ę cia post ę powania antymonopolowego Prezes Urz ę du mo ż e przeprowadzi ć post ę powanie wyja ś niaj ą ce maj ą ce na celu uzyskanie dodatkowych informacji niezb ę dnych do rozstrzygni ę cia o wszcz ę ciu lub odmowie wszcz ę cia post ę powania antymonopolowego. Poniewa ż w niniejszej sprawie informacje dostarczone przez Szpital nie stanowi ł y wystarczaj ą cej podstawy do rozstrzygni ę cia w powy ż szym zakresie - zosta ł o przeprowadzone post ę powanie wyja ś niaj ą ce. Szpital im. St. Leszczy ń skiego zarzuci ł spó ł kom Messer, Linde i BOC zawarcie porozumienia polegaj ą cego na bezpo ś rednim lub po ś rednim ustaleniu cen tlenu medycznego, co mo ż e stanowi ć naruszenie art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Analiza dokumentów zgromadzonych w post ę powaniu wyja ś niaj ą cym nie wskazuje na fakt, i ż takie porozumienie zosta ł o zawarte. Szpital nie przedstawi ł w tym zakresie ż adnych dowodów, jak równie ż sugestii w oparciu o jakie fakty domniemywa zawarcie takiego porozumienia. Jedyn ą przedstawion ą przez niego okoliczno ś ci ą jest wzrost cen za tlen medyczny w ostatnich latach. Jak wskaza ł y w/w spó ł ki przyczyn ą wzrostu cen by ł a przede wszystkim zmiana charakteru tego produktu, który zosta ł zakwalifikowany jako produkt leczniczy. St ą d te ż przedmiotowi przedsi ę biorcy ponie ś li szereg nak ł adów na przystosowanie swojej dzia ł alno ś ci do nowych wymogów prawnych. Równie ż koszty produkcji i obrotu tlenem b ę d ą cego produktem leczniczym s ą znacznie wy ż sze ni ż w przypadku innych gazów technicznych. Przedmiotowe stanowisko przedstawi ł a równie ż znaczna cz ęść ankietowanych szpitali, w tym Wnioskodawca, który stwierdzi ł , ż e przyczyn ą wzrostu cen tlenu medycznego by ł a próba przerzucenia na odbiorców tego produktu kosztów dostosowania dzia ł alno ś ci producentów do nowych przepisów ustawy Prawo farmaceutyczne. St ą d te ż nale ż y stwierdzi ć , i ż na rynku produkcji i dystrybucji tlenu medycznego nast ą pi ł y bardzo istotne zmiany, które mia ł y wp ł yw na wzrost ceny tego produktu. Organ Antymonopolowy szczegó ł owo przeanalizowa ł wszystkie umowy łą cz ą ce spó ł ki Linde, BOC i Messer, w tym te które dotyczy ł y innych produkowanych przez nie gazów ni ż tlen medyczny. Ocena tre ś ci tych umów nie wskazuje na to, i ż w/w przedsi ę biorcy dokonali zawarcia nielegalnych porozumie ń w zakresie stosowanych cen na rynku. W toku post ę powania wyja ś niaj ą cego zebrano równie ż szereg dokumentów zwi ą zanych z uczestnictwem przedstawicieli w/w przedsi ę biorców w Komitecie Technicznym nr 4 ds. gazów medycznych przy Polskiej Fundacji Gazów Technicznych. Analiza protoko ł ów z posiedze ń i prowadzonej korespondencji nie wskazuje na to, ż e w pracach komitetu dokonywano jakichkolwiek uzgodnie ń w zakresie cen zarówno w sposób bezpo ś redni, jak i po ś redni. Kwestia stosowanych cen na rynku oraz sposobu ich ustalania nie by ł a w ogóle przedmiotem prac w/w Komitetu. Szczegó ł owej analizie poddano równie ż wysoko ść cen oferowanych w przetargach przez spó ł ki BOC, Linde i Messer, których zestawienie zosta ł o zawarte w tabelach nr 1, 2 i 3 za łą czonych do akt sprawy. Jakkolwiek dane w w/w tabelach wskazuj ą na wzrost cen tlenu medycznego oferowanego przez wszystkich w/w producentów, brak jest jakichkolwiek przes ł anek wskazuj ą cych na to, i ż wzrost ten nast ą pi ł w wyniku wspólnych uzgodnie ń . Równie ż wzrost cen zawartych w cennikach standardowych poszczególnych producentów 10 nast ę powa ł co najmniej z pó ł roczn ą ró ż nic ą . Przy czym, jak wskazali producenci, sprzeda ż zgodnie z cennikiem stanowi margines sprzeda ż y ogó ł em i jest realizowana wy łą cznie w stosunku do indywidualnych klientów (w szczególno ś ci konsumentów zakupuj ą cych pojedyncze butle z tym gazem). Bior ą c wszystkie w/w okoliczno ś ci pod uwag ę nie ma podstaw do postawienia w/w przedsi ę biorcom zarzutu zawarcia porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę polegaj ą cego na bezpo ś rednim lub po ś rednim ustaleniu cen tlenu medycznego, co mo ż e stanowi ć naruszenie art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Kolejn ą z zarzucanych przez Szpital im. Leszczy ń skiego praktyk jest podzia ł przez spó ł ki Linde, BOC i Messer rynków zbytu tlenu medycznego, co mo ż e stanowi ć naruszenie art. 5 ust. 1 pkt 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Analiza ofert sk ł adanych w przetargach przez w/w przedsi ę biorców wskazuje, ż e dzia ł aj ą oni praktycznie na obszarze ca ł ego kraju we wszystkich województwach. Nic nie wskazuje na fakt, aby przedmiotowi przedsi ę biorcy dokonali podzia ł u wp ł ywów na rynku krajowym wed ł ug okre ś lonego klucza tzn. wed ł ug regionu Polski (np. Ś l ą sk, Mazowsze, Pomorze Gda ń skie), wed ł ug województw (np. ł ódzkie, dolno ś l ą skie, podkarpackie), wed ł ug miast (np. Kraków, Warszawa, Bia ł ystok), wed ł ug szpitali w danym mie ś cie itd. Innymi s ł owy w/w dane nie prowadz ą do wniosku, aby uczestnicy dokonali podzia ł u rynku wed ł ug kryteriów terytorialnych, podmiotowych lub te ż asortymentowych. Sam fakt, i ż w wielu post ę powaniach ofert ę sk ł ada ł tylko jeden z w/w przedsi ę biorców nie stanowi dowodu, i ż do zawarcia porozumienia rzeczywi ś cie dosz ł o. Analiza akt sprawy wskazuje, ż e na okoliczno ść sk ł adania oferty przez poszczególnych przedsi ę biorców niejednokrotnie ma wp ł yw fakt, czy na terenie okre ś lonego szpitala zainstalowana jest infrastruktura medyczna s ł u żą ca do przechowywania tlenu medycznego nale żą ca do innego przedsi ę biorcy. W zwi ą zku z tym, i ż wymiana tej infrastruktury wi ąż e si ę z okre ś lonymi kosztami, kompleksowa oferta przedsi ę biorcy, którego infrastruktura jest zabudowana w szpitalu jest zwykle dla tego szpitala korzystniejsza od ofert innych przedsi ę biorców. Taka sytuacja nie wynika jednak ze wspólnych uzgodnie ń spó ł ek Linde, BOC i Messer. Ponadto ze wzgl ę du na ograniczone ś rodki finansowe b ę d ą ce w posiadaniu szpitali, w przypadku gdy szpital og ł osi ł maksymaln ą kwot ę , jak ą jest w stanie przeznaczy ć na zakup tlenu medycznego w okre ś lonym post ę powaniu przetargowym, producenci tlenu nie stawali do tych przetargów uznaj ą c, i ż oferowana maksymalna kwota zap ł aty jest zbyt niska. Stosunkowo najs ł absz ą aktywno ś ci ą na rynku charakteryzuje si ę spó ł ka Messer, która bierze udzia ł w najmniejszej liczbie post ę powa ń w trybie przepisów o zamówienia publicznych na dostaw ę tlenu medycznego. Wynika to jednak z faktu, i ż przedsi ę biorca ten nie produkuje tlenu medycznego w postaci ciek ł ej, a kupuje go od spó ł ki BOC i w oparciu o ten produkt wytwarza tlen medyczny spr ęż ony. Wyniki analizy tre ś ci umów zawartych pomi ę dzy spó ł kami Linde, BOC i Messer zarówno dotycz ą cych tlenu medycznego, jak i innych gazów technicznych równie ż nie pozwala na stwierdzenie, ż e przedmiotowi przedsi ę biorcy dokonali jakichkolwiek uzgodnie ń w sprawie podzia ł u rynków zbytu tlenu medycznego. W/w kwestia nie by ł a tak ż e poruszana w pracach przedstawicieli w/w spó ł ek w ramach Komitetu Technicznego nr 4 ds. gazów medycznych przy Polskiej Fundacji Gazów Technicznych St ą d te ż brak jest podstaw do przedstawienia w/w przedsi ę biorcom zarzutu zawarcia porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę polegaj ą cego na podziale rynków zbytu, o którym stanowi art. 5 ust. 1 pkt 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. 