DOK-1/2008

PREZES URZ Ę DU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW MAREK NIECHCIA Ł DOK1-410/3/06/AS Warszawa, dnia 7 kwietnia 2008 r. DECYZJA Nr DOK 1/08 I. Na podstawie art. 9 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jednolity: Dz. U. z 2005 r., Nr 244, poz. 2080, ze zm.) w zwi ą zku z art. 131 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2007 r. Nr 50, poz. 331 ze zm.), po przeprowadzeniu post ę powania antymonopolowego wszcz ę tego z urz ę du, Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów stwierdza stosowanie przez ICI Polska Sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie i Castorama Polska Sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę polegaj ą cej na zawarciu na krajowym rynku hurtowego obrotu farbami i lakierami porozumienia, którego celem lub skutkiem by ł o ograniczenie konkurencji na lokalnych rynkach sprzeda ż y detalicznej farb i lakierów, poprzez ustalanie cen odsprzeda ż y nast ę puj ą cych farb i lakierów marki ICI: 1. Kolory Ś wiata 5L, 2. Kolory Ś wiata 2,5L, 3. Kolory Ś wiata 0,5L, 4. Arktyczna Biel 10L, 5. Arktyczna Biel 3L, 6. Once 2,5L, 7. Once 1L, 8. Super Matt 10L, 9. Woodsheen 0,75L, 10. EN bia ł a 10L, 11. EN kolory 3L, 12. EN kolory 5L, 13. Hammerite 0,65L, 14. Hammerite 0,7L, 1 co stanowi naruszenie zakazu okre ś lonego w art. 5 ust. 1 pkt 1 ww. ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów i nakazuje zaniechania jej stosowania. II. Na podstawie art. 101 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jednolity: Dz. U. z 2005 r. Nr 244, poz. 2080 ze zm.) w zwi ą zku z art. 131 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2007 r. Nr 50, poz. 331 ze zm.), Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów za naruszenie zakazu okre ś lonego w art. 5 ust. 1 pkt 1 ww. ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. nak ł ada na ICI Polska Sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie, kar ę pieni ęż n ą w wysoko ś ci 9.072.690 z ł (s ł ownie: dziewi ęć milionów siedemdziesi ą t dwa tysi ą ce sze ść set dziewi ęć dziesi ą t), p ł atn ą do bud ż etu pa ń stwa. III. Na podstawie art. 101 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jednolity: Dz. U. z 2005 r., Nr 244, poz. 2080, ze zm.) oraz w zwi ą zku z art. 131 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2007 r. Nr 50, poz. 331 ze zm.), Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów za naruszenie zakazu okre ś lonego w art. 5 ust. 1 pkt 1 ww. ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. nak ł ada na Castorama Polska Sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie, kar ę pieni ęż n ą w wysoko ś ci 36.685.720 z ł (s ł ownie: trzydzie ś ci sze ść milionów sze ść set osiemdziesi ą t pi ęć tysi ę cy siedemset dwadzie ś cia), p ł atn ą do bud ż etu pa ń stwa. UZASADNIENIE W dniu 22 grudnia 2006 r. Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (zwany dalej równie ż „Prezesem Urz ę du” lub „organem antymonopolowym”) wszcz ął z urz ę du, na podstawie art. 44 ust. 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jednolity: Dz. U. z 2005 r. Nr 244, poz. 2080 ze zm.) post ę powanie antymonopolowe w sprawie zawarcia przez ICI Polska Sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie (zwany dalej równie ż : „ICI” lub „ICI Polska”) i Castorama Polska Sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie (zwana dalej równie ż : „Castorama” lub „Castorama Polska”) porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę na krajowym rynku hurtowego obrotu farbami i lakierami, co mo ż e narusza ć zakaz okre ś lony w art. 5 ust. 1 pkt 1 ww. ustawy. W dniu 28 wrze ś nia 2005 r. w ramach post ę powania o sygn. akt DOK-1- 400/7/05/MB/AS 1 Castorama Polska Sp. z o.o. przedstawi ł a dziewi ęć wiadomo ś ci 1 Post ę powanie antymonopolowe zako ń czone w dniu 18 wrze ś nia 2006 r. decyzj ą Prezesa Urz ę du nr DOK 107/06 stwierdzaj ą c ą zawarcie porozumienia pomi ę dzy Polifarb Cieszyn Wroc ł aw S.A. a sieciami marketów budowlanych (OBI Centrala Systemowa Sp. z o.o., Leroy Merlin Polska Sp. z o.o., Castorama Polska Sp. z o.o., Praktiker Polska Sp. z o.o., NOMI S.A. Saint – Gobain Dystrybucja Budowlana Sp. z o.o., MGI Polska Sp. 2 elektronicznych dotycz ą cych wspó ł pracy handlowej pomi ę dzy Castorama Polska Sp. z o.o., a ICI Polska Sp. z o.o., mog ą cych ś wiadczy ć o zawarciu pomi ę dzy tymi przedsi ę biorcami porozumienia zakazanego w ś wietle art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów . Przedsi ę biorca ten równocze ś nie wskaza ł , ż e „prowadzi wewn ę trzn ą kontrol ę w celu stwierdzenia, czy jakiekolwiek porozumienie zosta ł o osi ą gni ę te w odpowiedzi na sugestie zawarte w za łą czonej korespondencji. W zwi ą zku z tym Castorama Polska Sp. z o.o. przeprowadza post ę powanie sprawdzaj ą ce we wszystkich swoich 29 sklepach jaka by ł a reakcja kierowników tych sklepów w kontek ś cie prowadzonej polityki, zgodnie z któr ą wszystkie sklepy pozostaj ą niezale ż ne w zakresie wyznaczania swojej polityki cenowej” . W dniu 20 grudnia 2005 r. Castorama Polska Sp. z o.o. przedstawi ł a Prezesowi Urz ę du wyniki analizy dotycz ą cej wspó ł pracy pomi ę dzy Castorama Polska Sp. z o.o. a ICI Polska Sp. z o.o. w kontek ś cie ewentualnego naruszenia art. 5 ust.1 pkt 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów . Kontrola przeprowadzona przez spó ł k ę opiera ł a si ę na analizie dziewi ę ciu wiadomo ś ci elektronicznych przedstawionych pismem z dnia 28 wrze ś nia 2005 r. w ramach post ę powania o sygn. akt DOK-1-400/7/05/MB/AS, pod k ą tem wprowadzenia przedstawionych tam uzgodnie ń w ż ycie. Z przedstawionego przez tego przedsi ę biorc ę badania wynika ł o, ż e co do zasady ceny detaliczne „zaproponowane” przez ICI Polska Sp. z o.o. nie by ł y stosowane przez sklepy Castorama Polska Sp. z o.o. Nast ę pnie, po wszcz ę ciu post ę powania antymonopolowego w niniejszej sprawie Prezes Urz ę du, pismem z dnia 29 grudnia 2006 r., wezwa ł strony do ustosunkowania si ę do przedstawionych zarzutów, a tak ż e za żą da ł na podstawie art. 45 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów przedstawienia umów handlowych oraz pe ł nej korespondencji handlowej (równie ż elektronicznej) prowadzonej pomi ę dzy ICI a Castorama w latach 2005 i 2006. W dniu 21 listopada 2007 r. Prezes Urz ę du zmieni ł postanowienie z dnia 22 grudnia 2006 r. o wszcz ę ciu post ę powania antymonopolowego w niniejszej sprawie nadaj ą c mu nast ę puj ą ce brzmienie: „na podstawie art. 44 ust. 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jednolity: Dz. U. z 2005 r., Nr 244, poz. 2080, ze zm.), Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, postanawia wszcz ąć z urz ę du post ę powanie antymonopolowe w sprawie zawarcia przez ICI Polska Sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie i Castorama Polska Sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę na krajowym rynku hurtowego obrotu farbami i lakierami, którego celem lub skutkiem by ł o ograniczenie konkurencji na lokalnych rynkach sprzeda ż y detalicznej farb i lakierów, poprzez ustalanie cen odsprzeda ż y nast ę puj ą cych farb i lakierów marki ICI: 1. Kolory Ś wiata 5L, 2. Kolory Ś wiata 2,5L, 3. Kolory Ś wiata 0,5L, z o.o.) polegaj ą cego na ustalaniu minimalnych cen odsprzeda ż y wybranych farb i lakierów Polifarb Cieszyn Wroc ł aw S.A. 3 4. Arktyczna Biel 10L, 5. Arktyczna Biel 3L, 6. Once 2,5L, 7. Once 1L, 8. Super Matt 10L, 9. Woodsheen 0,75L, 10. EN bia ł a 10L, 11. EN kolory 3L, 12. EN kolory 5L, 13. Hammerite 0,65L, 14. Hammerite 0,7L, co mo ż e narusza ć zakaz okre ś lony w art. 5 ust. 1 pkt 1 ww. ustawy” . W dniu 21 kwietnia 2007 r. wesz ł a w ż ycie ustawa z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów . Stosownie do art. 131 ust. 1 tej ustawy, do post ę powa ń wszcz ę tych na podstawie ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów i niezako ń czonych do dnia wej ś cia w ż ycie ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów stosuje si ę przepisy dotychczasowe. W zwi ą zku z powy ż szym stan faktyczny niniejszej sprawy zosta ł oceniony na podstawie ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów . Argumenty stron ICI Polska Sp. z o.o. W odpowiedzi na zawiadomienie Prezesa Urz ę du o wszcz ę ciu post ę powania antymonopolowego ICI Polska Sp. z o.o. wskaza ł a, ż e Castorama Polska Sp. z o.o. jest jej najwi ę kszym klientem funkcjonuj ą cym w ramach sieci DIY 2 . Z informacji przedstawionych przez ICI Polska wynika, ż e Castorama posiada 35 sklepów na terenie Polski, a jej udzia ł na rynku hurtowego obrotu farbami i lakierami mo ż na szacowa ć , wed ł ug ICI, na ok. (…). Przedsi ę biorca ten wyja ś ni ł ponadto, ż e w 2005 r. i 2006 r. cz ęść produktów ICI Polska zosta ł a wycofana z asortymentu sklepów Castorama (produkty te to: (…) w 2005 r. oraz (…) w 2006 r.). Powodem takiego stanu rzeczy wed ł ug informacji otrzymanych przez ICI Polska