DOK-164/2006

PREZES URZ Ę DU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW Warszawa, dnia 29 grudnia 2006 r. DOK3-410/2/05/MB DECYZJA Nr DOK- 164/06 I. Na podstawie art. 10 ust. 1 i 2 w zwi ą zku z art. 5 ust. 1 pkt 6 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jedn. Dz. U. z 2005 r. Nr 244, poz. 2080 ze zm.), po przeprowadzeniu post ę powania antymonopolowego wszcz ę tego z urz ę du Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów uznaje za praktyk ę ograniczaj ą c ą konkurencj ę i naruszaj ą c ą zakaz okre ś lony w art. 5 ust. 1 pkt 6 tej ustawy, porozumienie zawarte przez: 1. Lesaffre bio–corporation S.A. z siedzib ą w Wo ł czynie, 2. Firm ę „Agrohurt” Andrzej Psik z siedzib ą w Cz ę stochowie, 3. „ALFA” Janusz Jannasz Dystrybucja Dodatków i Surowców Piekarskich z siedzib ą Warszawie, 4. „ALMARES” A.G. spó ł ka jawna Jaros ł aw Gogó ł Agnieszka Gogó ł z siedzib ą w Rogozinie, 5. „AMBASADOR 92” Spó ł ka Jawna z siedzib ą w Piasecznie, 6. Przedsi ę biorstwo Handlowe „APC–AGRA” Glapi ń ski Spó ł ka Jawna z siedzib ą w Opolu, 7. „Art–Piek” Edward Dorna z siedzib ą w Lesznie, 8. Ś wi ę tokrzyskie Centrum Piekarsko – Cukiernicze „AS–POLZAP” J. Kawecka, A. Ł ach Spó ł ka Jawna z siedzib ą w Kielcach, 9. „AWA” Spó ł ka Jawna z siedzib ą w Ł odzi, 10. Przedsi ę biorstwo Produkcyjno Handlowo-Us ł ugowe „Bad” Sp. z o.o. z siedzib ą w Wa ł brzychu, 11. „BAKER” Spó ł ka Jawna Marian Wlaz ł owski Jacek Wlaz ł owski z siedzib ą w Radomiu, 12. Przedsi ę biorstwo Handlowo–Us ł ugowe „Bartex” Krzysztof Kluza z siedzib ą w Cz ę stochowie, 13. Przedsi ę biorstwo Handlowe „BAYARD” Grzegorz Prochowski, Andrzej Desol, Adam Desol Spó ł ka Jawna z siedzib ą w Chorzowie, 14. Firm ę Handlow ą BMS–G. Spó ł ka Jawna B.M.T.S. G ą ska, L. Bachowski z siedzib ą w Pawlikowicach, 15. Dolno ś l ą skie Centrum Handlowe „D.C.H.” Sp. z o.o. z siedzib ą we Wroc ł awiu, 16. Przedsi ę biorstwo Produkcyjno–Handlowe „DRO-DEAL” Sp. z o.o. z siedzib ą w Kluczborku, 17. „Drosol” Krzysztof Puz i Wspólnicy Spó ł ka Jawna z siedzib ą w B ę dzinie, 18. PHU „ELMAR” S ł awomir Karlicki z siedzib ą w Barczewku, 19. „EUROPIEK” Sp. z o.o. z siedzib ą w Koszalinie, 20. Prywatne Przedsi ę biorstwo Handlowo–Us ł ugowe „Global” Stanis ł aw Kulikowski z siedzib ą w Ł odzi, 21. APC-„HOL-POL” E. P. BRAUN Spó ł ka Jawna z siedzib ą w Skalmierzycach, 22. HURT DETAL Art. Spo ż ywczo–Przemys ł owe Andrzej P ł otka z siedzib ą w Nowej Wsi L ę borskiej, 23. INTERPIEK Sp. z o.o. z siedzib ą w S ł upsku, 24. Lubuskie Centrum Zaopatrzenia Piekarnictwa i Cukiernictwa „JUREKO” S.A. z siedzib ą w Zielonej Górze, 25. Pana Zbigniewa Kaczmarka - Wspólnika Przedsi ę biorstwa Handlowo–Produkcyjnego „KAREX” S.C. z siedzib ą w Zgorzelcu, 26. Pani ą Sylwi ę Kaczmarek – Wspólnika Przedsi ę biorstwa Handlowo–Produkcyjnego „KAREX” S.C. z siedzib ą w Zgorzelcu, 27. Przedsi ę biorstwo Handlowe Kluczkowska Anna z siedzib ą w K ę trzynie, 28. Firm ę Handlow ą „LITWINOWICZ” Urszula Litwinowicz z siedzib ą w Ś widnicy, 29. Hurtowni ę Piekarnicz ą Pawe ł Maciejewski z siedzib ą w Pile, 30. Przedsi ę biorstwo Produkcyjno Handlowo–Us ł ugowe „MODENA” M.A. Tokarski Mariusz Tokarski Aldona Ostrowska-Tokarska z siedzib ą w Bielsko–Bia ł ej, 31. Przedsi ę biorstwo Produkcyjno Handlowo-Us ł ugowe „Nestor” Piasecki Tomasz z siedzib ą w Grudzi ą dzu, 2 32. „OLMA” A. Makuch, A. Wawrzyniak Spó ł ka Jawna z siedzib ą w Jeleniej Górze, 33. Przedsi ę biorstwo Zaopatrzenia „Piekarz” Sp. z o.o. z siedzib ą w Poznaniu, 34. PIEK–HURT Jaros ł aw Maciejewski z siedzib ą w Koszalinie, 35. Przedsi ę biorstwo Produkcyjno–Us ł ugowo-Handlowe „PIOGRO” Sp. z o.o. z siedzib ą w Zielinie, 36. Przedsi ę biorstwo Produkcyjno Us ł ugowe „Plus” Sp. z o.o. z siedzib ą w Ł odzi, 37. ”Polmarkus” Sp. z o.o. z siedzib ą w Pyskowicach, 38. Hurtowni ę „Port” Bogdan Kurzawa z siedzib ą w Rabce, 39. Przedsi ę biorstwo Savpol Sp. z o.o. z siedzib ą w Gliwicach, 40. P.H.U. „ROTEX” Wojciech Roth z siedzib ą w Poznaniu, 41. Spó ł dzielni ę Obrotu Towarowego Przemys ł u Mleczarskiego w Bia ł ymstoku z siedzib ą w Bia ł ymstoku, 42. Przedsi ę biorstwo Handlowo–Us ł ugowemu Barbara Stepnowska „BASTEP” z siedzib ą w K ę trzynie, 43. Przedsi ę biorstwo Handlowe VIGRID Strachota–Gorzycki Spó ł ka Jawna z siedzib ą w Ś wi ę toch ł owicach, 44. „Violmar” Hurtownia Artyku ł ów Spo ż ywczych Marek Rogowski z siedzib ą w Bia ł ymstoku, 45. SOJANEX Jan Socha z siedzib ą w Szczecinie i 46. Przedsi ę biorstwo Handlowo–Us ł ugowe „Zaremba” Maciej Zaremba z siedzib ą w Mi ł akowie na krajowym rynku hurtowego obrotu dro ż d ż ami piekarskimi, polegaj ą ce na zawieraniu przez ww. przedsi ę biorców umów handlowych z klauzul ą wy łą cznego zakupu dro ż d ż y piekarskich dostarczanych przez Lesaffre bio – corporation S.A. z siedzib ą w Wo ł czynie, którego celem i skutkiem by ł o ograniczanie dost ę pu do rynku sprzeda ż y dro ż d ż y piekarskich przedsi ę biorcom nieobj ę tym porozumieniem i stwierdza zaniechanie jej stosowania z dniem 4 maja 2005 r. II . Na podstawie art. 101 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jedn. Dz. U. z 2003 r. Nr 86, poz. 804 z pó ź n. zm.), Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów nak ł ada na Lesaffre bio–corporation S.A. z siedzib ą w Wo ł czynie kar ę pieni ęż n ą p ł atn ą do bud ż etu pa ń stwa w wysoko ś ci 3.100.000 z ł (s ł ownie: trzy miliony sto tysi ę cy z ł otych) za naruszenie zakazu okre ś lonego w art. 5 ust. 1 pkt 6 ww. ustawy. 3 III . Na podstawie art. 105 § 1 kpa w zwi ą zku z art. 80 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jedn. Dz. U. z 2005 r. Nr 244, poz. 2080 ze zm.) umarza si ę wszcz ę te z urz ę du post ę powanie antymonopolowe przeciwko: • Firmie Handlowej „Kalwaria” Surowce i dodatki piekarnicze Lipnicka Ma ł gorzata Marta z siedzib ą w Górze Kalwarii oraz • F.H.P. „Robmar” Robert Bieniasz Mariusz Da ń ko Spó ł ka Jawna z siedzib ą w Rzeszowie pod zarzutem stosowania praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę , okre ś lonej w art. 5 ust. 1 pkt 6 tej ustawy, przez zawarcie zakazanego ustaw ą porozumienia na krajowym rynku hurtowego obrotu dro ż d ż ami piekarskimi, polegaj ą cego na ograniczeniu dost ę pu do rynku sprzeda ż y dro ż d ż y piekarskich przedsi ę biorcom nieobj ę tym porozumieniem, poprzez zawieranie przez ww. przedsi ę biorców umów handlowych z klauzul ą wy łą cznego zakupu dro ż d ż y piekarskich dostarczanych przez Lesaffre bio–corporation S.A. z siedzib ą w Wo ł czynie. UZASADNIENIE Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, zwany dalej „Prezesem Urz ę du” lub „organem antymonopolowym”, postanowieniem z dnia 24 marca 2005 r. wszcz ął z urz ę du, na podstawie art. 43 ust. 1 w zwi ą zku z art. 43 ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2005 r. Nr 244, poz. 2080 ze zm.), zwanej dalej „ustaw ą o ochronie konkurencji”, post ę powanie wyja ś niaj ą ce w celu wst ę pnego ustalenia, czy na rynku sprzeda ż y dro ż d ż y piekarskich nast ą pi ł o naruszenie przepisów ustawy o ochronie konkurencji uzasadniaj ą ce wszcz ę cie post ę powania antymonopolowego. Post ę powaniem obj ę to łą cznie 63 podmioty, w ś ród których byli dwaj producenci dro ż d ż y piekarskich oraz 61 przedsi ę biorców zajmuj ą cych si ę dystrybucj ą tego wyrobu. W toku post ę powania wyja ś niaj ą cego organ antymonopolowy zwróci ł si ę do producentów dro ż d ż y piekarskich m.in. o przedstawienie charakterystyki posiadanego systemu dystrybucji dro ż d ż y piekarniczych wraz z opisem „typowego odbiorcy” ka ż dej z grup oraz znaczenia umów o wy łą czn ą dystrybucj ę i innych umów d ł ugoterminowych, a tak ż e o nades ł anie kopii zawartych i obowi ą zuj ą cych w okresie od 2002 r. do ko ń ca I kwarta ł u 2005 r. umów sprzeda ż y dro ż d ż y, wraz z podaniem listy odbiorców, z którymi zawarto poszczególne rodzaje umów, oraz kopii decyzji cenowych lub innych dokumentów ustalaj ą cych ceny sprzeda ż y dro ż d ż y piekarniczych obowi ą zuj ą cych w badanym okresie. 4 Uzyskane w ramach prowadzonego post ę powania wyja ś nienia oraz z ł o ż one dokumenty pozwoli ł y na stwierdzenie, i ż producent dro ż d ż y piekarskich Lesaffre bio– corporation S.A. z siedzib ą w Wo ł czynie, zwany dalej „Lesaffre” zawar ł z przedsi ę biorcami zajmuj ą cymi si ę hurtowym obrotem dro ż d ż y piekarskich umowy zawieraj ą ce zobowi ą zanie dystrybutorów do dokonywania zakupu dro ż d ż y piekarskich wy łą cznie u tego producenta. Lesaffre zawiera ł z dystrybutorami dro ż d ż y piekarskich umowy handlowe, tzw. Porozumienia, z klauzul ą wy łą cznego zakupu w latach 2002 – 2005. Udzia ł Lesaffre w rynku sprzeda ż y dro ż d ż y zarówno w roku 2002, jak równie ż w 2003 r. i 2004 r. przekracza ł 30%. Zatem w tej sytuacji nie zosta ł spe ł niony warunek sine qua non dopuszczalno ś ci wy łą czenia na podstawie rozporz ą dzenia Rady Ministrów z dnia 13 sierpnia 2002 r. w sprawie wy łą czenia okre ś lonych porozumie ń wertykalnych spod zakazu porozumie ń ograniczaj ą cych konkurencj ę (Dz. U. Nr 142, poz. 1189), zwanego dalej „rozporz ą dzeniem wy łą czaj ą cym”. W zwi ą zku z podejrzeniem naruszenia przepisów ustawy o ochronie konkurencji postanowieniem z dnia 26 wrze ś nia 2005 r. organ antymonopolowy wszcz ął z urz ę du post ę powanie antymonopolowe przeciwko producentowi dro ż d ż y piekarskich, tj. firmie Lesaffre, i jej 46 nast ę puj ą cym dystrybutorom: Firmie „Agrohurt” Andrzej i Barbara Psik z siedzib ą w Cz ę stochowie, zwanej dalej ”Agrohurt”, „ALFA” Janusz Jannasz Dystrybucja Dodatków i Surowców Piekarskich z siedzib ą Warszawie, zwanej dalej „ALFA”, „ALMARES” A.G. spó ł ka jawna Jaros ł aw Gogó ł Agnieszka Gogó ł z siedzib ą w Rogozinie, zwanej dalej „ALMARES”, „AMBASADOR 92” Spó ł ka Jawna z siedzib ą w Piasecznie, zwanej dalej „AMBASADOR”, Przedsi ę biorstwu Handlowemu „APC–AGRA” Glapi ń ski Spó ł ka Jawna z siedzib ą w Opolu, zwanym dalej „APC–AGRA”, „Art–Piek” Edward Dorna z siedzib ą w Lesznie, zwanemu dalej „Art–Piek”, Ś wi ę tokrzyskiemu Centrum Piekarsko– Cukierniczemu „AS–POLZAP” J. Kawecka, A. Ł ach Spó ł ka Jawna z siedzib ą w Kielcach, zwanemu dalej „AS–POLZAP”, „AWA” Spó ł ka Jawna z siedzib ą w Ł odzi, zwanej dalej „AWA”, Przedsi ę biorstwu Produkcyjno Handlowo-Us ł ugowemu „Bad” Sp. z o.o. z siedzib ą w Wa ł brzychu, zwanej dalej „Bad”, „BAKER” Spó ł ka Jawna Marian Wlaz ł owski Jacek Wlaz ł owski z siedzib ą w Radomiu, zwanej dalej „BAKER”, Przedsi ę biorstwu Handlowo– Us ł ugowemu „Bartex” Krzysztof Kluza z siedzib ą w Cz ę stochowie, zwanemu dalej „BAKER”, Przedsi ę biorstwu Handlowemu „BAYARD” Grzegorz Prochowski, Andrzej Desol, Adam Desol Spó ł ka Jawna z siedzib ą w Chorzowie, zwanemu dalej „BAYARD”, Firmie Handlowej BMS–G. Spó ł ka Jawna B.M.T.S. G ą ska, L. Bachowski z siedzib ą w Pawlikowicach, zwanej dalej „BMS–G”, Dolno ś l ą skiemu Centrum Handlowemu „D.C.H.” 5 Sp. z o.o. z siedzib ą we Wroc ł awiu, zwanej dalej „DCH”, Przedsi ę biorstwu Produkcyjno– Handlowemu „DRO - DEAL” Sp. z o.o. z siedzib ą w Kluczborku, zwanej dalej „DRO– DEAL”, „Drosol” Krzysztof Puz i Wspólnicy Spó ł ka Jawna z siedzib ą w B ę dzinie, zwanej dalej „Drosol”, PHU „ELMAR” S ł awomir Karlicki z siedzib ą w Barczewku, zwanemu dalej „ELMAR”, „EUROPIEK” Sp. z o.o. z siedzib ą w Koszalinie, zwanej dalej „EUROPIEK”, Prywatnemu Przedsi ę biorstwu Handlowo–Us ł ugowemu „Global” Stanis ł aw Kulikowski z siedzib ą w Ł odzi, zwanemu dalej „Global”, APC-„HOL-POL” E. P. BRAUN Spó ł ka Jawna z siedzib ą w Skalmierzycach, zwanej dalej „APC-HOL-POL”, HURT DETAL Art. Spo ż ywczo–Przemys ł owe Andrzej P ł otka z siedzib ą w Nowej Wsi L ę borskiej, zwanemu dalej „HURT DETAL”, INTERPIEK Sp. z o.o. z siedzib ą w S ł upsku, zwanej dalej „INTERPIEK”, Lubuskiemu Centrum Zaopatrzenia Piekarnictwa i Cukiernictwa „JUREKO” S.A. z siedzib ą w Zielonej Górze, zwanej dalej „JUREKO”, Firmie Handlowej „KALWARIA” Surowce i dodatki piekarnicze Lipnicka Ma ł gorzata Marta z siedzib ą w Górze Kalwarii, zwanej dalej „KALWARIA”, Przedsi ę biorstwu Handlowo–Produkcyjnemu „KAREX” S.C. z siedzib ą w Zgorzelcu, Przedsi ę biorstwu Handlowemu Kluczkowska Anna z siedzib ą w K ę trzynie, zwanemu dalej „PH Kluczkowska”, Firmie Handlowej „LITWINOWICZ” Urszula Litwinowicz z siedzib ą w Ś widnicy, zwanej dalej „LITWINOWICZ”, Hurtowni Piekarniczej Pawe ł Maciejewski z siedzib ą w Pile, zwanej dalej „Hurtownia Maciejewski”, Przedsi ę biorstwu Produkcyjno Handlowo–Us ł ugowemu „MODENA” M.A. Tokarski Mariusz Tokarski Aldona Ostrowska-Tokarska z siedzib ą w Bielsko–Bia ł ej, zwanemu dalej „MODENA”, Przedsi ę biorstwu Produkcyjno Handlowo - Us ł ugowemu „Nestor” Piasecki Tomasz z siedzib ą w Grudzi ą dzu, zwanemu dalej „NESTOR”, „OLMA” A. Makuch, A. Wawrzyniak Spó ł ka Jawna z siedzib ą w Jeleniej Górze, zwanej dalej „OLMA”, Przedsi ę biorstwu Zaopatrzenia „Piekarz” Sp. z o.o. z siedzib ą w Poznaniu, zwanej dalej „Piekarz”, PIEK–HURT Jaros ł aw Maciejewski z siedzib ą w Koszalinie, zwanemu dalej „PIEK–HURT”, Przedsi ę biorstwu Produkcyjno–Us ł ugowo-Handlowemu „PIOGRO” Sp. z o.o. z siedzib ą w Zielinie, zwanej dalej „PIOGRO”, Przedsi ę biorstwu Produkcyjno Us ł ugowemu „Plus” Sp. z o.o. z siedzib ą w Ł odzi, zwanej dalej „Plus”, ”Polmarkus” Sp. z o.o. z siedzib ą w Pyskowicach, zwanej dalej „Polmarkus”, Hurtowni „Port” Bogdan Kurzawa z siedzib ą w Rabce, zwanej dalej „Port”, Przedsi ę biorstwu Savpol Sp. z o.o. z siedzib ą w Gliwicach, zwanej dalej „Savpol”, F.H.P. „Robmar” Robert Bieniasz Mariusz Da ń ko Spó ł ka Jawna z siedzib ą w Rzeszowie, zwanej dalej „Robmar”, P.H.U. „ROTEX” Wojciech Roth z siedzib ą w Poznaniu, zwanemu dalej „ROTEX”, Spó ł dzielni Obrotu Towarowego Przemys ł u Mleczarskiego w Bia ł ymstoku z siedzib ą w Bia ł ymstoku, zwanej dalej „SOTPM”, 6 Przedsi ę biorstwu Handlowo–Us ł ugowemu Barbara Stepnowska „BASTEP” z siedzib ą w K ę trzynie, zwanemu dalej „BASTEP”, Przedsi ę biorstwu Handlowemu VIGRID Strachota– Gorzycki Spó ł ka Jawna z siedzib ą w Ś wi ę toch ł owicach, zwanej dalej „VIGRID”, „Violmar” Hurtownia Artyku ł ów Spo ż ywczych Marek Rogowski z siedzib ą w Bia ł ymstoku, zwanej dalej „Violmar”, SOJANEX Jan Socha z siedzib ą w Szczecinie, zwanemu dalej „SOJANEX”, i Przedsi ę biorstwu Handlowo–Us ł ugowemu „Zaremba” Maciej Zaremba z siedzib ą w Mi ł akowie, zwanemu dalej „Zaremba”, zwanym łą cznie „dystrybutorami”, pod zarzutem stosowania praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę , przez zawarcie zakazanego ustaw ą porozumienia na krajowym rynku hurtowego obrotu dro ż d ż ami piekarskimi, polegaj ą cego na ograniczeniu dost ę pu do rynku sprzeda ż y dro ż d ż y piekarskich przedsi ę biorcom nieobj ę tym porozumieniem, poprzez zawieranie przez ww. przedsi ę biorców umów handlowych z klauzul ą wy łą cznego zakupu dro ż d ż y piekarskich dostarczanych przez Lesaffre, co mo ż e stanowi ć naruszenie art. 5 ust.1 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji. Postanowieniem z dnia 25 pa ź dziernika 2006 r. Prezes Urz ę du zmieni ł postanowienie z dnia 26 wrze ś nia 2005 r. nadaj ą c mu nowe brzmienie w ten sposób, ż e zamiast Przedsi ę biorstwa Handlowo–Produkcyjnego „KAREX” S.C. z siedzib ą w Zgorzelcu, jako strony prowadzonego post ę powania antymonopolowego wskaza ł : Pana Zbigniewa Kaczmarka - Wspólnika Przedsi ę biorstwa Handlowo–Produkcyjnego „KAREX” S.C. z siedzib ą w Zgorzelcu oraz Pani ą Sylwi ę Kaczmarek - Wspólnika Przedsi ę biorstwa Handlowo–Produkcyjnego „KAREX” S.C. z siedzib ą w Zgorzelcu, zwanych dalej łą cznie „Wspólnikami KAREX”. Maj ą c powy ż sze na wzgl ę dzie nale ż y stwierdzi ć , i ż stronami przedmiotowego post ę powania antymonopolowego jest Lesaffre i jej 47 wskazanych powy ż ej dystrybutorów. W odpowiedzi na zawiadomienie o wszcz ę ciu post ę powania antymonopolowego spó ł ka Lesaffre stwierdzi ł a, i ż stosowanie klauzul wy łą cznego zakupu w umowach zawieranych przez ni ą w relacjach z dystrybutorami nie stanowi naruszenia przepisów ustawy o ochronie konkurencji, bowiem klauzula wy łą cznego zakupu nie jest bezpo ś rednio wymieniona jako niedozwolona w rozdziale 4 w § 9 i § 10 rozporz ą dzenia wy łą czaj ą cego. Stosowanie klauzuli wy łą cznego zakupu jako jednego z mo ż liwych rozwi ą za ń przy budowaniu systemu dystrybucji towarów produkowanych przez dostawc ę jest generalnie akceptowane. Nawet w sytuacji, gdy ze wzgl ę du na udzia ł w rynku danego przedsi ę biorcy 7 przekraczaj ą cy 30% okre ś lone porozumienie nie korzysta z wy łą czenia na podstawie rozporz ą dzenia wy łą czaj ą cego, przyjmuje si ę powszechnie, i ż nie mo ż na kreowa ć domniemania prawnego, i ż takie porozumienie jest nielegalne (pismo z dnia 13 pa ź dziernika 2005 r.). Kilkunastu z ww. dystrybutorów nie ustosunkowa ł o si ę do przedstawionych zarzutów, natomiast pozostali zaprzeczyli, jakoby ich dzia ł anie by ł o przejawem stosowania praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę , o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji twierdz ą c, i ż zawarte porozumienia nie odbiega ł y, ich zdaniem, od powszechnie stosowanych w obrocie gospodarczym umów o wspó ł pracy handlowej i nigdy nie skutkowa ł y ograniczeniem dost ę pu do rynku innym odbiorcom. Porozumienia te przewidywa ł y korzystne zarówno dla producenta, tj. Lesaffre, jak i dystrybutorów rozwi ą zania handlowe. Zawarcie tych porozumie ń by ł o usankcjonowaniem d ł ugoletniej wspó ł pracy z Lesaffre, która jest producentem wysokiej jako ś ci dro ż d ż y piekarskich (dro ż d ż e innych producentów s ą wed ł ug dystrybutorów – stron niniejszego post ę powania - ni ż szej jako ś ci). Ponadto dystrybutorzy stwierdzili, i ż nie dysponowali informacjami, ż e Lesaffre posiada pozycj ę dominuj ą c ą na rynku sprzeda ż y dro ż d ż y piekarskich, a porozumienie podpisali w dobrej wierze. Umowy sporz ą dzone by ł y przez prawników z kancelarii prawnej ś wiadcz ą cej us ł ugi na rzecz Lesaffre, a wi ę c profesjonalistów, zatem dystrybutorzy uwa ż ali je za zgodne z prawem. Przedmiotowe porozumienia podpisali w pe ł nej nieznajomo ś ci przepisów ustawy o ochronie konkurencji i nie mieli ś wiadomo ś ci, i ż ich tre ść mo ż e by ć naruszeniem art. 5 ust. 1 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji. Postanowieniem z dnia 21 grudnia 2005 r. Prezes Urz ę du zaliczy ł w poczet przedmiotowego post ę powania antymonopolowego wszystkie dane i dokumenty uzyskane od przedsi ę biorców – stron niniejszego post ę powania – w toku post ę powania wyja ś niaj ą cego wszcz ę tego w dniu 24 marca 2005 r. Prezes Urz ę du ustali ł , co nast ę puje: Strony post ę powania Lesaffre jest krajowym producentem dro ż d ż y i polepszaczy. Spó ł ka nale ż y do Lesaffre Group - ś wiatowego lidera w produkcji tych wyrobów. W Polsce Lesaffre skupia fabryki produkcyjne w Wo ł czynie, Tczewie oraz Ł odzi. Swoje wyroby sprzedaje pod nast ę puj ą cymi markami: „Perfecta zielona”, „Perfecta czerwona”, „Dynamil”, „Magimix”, 8 „Dro ż d ż e babuni”, „Dro ż d ż e babuni lux” i „Mieszanki chlebowe”. Spó ł ka nie ma w ł asnej sieci dystrybucji, a sprzeda ż prowadzi za po ś rednictwem niezale ż nych dystrybutorów na podstawie umów o wspó ł pracy handlowej. Udzia ł Lesaffre w krajowym rynku sprzeda ż y dro ż d ż y piekarskich w latach 2002 – 2004 kszta ł towa ł si ę na poziomie [tajemnica przedsi ę biorstwa – § 1 Za łą cznika nr 1 do niniejszej decyzji ]. W kwietniu 2004 r. Lesaffre przej ęł a Pomorsk ą Fabryk ę Dro ż d ż y „Polmos” S.A. z siedzib ą w Tczewie, która posiada ł a [tajemnica przedsi ę biorcy] udzia ł w rynku w zakresie sprzeda ż y dro ż d ż y piekarskich, wobec powy ż szego udzia ł rynkowy Lesaffre wzrós ł i w 2005 r. wyniós ł [ tajemnica przedsi ę biorstwa – § 2 Za łą cznika nr 1 do niniejszej decyzji ]. Z przekazanych przez Lesaffre informacji (pismo z dnia 7 marca 2006 r.) wynika, ż e jej przychody ogó ł em w 2005 r. wynios ł y [ tajemnica przedsi ę biorstwa – § 3 Za łą cznika nr 1 do niniejszej decyzji ]. Dystrybutorzy – post ę powaniem antymonopolowym obj ę to 47 dystrybutorów prowadz ą cych dzia ł alno ść gospodarcz ą w formie: spó ł ki akcyjnej (1 przedsi ę biorca), spó ł ki z ograniczon ą odpowiedzialno ś ci ą (10 przedsi ę biorców), spó ł ki jawnej (13 przedsi ę biorców), spó ł ki cywilnej (2 przedsi ę biorców), spó ł dzielni (1 przedsi ę biorca) oraz dzia ł alno ś ci gospodarczej na w ł asny rachunek (20 przedsi ę biorców). Przedsi ę biorcy ci zajmuj ą si ę obrotem artyku ł ami spo ż ywczymi, w tym dro ż d ż ami piekarskim. Sprzeda ż dro ż d ż y stanowi od ok. 5% do ok. 15% w przychodach ka ż dej z ww. firm. Charakterystyka systemu dystrybucji Z zebranego materia ł u wynika, i ż w badanym okresie Lesaffre posiada ł a łą cznie 131 odbiorców dro ż d ż y piekarskich, a sprzeda ż odbywa ł a si ę poprzez: 1. Dystrybutorów ( łą cznie [tajemnica przedsi ę biorcy] przedsi ę biorców, co stanowi [tajemnica przedsi ę biorcy] wszystkich odbiorców) – samodzielnych przedsi ę biorców prowadz ą cych sprzeda ż hurtow ą produktów zaopatrzenia piekar ń i cukierni. Przedsi ę biorcy ci posiadaj ą szerok ą i kompleksow ą ofert ę produktów, w tym równie ż dro ż d ż e, które stanowi ą od ok. 5% do ok. 15% obrotu zrealizowanego przez dystrybutorów. Kategoria dystrybutorów jest podzielona na 2 grupy: 9 ƒ Partnerzy ( [tajemnica przedsi ę biorcy] przedsi ę biorców, co stanowi [tajemnica przedsi ę biorcy] wszystkich odbiorców) – dystrybutorzy, którzy zawarli z Lesaffre umowy o partnerskiej wspó ł pracy gospodarczej, ƒ Inni dystrybutorzy ([tajemnica przedsi ę biorcy ] przedsi ę biorców, co stanowi [tajemnica przedsi ę biorcy] wszystkich odbiorców) - dystrybutorzy, którzy nie zawarli z Lesaffre umowy o partnerskiej wspó ł pracy gospodarczej. Za po ś rednictwem dystrybutorów Lesaffre sprzedawa ł a [tajemnica przedsi ę biorcy] wyprodukowanych przez siebie dro ż d ż y. 2. Sprzeda ż bezpo ś redni ą do odbiorców finalnych (piekarnie i cukiernie) oraz detalistów ([tajemnica przedsi ę biorcy] przedsi ę biorców, co stanowi [tajemnica przedsi ę biorcy] wszystkich odbiorców) – z odbiorcami tymi nie by ł y zawierane umowy. 