11 Szpital im. St. Leszczy ń skiego przedstawi ł spó ł kom Linde, BOC i Messer równie ż zarzut zawarcia porozumienia polegaj ą cego na uzgadnianiu warunków sk ł adanych ofert w przetargach na dostaw ę tlenu medycznego w szczególno ś ci dotycz ą cych zakresu prac lub ceny, co mo ż e stanowi ć naruszenie art. 5 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Jak wskazano to we wcze ś niejszej cz ęś ci niniejszej decyzji Wnioskodawca nie przedstawi ł jakiegokolwiek dowodu, i ż w/w przedsi ę biorcy dopu ś cili si ę zawarcia porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę . W zwi ą zku z tym szczegó ł owo przeanalizowano post ę powania w sprawach zamówie ń publicznych prowadzone przez Szpital im. Leszczy ń skiego oraz pozosta ł e ankietowane szpitale wskazane we wcze ś niejszej cz ęś ci niniejszej decyzji pocz ą wszy 2002r. Jednak ż e ocena uczestnictwa przez w/w przedsi ę biorców w post ę powaniach w trybie przepisów o zamówieniach publicznych na dostaw ę tlenu medycznego nie prowadzi do wniosku, aby w tych post ę powaniach dopu ś cili si ę wspólnych uzgodnie ń w zakresie warunków sk ł adanych ofert. Ankietowane szpitale nie zaobserwowa ł y w tym zakresie równie ż ż adnych nieprawid ł owo ś ci, a ma łą liczb ę ofert uzasadnia bardzo wysoki stopie ń koncentracji na rynku (oprócz spó ł ek Linde, BOC i Messer dzia ł alno ść t ą faktycznie prowadzi tylko Air Liquide Sp. z o.o.). Równie ż informacje zawarte w tabelach nr 1, 2 i 3 za łą czonych do akt sprawy w zakresie wysoko ś ci oferowanych cen przez spó ł ki Linde, BOC i Messer w poszczególnych przetargach nie wskazuj ą na jak ą kolwiek regu łę w tym zakresie, która mog ł aby by ć wynikiem wspólnych uzgodnie ń . Wskaza ć ponadto nale ż y, ż e tre ść umów zawartych pomi ę dzy w/w przedsi ę biorcami oraz dokumenty zwi ą zane z udzia ł em ich przedstawicieli w pracach Komitetu nr 4 ds. gazów medycznych przy Polskiej Fundacji Gazów Technicznych równie ż w ż aden sposób nie uzasadniaj ą tezy wspólnego uzgadniania warunków sk ł adanych ofert w przetargach na dostaw ę tlenu medycznego. W tych okoliczno ś ciach stawianie zarzutu zawarcia porozumienia zdefiniowanego w art. 5 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów i polegaj ą cego na uzgadnianiu przez spó ł ki Linde, BOC i Messer przyst ę puj ą ce do przetargu warunków sk ł adanych ofert, w szczególno ś ci zakresu prac lub ceny nale ż y uzna ć za nieuzasadnione. W zwi ą zku z powy ż szymi ustaleniami brak jest podstaw do wszcz ę cia i prowadzenia post ę powania antymonopolowego pod zarzutem stosowania praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę polegaj ą cych na zawarciu przez spó ł ki Linde, BOC i Messer porozumie ń okre ś lonych w art. 5 ust. 1 pkt 1, 3 i 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. W tym miejscu nale ż y stwierdzi ć , ż e Organ Antymonopolowy po zako ń czeniu post ę powania wyja ś niaj ą cego pismem z dnia 25.10.2006r. w sposób obszerny poinformowa ł Szpital o ustaleniach poczynionych w jego wyniku i, ż e z ustale ń tych nie wynika by spó ł ki Linde, BOC i Messer zawar ł y zarzucane im porozumienie ograniczaj ą ce konkurencj ę . W zwi ą zku z tym zwrócono si ę do Szpitala o zaj ę cie stanowiska, czy podtrzymuje wniosek o wszcz ę cie post ę powania antymonopolowego przez Linde Gaz Polska Sp. z o.o. z siedzib ą w Krakowie, BOC Gazy Sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie oraz Messer Polska Sp. z o.o. z siedzib ą w Chorzowie pod zarzutem naruszenia art. 5 ust. 1 pkt 1, 3 i 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, czy te ż wycofuje przedmiotowy wniosek. W przypadku podtrzymania wniosku zwrócono si ę do Szpitala o dostarczenie dowodów na poparcie postawionego zarzutu zawarcia porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę przez w/w producentów tlenu medycznego. 12 W odpowiedzi Szpital podtrzyma ł zarzuty zawarte we wniosku o wszcz ę cie post ę powania antymonopolowego. I wskaza ł m.in., ż e do stwierdzenia zawarcia porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę nie jest wymagane wykazanie jakichkolwiek ustnych czy pisemnych ustale ń mi ę dzy jego uczestnikami. Oznacza to, ze bez wzgl ę du na form ę ka ż de uzgodnienie skierowane przeciw osobom trzecim mo ż e prowadzi ć do ograniczenia konkurencji je ż eli taki by ł jego cel. Do ustalenia za ś jaki by ł cel porozumienia wystarczy stwierdzenie, ze jego uczestnicy ograniczyli swoj ą swobod ę w stosunkach z osobami trzecimi na podstawie wspólnego uzgodnienia. Zdaniem Szpitala ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów nie wprowadza ż adnych wymogów co do formy umowy, mo ż e zatem doj ść do jej zawarcia zarówno w formie pisemnej, jak i ustnej. Ponadto Szpital wskaza ł , ż e od porozumie ń w formie uzgodnionych dzia ł a ń odró ż nia si ę dzia ł ania paralelne polegaj ą ce na podobnym dostosowaniu si ę przedsi ę biorców do zmienionych warunków rynkowych; w tym do zachowa ń konkurentów. Gdy dostosowanie si ę do zmienionych warunków rynkowych poprzedzone jest dowolnym uzgodnieniem, traktuje si ę je jako porozumienie. Odnosz ą c si ę do powy ż szych twierdze ń nale ż y zgodzi ć si ę z twierdzeniami Szpitala, ż e do zawarcia porozumienia mo ż e doj ść w dowolnej formie, przy czym przes ł ank ą konieczn ą do stwierdzenia porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę jest dokonanie jakichkolwiek uzgodnie ń pomi ę dzy przedsi ę biorcami dzia ł aj ą cym na rynku, które wywo ł uj ą lub mog ą wywo ł a ć antykonkurencyjne skutki. Jak wskazano powy ż ej ustalenia post ę powania wyja ś niaj ą cego nie pozwalaj ą jednak na przyj ę cie tezy, ż e spó ł ki Linde, Messer i BOC dokona ł y wspólnych uzgodnie ń , a tym samym dopu ś ci ł y si ę naruszenia konkurencji na rynku. Wspólne uzgodnienia mog ą by ć dokonywane w jakiejkolwiek formie, brak jest jednak przes ł anek i dowodów, ż e do nich dosz ł o. Szpital jak wskazano wcze ś niej pomimo kilkukrotnych wezwa ń , ani nie wskaza ł okoliczno ś ci, które mia ł yby ś wiadczy ć , ż e do wspólnych uzgodnie ń dosz ł o, ani tym bardziej dowodów na poparcie swojego stanowiska. Tym samym w okoliczno ś ciach przedmiotowej sprawy brak jest podstaw do wszcz ę cia post ę powania antymonopolowego w zakresie opisanym we wniosku przez Szpital. St ą d nale ż a ł o orzec jak w sentencji. Stosownie do tre ś ci art. 78 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w zwi ą zku z art. 479 28 § 2 k.p.c. – od niniejszej decyzji przys ł uguje odwo ł anie do S ą du Okr ę gowego w Warszawie – S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie dwutygodniowym od dnia jej dor ę czenia, za po ś rednictwem Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów – Delegatury Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Katowicach. Dyrektor Delegatury Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Katowicach Alicja Kral 13