od Castorama Polska by ł a: (…). Strona wskaza ł a tak ż e, ż e Castorama Polska zrezygnowa ł a z dzia ł a ń marketingowych podejmowanych z ICI Polska (np. (…) w 2005 r. i 2006 r. oraz (…)). Podmiot ten podnosi tak ż e, ż e zarzut ustalania cen odsprzeda ż y farb i lakierów ICI Polska nie znajduje w niniejszej sprawie uzasadnienia. Strona wyja ś ni ł a, i ż dzia ł aj ą c zgodnie z obowi ą zuj ą cymi regulacjami prawa ochrony konkurencji, 2 z j ę zyka angielskiego „Do It Yourself” (zrób to sam) – sieci marketów budowlanych oferuj ą ce szerok ą gam ę produktów do remontów i urz ą dzania pomieszcze ń zarówno wewn ą trz jak na zewn ą trz. 4 przekazuje Castorama ceny rekomendowane na kluczowe produkty ICI, jednak to do Castorama nale ż y decyzja o poziomie stosowanej ceny detalicznej. Na potwierdzenie powy ż szego stanowiska mo ż na wed ł ug strony wskaza ć , i ż ceny stosowane przez Castorama Polska wyst ę puj ą najcz ęś ciej na poziomie poni ż ej cen rekomendowanych (co jest wynikiem silnej niezak ł óconej konkurencji na rynku), za ś mar ż a – wed ł ug deklaracji Castorama Polska – (…) w roku 2006 o ok. (…) w stosunku do lat poprzednich. Ponadto, ICI nadmieni ł a, i ż w 2006 r. znacz ą co spad ł y ceny zakupu produktów oferowanych przez ICI, co wed ł ug spó ł ki mia ł o prze ł o ż enie na spadek cen sprzeda ż y dla konsumenta. Tytu ł em przyk ł adu nale ż y, wed ł ug tego przedsi ę biorcy, wskaza ć zmiany cen produktów oferowanych przez ICI dla Castorama w nast ę puj ą cych grupach towarowych: (…) – spadek ceny o (…) ( ś rednia cena litra produktu w 2006 r. w stosunku do 2005 r.), (…) – spadek ceny o (…) ( ś rednia cena litra produktu w 2006 r. w stosunku do 2005 r.), (…) – spadek ceny o (…) ( ś rednia cena produktu w 2006 r. w stosunku do 2005 r.) Powy ż sze uwarunkowania rynkowe, jak równie ż charakterystyka i dynamika relacji handlowej ICI Polska i Castorama Polska, potwierdzaj ą wed ł ug ICI Polska stanowisko, i ż na krajowym rynku hurtowego obrotu farbami i lakierami nie dosz ł o do zawarcia porozumienia co do cen odsprzeda ż y przez ICI Polska oraz Castorama Polska. ICI Polska Sp. z o.o. podnios ł a tak ż e, i ż zgodnie z art. 93 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów nie wszczyna si ę post ę powania w sprawie stosowania praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę , je ż eli od ko ń ca roku, w którym zaprzestano ich stosowania up ł yn ął rok. Zawiadomienie o wszcz ę ciu post ę powania antymonopolowego z dnia 29 grudnia 2006 r. wraz z postanowieniem o wszcz ę ciu przedmiotowego post ę powania z dnia 22 grudnia 2006 r. ICI Polska otrzyma ł a w dniu 11 stycznia 2007 r. Z uwagi na powy ż sze, zdaniem ICI, przedmiotowe post ę powanie zosta ł o wszcz ę te 11 stycznia 2007 r. w dniu, w którym stronie zosta ł o dor ę czone postanowienie o wszcz ę ciu post ę powania. W zwi ą zku z tym, nale ż y zdaniem ICI stwierdzi ć , i ż korespondencja handlowa z 2005 r. mog ł aby stanowi ć materia ł dowodowy relewantny w niniejszej sprawie tylko wówczas, gdyby w 2006 r. mia ł o miejsce stosowanie ewentualnego porozumienia dotycz ą cego cen odsprzeda ż y farb i lakierów zawartego pomi ę dzy ICI i Castorama – jak wskazano powy ż ej taka sytuacja w ż adnym razie nie mia ł a miejsca. dowód: pismo ICI Polska Sp. z o.o. z dnia 6 lutego 2007 r. W pi ś mie z dnia 19 grudnia 2007 r. ICI Polska Sp. z o.o. raz jeszcze podnios ł a, i ż nie zawar ł a antykonkurencyjnego porozumienia z Castorama Polska Sp. z o.o. Spó ł ka zakwestionowa ł a tak ż e kompletno ść materia ł u dowodowego zgromadzonego przez Prezesa Urz ę du w niniejszej sprawie. Podnios ł a, i ż w odniesieniu do produktu Kolory Ś wiata w pojemno ś ci 5L i 2,5L dowody zgromadzone przez Prezesa Urz ę du nie zawieraj ą historii cenowych dla tych produktów w formie tabel przedstawiaj ą cych ceny sprzeda ż y Castoramy za okres od 15 marca 2006 r. do 31 grudnia 2006 r. 5 Zdaniem spó ł ki, fakt ten uniemo ż liwia Prezesowi Urz ę du „uzyskanie prawdziwego i pe ł nego obrazu stosunków” mi ę dzy ICI a Castorama w ww. okresie w odniesieniu do tych produktów i w ocenie ICI nie pozwala Prezesowi Urz ę du na zako ń czenie niniejszej sprawy decyzj ą stwierdzaj ą c ą , i ż strony przedmiotowego porozumienia zawar ł y porozumienie w przedmiocie ustalania cen odsprzeda ż y, obejmuj ą cego 14 produktów wymienionych w zawiadomieniu Prezesa Urz ę du z dnia 27 listopada 2007 r. ICI Polska Sp. z o.o. wskaza ł a tak ż e, ż e pomimo „niefortunnego sformu ł owania uzgodni ł em” w e-mailu z dnia 16 czerwca 2005 r. wys ł anym od p. (…) do p. (…) zatytu ł owanym: „Re: Cena emalii K Ś 0,5L”, Castorama nie dokona ł a zmiany ceny w swoim systemie co oznacza, ż e rozmowy, które mia ł y miejsce pomi ę dzy p. (…) i p. (…) nie powinny by ć odczytywane jako forma porozumienia pomi ę dzy stronami co do ustalenia ceny emalii Kolory Ś wiata 0,5L. Wed ł ug ICI równie ż o ś wiadczenie p. (…) z dnia 31 pa ź dziernika 2007 r. nie przedstawia argumentów, ż e ICI i Castorama zawar ł y w tym czasie porozumienie dotycz ą ce cen odsprzeda ż y dotycz ą ce farby Kolory Ś wiata w pojemno ś ci 0,5L. Zdaniem tego przedsi ę biorcy „p(…) (…) odnosi si ę w przedmiotowym o ś wiadczeniu tylko do dyskusji (nie uzgodnie ń ), jakie mia ł y miejsce mi ę dzy ICI i Castoram ą ”. W opinii ICI, je ś li intencj ą stron by ł oby ustalenie cen odsprzeda ż y tego towaru, Castorama podj ęł aby dzia ł ania gwarantuj ą ce wprowadzenie cen ustalonych podczas tych dyskusji. Ponadto, spó ł ka wskaza ł a, ż e uzgodnienie pomi ę dzy ICI a Castoram ą dotycz ą ce ceny odsprzeda ż y tego produktu [Kolory Ś wiata 5L] w wysoko ś ci (…) z ł ., które osi ą gni ę to w 2004 r., nie dotyczy ł o ca ł ego przedzia ł u czasowego, o którym informuje Prezesa Urz ę du Castorama. W rzeczywisto ś ci uzgodnienie to dotyczy ł o tylko jednego miesi ą ca (lipiec 2004 r.) i by ł o osi ą gni ę te w wyj ą tkowych okoliczno ś ciach, gdy strony dyskutowa ł y promocj ę tego produktu na bilbordach. Castorama nast ę pnie podj ęł a jednostronn ą decyzj ę o kontynuowaniu sprzeda ż y Kolorów Ś wiata 5L po cenie promocyjnej (…) z ł ., tak ż e po zako ń czeniu trwaj ą cej jeden miesi ą c promocji, pomimo faktu, ż e ICI sugerowa ł o wielokrotnie, ż e Castorama nie powinna oferowa ć tego produktu w promocyjnej cenie odsprzeda ż y po zako ń czeniu promocji. ICI Polska Sp. z o.o. wyja ś ni ł a równie ż , ż e od dnia 21 lutego 2005 r. wiele sklepów Castorama nie stosowa ł o ceny (…) z ł . na niektóre z kolorów emulsji Kolory Ś wiata w pojemno ś ci 5L. ICI Polska Sp. z o.o. podnios ł a tak ż e, ż e stwierdzenie Castorama Polska Sp. z o.o., i ż strony niniejszego post ę powania pierwszy raz uzgodni ł y cen ę na Kolory Ś wiata 2,5L na poziomie (…) z ł . w grudniu 2004 r. i ż e porozumienie to trwa ł o do dnia 20 lutego 2005 r. „nie wydaje si ę by ć nale ż ycie udowodnione, jako ż e cena za Kolory Ś wiata 2,5L w systemie Castoramy wynosi ł a ju ż od stycznia 2004 r. (…) z ł .”. Przedsi ę biorca ten wskaza ł ponadto, ż e w odniesieniu do pozosta ł ych 12 produktów wymienionych przez Prezesa Urz ę du w zawiadomieniu z dnia 27 listopada 2007 r. przekazywa ł jedynie Castorama zalecenia dotycz ą ce poziomu ceny detalicznej, 6 których przestrzegania Castorama odmawia ł a wyra ź nie b ą d ź w sposób dorozumiany. Wed ł ug spó ł ki w aktach sprawy brak jest jakiegokolwiek dowodu, który zaprzecza ł by temu stwierdzeniu. Strona wyja ś ni ł a tak ż e, ż e nigdy nie na ł o ż y ł a na Castorama sankcji za nieprzestrzeganie rekomendacji cenowych. ICI Polska Sp. z o.o. wyja ś ni ł a tak ż e, ż e umowa dotycz ą ca (…) produktu Arktyczna Biel w pojemno ś ci 10L zosta ł a w rzeczywisto ś ci podpisana w grudniu 2005 r., a nie jak twierdzi Castorama w dniu 22 wrze ś nia 2005 r. Wed ł ug spó ł ki „obiektywnym i uzasadnionym” powodem zaanga ż owania si ę stron w dyskusj ę w sprawie wysoko ś ci ceny zakupu i ceny odsprzeda ż y by ł fakt, ż e produkt ten by ł nowym produktem oferowanym Castorama przez ICI. Oznacza to wed ł ug spó ł ki, i ż wymiana korespondencji pomi ę dzy przedstawicielami Castoramy i ICI dowodzi, ż e „prawdziwym i jedynym celem stron by ł o wynegocjowanie korzystnych dla ICI, z jednej strony, za ś dla Castorama, z drugiej strony, warunków zakupu Arktycznej Bieli 10L, a nie uzgodnienie ceny odsprzeda ż y”. Ponadto, prowadzona przez strony korespondencja dowodzi, i ż „negocjacje ceny zakupu Bieli Arktycznej 10L by ł y dynamiczne”. Zdaniem ICI, strony niniejszego post ę powania nie mia ł y ż adnego powodu, aby zawiera ć porozumienie ustalaj ą ce cen ę Arktycznej Bieli w pojemno ś ci 10L. Dla ICI d ąż enie do kontrolowania ceny odsprzeda ż y tego produktu nie mia ł o ż adnego uzasadnienia ekonomicznego, gdy ż produkt ten by ł produktem (…). dowód: pismo ICI Polska Sp. z o.o. z dnia 19 grudnia 2007 r. Castorama Polska Sp. z o.o. W odpowiedzi na zawiadomienie Prezesa Urz ę du o wszcz ę ciu post ę powania antymonopolowego spó ł ka z ł o ż y ł a na podstawie art. 103a ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów wniosek o odst ą pienie od wymierzenia kary pieni ęż nej lub o obni ż enie jej wymiaru (z ang. instytucja „leniency”). Instytucja ta polega na obni ż eniu wysoko ś ci wymiaru kary lub odst ą pieniu od jej na ł o ż enia w przypadkach, gdy przedsi ę biorca uczestnicz ą cy w niedozwolonym porozumieniu przyznaje, ż e takie porozumienie istnia ł o oraz wspó ł pracuje z organem antymonopolowym, dostarczaj ą c dowody ś wiadcz ą ce o istnieniu tego porozumienia. We wniosku z dnia 5 stycznia 2007 r. Castorama Polska Sp. z o.o. wskaza ł a, ż e nie by ł a inicjatorem zawarcia z ICI Polska Sp. z o.o. porozumienia, polegaj ą cego na wyznaczeniu okre ś lonego poziomu cen odsprzeda ż y, a tak ż e nie podejmowa ł a ż adnych dzia ł a ń zach ę caj ą cych innych uczestników do udzia ł u w takim porozumieniu. Spó ł ka wyja ś ni ł a tak ż e, i ż najpó ź niej z dniem 5 stycznia 2007 r. zaprzesta ł a udzia ł u w porozumieniu, polegaj ą cym na wyznaczeniu okre ś lonego poziomu cen odsprzeda ż y, b ę d ą cym przedmiotem post ę powania antymonopolowego. W niniejszym wniosku Castorama wskaza ł a tak ż e, ż e stosowa ł a uzgodnione z ICI ceny odsprzeda ż y na okre ś lone produkty tego producenta. Castorama wyja ś ni ł a tak ż e, ż e pismem z dnia 28 wrze ś nia 2005 r., stanowi ą cym uzupe ł nienie wniosku o odst ą pienie od wymierzenia lub obni ż enie kary pieni ęż nej, z ł o ż onego w ramach post ę powania o sygnaturze akt DOK-1-400/7/05/MB/AS „zwróci ł a uwag ę Prezesa Urz ę du na podejrzenie stosowania przez ICI praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę ”. 7 Do wniosku z dnia 5 stycznia 2007 Castorama Polska Sp. z o.o. do łą czy ł a pismo z dnia 28 wrze ś nia 2005 r. wraz z dziewi ę cioma wiadomo ś ciami elektronicznymi wskazuj ą cymi na mo ż liwo ść zawarcia pomi ę dzy stronami niniejszego post ę powania porozumienia polegaj ą cego na ustalaniu cen odsprzeda ż y. dowód: pismo Castorama Polska Sp. z o.o. z dnia 5 stycznia 2007 r. Nast ę pnie w pi ś mie z dnia 18 stycznia 2007 r. przedsi ę biorca ten przedstawi ł Prezesowi Urz ę du list ę trzydziestu przypadków (incydentów), w których ICI Polska sugerowa ł a Castorama ceny odsprzeda ż y, a tak ż e zobowi ą za ł si ę przeanalizowa ć zgromadzone informacje pod k ą tem ewentualnego naruszenia art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów . dowód: pismo Castorama Polska Sp. z o.o. z dnia 18 stycznia 2007 r. Pismem z dnia 1 lutego 2007 r. Castorama Polska Sp. z o.o. nades ł a ł a wybran ą przez siebie korespondencj ę handlow ą (prowadzon ą zarówno przez Castorama Polska jak i przez sie ć Brico Depot), zawieraj ą c ą w jej opinii „najwa ż niejsze z punktu widzenia przedmiotu niniejszego post ę powania, fragmenty”. dowód: pismo Castorama Polska Sp. z o.o. z dnia 1 lutego 2007 r. W pi ś mie z dnia 25 kwietnia 2007 r. (stanowi ą cym odpowied ź na wezwanie Prezesa Urz ę du do udzielenia okre ś lonych informacji), Castorama Polska Sp. z o.o. potwierdzi ł a, ż e: „w drugiej po ł owie 2004 r. zawar ł a z ICI porozumienie w przedmiocie cen sprzeda ż y farby Kolory Ś wiata 5L, które by ł o wykonywane a ż do dnia 21 lutego 2005 r., kiedy to zosta ł y uzgodnione pomi ę dzy Castoram ą a ICI nowe ceny sprzeda ż y tego produktu” . Ponadto, Castorama Polska Sp. z o.o. stwierdzi ł a, ż e: „pod koniec 2004 roku zawar ł a z ICI porozumienie w przedmiocie cen sprzeda ż y Kolorów Ś wiata 2,5L, które (zgodnie z zestawieniami cen sprzeda ż y przygotowanymi przez Castoram ę ) by ł o wykonywane do dnia 21 lutego 2005 r., kiedy to Castorama i ICI uzgodni ł y now ą cen ę sprzeda ż y na ten produkt” . Przedsi ę biorca ten potwierdzi ł tak ż e, ż e w dniu 21 lutego 2005 r. zawar ł z ICI Polska Sp. z o.o. porozumienie w sprawie ustalenia cen odsprzeda ż y Kolorów Ś wiata w pojemno ś ci 2,5L i 5 L. dowód: pismo Castorama Polska Sp. z o.o. z dnia 25 kwietnia 2007 r. Nast ę pnie w pi ś mie z dnia 31 pa ź dziernika 2007 r. (stanowi ą cym odpowied ź na wezwanie Prezesa Urz ę du do udzielenia okre ś lonych informacji), Castorama Polska Sp. z o.o. potwierdzi ł a zawarcie z ICI Polska Sp. z o.o. porozumienia polegaj ą cego na ustalaniu cen sprzeda ż y na produkt Kolory Ś wiata 5L i 2,5 L we wskazanym powy ż ej okresie (co by ł o spowodowane „wr ę cz strategicznym znaczeniem tego produktu oraz (…) Castorama” ), a tak ż e wskaza ł a, ż e ustalona z ICI Polska cena dla produktu Kolory Ś wiata 2,5L w wysoko ś ci (…) z ł . by ł a stosowana w sklepach Castorama od 8 dnia 21 lutego 2005 r. do dnia 26 kwietnia 2006 r. Nast ę pnie od dnia 2 maja 2005 r. strony niniejszego post ę powania ustali ł y now ą cen ę sprzeda ż y tego produktu w wysoko ś ci (…) z ł . Jak wskaza ł a Castorama „ cena w wysoko ś ci (…) z ł . by ł a równie ż ustalona wspólnie z ICI” . Przedsi ę biorca ten wyja ś ni ł równie ż , ż e ustalona z ICI Polska Sp. z o.o. cena sprzeda ż y dla produktu Kolory Ś wiata w pojemno ś ci 5L, w wysoko ś ci (…) z ł . by ł a stosowana od dnia 21 lutego do dnia 1 maja 2005 r. Od dnia 2 maja „cena ta zosta ł a zmieniona na (…) z ł . Cena w wysoko ś ci (…) z ł . by ł a równie ż ustalona wspólnie z ICI” . Castorama przyzna ł a tak ż e, ż e „informacja zawarta w mailu wys ł anym przez Pana (…) do Pani (…) w dniu 16 czerwca 2005 r. jest prawdziwa. Wed ł ug najlepszej wiedzy Pani (…) – Pani (…) i Pan (…) w rozmowie telefonicznej ustalili cen ę sprzeda ż y na produkt emalia Kolory Ś wiata w opakowaniu 0,5L” . Przedsi ę biorca ten wskaza ł ponadto, ż e ceny pozosta ł ych produktów (Once Kolory 2,5L, Super Matt 10L, Woodsheen 0,75L, EN bia ł a 10L, EN kolory 3L i 5L, Hammerite 0,65L), przedstawionych w tabeli za łą czonej do e-maila z dnia 24 stycznia 2005 r. wys ł anego przez p. (…) do p. (…), zatytu ł owanego: „Zmiany cen ICI”, nie by ł y przedmiotem porozumienia pomi ę dzy ICI a Castorama. Spó ł ka wyja ś ni ł a, ż e ceny sprzeda ż y produktów: Arktyczna Biel w pojemno ś ci 3L i 10 L, emulsji Once w pojemno ś ci 1L i 2,5L, Hammerite w pojemno ś ci 0,7L, EN bia ł a w pojemno ś ci 10L, EN kolory w pojemno ś ci 3L i 5L, Acryl Matt 10L, a tak ż e produktów z gamy Woodsheen zosta ł y samodzielnie ustalone przez tego przedsi ę biorc ę . Ponadto, z do łą czonego do niniejszego pisma o ś wiadczenia jednego z pracowników spó ł ki wynika, ż e tabela zatytu ł owana „ICI_baza Castorama”, posiadaj ą ca odr ę cznie napisany nag ł ówek: „rynkowe ceny sprzeda ż y ICI od 21/2/2005”, za łą czona do e-maili datowanych na dzie ń 15 i 16 lutego 2005 r., zosta ł a przygotowana przez asystentk ę p. (…). Pi ą ta kolumna tej tabeli zatytu ł owana: „sugerowane minimalne ceny sprzeda ż y 2005” zosta ł a – zdaniem spó ł ki – tak nazwana „omy ł kowo”. Zgodnie z o ś wiadczeniem asystentki p. (…) umieszczone s ą tam referencyjne ceny sprzeda ż y wprowadzone do systemu Castorama, które obowi ą zywa ł y od dnia 21 lutego 2005 r. dowód: pismo Castorama Polska Sp. z o.o. z dnia 31 pa ź dziernika 2007 r. W pi ś mie z dnia 9 listopada 2007 r. Castorama Polska Sp. z o.o. wyja ś ni ł a, ż e e-maile wraz z za łą cznikami, przedstawione Prezesowi Urz ę du, pismem z dnia 1 lutego 2007 r., stanowi ą ca ł o ść korespondencji, która „mog ł a – wed ł ug naszej ówczesnej wiedzy – wi ą za ć si ę z ewentualnymi porozumieniami z ICI Polska Sp. z o.o. Jednocze ś nie stwierdzamy, ż e pó ź niejsza ponowna, dok ł adna analiza tych przypadków wykaza ł a, i ż takiego zwi ą zku w rzeczywisto ś ci nie by ł o, tj. ż e e-maile te nie dotyczy ł y w ż aden sposób jakiegokolwiek porozumienia z dostawc ą w przedmiocie cen odsprzeda ż y jego produktów w sklepach Castoramy b ą d ź Brico Depot” . 9 dowód: pismo Castorama Polska Sp. z o.o. z dnia 9 listopada 2007 r. W pi ś mie z dnia 19 listopada 2007 r. Castorama Polska Sp. z o.o. wskaza ł a, ż e „dnia 1 czerwca 2005 roku w Castoramie zastosowano cen ę referencyjn ą sprzeda ż y Kolorów Ś wiata 5L w wysoko ś ci (…) z ł . Pomimo, i ż cena sprzeda ż y w tej wysoko ś ci zosta ł a wcze ś niej (w lutym 2005 roku) ustalona z ICI i stosowana przez Castoram ę , zastosowanie takiej ceny od dnia 1 czerwca 2005 roku by ł o samodzieln ą decyzj ą Castoramy. Ceny sprzeda ż y stosowane w Castoramie od 1 czerwca 2005 roku by ł y ustalane przez Castoram ę samodzielnie” . Z wyja ś nie ń tego przedsi ę biorcy wynika ponadto, ż e ustalona z ICI w wysoko ś ci (…) z ł . cena dla Kolorów Ś wiata w pojemno ś ci 5L (uzgodniona w dniu 2 maja 2005 r.) „nie zosta ł a przez system odes ł ana do sklepów jako cena referencyjna ustalona przez Pani ą (…)” . Strona podnios ł a tak ż e, ż e „zgodzi ł a si ę z sugesti ą Pana (…) i od dnia 2 maja 2005 r. do dnia 9 maja 2005 r. Castorama stosowa ł a uzgodnion ą z ICI cen ę referencyjn ą [dla produktu Kolory Ś wiata 2,5L] w wysoko ś ci (…) z ł . Sytuacja rynkowa spowodowa ł a, ż e ju ż od dnia 10 maja 2005 roku, Pani (…) podj ęł a samodzieln ą decyzj ę o zmianie ustalonej z ICI ceny sprzeda ż y tego produktu na cen ę ni ż sz ą – w wysoko ś ci (…) z ł .” . Zgodnie z informacjami przedstawionymi przez tego przedsi ę biorc ę „cena ta [(…) z ł .] nie zosta ł a równie ż faktycznie zastosowana, jako cena referencyjna. Jest to konsekwencj ą faktu, i ż ustalona pomi ę dzy ICI, a Castoram ą cena sprzeda ż y Kolorów Ś wiata w pojemno ś ci 2,5L (w wysoko ś ci (…) PLN) przed dniem 2 maja 2005 roku zosta ł a usuni ę ta z systemu. Skutkiem tego by ł o niezastosowanie tej ceny jako ceny sprzeda ż y w sklepach Castoramy”. dowód: pismo Castorama Polska Sp. z o.o. z dnia 19 listopada 2007 r. Przedstawiaj ą c ostateczne stanowisko w sprawie Castorama Polska Sp. z o.o. wskaza ł a, ż e wszcz ę cie niniejszego post ę powania antymonopolowego poprzedzi ł o przedstawienie przez tego przedsi ę biorc ę Prezesowi Urz ę du informacji i materia ł ów, które mog ł y wskazywa ć na zawarcie pomi ę dzy ICI a Castorama antykonkurencyjnego porozumienia polegaj ą cego na ustalaniu cen odsprzeda ż y niektórych produktów marki ICI. Przedsi ę biorca ten zaznaczy ł , i ż w toku ca ł ego post ę powania w pe ł nym zakresie wspó ł pracowa ł i wspó ł pracuje z Prezesem Urz ę du i dok ł ada najwy ż szych stara ń , aby przekaza ć organowi antymonopolowemu niezw ł ocznie wszelkie posiadane i gromadzone na bie żą co informacje, które mog ą mie ć zwi ą zek z przedmiotem niniejszego post ę powania i które mog ł yby, zdaniem strony stanowi ć dowód, umo ż liwiaj ą cy Prezesowi Urz ę du wydanie decyzji w niniejszej sprawie. Spó ł ka wyja ś ni ł a tak ż e, ż e pomimo wezwania przedstawionego przez Prezesa Urz ę du w zawiadomieniu o wszcz ę ciu przedmiotowego post ę powania do przedstawienia korespondencji handlowej z ICI za rok 2005 i 2006 Castorama przeanalizowa ł a równie ż zachowan ą cz ęść korespondencji z ICI z 2004 r., a tak ż e przeprowadzi ł a analiz ę cen sprzeda ż y stosowanych w 2004 r. i przedstawi ł a organowi 10 antymonopolowemu, pismem z dnia 25 kwietnia 2007 r., wyniki tych analiz. Podmiot ten wskaza ł ponadto, ż e z w ł asnej inicjatywy i w ramach wspó ł pracy przedstawi ł Prezesowi Urz ę du „list ę incydentów”, tj. przypadków, w których ICI sugerowa ł Castorama ceny odsprzeda ż y, a tak ż e przygotowa ł analizy cen stosowanych w sklepach Castorama w odniesieniu do ka ż dej sytuacji wskazanej przez spó ł k ę jako „incydent”. Castorama Polska „kontynuuj ą c wspó ł prac ę z Prezesem Urz ę du” wyja ś ni ł a tak ż e „w ą tpliwo ś ci interpretacyjne” odno ś nie fragmentu pisma z dnia 25 kwietnia 2007 r. o nast ę puj ą cej tre ś ci: „w przypadku produktu Arktyczna Biel negocjowana by ł a w tym czasie umowa (…) Castoramy. Ostatecznie cena sprzeda ż y na ten produkt zosta ł a ustalona pomi ę dzy ICI a Castoram ą pod koniec lipca 2005 roku”. Przedsi ę biorca ten „wyra ż aj ą c ubolewanie z powodu oczywistej omy ł ki” wyja ś ni ł , i ż stwierdzenie to dotyczy ustalenia pomi ę dzy ICI a Castorama ceny zakupu tego produktu, a nie jego ceny sprzeda ż y. dowód: pismo Castorama Polska Sp. z o.o. z dnia 19 grudnia 2007 r. Organ antymonopolowy na podstawie zebranego w sprawie materia ł u dowodowego ustali ł , co nast ę puje. Strony post ę powania 1. ICI Polska Sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie – jest producentem wyrobów farbiarskich. W ś ród artyku ł ów wytwarzanych przez t ą spó ł k ę znajduj ą si ę produkty do stosowania wewn ą trz pomieszcze ń , w tym produkty gotowe i produkty z mieszalnika oraz produkty do stosowania na zewn ą trz pomieszcze ń , w tym produkty gotowe i produkty z mieszalnika. ICI Polska Sp. z o.o. jest w ł a ś cicielem mi ę dzy innymi nast ę puj ą cych marek produktów: Kolory Ś wiata, Once, Super Matt, Woodsheen, Ekonowinka, Hammerite. W ł a ś cicielem 100% udzia ł ów w ICI Polska Sp. z o.o. jest ICI Omicron B.V. z siedzib ą w Rotterdamie, kontrolowany po ś rednio przez Imperial Chemical Industries PLC. W dniu 13 grudnia 2007 r. Komisja Europejska decyzj ą w sprawie COMP/M.4779 wyrazi ł a zgod ę na dokonanie koncentracji polegaj ą cej na przej ę ciu przez Akzo Nobel N.V. kontroli nad Imperial Chemical Industries PLC. 2. Castorama Polska Sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie - prowadzi na terenie Polski dzia ł alno ść w zakresie sprzeda ż y detalicznej, poprzez utworzon ą w tym celu sie ć handlow ą tzw. marketów budowlanych, artyku ł ów budowlanych, dekoracyjnych, a tak ż e elementów wyposa ż enia wn ę trz i ogrodów. W sklepach Castorama dost ę pnych jest ponad 500 artyku ł ów wyprodukowanych przez ICI Polska Sp. z o.o., nale żą cych do nast ę puj ą cych grup: Hammerite, Kolory Ś wiata, Stalochron, Ekspert P-Mat, Diament Mat, Woodsheen, Woodstein, Pilbet, Lakierobejca, Arktyczna Biel. 11 Porozumienie W toku post ę powania antymonopolowego Prezes Urz ę du ustali ł , ż e co najmniej od 2004 roku ICI Polska Sp. z o.o. i Castorama Polska Sp. z o.o. uzgadnia ł y poziom minimalnych cen odsprzeda ż y nast ę puj ą cych produktów ICI Polska Sp. z o.o.: Kolory Ś wiata w pojemno ś ci 0,5L, 2,5L i 5L, Arktyczna Biel w pojemno ś ci 10L i 3L, Once w pojemno ś ci 2,5L i 1L, Super Matt 10L, Woodsheen 0,75L, EN Bia ł a 10L, EN Kolory w pojemno ś ci 3L i 5L oraz Hammerite w pojemno ś ci 0,65L i 0,7L. Zawarte przez strony porozumienie ma charakter praktyki ci ą g ł ej , a jej skutki odczuwalne s ą do chwili obecnej na lokalnych rynkach detalicznej odsprzeda ż y farb i lakierów obejmuj ą cych obszar ca ł ego kraju . dowód: - e-mail z dnia 24 stycznia 2005 r. wys ł any od p. (…) (ICI) do p. (…) (Castorama) zatytu ł owany: „Zmiany cen ICI”, - pismo Castorama Polska Sp. z o.o. z dnia 25 kwietnia 2007 r. Ze zgromadzonego w sprawie materia ł u dowodowego wynika, ż e strony niniejszego post ę powania uzgadnia ł y ceny finalne przede wszystkim poprzez wymian ę korespondencji handlowej (g ł ównie elektronicznej). Z wiadomo ś ci elektronicznych b ę d ą cych w aktach niniejszego post ę powania wynika, ż e strony szczegó ł owo ustala ł y ceny zakupu, ceny sprzeda ż y, rabaty i bonusy, udzia ł danej gamy produktu w akacjach promocyjnych, wycofanie okre ś lonych produktów ze sprzeda ż y itd. Uzgodnienia prowadzone by ł y zarówno w trakcie rozmów telefonicznych jak równie ż na spotkaniach handlowych. Nale ż y wskaza ć , ż e cz ę sto decyzje cenowe podj ę te na spotkaniach handlowych by ł y w terminie pó ź niejszym potwierdzane pisemnie, poprzez wymian ę e-maili. dowód: - pismo Castorama Polska Sp. z o.o. z dnia 25 kwietnia 2007 r., - e-mail z dnia 2 lutego 2005 r. wys ł any od p. (…) (ICI) do p. (…) (Castorama) zatytu ł owany: „Podsumowanie spotkania 28. 01. 2005”, - e-mail z dnia 25 maja 2005 r. wys ł any od p. (…) (ICI) do p. (…) (Castorama) zatytu ł owany: „Spotkanie 24.05.2005”, - e-mail z dnia 13 czerwca 2005 r. wys ł any od p. (…) (Castorama) do p. (…) (ICI) zatytu ł owany: „Castorama – potwierdzenie ustale ń ze spotkania z dnia 13/06/2005 r., - e-mail z dnia 14 czerwca 2005 r. wys ł any od p. (…) (ICI) do p. (…) (Castorama) zatytu ł owany: „Potwierdzenie warunków”, -e-mail z dnia 20 lutego 2006 r. wys ł any od p. (…) (Castorama) do p. (…) (ICI) zatytu ł owany: „FW: podsumowanie spotkania 15.02.2006”, - e-mail z dnia 26 lipca 2006 r. wys ł any od p. (…) (ICI) do p. (…) (Castorama) zatytu ł owany: „Spotkanie 26.07.2006” Zebrane w trakcie post ę powania informacje wskazuj ą , ż e produkty obj ę te porozumieniem s ą produktami, ze sprzeda ż y których generowany jest szczególnie wysoki obrót w porównaniu do pozosta ł ych produktów b ę d ą cych w ofercie tego producenta. S ą do wyroby dobrze znane i ch ę tnie nabywane przez konsumentów. Jak wynika z informacji przedstawionych przez Castorama Polska Sp. z o.o. ranking produktów marki ICI dost ę pnych w marketach nale żą cych do sieci Castorama, ze wzgl ę du na wolumen ich sprzeda ż y, a tak ż e ich znaczenie marketingowe, kszta ł tuje si ę nast ę puj ą co 3 : 3 Dane przedstawione przez Castorama Polska Sp. z o.o. na dzie ń 25 kwietnia 2007 r. 12 TAJEMNICA PRZEDSI Ę BIORSTWA pkt. 1 za łą cznika do decyzji dowód: pismo Castorama Polska Sp. z o.o. z dnia 25 kwietnia 2007 r. Dane przedstawione w powy ż szej tabeli w sposób jednoznaczny pokazuj ą , i ż produktami TAJEMNICA PRZEDSI Ę BIORSTWA pkt. 2 za łą cznika do decyzji Castorama Polska TAJEMNICA PRZEDSI Ę BIORSTWA pkt. 3 za łą cznika do decyzji dowód: pismo ICI Polska Sp. z o.o. z dnia 24 kwietnia 2007 r. Ponadto, w toku niniejszego post ę powania ustalono, ż e porozumieniem nie zosta ł y obj ę te nast ę puj ą ce produkty: Stalochron, Pilbet i Grunt 5L, co potwierdza nast ę puj ą ca wiadomo ść elektroniczna: „Wierzymy, ż e wsparcie sprzeda ż y poprzez wy ż ej zaproponowane upusty oraz nowy produkt, w wymierny sposób prze ł o ż y si ę na realizacj ę celów obu firm. Jednocze ś nie informujemy, ż e w przypadku Kuchni& Ł azienki, cena u konkurencji, na jak ą si ę Pa ń stwo powo ł uj ą , nie jest ofert ą sta łą , a Stalochron, Pilbet i Grunt 5l s ą produktami co do których nie ma ż adnych ustale ń cenowych, zatem nie mo ż emy przyj ąć odpowiedzialno ś ci za dzia ł ania na rynku . Termin zmiany cen we wszystkich sieciach do potwierdzenia przez Pana (…).” dowód: - e-mail z dnia 19 lipca 2005 r. wys ł any od p. (…) (ICI) do p. (…) (Castorama) zatytu ł owany: „Re: Podsumowanie spotkania ICI – Castorama” Prezes Urz ę du ustali ł tak ż e, ż e ceny b ę d ą ce przedmiotem uzgodnie ń pomi ę dzy stronami niniejszego post ę powania mia ł y charakter cen minimalnych , czyli cen poni ż ej których dany produkt nie powinien by ć sprzedawany. O takim stanie rzeczy ś wiadcz ą nast ę puj ą ce fragmenty korespondencji handlowej znajduj ą cej si ę w materiale dowodowym: - tabela za łą czona do e-maila z dnia 24 stycznia 2005 r. i 2 lutego 2005 r. zatytu ł owana: „Sugerowane minimalne ceny 2005” , - „niestety dzisiaj dotar ł a do mnie Pani informacja dotycz ą ca ceny na Kolory Ś wiata 5L, chcia ł bym zwróci ć uwag ę na jeden zasadniczy fakt, przy takiej decyzji Castoramy, ICI nie mo ż e podnosi ć odpowiedzialno ś ci za utrzymanie minimalnego poziomu cen sugerowanych w punktach (…) na wybranym asortymencie ” , - „w nawi ą zaniu do powtarzaj ą cych si ę problemów z cenami sugerowanymi, przesy ł a [m] stanowisko ICI oraz informacje jakie podj ę li ś my w celu ich wyeliminowania . (…) – podejmujemy konkretne dzia ł ania o których rozmawiali ś my na pi ą tkowym spotkaniu maj ą ce na celu wyeliminowanie produktów ICI z oferty (…) (…) liczymy, ż e w przypadku kolejnych gazetek (…) Castorama nie b ę dzie reagowa ć obni ż kami cen sprzeda ż y (…) Aktualna z naszej strony pozostaje deklaracja rekompensaty ewentualnych zwrotów ró ż ni ć cenowych klientom Castoramy . Gazetki (…) – tam gdzie termin na to pozwala wycofamy Kolory Ś wiata i Once z promocji 13 Gazetkowych , w przypadku kiedy terminy s ą zbyt krótkie na wycofanie, produkt uka ż e si ę w cenach zgodnych z cenami sugerowanymi przez ICI. (…) promocja w sieci (…) ukaza ł a si ę bez porozumienia z nasz ą firm ą i w zwi ą zku z zani ż eniem sugerowanych cen sprzeda ż y podj ę li ś my decyzj ę o ca ł kowitym wykluczeniu naszych produktów z akcji promocyjnych organizowanych przez sie ć (…) ” , - „ rabat dodatkowy b ę dzie aktualny tylko w przypadku bezwzgl ę dnego utrzymywania cen sugerowanych Kolorów Ś wiata przez wszystkie punkty Castoramy” , - „ uzgodni ł em z Pani ą (…) podniesienie ceny detalicznej na emali ę Kolory Ś wiata 0,5L na minimum (…) PLN ”, - „Castorama Bielany regularnie obni ż a ceny na Ekonowink ę Bia łą 10L w tej chwili cena sprzeda ż y jest na poziomie (…) pln, obawiam si ę ż e dalsze zani ż anie cen doprowadzi do wycofania produktu z Pa ń stwa oferty poniewa ż jego sprzeda ż robi si ę ma ł o op ł acalna ” . dowód: - e-mail z dnia 24 stycznia 2005 r. wys ł any od p. (…) (ICI) do p. (…) (Castorama) zatytu ł owany: „Zmiany cen ICI”, - e-mail z dnia 2 lutego 2005 r. wys ł any od p. (…) (ICI) do p. (…) (Castorama) zatytu ł owany: „Podsumowanie spotkania 28.01.2005”, - e-mail z dnia 16 lutego 2005 r. wys ł any od p. (…) (ICI) do p. (…) (Castorama) zatytu ł owany: „Re: ODP: ODP: Zmiany cen ICI”, - e-mail z dnia 10 maja 2005 r. wys ł any od p. (…) (ICI) do p. (…) (Castorama) zatytu ł owany: „Ceny sugerowane ICI”, - e-mail z dnia 15 czerwca 2005 r. wys ł any od p. (…) (ICI) do p. (…) (Castorama) zatytu ł owany: „Potwierdzenie warunków”, - e-mail z dnia 16 czerwca 2005 r. wys ł any od p. (…) (ICI) do p. (…) (Castorama) zatytu ł owany: „cena emalii K Ś 0,5L”, - e-mail z dnia 6 stycznia 2005 r. wy7s ł any od p. (…) (ICI) do p. (…) (Castorama). Z ustale ń Prezesa Urz ę du wynika ponadto, i ż jednym z warunków utrzymywania przez sklepy nale żą ce do sieci Castorama uzgodnionych przez strony cen detalicznych, by ł o analogiczne zachowanie ze strony innych uczestników rynku dzia ł aj ą cych na szczeblu odsprzeda ż y farb i lakierów (zarówno bezpo ś rednich jak i po ś rednich konkurentów Castorama Polska Sp. z o.o.). Castorama Polska nie tylko informowa ł a ICI Polska o „zani ż onych” cenach u konkurencji, ale tak ż e cz ę sto wyra ż a ł a swoje niezadowolenie i grozi ł a zerwaniem porozumienia w razie „nie uporz ą dkowania” sytuacji na rynku przez ICI. Na dowód powy ż szego organ antymonopolowy pragnie wskaza ć nast ę puj ą ce fragmenty prowadzonej przez uczestników zmowy korespondencji: - „b ę dziemy reagowa ć (…). Z jedn ą du żą ró ż nic ą , i ż nasze reakcje s ą nieograniczone czasowo. (…) Dlatego te ż prosimy Pa ń stwa o jak najszybsze skontaktowanie si ę z nami w celu przedstawienia Pa ń stwu naszych nowych cen sprzeda ż y (które uwzgl ę dniaj ą rabat (…) jaki oferuje (…)). Z drugiej strony chcieliby ś my renegocjowa ć nasze (…) i uzyska ć od Pa ń stwa informacj ę odno ś nie Waszego planu dzia ł ania dotycz ą cego tego typu operacji, w celu upewnienia si ę , i ż takie kosztowne przedsi ę wzi ę cia zarówno dla Castorama Polska jak i dla Pa ń stwa nie pojawi ą si ę po raz kolejny” , - „prosz ę o szybk ą odpowied ź , co Pa ń stwo jako ICI zamierzaj ą zrobi ć w celu regulacji cen w tych punktach i w jakim terminie mog ę oczekiwa ć korekcji cen u konkurencji ” 14 - „podj ę li ś my ju ż odpowiednie kroki w celu wyeliminowania ró ż nic cenowych, z informacji jakie otrzyma ł em od szefa regionu Pozna ń wynika, ż e wczoraj zosta ł y zmienione ceny na wymieniony asortyment w problematycznych punktach ”, - „w poni ż szej korespondencji zabrak ł o jakiegokolwiek komentarza na temat regulacji cen sprzeda ż y na rynku ” - „na chwil ę obecn ą problemem dla Zielonej Góry s ą nieuregulowane ceny przez ICI na rynku tradycyjnym ” . dowód: - pismo Castorama Polska Sp. z o.o. do ICI Polska Sp. z o.o. z dnia 30 marca 2005 r., - e-mail z dnia 10 marca 2005 r. wys ł any od (…) (Castorama) do p. (…) (ICI) zatytu ł owany: „CENY NA ASORTYMENT KOLORÓW Ś WIATA”, - e-mail z dnia 17 marca 2005 r. wys ł any od p. (…) (ICI) do (…) (Castorama) zatytu ł owany: „Re: CENY NA ASORTYMENT KOLORÓW Ś WIATA”, - e-mail z dnia 15 czerwca 2005 r. wys ł any od p. (…) (Castorama) do p. (…) (ICI) zatytu ł owany: „RE: Potwierdzenie warunków”, - notatka dotycz ą ca wspó ł pracy pomi ę dzy ICI a Castorama, sporz ą dzona w 2005 r. przez Castorama Polska Sp. z o.o. W ś wietle powy ż szego, w materiale dowodowym znajduj ą si ę informacje wskazuj ą ce, ż e strony wzajemnie informowa ł y si ę o akcjach promocyjnych podj ę tych w czasie trwania omawianej praktyki zarówno przez konkurencyjne wobec Castorama Polska Sp. z o.o. sieci marketów budowlanych ((…)), jak równie ż przez sieci i sklepy detaliczne nie b ę d ą ce bezpo ś rednimi konkurentami tego przedsi ę biorcy. Zgromadzony w sprawie materia ł dowodowy wskazuje, ż e powy ż sze dzia ł ania mia ł y z jednej strony ostrzec i powstrzyma ć Castorama Polska Sp. z o.o. przed zmian ą uzgodnionych cen odsprzeda ż y, a z drugiej strony mia ł y na celu poinformowanie ICI o stanowisku i dalszych dzia ł aniach Castorama zwi ą zanych z zaistnia łą sytuacj ą . Cz ę sto tego typu informacje zawiera ł y równie ż propozycj ę „rekompensaty” za stosowanie cen wy ż szych od tych obowi ą zuj ą cych na rynku. Jako przyk ł ady tego typu zachowa ń mo ż na wskaza ć nast ę puj ą ce fragmenty korespondencji prowadzonej pomi ę dzy tymi przedsi ę biorcami: - „Podj ę li ś my ju ż odpowiednie kroki w celu wyeliminowania ró ż nic cenowych, z informacji jakie otrzyma ł em od szefa regionu Pozna ń wynika, ż e wczoraj zosta ł y zmienione ceny na wymieniony asortyment w problematycznych punktach. W dniu dzisiejszym ?walczymy? jeszcze (…), mam informacj ę , ż e do godziny 15.00 temat powinien zosta ć zamkni ę ty. B ę d ę wdzi ę czny za informacj ę zwrotn ą czy zmiany cen zosta ł y faktycznie wprowadzone w ż ycie, je ż eli tak nie b ę dzie skontaktuje si ę z Panem w celu podj ę cia dzia ł a ń handlowych które zapewni ą Castoramie Gorzów atrakcyjne ceny sprzeda ż y przy zachowaniu odpowiedniego poziomu mar ż y ” , -„W nawi ą zaniu do naszego ostatniego spotkania z 6 maja br. i bie żą cych wydarze ń na rynku farb, pragniemy przedstawi ć Panu stanowisko Castorama Polska na temat mo ż liwo ś ci utrzymania cen sugerowanych na wyroby ICI . Bior ą c pod uwag ę gazetki reklamowe z ostatnich tygodni (omawiane na naszym ostatnim spotkaniu), w których produkty firmy ICI by ł y oferowane w cenach poni ż ej cen sugerowanych, mogli ś my si ę zastanawia ć nad nasz ą reakcj ą na te dzia ł ania. Rozwa ż ali ś my ró ż ne reakcje, łą cznie z powrotem do cen sugerowanych w marketach zlokalizowanych na Górnym Ś l ą sku. Niestety sytuacja wywo ł ana reklam ą farby Kolory Ś wiata w opakowaniu 2,5 litra 15 w cenie (…) PLN, umieszczon ą w gazetce reklamowej sieci (…) z dnia xxxx spowodowa ł a, ż e Castorama nie ma wyboru. Sklepy sieci (…) na ś wiadomo ść konsumentów. Pragniemy stwierdzi ć , ż e wysoce cenimy wysi ł ki podj ę te przez ICI, maj ą ce na celu uporz ą dkowanie rynku, jednak bior ą c pod uwag ę opisane powy ż ej i dyskutowane na naszym ostatnim spotkaniu wydarzenia jeste ś my zmuszeni do podj ę cia decyzji o zmianie cen sprzeda ż y ” . - „Maj ą c na wzgl ę dzie nasz ą wspó ł prac ę jak równie ż postrzeganie naszej marki Dulux Kolory Ś wiata informujemy o dzia ł aniach podj ę tych przez jednego z naszych partnerów . W dniach (…) sie ć marketów budowlanych (…) publikuje gazetk ę promocyjn ą w której umieszczone zosta ł y 4 sku Kolorów Ś wiata 2,5L w cenie (…) z ł ., -„Pragniemy poinformowa ć , ż e maj ą c na uwadze prawne uregulowania obowi ą zuj ą ce w zakresie polityki cen rekomendowanych, nie byli ś my i nie b ę dziemy zaanga ż owania w ustalanie cen do wszelkich publikacji promocyjnych i sprzeda ż owych. Jednocze ś nie, w trosce o dalszy intensywny rozwój marki Dulux Kolory Ś wiata oraz o zapewnienie przyj ę tej przez nas segmentacji cenowej naszych produktów podj ę li ś my decyzj ę o wstrzymaniu naszego uczestnictwa we wszystkich publikacjach promocyjnych naszych partnerów handlowych, skierowanych na ten produkt ” , - „ w celu zrekompensowania Pa ń stwa sieci utraconej mar ż y w zwi ą zku z konieczno ś ci ą dostosowania cen do oferty (…) proponujemy w okresie od (…) do (…) dodatkowy rabat w wysoko ś ci (…) na Ekonowink ę Kolor Perfekt 3l oraz na Impregnat Koloryzuj ą cy Dulu 4L” , - „chcia ł abym prosi ć o rekompensat ę naszej mar ż y . Strata ta wynika z konieczno ś ci obni ż enia cen pod katalog (…)” . dowody: - e-mail z dnia 17 marca 2005 r. wys ł any od p. (…) (ICI) do (…) (Castorama) zatytu ł owany: „Re: CENY NA ASORTYMENT KOLORÓW Ś WIATA”, - pismo Castorama Polska Sp. z o.o. z dnia 9 maja 2005 r. skierowane do p. (…) (ICI), - pismo z dnia 20 lipca 2006 r. zatytu ł owane: „Wsparcie promocyjne Dulux Kolory Ś wiata”, - e-mail z dnia 10 marca 2005 r. wys ł any od p. (…) (ICI) do p. (…) (Castorama) zatytu ł owany: „Gazetka OBI”, - e-mail z dnia 3 listopada 2005 r. wys ł any od p. (…) (Castorama) do p. (…) (ICI) zatytu ł owany: „Katalog Praktikera”. Prezes Urz ę du ustali ł tak ż e, ż e inicjatorem zawarcia niniejszego porozumienia by ł o ICI Polska Sp. z o.o. Za przyj ę ciem takiego stanowiska ś wiadczy fakt, i ż producent ten kierowa ł do Castorama propozycje „cen sugerowanych”, a tak ż e nak ł ania ł tego przedsi ę biorc ę do ich zastosowania. To przede wszystkim z inicjatywy ICI pojawia ł y si ę propozycje zmiany cen detalicznych, a tak ż e namowy do ich utrzymywania (w tym celu by ł y proponowane spó ł ce korzy ś ci w postaci „rekompensaty na mar ż y”). Z kolei Castorama Polska Sp. z o.o. nie tylko zawar ł a antykonkurencyjne porozumienie z ICI Polska Sp. z o.o., ale tak ż e by ł a jego aktywnym uczestnikiem. Organ antymonopolowy na podstawie zgromadzonego w sprawie materia ł u dowodowego stwierdzi ł , i ż Castorama Polska Sp. z o.o. posiada istotn ą si łę przetargow ą . Podmiot ten jak zosta ł o wskazane powy ż ej jest TAJEMNICA PRZEDSI Ę BIORSTWA pkt. 4 za łą cznika do decyzji i bez jego wyra ź nej woli nie zosta ł oby zawarte porozumienie pomi ę dzy stronami. Stosowanie ustalonych cen odsprzeda ż y by ł o korzystne dla obu stron, gdy ż wi ą za ł o si ę to z oczywistym zwi ę kszeniem generowanej na sprzeda ż y mar ż y. 16 dowód: - e-mail z dnia 24 stycznia 2005 r. wys ł any od p. (…) (ICI) do p. (…) (Castorama) zatytu ł owany: „Zmiany cen ICI”, - e-mail z dnia 2 lutego 2005 r. wys ł any od p. (…) (ICI) do p. (…) (Castorama) zatytu ł owany: „Podsumowanie spotkania 28.01.2005”, -e-mail z dnia 14 pa ź dziernika 2005 r. wys ł any od p. (…) (ICI) do p. (…) (Castorama) zatytu ł owany: „podsumowanie spotkania”, - e-mail z dnia 5 kwietnia 2006 r. wys ł any od p. (…) (ICI) do p. (…) (Castorama) zatytu ł owany: „Rzeszów – ceny – WA Ż NE”. Warto równie ż nadmieni ć , i ż obie strony mia ł y ś wiadomo ść , ż e ich zachowanie narusza art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , co potwierdza zgromadzony w sprawie materia ł dowodowy: - „ wolny rynek jednak w którego obszarze si ę poruszamy sam reguluje cen ę odsprzeda ż y a wyrób atrakcyjny jakim np. s ą Kolory Ś wiata staje si ę wielokrotnie narz ę dziem przyci ą gaj ą cym konsumenta do punktu sprzeda ż y. Mam nadziej ę , ż e wspólnie uda nam si ę zapewni ć Pa ń stwu w ł a ś ciw ą mar żę na sprzedawanym asortymencie ” , - „ z pewno ś ci ą orientuje si ę Pani, ż e w zgodzie z obowi ą zuj ą cymi przepisami mo ż emy sugerowa ć ceny, jednak niedozwolone jest jakiekolwiek inne oddzia ł ywanie . Zatem poni ż sze zdarzenie nie pozwala nam na zaj ę cie takiego stanowiska o jakie Pa ń stwo prosicie. W chwili obecnej ka ż dy z naszych partnerów ma pe ł n ą swobod ę w zarz ą dzaniu cenami, a my jako producent nie mo ż emy przyjmowa ć wynikaj ą cych z tego faktu konsekwencji. Ze swej strony zapewniamy, ż e do ł o ż ymy wszelkich stara ń aby przekona ć naszych partnerów do takich dzia ł a ń w wyniku których nie utrac ą mar ż y ” , dowod: - prezentacja zatytu ł owana: „Wyniki ankiet ze spotkania handlowego w Zegrzu” do łą czona do e-maila z dnia 11 grudnia 2006 r. wys ł anego od p. (…) (ICI) do p. (…) (Castorama) zatytu ł owanego: „wyniki ankiet”, - e-mail z dnia 7 listopada 2005 r. wys ł any od p. (…) (ICI) do p. (…) (Castorama) zatytu ł owany: „Katalog Praktikera”, Za jeden z istotniejszych dowodów zosta ł uznany przez Prezesa Urz ę du e-mail z dnia 24 stycznia 2005 r., którym Castorama Polska Sp. z o.o. zosta ł a poinformowana przez ICI, ż e od dnia 24 lutego 2005 r. ulegn ą zmianie ceny produktów ICI. Jak zosta ł o dalej wyja ś nione w tej wiadomo ś ci „jednocze ś nie z wprowadzeniem nowych cen zakupu, podniesione zostaj ą sugerowane ceny sprzeda ż y na wybranych produktach ICI, (ceny w za łą czonej tabeli). Przestrzeganie podanych cen pozwoli na zachowanie przez Castoram ę wysokiego poziomu realizowanej mar ż y” . Do powy ż szego maila zosta ł a za łą czona nast ę puj ą ca tabela: „sugerowane minimalne ceny 2005” poj. 2004 ceny 2005 ceny DULUX - Once kolory 2,5L (…) (…) - Kolory Ś wiata 2,5/5L (…) (…) - Super Matt 10L (…) (…) - Woodsheen 0,75L (…) (…) PILLAK - EN bia ł a 10L (…) (…) - EN kolory 3/5L (…) (…) Hammerite - Hammerite 0,65L (…) (…) 17 dowód: - e-mail z dnia 24 stycznia 2005 r. wys ł any od p. (…) (ICI) do p. (…) (Castorama) zatytu ł owany: „Zmiany cen ICI” Nast ę pnie w dniu 2 lutego 2005 r. ICI Polska Sp. z o.o. ponownie przes ł a ł do Castorama Polska Sp. z o.o. przedstawion ą powy ż ej tabel ę wraz z informacj ą , i ż od dnia 18 lutego 2005 r. ma nast ą pi ć zmiana „sugerowanych cen sprzeda ż y” w sklepach nale żą cych do sieci Castorama. Jak zosta ł o wyja ś nione przez ICI Polska Sp. z o.o. „strategia naszej firmy na rok 2005 zak ł ada (…) dowód: - e-mail z dnia 2 lutego 2005 r. wys ł any od p. (…) (ICI) do p. (…) (Castorama) zatytu ł owany: „Podsumowanie spotkania 28. 01. 2005” W e-mailu z dnia 15 lutego 2005 r. Castorama Polska Sp. z o.o. potwierdza warunki porozumienia w sprawie cen sprzeda ż y wszystkich produktów ICI wymienionych w tabeli za łą czonej do e-maila z dnia 24 stycznia i 2 lutego 2005 r. (siedem grup produktów w ró ż nych pojemno ś ciach) stwierdzaj ą c, ż e: „ od 21/02 zmianiamy ceny rynkowe wed ł ug Pana sugestii. Jedynie na Kolory Ś wiata 5L cena w Castoramie zmieni si ę na (…) PLN” . Powy ż sza deklaracja Castorama Polska Sp. z o.o. stanowi jeden z dowodów zawarcia z ICI Polska Sp. z o.o. porozumienia naruszaj ą cego art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów . Do powy ż szego e-maila za łą czona zosta ł a tabela z odr ę cznie napisanym nag ł ówkiem: „Rynkowe ceny sprzeda ż y ICI od 21/02/2005” . W przedmiotowej tabeli przedstawione zosta ł y nast ę puj ą ce produkty: produkt: sugerowana minimalna cena sprzeda ż y 2005: - farba 0,65l do metalu Hammerite (ró ż ne kolory) (…) - emulsja Once 2,5l (ró ż ne kolory) (…) - farba 3l Ekonowinka kolor (ró ż ne kolory) (…) - farba 5l Ekonowinka kolor (ró ż ne kolory) (…) - Kolory Ś wiata 2,5l (ró ż ne kolory) (…) - Kolory Ś wiata 5l (ró ż ne kolory) (…) (poprawione korektorem na (…)) - Lakierobejca 0,75 l (ró ż ne kolory) (…) dowód: -e-mail z dnia 15 lutego 2005 r. wys ł any od p. (…) (Castorama) do p. (…) (ICI) zatytu ł owany: „ODP: ODP: Zmiany cen ICI” Tabela zatytu ł owana „Ceny sugerowane Castorama 2005.xls” zawieraj ą ca identyczne ceny jak te wskazane powy ż ej (za wyj ą tkiem Kolorów Ś wiata 5L, gdzie widnieje cena (…)), znalaz ł a si ę równie ż w korespondencji handlowej za lata 2005 – 2006 przes ł anej Prezesowi Urz ę du w toku niniejszego post ę powania przez ICI Polska Sp. z o.o. Wydruk, na którym znajdowa ł a si ę omawiana tabela zosta ł odr ę cznie datowany na dzie ń 11 lutego 2005 r. ICI Polska Sp. z o.o. pismem z dnia 15 listopada 18 2007 r. wyja ś ni ł a, ż e „jest prawdopodobne, i ż dokument ten zosta ł przekazany na spotkaniu przez Castoram ę ” . Wynika zatem z tego, ż e przedsi ę biorca ten zosta ł poinformowany jakie ceny sprzeda ż y detalicznej b ę d ą stosowane w marketach Castorama Polska Sp. z o.o. zanim wesz ł y one w ż ycie . dowód: - tabela zatytu ł owana: „ceny sugerowane Castorama 2005.xls” za łą czona do korespondencji przedstawionej przez ICI Polska Sp. z o.o. - pismo ICI Polska Sp. z o.o. z dnia 15 listopada 2007 r. Przed przyst ą pieniem do szczegó ł owego omówienia zakresu przedmiotowego niniejszego post ę powania, organ antymonopolowy pragnie wyja ś ni ć znacznie nast ę puj ą cych poj ęć u ż ywanych przy opisie porozumienia: - cena referencyjna – (…) - cena w sklepie – cena faktycznie stosowana w poszczególnych marketach nale żą cych do sieci Castorama, - cena transakcyjna – (…). dowód: - notatka dotycz ą ca wyja ś nienia zawarto ś ci wydruków przedstawiaj ą cych histori ę cen stosowanych w Castoramie, za łą czona do pisma Castorama Polska Sp. z o.o. z dnia 9 listopada 2007 r. Poni ż ej zosta ł y zaprezentowane ustalenia organu antymonopolowego odno ś nie ka ż dego z produktów obj ę tych porozumieniem. 1. Kolory Ś wiata Dulux Kolory Ś wiata to lateksowa emulsja akrylowa do ś cian i sufitów dost ę pna w sklepach Castorama Polska Sp. z o.o. w gamie 41 kolorów dla pojemno ś ci 2,5L oraz w gamie 42 kolorów dla pojemno ś ci 5L 4 . Z informacji zebranych w trakcie post ę powania antymonopolowego wynika, ż e od pocz ą tku 2004 r. ICI Polska Sp. z o.o. i Castorama Polska Sp. z o.o. uzgadnia ł y ceny detaliczne na emulsj ę Kolory Ś wiata w pojemno ś ci 5L i 2,5L. Jak wynika z akt sprawy „sugerowane” przez ICI Polska Sp. z o.o. minimalne ceny odsprzeda ż y na 2004 r. dla emulsji Kolory Ś wiata mia ł y by ć nast ę puj ą ce: - Kolory Ś wiata 2,5L: (…) z ł , - Kolory Ś wiata 5L: (…) z ł . dowód: e-mail z dnia 2 lutego 2005 r. wys ł any od p. (…) (ICI) do p. (…) (Castorama) zatytu ł owany: „Podsumowanie spotkania 28. 01. 2005” 4 Dane przedstawione przez Castorama Polska Sp. z o.o. na dzie ń 25 kwietnia 2007 r. 19 Z analizy zestawienia cen detalicznych stosowanych przez markety nale żą ce do sieci Castorama wynika, i ż wszystkie sklepy stosowa ł y od pocz ą tku 2004 r. ceny wy ż sze ani ż eli te sugerowane przez ICI Polska Sp. z o.o. Cena sprzeda ż y dla produktu Kolory Ś wiata 2,5L wynosi ł a na dzie ń 1 stycznia 2004 r. (…) z ł . 5 i co do zasady 6 na tym poziomie kszta ł towa ł a si ę do 21 lutego 2005 roku, kiedy to zosta ł o zawarte mi ę dzy stronami kolejne porozumienie polegaj ą ce na podwy ż szeniu ceny sprzeda ż y tego produktu do poziomu (…) z ł . W przypadku emulsji Kolory Ś wiata w pojemno ś ci 5L cena sprzeda ż y detalicznej na dzie ń 1 stycznia 2004 r. by ł a we wszystkim marketach nale żą cych do sieci Castorama wy ż sza od „ceny sugerowanej” i w wi ę kszo ś ci 7 sklepów wynosi ł a (…) z ł . W lipcu cena detaliczna na ten produkt wynosi ł a (…) z ł i na tym poziomie pozosta ł a do ko ń ca 2004 r. dowód: Zestawienia cen detalicznych za łą czone do pisma Castorama Polska Sp. z o.o. z dnia 6 listopada 2007 r. Organ antymonopolowy ustali ł ponadto, i ż w lipcu 2004 r. przedsi ę biorcy obj ę ci zakresem niniejszego post ę powania w ramach przeprowadzanej „akcji promocyjnej” na produkt Kolory Ś wiata w pojemno ś ci 5L uzgodnili cen ę sprzeda ż y na poziomie (…) z ł . Powy ż ej opisana „akcja promocyjna” trwa ł a jeden miesi ą c i w tym czasie markety nale żą ce do sieci Castorama stosowa ł y cen ę na ustalonym poziomie. Powy ż sze potwierdza równie ż ICI Polska Sp. z o.o. wskazuj ą c: „ uzgodnienie pomi ę dzy ICI i Castoram ą dotycz ą ce ceny odsprzeda ż y tego produktu w wysoko ś ci (…) z ł ., które osi ą gni ę to w 2004 r. nie dotyczy ł o ca ł ego przedzia ł u czasowego, o którym informuje Prezesa Urz ę du Castorama. W rzeczywisto ś ci uzgodnienie to dotyczy ł o tylko jednego miesi ą ca (lipiec 2004) i by ł o osi ą gni ę te w wyj ą tkowych okoliczno ś ciach, gdy strony dyskutowa ł y promocj ę tego produktu na bilbordach” . Jak wskaza ł a Castorama Polska Sp. z o.o., strony uzgodni ł y równie ż , ż e cena sprzeda ż y po zako ń czeniu akcji promocyjnej (czyli od sierpnia 2004 r.) zostanie podniesiona do poziomu (…) z ł . Castorama Polska Sp. z o.o. nie zastosowa ł a si ę jednak do tego ustalenia. Z informacji przedstawionych przez t ą spó ł k ę , a tak ż e z analizy cen detalicznych stosowanych przez markety nale żą ce do tej sieci wynika, ż e do pocz ą tku 2005 r. w systemie Castoramy widnia ł a cena (…) z ł . dowód: pismo Castorama Polska Sp. z o.o. z dnia 25 kwietnia 2007 r., zestawienia cen detalicznych za łą czone do pisma Castorama Polska Sp. z o.o. z dnia 6 listopada 2007 r., pismo ICI Polska Sp. z o.o. z dnia 19 grudnia 2007 r. 5 Cena w wysoko ś ci (…) z ł by ł a stosowana tylko przez jeden sklep nale żą cy do sieci Castorama ((…)) do dnia 23 stycznia 2004 r. 6 Jak wynika z zestawienia cen finalnych przygotowanych przez Castorama Polska Sp. z o.o. jedynie trzy sklepy (…) stosowa ł y w 2004 r. cen ę ni ż sz ą ani ż eli sugerowana 7 Cena w poszczególnych marketach nale żą cych do sieci Castorama kszta ł towa ł a si ę w pierwszej po ł owie 2004 r. na poziomie od (…) z ł do (…) z ł . 20 Prezes Urz ę du ustali ł tak ż e, i ż ICI Polska Sp. z o.o. akceptowa ł a fakt, i ż Castorama Polska Sp. z o.o. nie stosowa ł a ustalonej ceny na poziomie (…) z ł . Na spotkaniu, które odby ł o si ę w drugiej po ł owie wrze ś nia 2004 r. strony wspólnie uzgodni ł y, i ż Castorama „utrzyma cen ę sprzeda ż y na Kolory Ś wiata 5L na poziomie (…) z ł ” , co zosta ł o potwierdzone drog ą elektroniczn ą . e-mail z dnia 2 grudnia 2004 r. wys ł any od p. (…) (ICI) do p. (…) (Castorama) zatytu ł owany: „Oferta promocyjna LM” Potwierdzeniem faktu, i ż markety nale żą ce do sieci Castorama stosowa ł y cen ę na poziomie (…) z ł ., czyli cen ę odpowiadaj ą c ą minimalnej cenie sprzeda ż y sugerowanej przez ICI jest e-mail z dnia 2 grudnia 2004 r. wys ł any od p. (…) do p. (…) stwierdzaj ą cy, ż e „uka ż e si ę gazeta (…) z promocyjnym Super Matem (…) Jednym z powodów dla których byli ś my zmuszeni zgodzi ć si ę na przeprowadzenie akcji by ł a nie zmieniona cena na Kolory Ś wiata po akcji billboard i jej utrzymanie na poziomie (…) z ł do dnia dzisiejszego przez Castoram ę ” . Cena w wysoko ś ci (…) z ł by ł a utrzymywana przez Castorama Polska Sp. z o.o. do dnia 21 lutego 2005 r., kiedy to na podstawie ponownego porozumienia zosta ł a podwy ż szona do wysoko ś ci (…) z ł . dowód: - e-mail z dnia 2 grudnia 2004 r. wys ł any od p. (…) (ICI) do p. (…) (Castorama) zatytu ł owany: „Oferta promocyjna LM” Jak zosta ł o ju ż wskazane, ze zgromadzonego w sprawie materia ł u dowodowego wynika, ż e w dniu 24 stycznia 2005 r. Castorama otrzyma ł a od ICI tabel ę z sugerowanymi cenami minimalnymi na rok 2005, która zosta ł a ponownie wys ł ana do tego przedsi ę biorcy e-mailem z dnia 2 lutego 2005 r. Z powy ż szej wiadomo ś ci (z 2 lutego 2005 r.) wynika, i ż z dniem 18 lutego 2005 r. mia ł a nast ą pi ć zmiana „sugerowanych cen sprzeda ż y” w sklepach nale żą cych do sieci Castorama. Jak czytamy dalej z omawianego e-maila: „ Strategia naszej firmy [ICI] na rok 2005 zak ł ada (…) ” W ś ród produktów na które mia ł y by ć zmienione ceny odsprzeda ż y by ł a emulsja Kolory Ś wiata o pojemno ś ci 2,5L i 5L. Z tre ś ci e-maila z dnia 2 lutego 2005 r. wynika, i ż „sugerowane” minimalne ceny odsprzeda ż y na 2005 r. na wy ż ej wskazany produkt mia ł y kszta ł towa ć si ę nast ę puj ą co: - Kolory Ś wiata 2,5L: (…) z ł (2004 r.), (…) z ł (2005 r.) - Kolory Ś wiata 5L: (…) z ł (2004 r.), (…) z ł (2005 r.) dowód: - e-mail z dnia 2 lutego 2005 r. wys ł any od p. (…) (ICI) do p. (…) (Castorama) zatytu ł owany: „Podsumowanie spotkania 28. 01. 2005” Prezes Urz ę du ustali ł ponadto, ż e w tym czasie (pocz ą tek lutego 2005 r.) strony prowadzi ł y uzgodnienia co do ostatecznej ceny odsprzeda ż y na Kolory Ś wiata w pojemno ś ci 5L. Castorama Polska Sp. z o.o. poprzez wymian ę korespondencji z ICI Polska Sp. z o.o. w szczególno ś ci rozwa ż a ł a, czy zmiana ceny detalicznej z (…) z ł na (…) z ł „nie jest zbyt du ż a dla klienta” . dowód - e-mail z dnia 11 lutego 2005 r. wys ł any od p. (…) (Castorama) do p. (…) (ICI) zatytu ł owany: „ODP: Zmiany cen ICI” 21 W odpowiedzi na powy ż sze w ą tpliwo ś ci ICI Polska Sp. z o.o. wyja ś ni ł , i ż „zmiana ceny na (…) PLN bior ą c pod uwag ę wysok ą jako ść produktu nie wydaje mi si ę zbyt wysoka. Zaproponowana cena ma zapewni ć (…) odpowiedni ą mar ż e generowan ą na produkcie” . dowód - e-mail z dnia 11 lutego 2005 r. wys ł any od p. (…) (ICI) do p. (…) (Castorama) zatytu ł owany: „Re: ODP: Zmiany cen ICI” Ostatecznie w dniu 15 lutego 2005 r. strony ustali ł y, i ż od dnia 21 lutego 2005 r. nast ą pi zmiana ceny detalicznej na wszystkie produkty przedstawione w tabeli (w tym emulsj ę Kolory Ś wiata 2,5L) za wyj ą tkiem emulsji Kolory Ś wiata w pojemno ś ci 5L . Na potwierdzenie powy ż szego nale ż y wskaza ć e-mail z dnia 15 lutego 2005 r., w którym Castorama stwierdza: „Od 21/02 zmieniamy ceny rynkowe wed ł ug Pana sugestii. Jedynie na Kolory Ś wiata 5l cena w Castoramie zmieni si ę na (…) PLN ”. dowód: -e-mail z dnia 15 lutego 2005 r. wys ł any od p. (…) (Castorama) do p. (…) (ICI) zatytu ł owany: „ODP: ODP: Zmiany cen ICI” Prezes Urz ę du ustali ł , ż e z dniem 21 lutego 2005 r. cena referencyjna w systemie Castoramy na produkt Kolory Ś wiata 2,5L zosta ł a zmieniona na cen ę (…) z ł , tj. cen ę o 2 grosze ni ż sz ą ni ż minimalna cena sprzeda ż y uzgodniona z ICI Polska Sp. z o.o. dla tego produktu. Jak wynika z wyja ś nie ń spó ł ki: „ w dniu 15 lutego 2005 r. Castorama Polska Sp. z o.o. przystaj ą c na propozycj ę ICI Polska Sp. z o.o. ustali ł a z ICI Polska Sp. z o.o. cen ę sprzeda ż y produktu Kolory Ś wiata w pojemno ś ci 2,5L – w wysoko ś ci (…) z ł . Poniewa ż jednak zastosowanie takiej ceny by ł oby niezgodne z przyj ę t ą w Castorama Polska Sp. z o.o. zasad ą , ż e dwucyfrowa cena sprzeda ż y nie powinna si ę ko ń czy ć (…) ustali ł am, ż e cena ta wyniesie (…) z ł . ICI wiedzia ł o, ż e cena sprzeda ż y produktu Kolory Ś wiata w opakowaniu 2,5L b ę dzie wynosi ć (…) z ł i akceptowa ł o ten fakt” . Cena na ustalonym przez strony poziomie by ł a stosowana do dnia 26 kwietnia 2005 r. dowód: - pismo Castorama Polska Sp. z o.o. z dnia 25 kwietnia 2007 r. Nale ż y w tym miejscu wskaza ć , ż e ICI Polska Sp. z o.o. wyrazi ł a niezadowolenie z powodu faktu, i ż cena detaliczna emulsji Kolory Ś wiata 5L nie ulegnie zmianie na negocjowany poziom (…) z ł . W e-mailu z dnia 16 lutego 2005 r. pracownik ICI Polska pisze: „chcia ł bym zwróci ć uwag ę na jeden zasadniczy fakt, przy takiej decyzji Castoramy, ICI nie mo ż e ponosi ć odpowiedzialno ś ci za utrzymanie minimalnego poziomu cen sugerowanych w punktach (…) na wybranym asortymencie, zgodnie z tabel ą która zosta ł a przes ł ana wraz z informacj ą o zmianach cen . Wydaje mi si ę to dosy ć ryzykowane i nie wiem czy nie b ę dzie to mia ł o powa ż nych konsekwencji dla poziomu mar ż y realizowanej przez Castoram ę , b ę d ę w tej sprawie jeszcze dzisiaj kontaktowa ł si ę z Pani ą (…)” . dowód - e-mail z dnia 16 lutego 2005 r. wys ł any od p. (…) (ICI) do p. (…) (Castorama) zatytu ł owany: „Re: ODP: ODP: Zmiany cen ICI”. 22 Z informacji przedstawionych przez Castorama Polska Sp. z o.o. wynika, ż e ostatecznie detaliczna cena sprzeda ż y Kolorów Ś wiata 5L zosta ł a ustalona telefonicznie pomi ę dzy p. (…) (Castorama), a p. (…) (ICI) na poziomie (…) z ł , w dniu 16 lutego 2005 r . Castorama Polska Sp. z o.o., opisuj ą c okoliczno ś ci zawarcia tego porozumienia, wskaza ł a i ż : „w dniu 15 lutego 2005 r., prawdopodobnie pomi ę dzy godzin ą 9:58 a godzin ą 14 podj ęł am decyzj ę o zmianie ceny sprzeda ż y z (…) z ł . na (…) z ł . (…) W telefonicznych uzgodnieniach, prowadzonych najwcze ś niej po godzinie 8:43 dnia 16 lutego 2005 r. (…) poinformowa ł am Pana (…), ż e zastosowa ł am cen ę (…) z ł . dla produktu Kolory Ś wiata w pojemno ś ci 5L, a nie jak pisa ł a Pani (…) (…) z ł . Pan (…) zaakceptowa ł moje stanowisko , i ż cena sprzeda ż y b ę dzie ni ż sza ni ż cena sprzeda ż y sugerowana pocz ą tkowo przez ICI Polska Sp. z o.o. i powiedzia ł , ż e poczekamy co zrobi rynek. Dzi ę ki temu zapewnieniu wiedzia ł am, ż e ICI nie b ę dzie protestowa ł przeciwko ustalonej na tym poziomie cenie sprzeda ż y tak jak to mia ł o miejsce w przypadku ceny sprzeda ż y na poziomie (…) z ł . O ś wiadczam, ż e zgodnie z moj ą najlepsz ą wiedz ą cena sprzeda ż y produktu Kolory Ś wiata w pojemno ś ci 5L zosta ł a ostatecznie ustalona przeze mnie z Panem (…), w wysoko ś ci (…) z ł i zosta ł a ona zastosowana w sklepach Castorama w uzgodnionym z ICI terminie tj. 21 lutego 2005 roku .” W dniu 21 lutego 2005 r. cena w powy ż ej wskazanej wysoko ś ci zosta ł a wprowadzona do systemu referencyjnego Castorama Polska i zacz ęł a by ć stosowana przez markety nale żą ce do tej sieci. dowód: - pismo Castorama Polska Sp. z o.o. z dnia 25 kwietnia 2007 r., - pismo Castorama Polska Sp. z o.o. z dnia 31 pa ź dziernika 2007 r. W tym miejscu nale ż y nadmieni ć , i ż jak to zosta ł o powy ż ej wyja ś nione, w aktach sprawy znajduje si ę tabela do łą czona do e-maila z dnia 15 lutego 2005 r. z odr ę cznie napisanym nag ł ówkiem „rynkowe ceny sprzeda ż y ICI od 21/02/2005” . W ś ród produktów wymienionych w tej tabeli znajduje si ę emulsja Kolory Ś wiata w pojemno ś ci 2,5L i 5L. W kolumnie zatytu ł owanej „sugerowana minimalna cena sprzeda ż y” wpisane s ą odpowiednio nast ę puj ą ce ceny: Kolory Ś wiata 2,5L – (…) z ł ., Kolory Ś wiata 5L – (…) z ł , poprawione nast ę pnie na (…) z ł . Analogiczne ceny przedstawia tabela znajduj ą ca si ę w korespondencji handlowej przedstawionej na wezwanie Prezesa Urz ę du przez ICI Polska. Wyj ą tkiem jest cena Kolorów Ś wiata w pojemno ś ci 5L, która zosta ł a ustalona par ę dni pó ź niej. W opinii organu antymonopolowego stanowi to kolejny dowód zawarcia przez strony niniejszego post ę powania porozumienia w omawianym zakresie. Cena na ustalonym poziomie obowi ą zywa ł a do dnia 1 maja 2005 r., co potwierdzaj ą zestawienia cen finalnych przygotowanych przez tego przedsi ę biorc ę . dowód: -za łą cznik do e-maila z dnia 15 lutego 2005 r. wys ł any od p. (…) (Castorama) do p. (…) (ICI) zatytu ł owany: „ODP: ODP: Zmiany cen ICI”, - pismo Castorama Polska Sp. z o.o. z dnia 31 pa ź dziernika 2007 r., - zestawienie cen finalnych za łą czone do pisma Castorama Polska Sp. z o.o. z dnia 9 listopada 2007 r. Organ antymonopolowy ustali ł tak ż e, i ż od dnia 2 maja 2005 r. Castorama i ICI uzgodni ł y now ą cen ę sprzeda ż y detalicznej dla produktu Kolory Ś wiata 23 w pojemno ś ci 5L w wysoko ś ci (…) z ł . Jak wskaza ł a Castorama: „cena w wysoko ś ci (…) z ł . by ł a równie ż ustalona wspólnie z ICI. Dopiero cena (…) z ł . zastosowana od dnia 1 czerwca 2005 r. by ł a ustalona przez Castoram ę samodzielnie” . dowód: - pismo Castorama Polska Sp. z o.o. z dnia 31 pa ź dziernika 2007 r. Z zestawienia cen sprzeda ż y przygotowanych przez tego przedsi ę biorc ę wynika, ż e z dniem 1 maja 2005 r. faktycznie zosta ł a zastosowana cena referencyjna dla produktu Kolory Ś wiata 5L w wysoko ś ci (…) z ł . i na tym poziomie obowi ą zywa ł a do dnia 31 maja 2005 r. Nale ż y w tym miejscu doda ć , ż e wi ę kszo ść marketów nale żą cych do sieci Castorama stosowa ł o dalej cen ę w sklepie w umówionej wcze ś niej wysoko ś ci (…) z ł . dowód: - zestawienie cen finalnych za łą czone do pisma Castorama Polska Sp. z o.o. z dnia 9 listopada 2007 r. Jak wynika z o ś wiadczenia Castorama Polska Sp. z o.o. w dniu 27 kwietnia 2005 r. przedsi ę biorca ten „samodzielnie” ustali ł cen ę sprzeda ż y emulsji Kolory Ś wiata 2,5L na poziomie (…) z ł . Cena w tej wysoko ś ci by ł a powy ż ej ceny minimalnej ustalonej z ICI Polska Sp. z o.o. na rok 2005. Jak dalej wyja ś nia ta strona: „po tym zdarzeniu Pan (…) zwróci ł si ę do mnie z sugesti ą , abym zmieni ł a cen ę sprzeda ż y tego produktu na (…) z ł . Zgodzi ł am si ę z sugesti ą Pana (…) i od dnia 2 maja 2005 roku Castorama stosowa ł a uzgodnion ą z ICI cen ę w wysoko ś ci (…) z ł . ” Cena sprzeda ż y na tym poziomie by ł a stosowana do dnia 10 maja 2005 r. dowód: - pismo Castorama Polska Sp. z o.o. z dnia 31 pa ź dziernika 2007 r. Przedsi ę biorca ten wskaza ł tak ż e, ż e „ustalenia pomi ę dzy ICI, a Castoram ą z pocz ą tku maja 2005 roku w zakresie ceny sprzeda ż y produktu Kolory Ś wiata w obj ę to ś ci 5L by ł y prowadzone równolegle z rozmowami pomi ę dzy ICI, a Castoram ą na temat ustalenia ceny sprzeda ż y Kolorów Ś wiata w pojemno ś ci 2,5L. Po ustaleniach z Panem (…), a Pani ą (…) referencyjne ceny sprzeda ż y obu produktów zosta ł y podniesione od dnia 2 maja 2005 r.” dowód: - pismo Castorama Polska Sp. z o.o. z dnia 31 pa ź dziernika 2007 r. Powy ż sze potwierdza zestawienie cen finalnych dla emulsji Kolory Ś wiata w pojemno ś ci 2,5 L, z którego wynika, ż e od dnia 2 maja 2005 r. cena referencyjna dla tego produktu wynosi ł a (…) z ł . i na takim poziomie obowi ą zywa ł a do dnia 10 maja 2005 r. dowód: - zestawienie cen finalnych za łą czone do pisma Castorama Polska Sp. z o.o. z dnia 9 listopada 2007 r. Prezes Urz ę du ustali ł ponadto, ż e w maju 2005 r. strony niniejszego post ę powania podj ęł y odpowiednie kroki celem obni ż enia uzgodnionych cen sprzeda ż y na emulsj ę Kolory Ś wiata 2,5L i 5L. Powodem takiego stanu rzeczy by ł a 24 sytuacja na rynku, zwi ą zana z obni ż kami cen sprzeda ż y na ten produkt przez inne punkty sprzeda ż y detalicznej. Zdarzeniem maj ą cym bezpo ś redni wp ł yw na zmian ę cen sprzeda ż y w Castoramie mia ł a by ć gazetka reklamowa sieci (…) w której emulsja Kolory Ś wiata w pojemno ś ci 2,5 L oferowana by ł a w cenie (…) z ł . Jak wskaza ł a Castorama: „(…) Pragniemy stwierdzi ć , ż e wysoce cenimy wysi ł ki podj ę te przez ICI, maj ą ce na celu uporz ą dkowanie rynku, jednak bior ą c pod uwag ę opisane powy ż ej i dyskutowane na naszym ostatnim spotkaniu wydarzenia jeste ś my zmuszeni do podj ę cia decyzji o zmianie cen sprzeda ż y ” . dowód: - pismo Castorama Polska Sp. z o.o. z dnia 9 maja 2005 r. skierowane do p. (…) