DOK-158/2006

PREZES URZ Ę DU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW Warszawa, dnia 19 grudnia 2006 r. DOK-410-3/05/EP DECYZJA nr DOK - 158/06 Na podstawie art. 85 ust. 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jednolity Dz. U. z 2005 r. Nr 244, poz. 2080 ze zm.) Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów odmawia wszcz ę cia na wniosek Bonus Systems Polska S.A. z siedzib ą w Warszawie post ę powania antymonopolowego pod zarzutem stosowania praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę na rynku bonów towarowych poprzez zawieranie przez Sodexho Pass Polska Sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie porozumie ń z sieciami hipermarketów i supermarketów: Carrefour z siedzib ą w Warszawie, Auchan z siedzib ą w Piasecznie, Tesco z siedzib ą w Krakowie, Real z siedzib ą w Warszawie i Ahold z siedzib ą w Krakowie, na podstawie których klienci realizuj ą cy bony towarowe Sodexho Pass Polska Sp. z o.o. w placówkach handlowych tych sieci uzyskuj ą dodatkowe upusty przy zakupie towarów, co mog ł oby narusza ć przepis art. 5 ust. 1 pkt 6 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów. UZASADNIENIE W dniu 7 listopada 2005 r. do Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, zwanego dalej „Prezesem Urz ę du” lub „organem antymonopolowym”, wp ł yn ął od Bonus Systems Polska S.A. z siedzib ą w Warszawie, zwanej dalej „Bonus Systems” lub „Wnioskodawc ą ”, wniosek z dnia 7 listopada 2005 r. o wszcz ę cie post ę powania antymonopolowego w zwi ą zku z naruszeniem przepisów ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jednol. Dz. U. z 2005 r. Nr 244, poz. 2080 ze zm.), zwanej dalej „ustaw ą o ochronie konkurencji”, przez Sodexho Pass Polska Sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie (zwana dalej „Sodexho Pass Polska”). Wnioskodawca zarzuci ł Sodexho Pass Polska zawarcie porozumie ń w postaci umów z sieciami hipermarketów i supermarketów: Carrefour, Auchan, Tesco, Real i Ahold, na podstawie których klienci realizuj ą cy bony towarowe Sodexho Pass Polska w placówkach handlowych tych sieci uzyskuj ą dodatkowe upusty przy zakupie towarów, co mo ż e narusza ć przepis art. 5 ust. 1 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji. Wed ł ug Wnioskodawcy umowy te zosta ł y zawarte, gdy ż Sodexho Pass Polska wykorzysta ł a swoj ą przewag ę monopolistyczn ą na rynku bonów towarowych. Upusty dotycz ą tylko klientów legitymuj ą cych si ę bonami Sodexho Pass Polska, natomiast korzy ś ci wynikaj ą ce z zawartych porozumie ń decyduj ą o zakupie przez firmy bonów towarowych tej Spó ł ki, poniewa ż u innych operatorów takich korzy ś ci nie otrzymuj ą . Wynikiem powy ż szych umów jest dramatyczne zmniejszenie konkurencyjno ś ci us ł ug Bonus Systems, a klienci kupuj ą cy dotychczas u Wnioskodawcy kieruj ą si ę do Sodexho Pass Polska, gdy ż tylko bony tej Spó ł ki s ą dodatkowo promowane przez du ż e upusty przy ich realizacji. Zdaniem Wnioskodawcy agresywna polityka Sodexho Pass Polska w stosunku do innych operatorów, maj ą ca na celu ich eliminacj ę z rynku, spowodowa ł a eliminacj ę Cheque Dejeuner Sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie oraz ograniczenie dzia ł alno ś ci firmy Accor Services Polska z siedzib ą w Warszawie. Charakteryzuj ą c rynek, na którym dzia ł a Bonus Systems, Wnioskodawca wskaza ł m.in., ż e monopolist ą na rynku bonów jest Sodexho Pass Polska, która posiada ponad 90 % udzia ł w rynku, licz ą c sprzeda ż niezale ż nych agentów, oraz ponad 60 % wliczaj ą c sprzeda ż bonów przez sieci hipermarketów, a Bonus Systems pozostaje jedynym realnym konkurentem tej Spó ł ki w ś ród niezale ż nych operatorów. Wnioskodawca wskaza ł , ż e rynek bonów w blisko 90 % sk ł ada si ę z bonów podarunkowych w wersji papierowej lub elektronicznej, a us ł uga jest wybitnie sezonowa, bowiem w 80 % realizowana jest w dwóch miesi ą cach roku (listopadzie i grudniu). Bonus Systems jako podstaw ę prawn ą naruszenia wskaza ł a tak ż e art. 8 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji, ograniczaj ą c si ę do przytoczenia tre ś ci tego postanowienia ustawy. Jednocze ś nie Bonus Systems wnios ł a o wydanie przez Prezesa Urz ę du decyzji, zgodnie z art. 88 ustawy o ochronie konkurencji, zobowi ą zuj ą cej Sodexho Pass Polska i wskazane we wniosku sieci sklepów do natychmiastowego zaniechania stosowania oraz komunikacji niedozwolonych porozumie ń w celu zapobie ż enia zagro ż eniu eliminacji Bonus Systems z rynku. Z uwagi na fakt, i ż z ł o ż ony przez Bonus Systems wniosek nie spe ł nia ł warunków okre ś lonych w art. 84 ust. 2 ustawy o ochronie konkurencji, gdy ż Wnioskodawca nie uprawdopodobni ł naruszenia art. 5 ust. 1 pkt 6 oraz art. 8 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i nie wskaza ł , jakie konkretnie dzia ł ania Sodexho Pass Polska stanowi ą naruszenie art. 8 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji, organ antymonopolowy, dzia ł aj ą c na podstawie art. 84 ust. 2a ustawy o ochronie konkurencji w dniu 21 listopada 2005 r. wezwa ł 2 Bonus Systems do uzupe ł nienia wniosku w powy ż szym zakresie, wyznaczaj ą c termin odpowiedzi na 7 dni od daty otrzymania tego pisma. Jednocze ś nie w dniu 23 listopada 2005 r. organ antymonopolowy postanowi ł wszcz ąć z urz ę du na podstawie art. 43 ust. 1 w zwi ą zku z art. 85 ust. 2 ustawy o ochronie konkurencji, post ę powanie wyja ś niaj ą ce maj ą ce na celu uzyskanie dodatkowych informacji niezb ę dnych do rozstrzygni ę cia o wszcz ę ciu lub odmowie wszcz ę cia post ę powania antymonopolowego. W ramach tego post ę powania skierowa ł w dniu 28 listopada 2005 r. pytania do Bonus Systems, Sodexho Pass Polska, Accor Services Polska Sp. z o. o., Wasza Ż ywieniowa Polska Sp. z o. o., Cheque Dejeuner Sp. z o. o., Auchan Polska Sp. z o. o., „Real, - Sp. z o.o. i Spó ł ka” Spó ł ka Komandytowa, Tesco Polska Sp. z o. o., Piotr i Pawe ł Sp. z o.o. Carrefour Polska Sp. z o. o., Ahold Polska Sp. z o. o. oraz w dniu 29 listopada 2005 r. do Geant Polska Sp. z o.o. Odpowiadaj ą c na wezwanie organu antymonopolowego z dnia 21 listopada 2005 r. Bonus Systems pismem z dnia 28 listopada 2005 r. uzupe ł ni ł a wniosek w zakresie zarzutu z art. 5 ust. 1 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji podkre ś laj ą c, ż e skutkiem zawartych porozumie ń z sieciami handlowymi przez Sodexho Pass Polska jest wyeliminowanie konkurentów, w tym Bonus Systems, z rynku us ł ug emisji i sprzeda ż y bonów towarowych. W odniesieniu do art. 8 ust. 1 ww. ustawy Wnioskodawca poprzesta ł na zacytowaniu ustawowego brzmienia tego przepisu, wskazuj ą c, ż e zawiera on otwarty katalog narusze ń , oraz stwierdzeniu, ż e: „ Spó ł ka Sodexho Pass Polska narusza art. 8 ust. 1 w sposób ewidentny, gdy ż tylko ona by ł a w stanie narzuci ć hipermarketom w sobie tylko znany sposób umowy dotycz ą ce realizacji z upustem swoich bonów. Jest to nierozerwalnie zwi ą zane z jej monopolistyczn ą pozycj ą i wielko ś ci ą obrotów, jakie ona ma z poszczególnymi hipermarketami. Ż aden z wyszczególnionych hipermarketów nie zaproponowa ł tej formy promocji naszej Spó ł ce”. Zatem Wnioskodawca nie uprawdopodobni ł naruszenia art. 8 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i nie uczyni ł tego równie ż podczas tocz ą cego si ę post ę powania wyja ś niaj ą cego. Wobec nieuzupe ł nienia wniosku w zakresie naruszenia art. 8 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji w wyznaczonym terminie Prezes Urz ę du zgodnie z art. 85 ust. 4 tej ustawy odmówi ł wszcz ę cia post ę powania antymonopolowego w tym zakresie postanowieniem z dnia 18 grudnia 2006 r. 3 W trakcie post ę powania wyja ś niaj ą cego organ antymonopolowy ustali ł , co nast ę puje: Wnioskodawca Bonus Systems jest obecna na polskim rynku od 2002 r. i jest spó ł k ą kontrolowan ą przez kapita ł polsko-angielski. Jej dzia ł alno ść polega na emisji kuponów i kart us ł ugowych (bonów towarowych – podarunkowych, premiowych, ż ywieniowych) oraz ich sprzeda ż y firmom i instytucjom (klientom) w ca ł ym kraju, nabywaj ą cym je w celu udost ę pnienia ich innym podmiotom (zazwyczaj pracownikom wy ż ej wymienionych firm i instytucji), oraz na zawieraniu pisemnych porozumie ń z firmami akceptuj ą cymi (akceptanci) realizacj ę dokonanych zakupów tymi kuponami przez konsumentów. Sodexho Pass Polska Spó ł ka jest obecna na polskim rynku od 1998 r.; nale ż y do francuskiej korporacji Sodexho Alliance. Przedmiot jej dzia ł alno ś ci jest taki sam jak Wnioskodawcy. Obieg handlowy bonów towarowych przedstawia Schemat nr 1. Schemat nr 1 Wzajemne relacje pomi ę dzy emitentem bonów, klientem, konsumentami a akceptantem. Operator Emitent bonów Punkty sprzeda ż y akceptanta Pracownicy (Konsumenci) Przedsi ę biorstwo zamawiaj ą ce bony (Klient) Rynek sprzeda ż y bonów Rynek zawierania umów akceptacyjnych W toku post ę powania wyja ś niaj ą cego organ antymonopolowy zwróci ł si ę do dzia ł aj ą cych w kraju emitentów bonów towarowych o przedstawienie ich dzia ł alno ś ci, w szczególno ś ci o informacje dotycz ą ce umów zawieranych z przedsi ę biorcami akceptuj ą cymi bony emitowane przez okre ś lon ą firm ę , w tym o przedstawienie stosowanych procentowych 4 i/lub kwotowych upustów (rabatów) dla konsumentów realizuj ą cych bony. Prezes Urz ę du wyst ą pi ł tak ż e do ww. sieci sklepów wielkopowierzchniowych o opis ich dzia ł alno ś ci w charakterze emitenta oraz akceptanta bonów towarowych. I. Stan prawny Emitenci bonów towarowych, w tym Bonus Systems i Sodexho Pass Polska oraz akceptanci, s ą przedsi ę biorcami na mocy art. 4 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji, wobec czego dzia ł ania tych spó ł ek, w tym zawieranie umów, podlega ocenie pod k ą tem ewentualnego naruszenia art. 5 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji, w ś wietle którego „zakazane s ą porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku w ł a ś ciwym”, oraz art. 8 tej ustawy, zgodnie z którym „zakazane jest nadu ż ywanie pozycji dominuj ą cej na rynku w ł a ś ciwym przez jednego lub kilku przedsi ę biorców”. W ś wietle obowi ą zuj ą cych przepisów bony towarowe s ą znakami legitymacyjnymi (zgodnie z art. 921 15 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. kodeks cywilny, znaki legitymacyjne stwierdzaj ą w swej tre ś ci obowi ą zek ś wiadczenia na żą danie wierzyciela). Znaki legitymacyjne uprawniaj ą ich posiadacza do otrzymania okre ś lonego rodzaju ś wiadcze ń rzeczowych, a zatem bony towarowe uprawniaj ą ce do bezgotówkowych zakupów towarów lub us ł ug s ą znakami legitymacyjnymi, które wyra ż aj ą uprawnienia przys ł uguj ą ce ich okazicielom. II. Stan faktyczny Dzia ł alno ść konkurencyjn ą na rynku emisji bonów towarowych prowadz ą dwie grupy przedsi ę biorców. Pierwsz ą z nich stanowi ą tzw. operatorzy. S ą to przedsi ę biorcy, którzy zajmuj ą si ę emisj ą i sprzeda żą znaków legitymacyjnych, tak ż e w drodze przetargów, nie posiadaj ą natomiast w ł asnych punktów handlowych. Drug ą grup ę stanowi ą sieci handlowe, które emituj ą i sprzedaj ą w ł asne bony towarowe, akceptowane g ł ównie przez ich w ł asne placówki handlowe. Placówki te akceptuj ą jednocze ś nie bony towarowe operatorów, z którymi zawar ł y umowy o akceptowanie bonów towarowych. Doda ć nale ż y, ż e bony towarowe akceptuj ą tak ż e inne placówki handlowe i us ł ugowe nie nale żą ce do sieci handlowych. Operatorzy organizuj ą ca ł y system obrotu emitowanymi przez siebie bonami, obejmuj ą cy wszystkie dzia ł ania pocz ą wszy od projektu, specjalnego druku, paczkowania, 5 wysy ł ki bonów do klienta a ż po rozliczanie bonów z punktami us ł ugowymi i handlowymi (akceptantami). Do grupy operatorów w 2005 r. nale ż a ł o pi ę ciu przedsi ę biorców emituj ą cych bony towarowe, tj.: - Sodexho Pass Polska, - Bonus Systems, - Accor Services Polska Sp. z o. o., dalej „Accor”, obecna na polskim rynku od 1995 r., nale ż y do francuskiego koncernu, do którego nale żą tak ż e sieci hoteli (Ibis, Novotel, Mercure, Sofitel, Orbis), - Wasza Ż ywieniowa Polska Sp. z o. o., dalej „Wasza Ż ywieniowa”, obecna na polskim rynku od 2002 r., nale ż y do czeskiej grupy W.A.S.A. – Group a. s. z siedzib ą w Brnie, Czechy, - Cheque Dejeuner Sp. z o. o., dalej „Cheque Dejeuner”, obecna na polskim rynku od 1999 r., nale ż y do francuskiej grupy kapita ł owej, która poza Francj ą prowadzi dzia ł alno ść tak ż e we W ł oszech, Hiszpanii, Czechach, na S ł owacji i na W ę grzech; w II po ł owie 2005 r. spó ł ka wycofa ł a si ę z polskiego rynku emisji i sprzeda ż y bonów towarowych. Wszyscy wymienieni operatorzy posiadaj ą siedziby w Warszawie. Operatorzy czerpi ą swój dochód z prowizji p ł aconej im zarówno przez zamawiaj ą cych bony, jak i przedsi ę biorców akceptuj ą cych bony (akceptantów). Wysoko ść prowizji ustalana jest ka ż dorazowo indywidualnie podczas zawierania umowy, a jej wielko ść zale ż y od si ł y przetargowej kontrahentów. Do drugiej grupy przedsi ę biorców nale żą dzia ł aj ą ce w Polsce zagraniczne sieci handlowe, a tak ż e sieci rodzime, które emituj ą i sprzedaj ą w ł asne bony towarowe. G ł ównym przedmiotem dzia ł alno ś ci tych przedsi ę biorców jest sprzeda ż detaliczna. Tym samym sieci handlowe wyst ę puj ą w podwójnej roli: z jednej strony s ą emitentami bonów, a co za tym idzie konkurentami operatorów, z drugiej strony s ą akceptantami bonów innych emitentów na mocy zawartych z nimi umów, które odzwierciedlaj ą powi ą zania wertykalne z rynkiem emisji bonów. Odbiorcami bonów towarowych s ą pracodawcy, w tym urz ę dy administracji, firmy zarówno ś redniej wielko ś ci, regionalne, jak i du ż e, ogólnopolskie, którzy oferuj ą je swoim pracownikom. Za dostarczenie odbiorcy zamówionych bonów emitent bonów pobiera prowizj ę , wynosz ą c ą od ok. jednego do kilku procent warto ś ci nominalnej bonów plus VAT. Popularno ść bonów wynika z faktu, ż e od ich sprzeda ż y nie trzeba odprowadza ć podatku VAT (podatek p ł aci si ę jedynie od wysoko ś ci prowizji nale ż nej emitentowi). 6 Dodatkowo od otrzymanych bonów finansowanych z funduszu socjalnego ani pracownik ani pracodawca nie musi odprowadza ć sk ł adki na ZUS. Jednak warto ść otrzymanych przez pracownika bonów stanowi przychód podlegaj ą cy opodatkowaniu. Na rynku dost ę pnych jest kilka rodzajów bonów towarowych: podarunkowe, premiowe, kulturalno-rekreacyjne oraz ż ywieniowe. Te ostatnie wyró ż nia to, i ż zwolnione s ą one ze sk ł adek ZUS do wysoko ś ci 190 z ł miesi ę cznie, ale mo ż na za nie kupi ć jedynie gotowe posi ł ki w punktach gastronomicznych lub artyku ł y spo ż ywcze w sklepach, z wyj ą tkiem alkoholu i papierosów. W okresach ś wi ą tecznych emitenci bonów organizuj ą cz ę sto promocje, dzi ę ki którym osoby robi ą ce zakupy za pomoc ą bonów dostaj ą zni ż ki w wybranych sklepach. Zgodnie z art. 15 ust. 4 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tekst jedn. Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.), dalej „ustawa o znk”, emitowanie i realizacja znaków legitymacyjnych podlegaj ą cych wymianie na towary i us ł ugi, oferowanych poni ż ej ich warto ś ci nominalnej, oraz emitowanie i realizacja znaków legitymacyjnych podlegaj ą cych wymianie na towary i us ł ugi powy ż ej warto ś ci nominalnej znaku jest utrudnieniem dost ę pu do rynku ma ł ym przedsi ę biorcom, w rozumieniu art. 105 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie dzia ł alno ś ci gospodarczej (Dz. U. 2004 r. Nr 173 poz. 1807 ze zm.), stanowi ą cym czyn nieuczciwej konkurencji. Poniewa ż emitenci nie mog ą oferowa ć bonów poni ż ej ich warto ś ci nominalnej, to akceptanci (w przypadku sieci wielkopowierzchniowych mo ż e to by ć ten sam podmiot gospodarczy) udzielaj ą upustów od warto ś ci nominalnej dokonanych zakupów przy pomocy bonów towarowych okre ś lonego emitenta. Tak wi ę c koszty rabatu pokrywane s ą przez akceptanta, a nie emitenta. W przypadku umów z operatorami akceptanci zobowi ą zuj ą si ę na podstawie dodatkowej umowy do udzielania rabatów w zamian za np. reklam ę swojej firmy na awersach bonów lub osobnych kuponach do łą czanych do bonów. Dlatego te ż umowy te nazywane s ą porozumieniami o wspólnych akcjach promocyjno-sprzeda ż owych. W latach 2004-2005 struktura rynku emisji bonów kszta ł towa ł a si ę nast ę puj ą co: Pod koniec 2005 r. na rynku emisji bonów towarowych dzia ł a ł o czterech konkuruj ą cych ze sob ą operatorów. Jak wynika z tabeli nr 1 pozycj ę dominuj ą c ą na rynku, obliczonym na podstawie warto ś ci wyemitowanych bonów, mia ł a spó ł ka Sodexho Pass Polska. Nast ę pne pozycje zajmowa ł y kolejno: Bonus Systems, Accor i Wasza Ż ywieniowa. 7 Tabela 1. Warto ść wyemitowanych bonów przez operatorów (w tys. z ł ) i udzia ł y operatorów w rynku (w %) w 2004 r. i 2005 r. ( tajemnica przedsi ę biorstwa - § 1 za łą cznika do decyzji ) Rok Sodexho Bonus Accor Wasza Ż ywieniowa Cheque Dejeuner SUMA 2004 100% 2005 100% Ź ród ł o: Dane przedsi ę biorców Po powi ę kszeniu rynku emisji bonów o sze ść najwi ę kszych sieci handlowych (Carrefour, Auchan, Tesco, Real, Ahold i Geant), udzia ł Sodexho Pass Polska maleje do ok. ( tajemnica przedsi ę biorstwa - § 2 za łą cznika do decyzji ). Z drugiej strony przy analizie udzia ł ów sieci handlowych w rynku emisji bonów trzeba uwzgl ę dni ć fakt, ż e znaczna cz ęść wyemitowanych bonów nie jest sprzedawana (sieci emituj ą tak ż e bony promocyjne i bony wydawane w ł asnym pracownikom), a tym samym ich udzia ł w rynku mo ż e by ć ni ż szy. Tabela 2. Warto ść wyemitowanych bonów przez emitentów (w tys. z ł ) i udzia ł y emitentów w rynku (w %) w 2004 i 2005 r. (tajemnica przedsi ę biorstwa - §3 za łą cznika do decyzji) Rok Sodexho Bonus Accor Wasza Ż ywieniowa Cheque Dejeuner Auchan 2004 2005 Rok TESCO Carrefour Real Ahold Geant SUMA 2004 100% 2005 100% W zwi ą zku z tym, ż e na mocy obowi ą zuj ą cej ustawy o znk operatorzy nie mog ą udziela ć klientom upustów od warto ś ci nominalnej oferowanych bonów, jedn ą z mo ż liwo ś ci zró ż nicowania przedstawianej im oferty jest ograniczanie pobieranej prowizji. W przypadku przetargów cz ę st ą praktyk ą jest rezygnowanie przez emitentów z prowizji od klientów. Poniewa ż w takim przypadku cena oferty emitentów jest taka sama i kryterium ceny nie 8 pozwala na rozstrzygni ę cie przetargu, Urz ą d Zamówie ń Publicznych w swojej opinii (dost ę pnej na stronie www.uzp.gov.pl ) dotycz ą cej stosowania ustawy o zamówieniach publicznych przy zakupie bonów towarowych wskaza ł przyk ł adowo na drugie kryterium oceny ofert, którym jest liczba punktów akceptacyjnych danego emitenta. W zwi ą zku z tym, ż e emitenci nie mog ą konkurowa ć cenowo, to przy zastosowaniu powy ż szego kryterium zwyci ę zc ą wi ę kszo ś ci przetargów jest Sodexho Pass Polska, która posiada najwi ę cej punktów akceptacyjnych. Nale ż y jednak zauwa ż y ć , ż e og ł aszaj ą cy przetargi mog ą wybra ć inne kryteria oceny ofert, gdy ż opinia UZP nie jest dla nich wi ążą ca, a nadto kryterium liczby punktów akceptuj ą cych wskazane jest przez UZP przyk ł adowo. Liczb ę punktów akceptacyjnych nale żą cych do operatorów przedstawia tabela nr 3. Tabela 3. Liczba punktów akceptuj ą cych bony towarowe (tajemnica przedsi ę biorstwa - §4 za łą cznika do decyzji) Sodexho Bonus Accor Wasza Ż ywieniowa Cheque Dejuner Ź ród ł o: Dane przedsi ę biorców (na koniec 2005r.) Cech ą , która charakteryzuje rynek emisji oraz rynek akceptacji bonów towarowych jest równie ż ich sezonowo ść – wi ę kszo ść obrotów przypada na okresy ś wi ą teczne, g ł ównie Bo ż ego Narodzenia, gdy ż s ą to okresy wzmo ż onych zakupów. Przedmiotem kwestionowanych przez Bonus Systems porozumie ń s ą rabaty kwotowe lub procentowe przyznawane klientom wskazanych przez Wnioskodawc ę sieci handlowych, p ł ac ą cym za pomoc ą bonów towarowych Sodexho Pass Polska. Wed ł ug Bonus Systems w wyniku zawartych porozumie ń zmniejszy ł a si ę konkurencyjno ść jej us ł ug, gdy ż rabaty na zakupy s ą jednym z g ł ównych kryteriów przy wyborze emitenta bonów przez zamawiaj ą cego. Zaistnia ł a sytuacja, w której tylko Sodehxo Pass Polska zawar ł a porozumienia z wi ę kszo ś ci ą sieci hipermarketów, doprowadzi zdaniem Bonus Systems do eliminacji tej Spó ł ki z rynku emisji bonów towarowych. W ramach post ę powania wyja ś niaj ą cego organ antymonopolowy przeanalizowa ł umowy zawarte pomi ę dzy badanymi operatorami a akceptantami oraz regulaminy dodatkowych umów o promocjach zawartych pomi ę dzy tymi operatorami a sieciami sklepów obj ę tych badaniem. Z zebranego materia ł u wynika, ż e: 1. Bony towarowe emitowane przez operatorów s ą akceptowane przez wszystkie badane sieci sklepów wielkopowierzchniowych; wyj ą tek stanowi ą bony towarowe Wasza 9 Ż ywno ś ciowa, które nie s ą akceptowane przez Carrefour i Real, oraz bony Accor, który nie zawar ł umowy z Carrefour. 2. Umowy dotycz ą ce rabatów przyznawanych konsumentom realizuj ą cym bony towarowe okre ś lonego operatora w wybranych punktach akceptuj ą cych stosuj ą wszyscy badani akceptanci. 3. Umowy dotycz ą ce rabatów s ą osobnymi umowami, które nie s ą powi ą zane z umowami o akceptacj ę bonów towarowych okre ś lonego emitenta. 4. Rabat dla konsumentów pos ł uguj ą cych si ę bonami towarowymi wynika albo z umowy, jak np. zni ż ki dla konsumentów pos ł uguj ą cych si ę bonami Sodexho Pass Polska w sieciach Carrefour, Auchan, Tesco, Real i Ahold, albo indywidualnej polityki rabatowej sieci handlowej, jak np. sie ć Geant, która przyznaje rabaty dla wszystkich p ł ac ą cych bonami towarowymi. 5. Umowy dotycz ą ce rabatów zawierane s ą na czas okre ś lony, zazwyczaj trzech lub czterech miesi ę cy. Wi ę kszo ść umów dotyczy okresów ś wi ą tecznych, a zw ł aszcza okresu Bo ż ego Narodzenia, gdy ż jest to okres wzmo ż onych zakupów. 6. Rabaty op ł acane s ą przez akceptantów, którzy pokrywaj ą je rezygnuj ą c z cz ęś ci przychodów w ł asnych. W zamian za udzielane rabaty emitenci bonów promuj ą marki i sklepy akceptantów na stronach internetowych, kuponach do łą czanych do bonów, a tak ż e na awersach samych bonów. Odno ś nie do zarzutów Bonus Systems wobec Sodexho Pass Polska o zawieraniu umów sprzecznych z art. 5 ust. 1 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji organ antymonopolowy ustali ł , ż e: 1. Sodexho Pass Polska zawiera ł a z ró ż nymi podmiotami umowy o wspólnych akcjach marketingowo-sprzeda ż owych, na mocy których Sodexho zobowi ą zywa ł a si ę do promocji firmy akceptanta. Jednocze ś nie do bonów towarowych Sodexho do łą czane by ł y kupony rabatowe na towary zakupione przy pomocy bonów w okre ś lonych punktach sprzeda ż y akceptanta. 2. Umowy o wspólnych akcjach marketingowo-sprzeda ż owych pomi ę dzy Sodexho Pass Polska i akceptantami zawierane by ł y na ró ż nych warunkach w zale ż no ś ci od wielko ś ci sieci i rodzaju upustu oferowanego dla konsumentów pos ł uguj ą cych si ę bonami Sodexho. Im wi ę kszy rabat dla posiadacza bonów, tym ni ż szy koszt akcji promocyjnej lub ca ł kowite obci ąż enie nim Sodexho. 10 3. Ww. umowy zawierane by ł y na czas okre ś lony, zazwyczaj okres ś wi ą teczny, bez mo ż liwo ś ci dalszego przed ł u ż enia. Przyk ł adowo Sodexho Pass Polska zawar ł a z ( tajemnica przedsi ę biorstwa - § 5 za łą cznika do decyzji ). Organ antymonopolowy zwa ż y ł , co nast ę puje: Zawarte we wniosku Bonus Systems z dnia 7 listopada 2005 r. żą danie wszcz ę cia post ę powania przeciwko podmiotom wymienionym we wniosku nie zas ł uguje na uwzgl ę dnienie. We wniosku o wszcz ę cie post ę powania antymonopolowego Wnioskodawca stawia zarzut, i ż porozumienia zawarte mi ę dzy Sodexho Pass Polska a wskazanymi sieciami handlowymi s ą niezgodne z art. 5 ust. 1 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji, bowiem „ Zakazane s ą porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku w ł a ś ciwym, polegaj ą ce w szczególno ś ci na: ograniczaniu dost ę pu do rynku lub eliminowaniu z rynku przedsi ę biorstw nieobj ę tych porozumieniem”. Porozumienia powy ż sze maj ą posta ć umów zawieranych przez Sodexho Pass Polska oddzielnie z ka ż d ą z wymienionych sieci, na podstawie których konsumenci realizuj ą cy bony towarowe Sodexho Pass Polska w placówkach handlowych tych sieci uzyskuj ą dodatkowe upusty przy zakupie towarów. Zatem kwestionowane porozumienia maj ą charakter wertykalny, zawierane s ą bowiem przez przedsi ę biorców dzia ł aj ą cych na ró ż nych szczeblach obrotu. Interes publiczny Stosownie do art. 1 ust. 1 ustawy antymonopolowej, ustawa ta okre ś la warunki rozwoju i ochrony konkurencji oraz zasady podejmowanej w interesie publicznym ochrony interesów przedsi ę biorców i konsumentów. Powy ż szy przepis wskazuje, i ż ustawa antymonopolowa nale ż y do dziedziny prawa publicznego i jako taka powinna mie ć zastosowanie w sytuacji zagro ż enia interesu publicznego, a nie interesu jednostkowego. S ą d Ochrony Konkurencji i Konsumentów podkre ś li ł , i ż ustawa antymonopolowa chroni interes publiczny, co wynika z tre ś ci jej art. 1 ust. 1, a wi ę c znajduje zastosowanie tylko wówczas, gdy zagro ż ony lub naruszony zostaje interes publiczny polegaj ą cy na zapewnieniu w ł a ś ciwych warunków funkcjonowania rynku gospodarczego. Zdaniem S ą du, poj ę cie interesu publicznego nie jest poj ę ciem o charakterze sta ł ym i jednolitym. W ka ż dej sprawie powinien on by ć ustalony i konkretyzowany, co do swych wymaga ń . Organ administracji publicznej (a wi ę c tak ż e Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów) 11 powinien w toku post ę powania i przy wydawaniu decyzji by ć rzecznikiem tego interesu, albowiem wynika to z jego zada ń w strukturze administracji publicznej. Zatem podstaw ą do zastosowania przez Prezesa Urz ę du przepisów ustawy antymonopolowej winno by ć uprzednie stwierdzenie, ż e zosta ł naruszony interes publicznoprawny, a nie interes jednostki, czy te ż grupy 1 . Podobnie SOKiK wypowiada si ę na temat art. 1 ust. 2 ustawy antymonopolowej. Stosownie do tre ś ci tego przepisu, ww. ustawa reguluje zasady i tryb przeciwdzia ł ania praktykom ograniczaj ą cym konkurencj ę oraz praktykom naruszaj ą cym zbiorowe interesy konsumentów, a tak ż e antykonkurencyjnym koncentracjom przedsi ę biorców i ich zwi ą zków, je ż eli te praktyki lub koncentracje wywo ł uj ą lub mog ą wywo ł a ć skutki na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Tak okre ś lony cel ustawy pozwala na przyj ę cie, ż e ma ona charakter publicznoprawny i s ł u ż y ochronie interesu ogólnospo ł ecznego. Znajduje zatem zastosowanie wówczas, gdy zagro ż ony lub naruszony jest interes publiczny, polegaj ą cy na zapewnieniu w ł a ś ciwych warunków funkcjonowania rynku gospodarczego. Rynek taki funkcjonowa ć mo ż e prawid ł owo wówczas, gdy zapewniona jest mo ż liwo ść powstania i rozwoju konkurencji. Ustawa chroni zatem konkurencj ę jako zjawisko o charakterze instytucjonalnym. Za zagro ż enie lub naruszenie konkurencji w tym rozumieniu nale ż y uzna ć za ś jedynie takie dzia ł ania, które dotykaj ą sfery interesów szerszego kr ę gu uczestników rynku gospodarczego, a wi ę c gdy dotycz ą konkurencji rozumianej nie jako sytuacj ę pojedynczego przedsi ę biorcy (konsumenta), lecz jako zjawisko charakteryzuj ą ce funkcjonowanie gospodarki. Ingerencja organów dzia ł aj ą cych na podstawie ustawy antymonopolowej uzasadniona jest tylko wówczas, gdy s ł u ż y ochronie tak poj ę tej konkurencji. Celem ustawy nie jest wi ę c ochrona indywidualnego przedsi ę biorcy, gdy ż indywidualne prawa podmiotowe uczestników obrotu gospodarczego podlegaj ą ochronie w trybie dochodzenia roszcze ń przed s ą dem powszechnym, b ą d ź przed s ą dem administracyjnym 2 . Zasadnicz ą kwesti ą w niniejszej sprawie by ł oby dokonanie przez Prezesa Urz ę du oceny, czy zarzucane Sodexho Pass Polska dzia ł ania naruszy ł y interes publiczny, tzn. czy skutkami tych dzia ł a ń dotkni ę ty by ł by szerszy kr ą g uczestników rynku, wzgl ę dnie, czy dzia ł ania te wywo ł a ł yby na rynku inne niekorzystne zjawiska . 3 Gdyby rzeczywi ś cie Sodexho Pass Polska w jakikolwiek sposób narusza ł a art. 5 ust. 1 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji mo ż na by równie ż stwierdzi ć , ż e naruszony jest interes 1 Wyrok S ą du Antymonopolowego z dnia 27 czerwca 2001 r., sygn. akt XVII Ama 92/00. 2 Wyrok S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 10 lutego 2003 r. XVII 38/02. 3 Wyrok SN z dnia 27 sierpnia 2003r., sygn. akt I CKN 527/01 12 publiczny, gdy ż ewentualne praktyki ww. Spó ł ki godzi ł yby w interesy wszystkich konkuruj ą cych operatorów. Rynek w ł a ś ciwy Przepis art. 4 pkt 8 ustawy o ochronie konkurencji definiuje poj ę cie rynku w ł a ś ciwego, jako rynku towarów, które ze wzgl ę du na ich przeznaczenie, cen ę oraz w ł a ś ciwo ś ci, w tym jako ść , s ą uznawane przez ich nabywców za substytuty oraz s ą oferowane na obszarze, na którym, ze wzgl ę du na rodzaj i w ł a ś ciwo ś ci, istnienie barier dost ę pu do rynku, preferencje konsumentów, znacz ą ce ró ż nice cen i koszty transportu, panuj ą zbli ż one warunki konkurencji. Natomiast towarem w rozumieniu art. 4 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji s ą rzeczy, jak równie ż energia, papiery warto ś ciowe i inne prawa maj ą tkowe, us ł ugi, a tak ż e roboty budowlane. W niniejszej sprawie towarem w rozumieniu ww. ustawy s ą bony towarowe niezale ż nie od rodzaju, czyli podarunkowe, premiowe, kulturalno-rekreacyjne oraz ż ywieniowe. W przypadku rozpatrywania umów mi ę dzy emitentem bonów towarowych a akceptantem konieczne jest oddzielenie rynku emisji bonów od rynku akceptacji bonów towarowych. Dzia ł ania emitentów bonów towarowych na rynku emisji to poza emisj ą równie ż ich sprzeda ż lub przekazywanie nieodp ł atne, dystrybucja i rozliczanie. Dzia ł ania emitentów i akceptantów bonów towarowych na rynku akceptacji to realizacja bonów towarowych, w tym na podstawie, kwestionowanych przez Wnioskodawc ę , dodatkowych umów promocyjno-marketingowych. Ustalaj ą c zakres rynku w ł a ś ciwego Prezes Urz ę du przyj ął , ż e terytorialnie dotyczy on odbiorcy polskiego. Bony towarowe s ą emitowane i akceptowane przez podmioty dzia ł aj ą ce na terenie ca ł ego kraju. Bony towarowe s ą znakami legitymacyjnymi dystrybuowanymi na terytorium Polski, których warto ść okre ś lona jest w z ł otych polskich i które nie mog ą by ć realizowane poza granicami RP. St ą d te ż nale ż a ł o uzna ć , ż e aspekt geograficzny tego rynku ma wymiar krajowy. W niniejszej sprawie wyst ę puj ą powi ą zane ze sob ą dwa rynki w ł a ś ciwe, a mianowicie: krajowy rynek emisji bonów towarowych i krajowy rynek akceptacji bonów towarowych. Na drugim z tych rynków zawierane s ą umowy promocyjno-marketingowe okre ś laj ą ce dodatkowe warunki (rabaty) realizacji umów akceptacyjnych. Jakkolwiek w petitum wniosku o wszcz ę cie post ę powania Wnioskodawca nie wskaza ł rynku w ł a ś ciwego, na którym praktyka mia ł aby mie ć miejsce, to zauwa ż y ć nale ż y, ż e w kolejnych pismach (uzupe ł nieniu wniosku) pojawia si ę po ś rednie wskazanie rynku 13 w ł a ś ciwego w sprawie, jako rynku bonów towarowych. Organ antymonopolowy nie mo ż e zgodzi ć si ę z Wnioskodawc ą , ż e rynkiem w ł a ś ciwym w sprawie jest „rynek bonów towarowych” – nie jest to bowiem w ogóle rynek w znaczeniu antymonopolowym, a jednie wskazanie produktu. Na podstawie analizy wniosku wraz z uzupe ł nieniem oraz materia ł u zebranego w post ę powaniu wyja ś niaj ą cym Prezes Urz ę du doszed ł do przekonania, ż e wniosek Bonus Systems odnosi si ę do ewentualnych praktyk Sodexho Pass Polska i sieci Carrefour, Auchan, Tesco, Real i Ahold dotycz ą cych realizacji bonów na krajowym rynku akceptowania bonów towarowych, przy czym cele b ą d ź skutki tych dzia ł a ń mia ł yby wp ł ywa ć na krajowy rynek emisji bonów towarowych. Porozumienie ograniczaj ą ce konkurencj ę W niniejszej sprawie nale ż y rozwa ż y ć , czy celem lub skutkiem porozumie ń zawartych mi ę dzy Sodexho Pass Polska a sieciami Carrefour, Auchan, Tesco, Real i Ahold na (ustalonym przez organ antymonopolowy) krajowym rynku akceptowania bonów towarowych mia ł o miejsce ograniczanie dost ę pu do krajowego rynku emisji bonów lub eliminowaniu z tego rynku przedsi ę biorców nieobj ę tych porozumieniem. Porozumienie ograniczaj ą ce konkurencj ę powinno mie ć potencjalny lub faktyczny wp ł yw (cel lub skutek) na konkurencj ę (wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji). W tym miejscu nale ż y wskaza ć tez ę wyroku S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 24 marca 2004 r. 4 , zgodnie z którym „stosownie do tre ś ci art. 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , zakazane jest samo porozumienie, którego celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku w ł a ś ciwym. Nie jest wi ę c koniecznym, aby wyst ą pi ł zamierzony skutek w ca ł o ś ci lub w cz ęś ci.” Dla stwierdzenia naruszenia art. 5 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji, w zakresie nie wy łą czonym przez art. 6 i 7, nie ma zatem istotnego znaczenia czy dosz ł o do ograniczenia, czy eliminacji konkurencji, skoro ju ż sam cel stanowi ć b ę dzie zakazane porozumienie 5 . W ocenie Prezesa Urz ę du ż adna z analizowanych umów nie zawiera postanowie ń wskazuj ą cych na mo ż liwo ść ograniczenia innym operatorom, w tym Bonus Systems, dost ę pu do rynku lub eliminowania ich z krajowego rynku emisji bonów towarowych. Umowy Sodexho Pass Polska z sieciami handlowymi o wspólnych akcjach marketingowo- 4 sygn.: XVII Ama 40/02. 5 Tak samo orzeczenie ETS z dnia 13 czerwca 1966 r. w po łą czonych sprawach 56&58/64 Consten&Grunding, ECR 299. 14 sprzeda ż owych nie maj ą ż adnego zwi ą zku z umowami akceptacyjnymi pozosta ł ych emitentów bonów towarowych i wszystkie ankietowane sieci handlowe akceptuj ą bony konkurentów, w tym Bonus Systems. W zwi ą zku z powy ż szym nie mo ż na przyj ąć , ż e celem zawieranych umów na krajowym rynku akceptacji bonów towarowych by ł o ograniczanie dost ę pu lub eliminowanie z rynku emisji bonów towarowych przedsi ę biorców nieobj ę tych porozumieniem. O skutku ww. porozumie ń mo ż na by mówi ć wówczas, gdyby na rynku emisji bonów towarowych dosz ł o do ograniczenia dost ę pu do tego rynku lub eliminowania z tego rynku przedsi ę bioców nieobj ę tych porozumieniem. Analizuj ą c mo ż liwo ść wyst ą pienia, jako skutku antykonkurencyjnego ww. umów, tj. ograniczenia dost ę pu lub eliminowania z rynku emisji bonów towarowych przedsi ę biorców nieobj ę tych porozumieniem, zauwa ż y ć nale ż y, ż e: 1. W 2004 r., w ramach promocyjnej akcji Wielkanoc 2004 i Bo ż e Narodzenie 2004, Carrefour wspó ł pracowa ł z firm ą Bonus Systems, która emitowa ł a bony „Bonus Carrefour” oraz karty p ł atnicze Bonus+. Wspó ł praca ta nie by ł a kontynuowana w pó ź niejszym okresie z uwagi na, jak wyja ś ni ł Carrefour, (tajemnica przedsi ę biorstwa - § 6 za łą cznika do decyzji ). 2. Wnioskodawca zarówno we wniosku, jak i w toku post ę powania wyja ś niaj ą cego nie przedstawi ł ż adnych dowodów na poparcie swego zarzutu, i ż rabaty udzielane przez akceptantów maj ą wp ł yw na wybór Sodexho Pass Polska na rynku sprzeda ż y bonów, tj. oferowania ich klientom. Zdaniem Prezesa Urz ę du w przypadku sprzeda ż y bonów w drodze przetargu, gdy kryterium wyboru kontrahenta stanowi liczba punktów akceptuj ą cych, wybór Sodexho Pass Polska jest jedynie wynikiem d ł u ż szej obecno ś ci na rynku, a w zwi ą zku z tym wi ę kszej liczby umów i punktów akceptacyjnych tego przedsi ę biorcy. 3. Sieci handlowe mog ą zawiera ć i zawieraj ą umowy promocyjno-marketingowe z ka ż dym z operatorów oraz prowadz ą samodzieln ą polityk ę w zakresie promocji. Potwierdzeniem tego s ą ( tajemnica przedsi ę biorstwa - § 7 za łą cznika do decyzji ). O samodzielnym kreowaniu polityki w zakresie promocji przez sieci wielkopowierzchniowe ś wiadczy promocja organizowana z ( tajemnica przedsi ę biorstwa - § 8 za łą cznika do decyzji ) oraz zni ż k ą dla wszystkich p ł ac ą cych bonami oferowana przez sie ć Geant. 4. Zgodnie z informacjami opublikowanymi na stronie internetowej Wnioskodawcy (www.bonussystems.pl) konsumenci obecnie pos ł uguj ą cy si ę bonami Bonus Systems mog ą korzysta ć ze zni ż ek w sieciach hipermarketów Real i Ahold (taka sama zni ż ka 15 oferowana jest dla konsumentów obecnie pos ł uguj ą cych si ę bonami Sodexho). W zwi ą zku z powy ż szym nie mo ż na uzna ć , ż e umowy zawarte przez te sieci handlowe z Sodexho Pass Polska zawieraj ą klauzule wy łą czno ś ci, które uniemo ż liwiaj ą tym sieciom podpisywanie podobnych umów promocyjno-marketingowych z Bonus Systems lub samodzielne decydowanie o swojej polityce w zakresie promocji. 5. Analizowane porozumienia dotycz ą ce akcji promocyjnych maj ą na celu zwi ę kszenie obrotu i przyci ą gni ę cie do sklepów akceptanta jak najwi ę kszej liczby konsumentów posiadaj ą cych bony towarowe. Umowy te s ą zazwyczaj zawierane w okresie ś wi ą tecznym, gdy ż wtedy wi ę kszo ść pracowników otrzymuje bony towarowe oraz wzrasta poziom zakupów op ł acanych tak ż e przy pomocy bonów. Poniewa ż akcje te wi ążą si ę z kosztami i obowi ą zkami (np. przeszkolenie personelu, rozliczenie bonów) dla akceptanta, mo ż e on po analizie rachunku ekonomicznego, ze wzgl ę du na dodatkowe koszty, nie podpisywa ć analogicznych porozumie ń z innymi operatorami. 6. Nale ż y zauwa ż y ć , i ż umowy o akceptacj ę s ą ekonomiczn ą konieczno ś ci ą zarówno dla operatorów, jak i dla sieci sklepów wielkopowierzchniowych. Umowy o wspólnych akcjach promocyjno-marketingowych zawierane s ą dla zwi ę kszenia obrotów, w zwi ą zku z powy ż szym b ę d ą zawierane z podmiotami, które osi ą gni ę cie tego celu gwarantuj ą . Dodatkowo zauwa ż y ć nale ż y, i ż sieci sklepów wielkopowierzchniowych konkuruj ą pomi ę dzy sob ą ofert ą promocyjn ą w celu przyci ą gni ę cia jak najwi ę kszej liczby klientów. Zawarcie umów o bli ż szej wspó ł pracy z sieciami sklepów wielkopowierzchniowych jest w interesie operatorów, w tym Sodexho Pass Polska, ze wzgl ę du na znaczn ą cz ęść obrotów, które operatorzy realizuj ą w tych sieciach. Wi ąż e si ę to w konsekwencji z pewn ą si łą przetargow ą sieci handlowych przy negocjowaniu umów. Dowodem na si łę przetargow ą sieci, ich samodzielno ść i niezale ż no ść w podejmowaniu decyzji oraz pos ł ugiwanie si ę rachunkiem ekonomicznym s ą ró ż nice w wysoko ś ci prowizji okre ś lonych w umowach akceptacyjnych ( tajemnica przedsi ę biorstwa - § 9 za łą cznika do decyzji ) oraz ró ż ne zasady umów promocyjno- marketingowych zawieranych przez Sodexho Pass Polska i sieci handlowe. Nie wydaje si ę wi ę c prawdopodobne, by sieci zaakceptowa ł y warunki skrajnie niekorzystne dla ich interesu ekonomicznego, maj ą c dodatkowo mo ż liwo ść wyboru partnerów spo ś ród innych operatorów oraz samodzielnej emisji bonów towarowych. Fakt, i ż ż aden z wyszczególnionych przez Wnioskodawc ę hipermarketów nie zaproponowa ł Bonus Systems formy wspó ł pracy analogicznej do tej z porozumienia zawartego z Sodexho, nie mo ż e by ć traktowany jako zarzut 16 wzgl ę dem Sodexho i tych sieci. Jednocze ś nie nale ż y zwróci ć uwag ę na fakt, ż e inny operator ( tajemnica przedsi ę biorstwa - § 10 za łą cznika do decyzji ), dzia ł aj ą cy na krajowym rynku emisji oraz akceptacji bonów towarowych równie ż podpisa ł w badanym okresie umowy promocyjno-marketingowe z sieci ą ( tajemnica przedsi ę biorstwa - § 11 za łą cznika do decyzji ). Z kolei ( tajemnica przedsi ę biorstwa - § 12 za łą cznika do decyzji ) nie podpisa ł umowy z (tajemnica przedsi ę biorstwa - § 13 za łą cznika do decyzji ), który w opinii tej sieci ma zbyt ma ł y potencja ł . Ustalenia powy ż sze pokazuj ą , i ż umowy o akcjach promocyjno-marketingowych zawierane s ą przez sieci handlowe, które podejmuj ą decyzje samodzielnie. Sieci wielkopowierzchniowe nale żą do grup kapita ł owych b ę d ą cych samodzielnymi podmiotami gospodarczymi, które maj ą swobod ę zawierania umów z wybranymi przez siebie partnerami. Nie maj ą one obowi ą zku udzielania ró ż nym partnerom takich samych warunków wspó ł pracy. Bior ą c powy ż sze pod uwag ę stwierdzi ć nale ż y, i ż ww. umowy nie stanowi ą w ogóle porozumienia w rozumieniu art. 5 ust. 1 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji, a tym samym nie maj ą skutku antykonkurencyjnego, tj. ograniczenia dost ę pu do rynku lub eliminowania z rynku przedsi ę biorców nieobj ę tych porozumieniem. Sformu ł owane powy ż ej wnioski pozwalaj ą na stwierdzenie, ż e porozumienia Sodexho Pass Polska i wielkopowierzchniowych sieci Carrefour, Auchan, Tesco, Real i Ahold w zakresie zawierania umów o akcjach promocyjnych nie naruszaj ą przepisu art. 5 ust. 1 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji, bowiem nie maj ą charakteru antymonopolowego, wobec czego nie ma podstaw do wszcz ę cia post ę powania antymonopolowego w tym zakresie. W zwi ą zku z powy ż szym orzeczono, jak w sentencji. Zgodnie z art. 78 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji w zwi ą zku z art. 479 28 § 2 k.p.c. od niniejszej decyzji przys ł uguje odwo ł anie do S ą du Okr ę gowego w Warszawie - S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów - za po ś rednictwem Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów - w terminie dwutygodniowym od daty jej dor ę czenia. Z upowa ż nienia Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów Dyrektor Departamentu Ochrony Konkurencji Monika Bychowska 17