3. Pozosta ł ych odbiorców, g ł ównie hurtownie ogólnospo ż ywcze i nabia ł owe – hurtownie te zajmuj ą si ę dystrybucj ą produktów spo ż ywczych i nabia ł owych (produkty mleczarskie i t ł uszcze) do sklepów spo ż ywczych. Zajmowali si ę oni dystrybucj ą dro ż d ż y domowych, tzw. ma ł ej kostki. W tej grupie odbiorców by ł y równie ż sieci handlowe (tj. supermarkety, hipermarkety i sklepy dyskontowe). Lesaffre posiada ł a [tajemnica przedsi ę biorcy] odbiorców z tej grupy, co stanowi [tajemnica przedsi ę biorcy] wszystkich odbiorców - z odbiorcami tymi nie by ł y zawierane umowy. W przypadku Partnerów ich relacje z Lesaffre opiera ł y si ę na umowach o wspó ł pracy gospodarczej oraz - je ż eli wyrazili oni tak ą wol ę - na Porozumieniach dodatkowych o wy łą cznym zakupie. Umowy te by ł y zawierane w ró ż nych datach – g ł ównie w 2002 r. Spo ś ród [tajemnica przedsi ę biorcy] Partnerów w 2004 r. siedmiu [tajemnica przedsi ę biorcy] nie zdecydowa ł o si ę podpisa ć porozumie ń dodatkowych. W zwi ą zku z planowanym uproszczeniem systemu dystrybucji, w pa ź dzierniku 2004 r. Lesaffre rozpocz ęł a proces wypowiadania umów o partnerskiej wspó ł pracy gospodarczej. Mia ł y one ulec rozwi ą zaniu po up ł ywie 6 – cio miesi ę cznego okresu wypowiedzenia, tj. z ko ń cem kwietnia 2005 r. Jednocze ś nie dystrybutorom zaproponowano nowe umowy: ƒ Umow ę Partnersk ą oraz ƒ Porozumienie Dodatkowe. Spo ś ród wszystkich Partnerów 11 nie zdecydowa ł o si ę na podpisanie nowych umów partnerskich wobec czego ich liczba zmala ł a o [tajemnica przedsi ę biorcy]. 10 Z punku widzenia Lesaffre, posiadany system dystrybucyjny oparty o umowy o partnerskiej wspó ł pracy gospodarczej (od maja 2005 r. o umowy partnerskie) ma podstawowe znaczenie dla decyzji o prowadzeniu w Polsce dzia ł alno ś ci produkcyjnej, która wymaga znacznych inwestycji, a co za tym idzie zapewnienia Spó ł ce stabilno ś ci przychodów. W opinii Lesaffre mo ż na to osi ą gn ąć tylko poprzez zapewnienie sobie regularnej wspó ł pracy z odbiorcami, zw ł aszcza maj ą c na uwadze termin przydatno ś ci dro ż d ż y do spo ż ycia, który wynosi z regu ł y od 14 do 42 dni przy zachowaniu odpowiednich warunków ch ł odniczych. Brak umów o wspó ł pracy oznacza ł by, ż e z miesi ą ca na miesi ą c mo ż liwe by ł oby za ł amanie sprzeda ż y powoduj ą ce straty w przychodach. Brak stabilno ś ci w tym zakresie nie pozwoli ł by na realizacj ę zaplanowanych na du żą skal ę i prowadzonych obecnie inwestycji w jako ść , ulepszanie technologii i ochron ę ś rodowiska. Porozumienia Dodatkowe, które mia ł y wej ść w ż ycie z dniem 1 maja 2005 r., mia ł y na celu zwi ę kszenie wsparcia ze strony Lesaffre na rzecz dystrybutorów zgodnie ze zg ł aszanymi przez nich postulatami w zwi ą zku z ich potrzebami inwestycyjnymi na rzecz rozwoju sprzeda ż y dro ż d ż y. Wsparcie ze strony Lesaffre przybra ć mia ł o form ę dodatkowego bonusu, który powinien by ć przeznaczony przez dystrybutora na rozwój jego sieci dystrybucyjnej. Wsparcie inwestycyjne dotyczy ć mia ł o tylko tych dystrybutorów, którzy zdecydowali si ę w danym okresie umownym na wy łą czn ą wspó ł prac ę z Lesaffre. Porozumienia Dodatkowe nie posiada ł y charakteru obligatoryjnego i nie wszyscy dystrybutorzy je podpisali. Obecnie Porozumienia Dodatkowe nie obowi ą zuj ą . W dniu 4 maja 2005 r. Lesaffre zawar ł a z Partnerami nowe Porozumienia, które przewiduj ą odst ą pienie z dniem 1 maja 2005 r. od Porozumie ń Dodatkowych oraz wprowadzaj ą istotne zmiany dotycz ą ce relacji umownych z dystrybutorami, w szczególno ś ci poprzez wprowadzenie nowych cen. Wprowadzenie nowych ni ż szych cen ma na celu utrzymanie dotychczasowego poziomu sprzeda ż y i sprostanie konkurencji. Z tego te ż powodu Lesaffre zrezygnowa ł a z form wsparcia inwestycyjnego (bonusu dodatkowego) przewidzianych w Porozumieniu Dodatkowym. Jest to jeden z efektów generalnej obni ż ki cen dro ż d ż y na rynku. Porozumienia dodatkowe o wy łą cznym zakupie dro ż d ż y Porozumienia dodatkowe o wy łą cznym zakupie firma Lesaffre zawiera ł a w latach 2002 – 2004. Podpisywa ł a je z Partnerami, z którymi zawar ł a uprzednio umowy o wspó ł pracy gospodarczej. Jednak ż e podpisanie porozumie ń dodatkowych nie by ł o obligatoryjne i nie 11 uzale ż nia ł o dalszej wspó ł pracy handlowej. Dystrybutorzy mogli wspó ł pracowa ć z Lesaffre maj ą c podpisan ą tylko umow ę o wspó ł pracy gospodarczej, bez konieczno ś ci zawierania porozumienia dodatkowego. Porozumienia dodatkowe o wy łą cznym zakupie dro ż d ż y mia ł y charakter akcesoryjny wzgl ę dem umowy o wspó ł pracy gospodarczej. Ich przedmiotem by ł o uregulowanie dodatkowych zasad wspó ł pracy pomi ę dzy Partnerem i Producentem (tj. Lesaffre) w zakresie sprzeda ż y dro ż d ż y piekarskich. W § 1 ust. 2 tego porozumienia Partner o ś wiadcza, i ż umowa zosta ł a zawarta z jego inicjatywy, a decyzj ę o jej zawarciu podj ął w sposób samodzielny w celu nawi ą zania bli ż szej wspó ł pracy z Producentem w ramach budowania jego sieci dystrybucyjnej oraz osi ą gni ę cia korzy ś ci ekonomicznych wynikaj ą cych z jej zawarcia. Porozumienia dodatkowe o wy łą cznym zakupie zawiera ł y klauzul ę wy łą cznego zakupu. Zgodnie z § 2 ust. 1 tego Porozumienia „w okresie obowi ą zywania niniejszej umowy Partner zobowi ą zuje si ę do nabywania dro ż d ż y i polepszaczy do pieczywa wy łą cznie od Producenta. Zobowi ą zanie powy ż sze dotyczy równie ż osób lub podmiotów zale ż nych lub powi ą zanych z Parterem. Partner ponosi pe ł n ą odpowiedzialno ść wzgl ę dem Producenta za naruszenie przez Partnera lub przez osoby lub podmioty zale ż ne lub powi ą zane z Parterem powy ż szego zobowi ą zania. Przez podmiot zale ż ny lub powi ą zany Strony rozumiej ą podmiot, w którym Partner jest wspólnikiem i/lub posiada udzia ł i/lub jest cz ł onkiem w ł adz. Osobami zale ż nymi lub powi ą zanymi z Partnerem w rozumieniu niniejszej umowy s ą równie ż krewni oraz powinowaci Partnera oraz osób pe ł ni ą cych funkcj ę we w ł adzach Partnera, w szczególno ś ci ma łż onek, dzieci oraz rodzice Partnera” . W wyj ą tkowych przypadkach Partner lub osoby lub podmioty zale ż ne lub powi ą zane z Partnerem mogli nabywa ć dro ż d ż e lub polepszacze u innych podmiotów ni ż Producent pod warunkiem uzyskania pisemnej zgody Producenta. W przypadku naruszenia § 2 ust. 1 Porozumienia Partner zobowi ą zany by ł do zap ł acenia Producentowi kary umownej w wysoko ś ci [ tajemnica przedsi ę biorcy ]. Je ś li tak ustalona kara umowna nie pokrywa ł a poniesionej przez Producenta szkody, Producent mia ł prawo żą da ć odszkodowania uzupe ł niaj ą cego (§ 2 ust. 3). Z tytu ł u zaci ą gni ę cia powy ż szych zobowi ą za ń Partnerzy byli uprawnieni do ”bonusu dodatkowego” w wysoko ś ci [tajemnica przedsi ę biorcy] od warto ś ci netto wszystkich dro ż d ż y zakupionych od Producenta w okresie pe ł nego roku kalendarzowego (§ 3 ust. 1). Porozumienia Dodatkowe Porozumienia Dodatkowe mia ł y w przypadku Lesaffre i jej Partnerów zast ą pi ć Porozumienia dodatkowe o wy łą cznym zakupie dro ż d ż y. Producent dro ż d ż y piekarskich, tj. 12 Lesaffre, zawiera ł je ze swoimi Partnerami od grudnia 2004 r. Wszystkie one mia ł y wej ść w ż ycie z dniem 1 maja 2005 r. Porozumienia Dodatkowe, podobnie jak Porozumienia o wy łą cznym zakupie dro ż d ż y piekarskich, zawieraj ą klauzul ę wy łą cznego zakupu. Zgodnie z § 2 ust. 6 „w okresie obowi ą zywania niniejszej umowy Partner zobowi ą zuje si ę do nie nabywania dro ż d ż y od dostawców dro ż d ż y konkurencyjnych wobec dro ż d ż y dostarczanych przez Producenta. Zobowi ą zanie powy ż sze dotyczy równie ż osób lub podmiotów bezpo ś rednio zale ż nych lub powi ą zanych z Partnerem. Partner ponosi pe ł n ą odpowiedzialno ść wzgl ę dem Producenta za naruszenie przez Partnera lub przez osoby lub podmioty zale ż ne lub powi ą zane z Partnerem powy ż szego zobowi ą zania. Za podmiot zale ż ny lub powi ą zany Strony uznaj ą w szczególno ś ci podmioty, w których Partner posiada faktyczne mo ż liwo ś ci wywierania wp ł ywu na dzia ł alno ść gospodarcz ą i/lub jest wspólnikiem i/lub posiada udzia ł y lub akcje i/lub akcje i/lub jest cz ł onkiem w ł adz, lub te ż tak ą pozycj ę posiadaj ą osoby od Partnera zale ż ne lub z nim powi ą zane. Osobami zale ż nymi lub powi ą zanymi z Partnerem w rozumieniu niniejszej umowy s ą w szczególno ś ci krewni, powinowaci oraz osoby bliskie wobec Partnera lub osób pe ł ni ą cych funkcje we w ł adzach Partnera lub osób b ę d ą cych wspólnikami lub akcjonariuszami Partnera” . Za powy ż sze zobowi ą zanie Partnerowi przys ł ugiwa ł okre ś lony procentowo bonus dodatkowy (z regu ł y jest to [tajemnica przedsi ę biorcy] warto ś ci produktów zakupionych przez Partnera w okresie obowi ą zywania niniejszej umowy), który Partner zobowi ą zywa ł si ę wykorzysta ć na zrealizowanie inwestycji maj ą cych na celu rozwój dystrybucji produktów, dotycz ą cych m.in. poprawy standardów transportu oraz przechowywania produktów, poprzez w szczególno ś ci popraw ę warunków ch ł odniczych, modernizacj ę , nabycie lub leasing ś rodków transportu, ś rodków trwa ł ych – urz ą dze ń ch ł odniczych i innych urz ą dze ń ; ulepszanie standardów obs ł ugi klienta w szczególno ś ci przez nak ł ady na informatyzacj ę przedsi ę biorstwa oraz szkolenia pracowników; utworzenie i rozruch centrów promocyjno – szkoleniowych dla piekarzy i innych finalnych odbiorców dro ż d ż y i polepszaczy. Wyp ł ata tego bonusu mia ł a by ć uzale ż niona od realizacji odpowiednich procedur dotycz ą cych podj ę tych inwestycji. Zestawienie zawartych przez Lesaffre umów z klauzul ą wy łą cznego zakupu przedstawia poni ż sza Tabela nr 1. 13 Tabela nr 1 Rodzaj Umowy Porozumienie o Wy łą cznym Zakupie Dro ż d ż y Porozumienie Dodatkowe Lp. Nazwa Dystrybutora Zawarcie Data zawarcia Zawarcie Data zawarcia 1. Agrohurt TAK 04.07.2002 TAK 17.12.2004 2. ALFA TAK 09.07.2002 TAK 13.12.2004 3. ALMARES A. TAK 18.07.2002 TAK 09.12.2004 4. AMBASADOR TAK 19.07.2002 TAK 03.01.2005 5 APC – AGRA TAK 01.11.2002 TAK 27.12.2004 6. Art – Piek TAK 07.10.2002 TAK 29.12.2004 7. AS – Polzap TAK 18.07.2002 TAK 21.12.2004 8. AWA TAK 18.07.2002 TAK 03.01.2005 9. Bad TAK 08.07.2002 TAK 20.12.2004 10. BAKER TAK 09.08.2002 TAK 28.12.2004 11. Bartex TAK 13.01.2003 TAK 01.12.2004 12. BAYARD TAK 11.03.2004 TAK 21.12.2004 13. BMS –G. TAK 29.08.2002 02.01.2003 TAK 30.12.2004 14. D.C.H. . TAK 11.07.2002 TAK 20.12.2004 15. DRO - DEAL TAK 05.07.2002 TAK 23.12.2004 16. DROSOL TAK 11.03.2004 TAK 16.12.2004 17. ELMAR TAK 22.07.2002 TAK 10.12.2004 18. Europiek TAK 10.07.2002 - 19. Global TAK 17.09.2002 TAK 29.12.2004 20. APC-„HOL-POL” - TAK 28.12.2004 21. HURT DETAL TAK 28.09.2004 TAK 30.12.2004 22. INTERPIEK TAK 24.07.2002 TAK 21.12.2004 23. JUREKO. TAK 15.07.2002 TAK 20.12.2004 24. KALWARIA TAK 09.08.2002 - 25. Wspólnicy „KAREX” TAK 28.06.2002 - 26. PH Kluczkowsk TAK 23.07.2002 TAK 08.12.2004 27. LITWINOWICZ TAK 23.07.2002 TAK 20.12.2004 28. Hurtownia Maciejewski TAK 23.09.2002 TAK 21.12.2004 29. MODENA TAK 11.03.2004 TAK 13.12.2004 30. NESTOR TAK 26.07.2002 TAK 02.12.2004 31. OLMA TAK 08.07.2002 - 32. Piekarz TAK 05.05.2004 TAK 27.12.2004 33. PIEK – HURT TAK 15.07.2002 TAK 21.12.2004 34. PIOGRO TAK 29.07.2002 TAK 27.12.2004 35. Plus TAK 18.10.2004 TAK 31.12.2004 36. POLMARKUS TAK 07.10.2002 TAK 21.12.2004 37. Port TAK 08.08.2002 TAK 21.12.2004 38. Savpol TAK 24.07.2002 TAK 29.12.2004 39. Robmar TAK 08.08.2002 - 40. ROTEX TAK 30.07.2002 TAK 31.12.2004 41. SOTPM TAK 12.03.2004 TAK 06.01.2005 42. BASTEP TAK 26.07.2002 TAK 06.12.2004 43. VIGRID TAK 23.08.2002 - 44. Violmar TAK 15.07.2002 TAK 08.12.2004 45. Sojanex - TAK 23.02.2005 46. ZAREMBA - TAK 01.03.2005 RAZEM 43 40 14 Firma Lesaffre zawar ł a Porozumienia dodatkowe o wy łą cznym zakupie z 43 Partnerami, a Porozumienia Dodatkowe z 40 Partnerami, spo ś ród których dwaj to nowi Partnerzy, a pozostali to Partnerzy, z którymi zawarte by ł y Porozumienia o wy łą cznym zakupie dro ż d ż y. Spo ś ród 43 Partnerów, z którymi zawarte by ł y Porozumienia o wy łą cznym zakupie dro ż d ż y, 6 nie zawar ł o Porozumie ń Dodatkowych. W toku post ę powania antymonopolowego organ antymonopolowy ustali ł , i ż dwaj przedsi ę biorcy, tj. KALWARIA i Robmar, zawarli z Lesaffre tylko Porozumienia o wy łą cznym zakupie, zrezygnowali za ś z zawarcia Porozumie ń dodatkowych. Firma KALWARIA zawar ł a z Lesaffre porozumienie o wy łą cznym zakupie w dniu 9 sierpnia 2002 r., za ś Spó ł ka jawna Robmar zwar ł a takie porozumienie w dniu 8 sierpnia 2002 r. Porozumienia zawarte przez ka ż d ą z ww. firm obowi ą zywa ł y do dnia 31 grudnia 2003 r. Pismem z dnia 24 czerwca 2006 r. organ antymonopolowy poinformowa ł strony post ę powania o prawie zapoznania si ę z ca ł o ś ci ą akt zgromadzonych w sprawie oraz o prawie przedstawienia swojego stanowiska odno ś nie do zgromadzonego materia ł u dowodowego w terminie do dnia 20 sierpnia 2006 r. Z prawa do zapoznania si ę z materia ł em dowodowym, skorzysta ł y trzy strony, tj. Lesaffre, BAYARD oraz BMS-G. Natomiast dwaj dystrybutorzy, tj. AWA (pismo z dnia 18 sierpnia 2006 r.) i Savpol (pismo z dnia 19 sierpnia 2006 r.) nades ł a ł y swoje stanowisko odno ś nie do tego materia ł u, które w przypadku AWA by ł o podtrzymaniem stanowiska zawartego w pi ś mie z dnia 14 pa ź dziernika 2005 r., za ś Savpol pismem z dnia 19 sierpnia 2006 r. po raz pierwszy ustosunkowa ł si ę do postawionych zarzutów, twierdz ą c, i ż nie czuje si ę winny stosowania zrzucanej praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę bowiem: • umowy handlowe z firm ą Lesaffre móg ł zawrze ć ka ż dy z dystrybutorów i wi ę kszo ść z nich to czyni ł a z uwagi na wysok ą jako ść oferowanych przez Lesaffre dro ż d ż y, • podpisanie umowy handlowej z Lesaffre by ł o dla niego zabezpieczeniem dostaw dro ż d ż y, • firma Savpol w prawie 13-letnim okresie swego istnienia nigdy nie sprzedawa ł a dro ż d ż y innych (ni ż Lesaffre) producentów tego wyrobu, • sprzeda ż dro ż d ż y piekarskich stanowi nieca ł e 5% obrotu brutto zrealizowanego przez Savpol. 15 Organ antymonopolowy zwa ż y ł , co nast ę puje: Interes publicznoprawny Celem ustawy o ochronie konkurencji zdefiniowanym w jej art. 1 ust. 1 jest okre ś lenie warunków rozwoju i ochrony konkurencji oraz zasad podejmowanej w interesie publicznym ochrony interesów przedsi ę biorców i konsumentów. Zatem ustawa ta znajduje zastosowanie, gdy dzia ł ania przedsi ę biorców naruszaj ą interes publiczny. „Publiczny”, znaczy dotycz ą cy ogó ł u, dostrze ż ony przez nieokre ś lon ą z góry liczb ę osób, a nie jednostki czy te ż okre ś lonej grupy. Wyst ą pienie przes ł anki naruszenia interesu publicznoprawnego jest warunkiem sine qua non uznania kompetencji Prezesa Urz ę du do rozstrzygni ę cia okre ś lonych spraw. 1 Za zagro ż enie dla konkurencji uznaje si ę wobec tego tylko takie post ę powania przedsi ę biorców, które naruszaj ą interesy szerszego kr ę gu uczestników rynku. Dlatego dzia ł ania naruszaj ą ce interes publiczny dotyczy ć musz ą konkurencji rozumianej nie jako sytuacji poszczególnego przedsi ę biorcy, lecz jako zjawisko charakteryzuj ą ce funkcjonowanie gospodarki. Stanowisko takie prezentuje jednolicie S ą d Okr ę gowy w Warszawie - S ą d Ochrony Konkurencji i Konsumentów (m.in.: wyrok z dnia 27.06.2001 r., sygn. akt XVII Ama 92/00, wyrok z dnia 6.06.2001 r., sygn. akt XVII Ama 78/00, wyrok z dnia 22 stycznia 2003 roku, sygn. akt XVII Ama 3/02). S ą d Ochrony Konkurencji i Konsumentów podkre ś li ł , i ż ustawa o ochronie konkurencji chroni interes publiczny, co wynika z tre ś ci art. 1 ust. 1 tej ustawy: Powy ż sza regulacja znajduje wi ę c zastosowanie tylko wówczas, gdy zagro ż ony lub naruszony zostaje interes publiczny polegaj ą cy na zapewnieniu w ł a ś ciwych warunków funkcjonowania rynku gospodarczego. Zdaniem S ą du, poj ę cie interesu publicznego nie jest poj ę ciem o charakterze sta ł ym i jednolitym. W ka ż dej sprawie powinien on by ć ustalony i konkretyzowany, co do swych wymaga ń . Organ administracji publicznej - Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów - powinien w toku post ę powania i przy wydawaniu decyzji by ć rzecznikiem tego interesu, albowiem wynika to z jego zada ń w strukturze administracji publicznej. Podstaw ą do zastosowania przez Prezesa Urz ę du przepisów ustawy antymonopolowej winno by ć uprzednie ustalenie, czy nast ą pi ł o rzeczywiste naruszenie wskazanego przepisami ustawy interesu publicznego nie za ś jednostki, czy te ż grupy. Dzia ł aniami antykonkurencyjnymi s ą 1 E. Modzelewska - W ą chal, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, Warszawa 2002 r., s. 12-13 16 jedynie takie dzia ł ania, które dotykaj ą sfery interesów szerszego kr ę gu uczestników rynku gospodarczego, a wi ę c gdy dotycz ą konkurencji rozumianej jako zjawisko charakteryzuj ą ce funkcjonowanie gospodarki (rynku). Celem ustawy o ochronie konkurencji nie jest ochrona prywatnoprawnego interesu przedsi ę biorcy. 2 Podobnie S ą d Ochrony Konkurencji i Konsumentów wypowiada si ę na temat art. 1 ust. 2 ustawy o ochronie konkurencji. Stosownie do tre ś ci tego przepisu, ww. ustawa reguluje zasady i tryb przeciwdzia ł ania praktykom ograniczaj ą cym konkurencj ę oraz praktykom naruszaj ą cym zbiorowe interesy konsumentów, a tak ż e antykonkurencyjnym koncentracjom przedsi ę biorców i ich zwi ą zków, je ż eli te praktyki lub koncentracje wywo ł uj ą lub mog ą wywo ł a ć skutki na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Tak okre ś lony cel ustawy pozwala przyj ąć , ż e ma ona charakter publicznoprawny i s ł u ż y ochronie interesu ogólnospo ł ecznego. Znajduje zatem zastosowanie wówczas, gdy zagro ż ony lub naruszony by ł interes publiczny, polegaj ą cy na zapewnieniu w ł a ś ciwych warunków funkcjonowania rynku gospodarczego. Rynek taki funkcjonowa ć mo ż e prawid ł owo wówczas, gdy zapewniona jest mo ż liwo ść powstania i rozwoju konkurencji. Ustawa chroni zatem konkurencj ę jako zjawisko o charakterze instytucjonalnym. Za zagro ż enie lub naruszenie konkurencji w tym rozumieniu nale ż y uzna ć za ś jedynie takie dzia ł ania, które dotykaj ą sfery interesów szerszego kr ę gu uczestników rynku gospodarczego, a wi ę c gdy dotycz ą konkurencji rozumianej nie jako sytuacj ę pojedynczego przedsi ę biorcy (konsumenta), lecz jako zjawisko charakteryzuj ą ce funkcjonowanie gospodarki. Ingerencja organów dzia ł aj ą cych na podstawie ustawy antymonopolowej uzasadniona jest tylko wówczas, gdy s ł u ż y ochronie tak poj ę tej konkurencji. Celem ustawy nie jest wi ę c ochrona indywidualnego przedsi ę biorcy, gdy ż indywidualne prawa podmiotowe uczestników obrotu gospodarczego podlegaj ą ochronie w trybie dochodzenia roszcze ń przed s ą dem powszechnym, b ą d ź przed s ą dem administracyjnym. 3 Tak ż e S ą d Najwy ż szy w uzasadnieniu wyroku z dnia z dnia 29 maja 2001 r. 4 stwierdzi ł , ż e: „ustawa antymonopolowa ma charakter publicznoprawny. Ingeruje, gdy w wyniku pewnych ogólnych zjawisk zagro ż ona jest sama instytucja konkurencji. Nie odnosi si ę do roszcze ń indywidualnych”. Jedynie w warunkach niezniekszta ł conej konkurencji przedsi ę biorcy i konsumenci maj ą gwarancj ę realizacji konstytucyjnej wolno ś ci gospodarczej i ochrony swoich praw. Jej 2 Wyrok S ą du Antymonopolowego z dnia 23 pa ź dziernika 2002 r. XVII Ama 133/2001. 3 Wyrok S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 10 lutego 2003 r. XVII 38/02. 4 Sygn. akt I CKN 1217/98 17 istot ą jest bowiem wspó ł zawodnictwo przedsi ę biorców w celu uzyskania przewagi na rynku, pozwalaj ą cej na osi ą gni ę cie maksymalnych korzy ś ci ekonomicznych ze sprzeda ż y towarów i us ł ug oraz maksymalne zaspokojenie potrzeb konsumentów przy jak najni ż szej cenie. Decyduje o tym wolne i nieskr ę powane dzia ł anie mechanizmów rynkowych popytu i poda ż y. Dzia ł anie w warunkach konkurencji wymaga niezale ż no ś ci w podejmowaniu decyzji. Wszelkie formy grupowych dzia ł a ń przedsi ę biorców, które s ą w stanie ograniczy ć wolno ść dzia ł alno ś ci gospodarczej uczestników rynków i sztucznie kreowa ć stosunki rynkowe prowadz ą do zakazanego zniekszta ł cenia konkurencji. Przedmiotowe post ę powanie wykaza ł o, i ż Lesaffre zawar ł a z 45 dystrybutorami porozumienie o charakterze antykonkurencyjnym polegaj ą ce na ograniczeniu innym przedsi ę biorcom dost ę pu do rynku hurtowego obrotu dro ż d ż ami piekarskimi, co godzi w tak rozumian ą konkurencj ę . Postanowienia umów z klauzulami wy łą cznego zakupu dro ż d ż y piekarskich od Lesaffre zawartych pomi ę dzy Lesaffre a jej dystrybutorami odnosz ą si ę do wszystkich podmiotów, które chcia ł yby w przysz ł o ś ci zawrze ć umow ę dystrybucyjn ą z tymi dystrybutorami. A zatem postanowienia te potencjalnie odnosz ą si ę tak ż e do innych podmiotów prowadz ą cych dzia ł alno ść w zakresie produkcji i importu dro ż d ż y piekarskich lub zamierzaj ą cych rozpocz ąć tak ą dzia ł alno ść na polskim rynku. Uzna ć zatem nale ż y, i ż w niniejszej sprawie naruszony zosta ł interes publicznoprawny, co uzasadnia ocen ę zachowania tych przedsi ę biorców w ś wietle przepisów ustawy o ochronie konkurencji . Rynek w ł a ś ciwy (relewantny w sprawie) Przedmiotem ochrony w ś wietle ustawy o ochronie konkurencji jest rynek. Dlatego te ż , by oceni ć czy dosz ł o do stosowania praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę i naruszenia ustawy o ochronie konkurencji konieczne jest zdefiniowanie rynku w ł a ś ciwego w sprawie oraz ustalenie si ł y rynkowej uczestników tego rynku. Przepis art. 4 pkt 8 ustawy o ochronie konkurencji definiuje poj ę cie rynku w ł a ś ciwego jako rynku towarów (us ł ug), które ze wzgl ę du na ich przeznaczenie, cen ę oraz w ł a ś ciwo ś ci, w tym jako ść , s ą uznawane przez ich nabywców za substytuty oraz s ą oferowane na obszarze, na którym, ze wzgl ę du na rodzaj i w ł a ś ciwo ś ci, istnienie barier dost ę pu do rynku, preferencje konsumentów, znacz ą ce ró ż nice cen i koszty transportu, panuj ą zbli ż one warunki konkurencji. 18 Rynek w ł a ś ciwy nale ż y zatem wyznaczy ć pod wzgl ę dem przedmiotowym (rynek produktowy) oraz terytorialnym (rynek geograficzny). Identyfikacja rynku w ł a ś ciwego jest wynikiem po łą czenia mi ę dzy rynkami towarów wzajemnie wymiennych i geograficznym zasi ę giem terytorium, na którym dochodzi do wymiany tych produktów. Na zasadnicze znaczenie, jakie dla stosowania przepisów ustawy antymonopolowej ma ustalenie granic rynku relewantnego, wskazuje orzecznictwo antymonopolowe. W wyroku z dnia 26 pa ź dziernika 1994 r. 5 , S ą d Antymonopolowy przyj ął , i ż wyznaczenie rynku polega na przeprowadzeniu analizy dzia ł alno ś ci podmiotów gospodarczych pod k ą tem segmentacji jakiej ś sfery produkcji lub obrotu, aby na tej podstawie wyodr ę bni ć kilka rynków, w tym rynek w ł a ś ciwy w danej sprawie (tzw. rynek relewantny). Nast ę pnie w innym wyroku S ą d ten doda ł , i ż wyznaczenie relewantnego rynku jest koniecznym warunkiem zastosowania ustawy antymonopolowej do post ę powa ń tocz ą cych si ę w jej trybie. Rynek relewantny wyznacza p ł aszczyzn ę wspó ł zawodnictwa przedsi ę biorców w zakresie danego towaru na okre ś lonym terytorium geograficznym 6 . Rynek produktowy Podstawowym kryterium wyznaczania rynku relewantnego produktowo jest substytucyjno ść okre ś lonych dóbr czy us ł ug, z punktu widzenia nabywcy, którego potrzeby maj ą one zaspakaja ć . Rynkiem produktowym w niniejszej sprawie jest rynek dro ż d ż y piekarskich. Dro ż d ż e s ą to ż ywe, jednokomórkowe organizmy charakteryzuj ą ce si ę bardzo du żą zawarto ś ci ą bia ł ka, witamin z grupy B oraz witaminy H. Produkty te wykorzystywane s ą g ł ównie w przemy ś le piekarniczym i cukierniczym i nie mog ą by ć zast ą pione ż adnym innym produktem. Uczestnikami tego rynku po stronie poda ż owej s ą producenci i importerzy dro ż d ż y, za ś po stronie popytowej przedsi ę biorcy zajmuj ą cy si ę hurtowym obrotem tym asortymentem. Zgodnie z orzecznictwem S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów przy okre ś laniu rynku nale ż y m.in., obok towaru na nim oferowanego, wzi ąć pod uwag ę faz ę obrotu towarowego (zbyt, hurt, detal) oraz okre ś li ć , w jakim zakresie uczestnicy rynku poddani s ą wspó ł zawodnictwu ze strony konkurencji 7 . Jednocze ś nie dla ustalenia czy porozumienie ogranicza konkurencj ę , powinno si ę wzi ąć pod uwag ę rynek produktów „dotkni ę tych 5 Wyrok S ą du Antymonopolowego z dnia 26 pa ź dziernika 1994 r., sygn. XVII Amr 24/94, Wokanda 1995, nr 8, s. 55. 6 Wyrok S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 18 grudnia 2002 r., XVII Ama 19/01, Dz. Urz. UOKiK z 2003 r. Nr 2, poz. 260. 7 Wyrok S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 23 marca 2006 r., sygn. akt XVII AmA 130/04 19 porozumieniem”, czyli tych, które s ą przedmiotem umowy mi ę dzy przedsi ę biorcami. W rozpatrywanej sprawie postanowienie zawarte w zakwestionowanych umowach dotyczy produktów oferowanych na rynku hurtowego obrotu, a stronami tych umów s ą dystrybutorzy tworz ą cy cz ęść popytow ą rynku. Zawarte porozumienie ograniczaj ą ce konkurencj ę dotyczy sprzeda ż y dro ż d ż y piekarskich na szczeblu hurtowym, bowiem ka ż dy z dystrybutorów nabywa w hurcie towary od Lesaffre. Z uwagi na powy ż sze rynek w ł a ś ciwy w sprawie nale ż y okre ś li ć jako rynek hurtowego obrotu dro ż d ż ami piekarskimi . Zawarte zakazane porozumienie ma na celu ograniczenie dost ę pu do rynku sprzeda ż y dro ż d ż y piekarskich. Rynek ten stanowi pierwszy szczebel obrotu wyprodukowanymi b ą d ź pochodz ą cymi z importu dro ż d ż ami piekarskimi. Z uwagi na fakt istnienia pomi ę dzy Lesaffre i jej 45 dystrybutorami umów z klauzul ą wy łą cznego zakupu inni producenci oraz importerzy spotkaj ą si ę ograniczeniem w dost ę pie do rynku zbytu swoich produktów. Rynek geograficzny Rynkiem geograficznym jest obszar, na którym warunki konkurencji, dotycz ą ce danego towaru, s ą dostatecznie jednorodne i który mo ż na odró ż ni ć od obszarów s ą siaduj ą cych przez wzgl ą d na odmienne warunki prowadzenia dzia ł alno ś ci oferowane przedsi ę biorcom. Na wielko ść rynku geograficznego maj ą przede wszystkim wp ł yw naturalne cechy badanego towaru. Te bowiem bezpo ś rednio oddzia ł uj ą na charakter jego transportu oraz udzia ł kosztów transportu w jego cenie ko ń cowej. Na granice rynku geograficznego mog ą mie ć tak ż e wp ł yw czynniki natury prawnej, w szczególno ś ci wszelkiego rodzaju bariery dost ę pu do rynku, c ł a czy istotne ró ż nice podatkowe. Podstawowym testem s ł u żą cym zdefiniowaniu rynku w ł a ś ciwego w aspekcie geograficznym jest porównanie cen na odpowiednie towary b ą d ź us ł ugi na analizowanych obszarach. Organ antymonopolowy stoi na stanowisku, i ż maj ą c na wzgl ę dzie wysoko ść ceny dro ż d ż y, rynek sprzeda ż y dro ż d ż y piekarskich jest rynkiem krajowym. W decyzji nr RWA 43/2005 z dnia 30 grudnia 2005 r. organ antymonopolowy ustali ł , i ż istniej ą znaczne ró ż nice w cenach dro ż d ż y na obszarze Unii Europejskiej - ceny dro ż d ż y w krajach zachodnioeuropejskich stanowi ą niemal dwukrotno ść ceny polskich dro ż d ż y. Przy ustalaniu obszaru stanowi ą cego w ł a ś ciwy rynek geograficzny w nast ę pnej kolejno ś ci nale ż y wzi ąć pod uwag ę koszty transportu. Wysoki udzia ł kosztów transportu w cenie produktu mo ż e stanowi ć dowód na krajowy charakter rynku w ł a ś ciwego. W 20 przytoczonej powy ż ej decyzji nr RWA 43/2005 Prezes Urz ę du ustali ł , i ż koszty transportu dro ż d ż y piekarskich s ą znacz ą ce i stanowi ą ok. 8% kosztów produkcji dro ż d ż y. Kolejnym argumentem przemawiaj ą cym za krajowym charakterem tego rynku jest fakt, ż e zdecydowana wi ę kszo ść przedsi ę biorców dzia ł aj ą cych na rynku hurtowego obrotu dro ż d ż ami piekarskimi zaopatruje si ę u krajowych producentów i sprzedaje te produkty krajowym odbiorcom. W przedmiotowym post ę powaniu organ antymonopolowy jako uczestników - strony ustali ł 48 przedsi ę biorców: 1 producenta dro ż d ż y i jego 47 dystrybutorów, którzy swym zasi ę giem dzia ł ania obejmuj ą znaczn ą cz ęść krajowego rynku hurtowego obrotu dro ż d ż ami piekarskimi, a sam hurtowy obrót tym wyrobem odbywa si ę na obszarze ca ł ego kraju. Jednocze ś nie nale ż y stwierdzi ć , i ż mimo braku barier prawnych, ok. 90% dro ż d ż y produkowanych na terytorium Polski jest konsumowana na tym rynku. Zgodnie z testem Elzinga-Hogarty, szeroko stosowanym przez organy antymonopolowe w wielu krajach (np. USA), fakt ten nie pozwala na szersze okre ś lenie rynku w ł a ś ciwego w niniejszej sprawie ni ż rynek krajowy. Maj ą c powy ż sze na wzgl ę dzie organ antymonopolowy stoi zatem na stanowisku, ż e rynek hurtowego obrotu dro ż d ż ami piekarskimi ma charakter krajowy. Stanowisko takie zgodne jest z istniej ą c ą lini ą orzecznicz ą Prezesa Urz ę du, co do okre ś lenia rynku sprzeda ż y dro ż d ż y piekarskich w aspekcie geograficznym 8 . Naruszenie zakazu okre ś lonego w art. 5 ust. 1 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów Na gruncie ustawy o ochronie konkurencji praktyki ograniczaj ą ce konkurencj ę mo ż na podzieli ć na praktyki indywidualne oraz porozumienia, w zale ż no ś ci od tego, czy uczestnikiem zakazanego ustaw ą zachowania jest jeden przedsi ę biorca, czy te ż grupa takich podmiotów, wspó ł dzia ł aj ą ca ze sob ą z zamiarem osi ą gni ę cia celu zakazanego ustaw ą . Stosownie do tre ś ci art. 5 ust. 1 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji zakazane jest porozumienie, którego celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku w ł a ś ciwym, polegaj ą ce na ograniczaniu dost ę pu do rynku lub eliminowaniu z rynku przedsi ę biorców nieobj ę tych porozumieniem. 8 Decyzja Prezesa UOKiK nr DDF-13/03 z dnia 14 marca 2003 r. oraz Decyzja Prezesa UOKiK nr RWA 43/2005 z dnia 30 grudnia 2005 r. 21 Art. 6 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji stanowi natomiast, i ż zakazu, o którym mowa w art. 5, nie stosuje si ę do: 1. porozumie ń zawieranych mi ę dzy konkurentami, których łą czny udzia ł w rynku w roku kalendarzowym poprzedzaj ą cym zawarcie porozumienia nie przekracza 5%, 2. porozumie ń zawieranych mi ę dzy przedsi ę biorcami dzia ł aj ą cymi na ró ż nych szczeblach obrotu, których łą czny udzia ł w rynku w roku kalendarzowym poprzedzaj ą cym zawarcie porozumienia nie przekracza 10%, a ust. 2 tego artyku ł u mówi, ż e wy łą cze ń , o których mowa w ust. 1, nie stosuje si ę do przypadków okre ś lonych w art. 5 ust. 1 pkt 1-3 i pkt 7. Przedmiotowe post ę powanie antymonopolowe dotyczy zachowania rynkowego przedsi ę biorców, które kwalifikowane jest jako porozumienie pionowe, tj. zawarte mi ę dzy przedsi ę biorcami dzia ł aj ą cymi na ró ż nych szczeblach obrotu, w zwi ą zku z czym mog ą mie ć do niego zastosowanie przepisy art. 6 ust. 1 pkt 2 ustawy o ochronie konkurencji. Z danych posiadanych przez Prezesa Urz ę du 9 wynika, ż e w 2003 r. udzia ł Lesaffre w krajowym rynku sprzeda ż y dro ż d ż y wyniós ł [ tajemnica przedsi ę biorstwa – § 1 Za łą cznika nr 1 do niniejszej decyzji ], za ś w 2004 r. udzia ł ten by ł jeszcze wy ż szy z uwagi na przej ę cie przez Lesaffre kontroli nad Polmosem Tczew, st ą d do przedmiotowego porozumienia maj ą zastosowanie przepisy art. 5 ust. 1 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji. Wy łą czenia spod zakazu porozumie ń ograniczaj ą cych konkurencj ę przewiduje równie ż wydane na podstawie art. 7 ustawy o ochronie konkurencji rozporz ą dzenie wy łą czaj ą ce. Porozumienia wertykalne – zgodnie z § 2 pkt 1 rozporz ą dzenia wy łą czaj ą cego - zawierane s ą mi ę dzy dwoma lub wi ę cej przedsi ę biorcami dzia ł aj ą cymi w ramach takiego porozumienia na ró ż nych szczeblach obrotu, których celem jest zakup, sprzeda ż lub odsprzeda ż towarów. Rozporz ą dzenie to zawiera definicj ę zobowi ą zania wy łą cznego zakupu, przez które nale ż y rozumie ć klauzule zawarte w porozumieniach, na mocy których nabywca bezpo ś rednio lub po ś rednio zobowi ą zuje si ę kupowa ć towary obj ę te porozumieniem wy łą cznie od jednego dostawcy. Zgodnie z § 3 rozporz ą dzenia wy łą czaj ą cego wy łą czeniu podlegaj ą porozumienia wertykalne, w szczególno ś ci zawieraj ą ce zobowi ą zania wy łą cznego zakupu lub wy łą cznej dostawy lub tworz ą ce systemy dystrybucji selektywnej lub franchisingowej. Jednak ż e rozdzia ł 2 tego rozporz ą dzenia zawiera warunki dopuszczalno ś ci wy łą czenia spod zakazu 9 Dane uzyskane w toku post ę powania wyja ś niaj ą cego maj ą cego na celu badanie rynku produkcji i sprzeda ż y dro ż d ż y piekarniczych, w tym okre ś lenie jego struktury i stopnia koncentracji, wszcz ę tego w dniu 24 listopada 2004 r. Nr sprawy DOK3-401/3/04/MB 22 porozumie ń ograniczaj ą cych konkurencj ę . W przypadku porozumie ń zawieraj ą cych zobowi ą zanie wy łą cznego zakupu wy łą czenie stosuje si ę do porozumie ń wertykalnych, je ż eli udzia ł dostawcy i grupy kapita ł owej, do której nale ż y dostawca, w rynku w ł a ś ciwym sprzeda ż y towarów obj ę tych porozumieniem nie przekracza 30% (§ 5 ust. 1). Udzia ł w rynku, o którym mowa powy ż ej, oblicza si ę na podstawie danych dotycz ą cych roku kalendarzowego poprzedzaj ą cego rok zawarcia porozumienia. Przepisy rozporz ą dzenia stosuje si ę tak ż e do porozumie ń zawartych przed dniem jego wej ś cia w ż ycie (tj. przed dniem 21 wrze ś nia 2002 r.). W takim przypadku, je ż eli przekroczenie progu udzia ł u w rynku nast ą pi ł o przed dniem wej ś cia w ż ycie rozporz ą dzenia, przyjmuje si ę , ż e mia ł o ono miejsce po raz pierwszy w dniu jego wej ś cia w ż ycie (§ 11 rozporz ą dzenia wy łą czaj ą cego). Uzyskane w ramach niniejszego post ę powania wyja ś nienia oraz z ł o ż one dokumenty pozwalaj ą na stwierdzenie, i ż producent dro ż d ż y piekarskich, tj. Lesaffre, zawar ł z przedsi ę biorcami zajmuj ą cymi si ę hurtowym obrotem dro ż d ż y piekarskich umowy zawieraj ą ce zobowi ą zanie tych przedsi ę biorców do dokonywania zakupu dro ż d ż y piekarskich wy łą cznie w spó ł ce Lesaffre (umowy z klauzul ą wy łą cznego zakupu). W toku przedmiotowego post ę powania organ antymonopolowy ustali ł , ż e Lesaffre zawiera ł a ze swoimi dystrybutorami porozumienia z klauzul ą wy łą cznego zakupu w latach 2002 – 2005. Udzia ł Lesaffre w rynku sprzeda ż y dro ż d ż y zarówno w roku 2002, jak równie ż w 2003 r. i 2004 r. przekracza ł 30%. Zatem w tej sytuacji nie zosta ł spe ł niony warunek sine qua non dopuszczalno ś ci wy łą czenia na podstawie rozporz ą dzenia wy łą czaj ą cego. Rozporz ą dzenie wy łą czaj ą ce nie ma zatem w ogóle zastosowania w przedmiotowej sprawie. Maj ą c powy ż sze na uwadze do zawartego pomi ę dzy Lesaffre i jej dystrybutorami porozumienia maj ą zastosowanie przepisy art. 5 ust. 1 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji. Dla udowodnienia istnienia praktyki z art. 5 ust. 1 pkt 6 ww. ustawy konieczne jest łą czne wykazanie, i ż : - przedsi ę biorcy porozumieli si ę co do okre ś lonego sposobu zachowania, - porozumienie ma na celu lub skutkuje wyeliminowaniem, ograniczeniem lub naruszeniem w inny sposób konkurencji na rynku w ł a ś ciwym poprzez ograniczanie dost ę pu do rynku lub eliminowanie z rynku przedsi ę biorców nieobj ę tych porozumieniem. Prowadzone post ę powanie d ąż y ł o do zbadania, czy przedsi ę biorcy, przeciwko którym je wszcz ę to, tj. producent dro ż d ż y i jego 47 dystrybutorów, zawarli porozumienie polegaj ą ce na ograniczaniu dost ę pu do rynku sprzeda ż y dro ż d ż y piekarskich przedsi ę biorcom nieobj ę tym 23 porozumieniem, którego celem lub skutkiem by ł o wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku w ł a ś ciwym. W opinii Prezesa Urz ę du do uznania porozumienia za naruszaj ą ce zakaz okre ś lony w art. 5 ust. 1 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji wystarczaj ą ce jest wykazanie, ż e strony porozumienia stawiaj ą sobie za cel ograniczenie konkurencji i nie ma znaczenia, czy cel ten zosta ł osi ą gni ę ty. Takie stanowisko potwierdza utrwalone orzecznictwo. Zgodnie z wyrokiem S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 7 lipca 2004 r. „ nie jest konieczne udowodnienie faktycznego stosowania przez przedsi ę biorc ę praktyki monopolistycznej (…). Z tre ś ci art. 1 ust. 2 ustawy wynika bowiem, ż e jej re ż imowi podlegaj ą nie tylko praktyki monopolistyczne ograniczaj ą ce konkurencj ę , które wywo ł a ł y b ą d ź aktualnie wywo ł uj ą skutki na terenie Polski, ale równie ż praktyki, które cho ć by tylko hipotetycznie, mog ą wywo ł ywa ć takie skutki.” 10 Natomiast w wyroku z dnia 15 lipca 1998 r. S ą d ten stwierdzi ł , ż e „(…) dla uznania konkretnego dzia ł ania albo zaniechania za przejaw praktyki monopolistycznej nie jest wcale konieczne, aby owo zachowanie wywo ł ywa ł o skutki na rynku. Dla bytu praktyki monopolistycznej wystarczaj ą ca jest ju ż bowiem sama mo ż liwo ść wyst ą pienia na rynku negatywnych skutków b ę d ą cych przejawem ograniczenia konkurencji” . 11 Stanowisko to zosta ł o potwierdzone równie ż w wyroku tego S ą du z dnia 4 marca 2004 r., w którym czytamy: „ stosownie do tre ś ci art. 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, zakazane jest samo porozumienie, którego celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku w ł a ś ciwym. Nie jest wi ę c koniecznym, aby wyst ą pi ł zamierzony skutek w ca ł o ś ci lub cz ęś ci .” 12 Ponadto, jak wskaza ł S ą d Ochrony Konkurencji i Konsumentów w wyroku z dnia 7 listopada 2005 r., „Stwierdzenie wskazanej w art. 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów praktyki nast ę puje w drodze wykazania wspólnych uczestnikom porozumienia zachowa ń , nawet je ż eli na rynku nie ujawniaj ą si ę antykonkurencyjne skutki takiego dzia ł ania” . 13 Podobnie do przes ł anek celu lub skutku, jako przes ł anek alternatywnych, podchodz ą organy wspólnotowe i doktryna. Wyraz “lub” u ż yty w przepisie art. 81 TWE wskazuje jednoznacznie, ż e przes ł anka celu i skutku b ę dzie spe ł niona, je ż eli którykolwiek z tych czynników wyst ą pi lub je ż eli wyst ą pi ą oba. 14 Wa ż ne jest równie ż , ż e do zastosowania 10 Wyrok S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 7 lipca 2004r., XVII Ama 65/03 11 Wyrok S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 15 lipca 1998 r., XVII Ama 32/98 12 Wyrok S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 24 marca 2004 r., XVII Ama 40/02 13 Wyrok S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 7 listopada 2005 r. XVII Ama 26/04 14 Por. D. J. Gijlstra and D. F. Murphy, Leading Cases and Materials on the Competition Law of the EEC , Europa Institute University of Amsterdam 1984 r., s.163; por. te ż Edited by Jonathan Faull, Ali Nikpay, The EC Law of Competition , Oxford University Press 1999 r., s. 81. 24 art. 81 ust. 1 TWE nie jest konieczne dokonywanie jasnego podzia ł u pomi ę dzy celem i skutkiem porozumienia. 15 Je ż eli w wyniku badania konkretnego porozumienia, bior ą c pod uwag ę zarówno tekst umowy, jak równie ż wszystkie inne czynniki oka ż e si ę , i ż porozumienie to ma ewidentnie na celu ograniczenie konkurencji, wówczas nie ma potrzeby badania skutku tego porozumienia. 16 Do wykazania celu porozumienia konieczne jest odwo ł anie si ę i zbadanie jego tre ś ci oraz uwzgl ę dnienie obiektywnych kryteriów, oderwanych od subiektywnych zamiarów stron. Nie ma w ą tpliwo ś ci, ż e z literalnego brzmienia postanowienia zawartego zarówno w § 2 ust. 1 Porozumienia dodatkowego o wy łą cznym zakupie „w okresie obowi ą zywania niniejszej umowy Partner zobowi ą zuje si ę do nabywania dro ż d ż y wy łą cznie od Producenta. Zobowi ą zanie powy ż sze dotyczy równie ż osób lub podmiotów zale ż nych lub powi ą zanych z Parterem. Partner ponosi pe ł n ą odpowiedzialno ść wzgl ę dem Producenta za naruszenie przez Partnera lub przez osoby lub podmioty zale ż ne lub powi ą zane z Parterem powy ż szego zobowi ą zania. Przez podmiot zale ż ny lub powi ą zany Strony rozumiej ą podmiot, w którym Partner jest wspólnikiem i/lub posiada udzia ł i/lub jest cz ł onkiem w ł adz. Osobami zale ż nymi lub powi ą zanymi z Partnerem w rozumieniu niniejszej umowy s ą równie ż krewni oraz powinowaci Partnera oraz osób pe ł ni ą cych funkcj ę we w ł adzach Partnera, w szczególno ś ci ma łż onek, dzieci oraz rodzice Partnera” , jak równie ż postanowienia zawartego w § 2 ust. 6 Porozumienia dodatkowego „w okresie obowi ą zywania niniejszej umowy Partner zobowi ą zuje si ę do nie nabywania dro ż d ż y od dostawców dro ż d ż y konkurencyjnych wobec dro ż d ż y dostarczanych przez Producenta. Zobowi ą zanie powy ż sze dotyczy równie ż osób lub podmiotów bezpo ś rednio zale ż nych lub powi ą zanych z Partnerem. Partner ponosi pe ł n ą odpowiedzialno ść wzgl ę dem Producenta za naruszenie przez Partnera lub przez osoby lub podmioty zale ż ne lub powi ą zane z Partnerem powy ż szego zobowi ą zania. Za podmiot zale ż ny lub powi ą zany Strony uznaj ą w szczególno ś ci podmioty, w których Partner posiada faktyczne mo ż liwo ś ci wywierania wp ł ywu na dzia ł alno ść gospodarcz ą i/lub jest wspólnikiem i/lub posiada udzia ł y lub akcje i/lub akcje i/lub jest cz ł onkiem w ł adz, lub te ż tak ą pozycj ę posiadaj ą osoby od Partnera zale ż ne lub z nim powi ą zane. Osobami zale ż nymi lub powi ą zanymi z Partnerem w rozumieniu niniejszej umowy s ą w szczególno ś ci krewni, powinowaci oraz osoby bliskie wobec Partnera lub osób pe ł ni ą cych funkcje we w ł adzach Partnera lub osób b ę d ą cych wspólnikami lub akcjonariuszami Partnera” , jednoznacznie wynika cel porozumienia, który 15 Por. L. Ritter, W. D. Braun, F. Rawlinson, EEC Competition Law , Boston 1991 r., s. 70. 16 Zob. Paul Craig, Grainne de Burca, EU Law Text, Cases And Materials , Oxford University Press 1998 r., s. 910 . 25 zmierza do ograniczenia dost ę pu do rynku sprzeda ż y dro ż d ż y piekarskich przedsi ę biorcom nieobj ę tym porozumieniem, tj. innym ni ż Lesaffre producentom oraz importerom dro ż d ż y piekarskich. Zauwa ż y ć ponadto nale ż y, i ż antykonkurencyjny cel porozumienia wynikaj ą cy z ww. postanowienia obu umów ma bardzo szeroki zasi ę g, bowiem dotyczy nie tylko dystrybutorów – stron tych umów - ale równie ż szerokiego katalogu osób powi ą zanych i zale ż nych od dystrybutorów. Maj ą c powy ż sze na uwadze nale ż y uzna ć , i ż cel przedmiotowego porozumienia mia ł wyra ź nie antykonkurencyjny charakter poprzez ograniczanie dost ę pu do rynku sprzeda ż y dro ż d ż y piekarskich przedsi ę biorcom nieobj ę tym porozumieniem. Jakkolwiek ju ż sam fakt wykazania antykonkurencyjnego celu zawartych porozumie ń wystarcza do uznania ich za praktyk ę ograniczaj ą c ą konkurencj ę , której zakazuje art. 5 ustawy o ochronie konkurencji, to w niniejszej sprawie organ antymonopolowy dopatruje si ę równie ż skutku w postaci ograniczenia konkurencji na krajowym rynku hurtowego obrotu dro ż d ż ami piekarskimi. Skutki zawartego porozumienia w szczególno ś ci dotykaj ą konkurentów Lesaffre, tj. innych producentów i importerów, bowiem w wyniku kwestionowanych przez organ antymonopolowy postanowie ń umownych przedsi ę biorcy ci mieli ograniczony dost ę p do istniej ą cych na polskim rynku dystrybutorów tego produktu. Praktyka ta nie pozostaje bez wp ł ywu równie ż na dzia ł alno ść dystrybutorów – stron niniejszego post ę powania antymonopolowego. Postanowienia Porozumienia dodatkowego o wy łą cznym zakupie i Porozumienia Dodatkowego stanowi ą bowiem ograniczenie konkurencji dla tych dystrybutorów. Zawarty w tych umowach zakaz nabywania dro ż d ż y piekarskich od innych ni ż Lesaffre producentów dro ż d ż y oraz fakt, i ż w wyj ą tkowych przypadkach dystrybutor lub osoby lub podmioty zale ż ne lub powi ą zane z nim mogli nabywa ć dro ż d ż e u innych podmiotów ni ż Lesaffre pod warunkiem uzyskania pisemnej zgody Producenta powoduje, i ż z jednej strony ograniczona zosta ł a swoboda prowadzenia przez dystrybutorów dzia ł alno ś ci gospodarczej, z drugiej za ś dystrybutorzy ci nie mogli skutecznie konkurowa ć z podmiotami maj ą cymi w swej ofercie dro ż d ż y kilku ró ż nych producentów i tym samym oferuj ą cy szerok ą gam ę tego wyrobu. Istnienie pomi ę dzy najwi ę kszym krajowym producentem tego wyrobu i jego dystrybutorami umów z klauzul ą wy łą cznego zakupu powoduje „usztywnienie” dzia ł alno ś ci innych producentów oraz importerów, a tym samym zamkni ę cie im dost ę pu do ź róde ł zbytu. 26 W tym miejscu podkre ś li ć nale ż y fakt, i ż Lesaffre w okresie zawierania umów z klauzul ą wy łą cznego zakupu kontrolowa ł a ponad po ł ow ę krajowego rynku sprzeda ż y dro ż d ż y piekarskich, a, jak zosta ł o to wskazane powy ż ej, za po ś rednictwem Partnerów Lesaffre sprzedawa ł a [tajemnica przedsi ę biorcy] wyprodukowanych przez siebie dro ż d ż y. W porozumienie to zostali zatem zaanga ż owani dystrybutorzy, którzy łą cznie dokonywali hurtowego obrotu oko ł o po ł ow ą dost ę pnego na krajowym rynku produktu. Dla innych producentów i importerów skutkowa ł o to ograniczeniem dost ę pu do niemal po ł owy ź róde ł zbytu powoduj ą c tym samym W zwi ą zku z powy ż szym, zdaniem Prezesa Urz ę du, postanowienia umów zawieraj ą cych klauzul ę wy łą cznego zakupu, których celem jest ograniczenie konkurencji, ujawniaj ą si ę na rynku w ł a ś ciwym równie ż w postaci skutku antykonkurencyjnego zawartego porozumienia, jakim jest ograniczenie konkurencji. Z ograniczeniem konkurencji na rynku relewantnym mamy do czynienia w przypadku, gdy dane porozumienie obejmuje tylko cz ęść przedsi ę biorców prowadz ą cych dzia ł alno ść gospodarcz ą na tym rynku. 17 Ustawa o ochronie konkurencji nie definiuje wprost poj ę cia „porozumienie ograniczaj ą ce konkurencj ę ”. Art. 4 pkt 4 ustawy okre ś la jedynie formy, w jakich urzeczywistniaj ą si ę porozumienia sprzeczne z ustaw ą , przez które rozumie si ę : a) umowy zawierane mi ę dzy przedsi ę biorcami, zwi ą zkami przedsi ę biorców oraz mi ę dzy przedsi ę biorcami i ich zwi ą zkami albo niektóre postanowienia tych umów, b) uzgodnienia dokonane w jakiejkolwiek formie przez dwóch lub wi ę cej przedsi ę biorców lub ich zwi ą zki, c) uchwa ł y lub inne akty zwi ą zków przedsi ę biorców lub ich organów statutowych. W my ś l tego przepisu porozumieniem jest umowa, uzgodnienie lub podj ę cie uchwa ł y przez co najmniej dwóch przedsi ę biorców, bez wzgl ę du na to na jakim szczeblu obrotu gospodarczego si ę znajduj ą . Dla prawnego bytu praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę opisanej w art. 5 ust. 1 pkt 6 w zwi ą zku z art. 4 pkt 4 ustawy o ochronie konkurencji niezb ę dne jest zatem, jak zosta ł o to ju ż wskazane powy ż ej, łą czne wyst ą pienie dwóch nast ę puj ą cych przes ł anek: 1) zawi ą zanie si ę porozumienia wed ł ug zasad okre ś lonych w cytowanym wy ż ej przepisie ustawy oraz 2) wynikaj ą ce z tego porozumienia ograniczanie dost ę pu do rynku lub eliminowanie z rynku przedsi ę biorców nieobj ę tych porozumieniem. 17 E. Modzelewska-W ą chal, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, Warszawa 2002, s. 66. 27 W my ś l tego przepisu porozumieniem s ą wi ę c m.in. umowy zawierane mi ę dzy przedsi ę biorcami. Dla zaistnienia umowy w obrocie gospodarczym konieczne jest z ł o ż enie przez strony zgodnego o ś wiadczenia woli, przy czym mo ż liwe jest dokonanie tego w dowolnej formie. Nie ulega zatem w ą tpliwo ś ci, i ż zawarte przez Lesaffre i jej 45 dystrybutorów zarówno Porozumienie o wy łą cznym zakupie, jak równie ż Porozumienie Dodatkowe stanowi porozumienie w rozumieniu ww. przepisu prawnego. W tym miejscu zauwa ż y ć nale ż y, i ż umowne zastrze ż enia wy łą czno ś ci podlegaj ą , zgodnie z doktryn ą , ocenie pod k ą tem zgodno ś ci z przepisami ustawy o ochronie konkurencji 18 . Transakcje wy łą czne zakazane s ą wówczas, gdy utrudniaj ą innym przedsi ę biorcom dost ę p do rynku. Barier ą dla zdobywania nowych rynków przez innych przedsi ę biorców mog ą by ć w ł a ś nie zastrze ż enia o wy łą czno ś ci, gwarantuj ą ce innemu podmiotowi (jako jedynemu) ś wiadczenie us ł ug na umówionym obszarze. Ustawodawca nie wymaga by dla zaistnienia praktyki wskazanej w art. 5 ust.1 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji która ś ze stron porozumienia mia ł a pozycj ę dominuj ą c ą . Jednak ż e posiadanie takiej pozycji przez jedn ą ze stron, b ą d ź uzyskanie jej w wyniku zawartego porozumienia, wzmacnia zagro ż enie dla rozwoju konkurencji. Tre ść kwestionowanych unormowa ń umownych chroni interesy ekonomiczne Lesaffre, stanowi ą c jednocze ś nie nieprzekraczaln ą barier ę dla innych producentów i importerów dro ż d ż y piekarskich. Zawarcie przez uczestników niniejszego post ę powania zapisu § 2 ust. 1 Porozumienia dodatkowego o wy łą cznym zakupie i § 2 ust. 6 Porozumienia Dodatkowego, zawieraj ą cych zobowi ą zanie dystrybutora do nabywania dro ż d ż y piekarskich wy łą cznie od Lesaffre mia ł o zatem na celu ograniczeniem konkurencji na rynku w ł a ś ciwym. Tym samym spe ł nione zosta ł y przes ł anki zastosowania normy art. 5 ust. 1 pkt 6 ustawy, dotycz ą ce zawi ą zania si ę porozumienia wed ł ug zasad okre ś lonych w artykule 4 pkt 4 i art. 5 ust. 1 pkt 6 ustawy, którego celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku w ł a ś ciwym, polegaj ą ce na ograniczaniu dost ę pu do rynku sprzeda ż y dro ż d ż y piekarskich przedsi ę biorcom nieobj ę tym przedmiotowym porozumieniem. Zaniechanie stosowania W toku post ę powania wyja ś niaj ą cego Lesaffre pismem z dnia 6 czerwca 2005 r. poinformowa ł a organ antymonopolowy, ż e w dniu 4 maja 2005 r. zawar ł a ze wszystkimi 18 Lex Polonica Maxima, komentarz Czes ł awy Ż u ł awskiej do art. 550 k.c. 28 Partnerami – stronami Porozumie ń Dodatkowych - Porozumienie w sprawie zasad dystrybucji dro ż d ż y w 2005 r., które w § 2 zawiera ł o postanowienia dotycz ą ce odst ą pienia od dnia 1 maja 2005 r. od Porozumie ń Dodatkowych, które wesz ł y w ż ycie z dniem 1 maja 2005 r. W paragrafie tym zawarty zosta ł równie ż zapis, i ż w okresie od dnia 1 maja 2005 r. do dnia 4 maja 2005 r. strony nie stosowa ł y postanowie ń Porozumienia Dodatkowego. Jak podaje Lesaffre w ww. pi ś mie potrzeba podpisania tych Porozumie ń powsta ł a po dniu 26 kwietnia 2005 r. W tej dacie strona z ł o ż y ł a Prezesowi Urz ę du pismo z wyja ś nieniami. Maj ą c powy ż sze na uwadze Prezes Urz ę du stoi na stanowisku, i ż zaniechanie stosowania powy ż szych postanowie ń nast ą pi ł o w reakcji na wszcz ę cie przez organ antymonopolowy post ę powania wyja ś niaj ą cego w sprawie ustalenia czy na rynku hurtowego obrotu dro ż d ż ami piekarskimi mog ł o doj ść do naruszenia przepisów ustawy o ochronie konkurencji. W zwi ą zku z powy ż szym nale ż y stwierdzi ć , i ż zaniechano stosowania przedmiotowej praktyki z dniem 4 maja 2005 r. Maj ą c powy ż sze na uwadze orzeczono, jak w pkt I sentencji. Kara z tytu ł u naruszenia przepisów ustawy o ochronie konkurencji Na podstawie art. 101 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji Prezes Urz ę du mo ż e na ł o ż y ć na przedsi ę biorc ę , w drodze decyzji, kar ę pieni ęż n ą w wysoko ś ci nie wi ę kszej ni ż 10% przychodu osi ą gni ę tego w roku rozliczeniowym poprzedzaj ą cym rok na ł o ż enia kary, je ż eli przedsi ę biorca ten, cho ć by nieumy ś lnie dopu ś ci ł si ę naruszenia zakazu okre ś lonego m.in. w art. 5 w zakresie niewy łą czonym na podstawie art. 6 i art. 7 ustawy o ochronie konkurencji. Ustawa o ochronie konkurencji wprowadzi ł a zasad ę fakultatywno ś ci kar nak ł adanych przez Prezesa Urz ę du na przedsi ę biorców, którzy dopu ś cili si ę naruszenia zakazu stosowania praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę . Prezes Urz ę du wydaj ą c decyzj ę o na ł o ż eniu kary pieni ęż nej dzia ł a zatem w ramach uznania administracyjnego, co oczywi ś cie nie jest równoznaczne z dowolno ś ci ą . W tym zakresie kieruje si ę on zasad ą równo ś ci i proporcjonalno ś ci. Rozwa ż aj ą c kwesti ę na ł o ż enia kary organ antymonopolowy musi wzi ąć pod uwag ę , czy w danych okoliczno ś ciach sprawy konieczne albo celowe jest jej na ł o ż enie, a je ż eli tak, to w jakiej wysoko ś ci kara spe ł ni 29 za ł o ż one funkcje. Przy ustalaniu wysoko ś ci kar pieni ęż nych, o których mowa w art. 101-103 ustawy o ochronie konkurencji, Prezes Urz ę du powinien wzi ąć pod uwag ę w szczególno ś ci okres, stopie ń oraz okoliczno ść uprzedniego naruszenia przepisów ustawy (art. 104 ww. ustawy). W ocenie Prezesa Urz ę du na wysoko ść kary musi mie ć tak ż e wp ł yw stopie ń zagro ż enia lub naruszenia interesu publicznoprawnego stosowanymi praktykami ograniczaj ą cymi konkurencj ę . Ponadto w judykaturze wskazuje si ę , ż e w przypadku kar za stosowanie praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę przes ł ankami, które nale ż y bra ć pod uwag ę , s ą : potencja ł ekonomiczny przedsi ę biorcy, skutki praktyki dla konkurencji lub kontrahentów, dopuszczalny poziom kary wynikaj ą cy z przepisów ustawy oraz cele jakie kara ma osi ą gn ąć . 19 Za udowodnione nale ż y uzna ć , i ż dosz ł o do zawarcia przez Lesaffre i jej 45 dystrybutorów porozumienia na krajowym rynku hurtowego obrotu dro ż d ż ami piekarskimi, którego za ł o ż eniem (celem) by ł o ograniczenie dost ę pu do rynku sprzeda ż y dro ż d ż y piekarskich przedsi ę biorcom nieobj ę tym porozumieniem, maj ą ce skutkowa ć ograniczeniem konkurencji na tym rynku. Przedsi ę biorcy ci zatem dopu ś cili si ę bezsprzecznie naruszenia zakazu, o którym mowa w art. 5 ust. 1 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji, który nie zosta ł wy łą czony na podstawie art. 6 i art. 7 ww. ustawy. Zdaniem Prezesa Urz ę du okoliczno ś ci niniejszej sprawy, a w szczególno ś ci charakter stwierdzonej praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę , w pe ł ni uzasadniaj ą na ł o ż enie kary pieni ęż nej na przedsi ę biorc ę b ę d ą cego inicjatorem, tj. Lesaffre, stwierdzonego porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę . Oceniaj ą c stopie ń zawinienia spó ł ki Lesaffre w niniejszej sprawie Prezes Urz ę du wzi ął pod uwag ę , ż e zgodnie z art. 83 Konstytucji RP ka ż dy ma obowi ą zek przestrzegania prawa Rzeczypospolitej Polskiej. Obowi ą zek znajomo ś ci i przestrzegania norm prawa ci ąż y tym bardziej na profesjonalnych uczestnikach obrotu rynkowego, takich jak Lesaffre. Bior ą c pod uwag ę fakt, i ż prowadzi on dzia ł alno ść na du żą skal ę - jest najwi ę kszym krajowym producentem dro ż d ż y piekarskich, kontroluj ą cym obecnie znacznie ponad po ł ow ę tego rynku, oraz dzia ł a na tym rynku od co najmniej kilku lat (dysponuje zatem odpowiednim do ś wiadczeniem), a tak ż e fakt, i ż przy formu ł owaniu tre ś ci zakwestionowanych umów korzysta ł z us ł ug podmiotów profesjonalnie zajmuj ą cych si ę ś wiadczeniem pomocy prawnej, powinien mie ć ś wiadomo ść istnienia przepisów prawa konkurencji oraz przewidzie ć , ż e 19 Wyrok S ą du Najwy ż szego z dnia 27 czerwca 2000 r., I CKN 793/98 30 zawarty zapis, który funkcjonowa ł w praktyce b ę dzie uznany przez Prezesa Urz ę du za praktyk ę ograniczaj ą c ą konkurencj ę . Organ antymonopolowy wzi ął równie ż pod uwag ę fakt, ż e du ż e przedsi ę biorstwo, dzia ł aj ą ce w ramach mi ę dzynarodowej grupy kapita ł owej, posiada ć powinno odpowiedni ą wiedz ę prawnicz ą i ekonomiczn ą , która umo ż liwia mu ł atwiejsze rozpoznanie, czy jego zachowanie stanowi naruszenie prawa konkurencji, mog ą ce powodowa ć okre ś lone skutki na rynku. Podkre ś li ć nale ż y, i ż wymiar kary dla Lesaffre uzasadnia dzia ł anie producenta, które organ antymonopolowy ocenia jako umy ś lne i podj ę te z pe ł n ą premedytacj ą . Ś wiadczy o tym tre ść kwestionowanych postanowie ń obu umów oraz fakt, i ż zobowi ą zanie do nabywania dro ż d ż y piekarskich wy łą cznie od Lesaffre nie by ł o ograniczone tylko do Partnera, ale rozszerzone by ł o na osoby lub podmioty zale ż ne lub powi ą zane z Parterem („Partner ponosi pe ł n ą odpowiedzialno ść wzgl ę dem Producenta za naruszenie przez Partnera lub przez osoby lub podmioty zale ż ne lub powi ą zane z Parterem powy ż szego zobowi ą zania. Przez podmiot zale ż ny lub powi ą zany Strony rozumiej ą podmiot, w którym Partner jest wspólnikiem i/lub posiada udzia ł i/lub jest cz ł onkiem w ł adz. Osobami zale ż nymi lub powi ą zanymi z Partnerem w rozumieniu niniejszej umowy s ą równie ż krewni oraz powinowaci Partnera oraz osób pe ł ni ą cych funkcj ę we w ł adzach Partnera, w szczególno ś ci ma łż onek, dzieci oraz rodzice Partnera”) . Nale ż y mie ć na uwadze równie ż fakt, i ż stwierdzona niniejsz ą decyzj ą praktyka ograniczaj ą ca konkurencj ę obejmowa ł a praktycznie ca ł e terytorium Polski, bowiem w porozumieniu tym brali udzia ł dystrybutorzy prowadz ą cy dzia ł alno ść w ró ż nych regionach kraju. Na ocen ę stopnia uci ąż liwo ś ci porozumienia wp ł ywa tak ż e jego d ł ugotrwa ł o ść – stwierdzona praktyka stosowana by ł a przez ponad trzy lata . Wskazan ą praktyk ę nale ż y zatem zakwalifikowa ć jako d ł ugotrwa łą . Wa żą c wysoko ść na ł o ż onej kary pieni ęż nej Prezes Urz ę du uwzgl ę dni ł nie tylko charakter praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę , ale równie ż okoliczno ś ci obci ąż aj ą ce i ł agodz ą ce, stanowi ą ce ocen ę podmiotowej strony czynu ka ż dego z przedsi ę biorców. W ocenie Prezesa Urz ę du okoliczno ść obci ąż aj ą c ą , która musi mie ć wp ł yw na wysoko ść na ł o ż onej kary pieni ęż nej, stanowi stopie ń zawinienia Lesaffre, która – jak wykazano wy ż ej – by ł a inicjatorem zawarcia omawianych umów zawieraj ą cych klauzul ę wy łą cznego zakupu, oraz fakt, i ż kwestionowane postanowienia tych umów dzia ł a ł y zdecydowanie na korzy ść Lesaffre, gdy ż przede wszystkim chroni ł y interesy tej Spó ł ki. 31 Ustalaj ą c wysoko ść kary pieni ęż nej Prezes Urz ę du wzi ął równie ż pod uwag ę okoliczno ś ci ł agodz ą ce. Zgodnie z ustalonym orzecznictwem antymonopolowym, na wysoko ść zas ą dzonej kary pieni ęż nej ma wp ł yw okoliczno ść zaniechania przez przedsi ę biorc ę zarzucanej mu praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę 20 . W zwi ą zku z tym, przy wa ż eniu wysoko ś ci kary pieni ęż nej w niniejszej sprawie, Prezes Urz ę du uwzgl ę dni ł fakt, i ż w toku prowadzonego przez organ antymonopolowy post ę powania wyja ś niaj ą cego Lesaffre zawar ł a ze wszystkimi Partnerami – stronami Porozumie ń Dodatkowych - Porozumienie w sprawie zasad dystrybucji dro ż d ż y w 2005 r., które w § 2 zawiera ł o postanowienia dotycz ą ce odst ą pienia od dnia 1 maja 2005 r. od Porozumie ń Dodatkowych. Tym samym Lesaffre zaniecha ł a stosowania zarzucanej praktyki, która w niniejszej decyzji zosta ł a uznana za ograniczaj ą c ą konkurencj ę . To dzia ł anie Lesaffre w konsekwencji doprowadzi ł o do zaniechania stosowania zarzucanej praktyki równie ż przez pozosta ł e strony tego porozumienia. Maj ą c na uwadze wszystkie powy ż sze okoliczno ś ci, Prezes Urz ę du uzna ł , ż e waga stwierdzonego niniejsz ą decyzj ą naruszenia ustawy o ochronie konkurencji oraz wskazane wy ż ej okoliczno ś ci obci ąż aj ą ce i ł agodz ą ce przes ą dzaj ą o zasadno ś ci na ł o ż enia na Lesaffre kary pieni ęż nej w wysoko ś ci 3.100.000 z ł (s ł ownie: trzy miliony sto tysi ę cy z ł otych). Przy wymierzaniu kary pieni ęż nej Prezes Urz ę du wzi ął pod uwag ę tak ż e realn ą zdolno ść ekonomiczn ą firmy Lesaffre. Z przekazanych przez t ę Spó ł k ę informacji wynika, ż e jej przychody ogó ł em w 2005 r. wynios ł y [ tajemnica przedsi ę biorstwa – § 3 Za łą cznika nr 1 do niniejszej decyzji ]. Zatem kara maksymalna, któr ą Prezes Urz ę du móg ł by na ł o ż y ć na Lesaffre wynosi [ tajemnica przedsi ę biorstwa – § 4 Za łą cznika nr 1 do niniejszej decyzji ]. Na ł o ż ona kara pieni ęż na stanowi zatem niespe ł na [ tajemnica przedsi ę biorstwa – § 5 Za łą cznika nr 1 do niniejszej decyzji ] kary maksymalnej, jak ą Prezes Urz ę du móg ł na ł o ż y ć na t ę Spó ł k ę , co stanowi ok. [ tajemnica przedsi ę biorstwa – § 6 Za łą cznika nr 1 do niniejszej decyzji ] przychodu Lesaffre) zgodnie z art. 101 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji. Prezes Urz ę du, ustalaj ą c wysoko ść kary pieni ęż nej w niniejszej sprawie, mia ł tak ż e na wzgl ę dzie pogl ą d wyra ż ony przez S ą d Ochrony Konkurencji i Konsumentów w wyroku z dnia 8 listopada 2004 r., którego zdaniem przy przesadnym uwzgl ę dnieniu w uzasadnieniach decyzji Prezesa Urz ę du okoliczno ś ci ł agodz ą cych nak ł adane na przedsi ę biorców kary pieni ęż ne mog ą nie osi ą gn ąć skutku prewencyjnego, zw ł aszcza w zakresie prewencji ogólnej 21 . 20 Wyrok S ą du Antymonopolowego z dnia 16 listopada 1994 r., sygn. akt XVII Amr 31/94. 21 Wyrok SOKiK z dnia 8 listopada 2004 r., sygn. akt XVII Ama 81/03. 32 Wobec powy ż szego kara pieni ęż na w niniejszej sprawie powinna by ć na tyle dolegliwa, by Lesaffre odczu ł a j ą w sposób wymierny. W ocenie Prezesa Urz ę du ustalona kara pe ł ni rol ę represyjno-wychowawcz ą i jest niezb ę dna do wymuszenia przestrzegania obowi ą zuj ą cego porz ą dku prawnego, a tak ż e pozostaje w proporcji do mo ż liwo ś ci finansowych Lesaffre. W ś wietle wszystkich wskazanych wy ż ej okoliczno ś ci zarówno na ł o ż enie kary, jak i jej wysoko ść , jest w pe ł ni uzasadnione. Jednocze ś nie organ antymonopolowy skorzysta ł z mo ż liwo ś ci nienak ł adania kary pieni ęż nej na dystrybutorów – strony przedmiotowego post ę powania. Decyzja taka zosta ł a podj ę ta w oparciu o nast ę puj ą ce argumenty: 1. Inicjatorem zawarcia stwierdzonego porozumienia jest firma Lesaffre, która za po ś rednictwem podmiotu ś wiadcz ą cego profesjonalne us ł ugi doradztwa prawnego, a zatem maj ą cego ś wiadomo ść istnienia przepisów prawa konkurencji, przygotowa ł a tre ść umów. W tym miejscu nale ż y zauwa ż y ć , i ż pomimo istnienia w obu kwestionowanych umowach postanowie ń , i ż umowy te zawarte s ą z inicjatywy dystrybutorów, zebrany w toku tego post ę powania materia ł dowodowy, zw ł aszcza stanowisko dystrybutorów, nie potwierdzaj ą , jakoby faktycznymi inicjatorami zawarcia porozumienia byli dystrybutorzy. 2. Dystrybutorzy zawierali z Lesaffre umowy z klauzul ą wy łą cznego zakupu w pe ł nej nie ś wiadomo ś ci posiadanej przez Lesaffre pozycji rynkowej, a fakt, i ż umowy te przygotowywali prawnicy z kancelarii prawnej spowodowa ł , i ż dystrybutorzy zawierali umowy w dobrej wierze. 3. Dystrybutorami w ogromnej wi ę kszo ś ci s ą przedsi ę biorcy prowadz ą cy rodzinne przedsi ę biorstwa g ł ównie w formie dzia ł alno ś ci gospodarczej na w ł asny rachunek lub spó ł ki jawnej ( łą cznie 33 przedsi ę biorców). 4. Uzyskiwane przez dystrybutorów przychody ze sprzeda ż y dro ż d ż y stanowi ą od ok. 5% do ok. 15 % przychodów ogó ł em. Maj ą c powy ż sze na uwadze orzeczono, jak w pkt II sentencji. Umorzenie post ę powania antymonopolowego Zgodnie z tre ś ci ą art. 93 ustawy o ochronie konkurencji nie wszczyna si ę post ę powania w sprawie stosowania praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę je ż eli od ko ń ca roku, w którym zaprzestano ich stosowania up ł yn ął rok. 33 W toku prowadzonego post ę powania antymonopolowego Prezes Urz ę du ustali ł , i ż dwaj przedsi ę biorcy, tj. KALWARIA i Robmar, zawarli ze spó ł k ą Lesaffre Porozumienia o wy łą cznym zakupie dro ż d ż y w sierpniu 2002 r., które obowi ą zywa ł y do dnia 31 grudnia 2003 r. Przedmiotowe post ę powanie antymonopolowe zosta ł o wszcz ę te w dniu 26 wrze ś nia 2005 r., a zatem blisko dwa lata od ko ń ca roku 2003, w którym nast ą pi ł o zaprzestanie jej stosowania. Ustawa o ochronie konkurencji nie reguluje sytuacji, gdy post ę powanie staje si ę bezprzedmiotowe, w my ś l jednak art. 80 tej ustawy, w sprawach w niej nieuregulowanych, do post ę powania przed Prezesem Urz ę du stosuje si ę przepisy ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks post ę powania administracyjnego (tekst jednolity: Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 ze zm.). W rozpatrywanej sprawie zastosowanie b ę dzie mia ł art. 105 § 1 Kodeksu post ę powania administracyjnego , który stwierdza, ż e gdy post ę powanie z jakiejkolwiek przyczyny sta ł o si ę bezprzedmiotowe, organ administracji publicznej wydaje decyzj ę o umorzeniu post ę powania. Z bezprzedmiotowo ś ci ą post ę powania mamy do czynienia w sytuacji, gdy brak jest którego ś z elementów materialnego stosunku prawnego, a wobec tego nie mo ż na wyda ć decyzji za ł atwiaj ą cej spraw ę co do istoty wobec konkretnego podmiotu. Ustalenie istnienia tej przes ł anki stwarza obowi ą zek zako ń czenia post ę powania w danej instancji, poniewa ż nie b ę dzie wtedy podstaw do rozstrzygni ę cia sprawy co do jej istoty (por. B. Adamiak i J. Borkowski, Kodeks post ę powania administracyjnego. Komentarz.CH BECK, Warszawa 1996, s.461-462). W przedmiotowym post ę powaniu spe ł niona zosta ł a przes ł anka umorzenia post ę powania antymonopolowego na podstawie art. 105 kpa, albowiem wobec ustalenia, i ż zawarte przez tych przedsi ę biorców umowy handlowe przesta ł y obowi ą zywa ć blisko dwa lata przed dat ą wszcz ę cia przedmiotowego post ę powania antymonopolowego, a zatem maj ą c na wzgl ę dzie postanowienie art. 93 ustawy o ochronie konkurencji, dalsze prowadzenie post ę powania wobec tych podmiotów by ł oby bezprzedmiotowe i nie dawa ł oby mo ż liwo ś ci rozstrzygni ę cia wobec nich sprawy co do istoty. Maj ą c powy ż sze na uwadze orzeczono, jak w pkt III sentencji. Zgodnie z art. 78 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji w zwi ą zku z art. 479 28 § 2 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. Kodeks post ę powania cywilnego (Dz. U. z 1964 r., Nr 43, 34 poz. 296 ze zm.), od decyzji przys ł uguje stronom odwo ł anie do S ą du Okr ę gowego w Warszawie - S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie dwutygodniowym od dnia jej dor ę czenia, za po ś rednictwem Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów. Zgodnie z art. 105 ust. 4 ustawy o ochronie konkurencji kwot ę stanowi ą c ą kar ę pieni ęż n ą nale ż y ui ś ci ć w terminie 14 dni od dnia uprawomocnienia si ę niniejszej decyzji, na konto Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów: NBP o/o Warszawa 51 1010 1010 0078 7822 3100 0000 Z upowa ż nienia Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów Dyrektor Departamentu Ochrony Kon urencji k Monika Bychowska Za ł .: 1 35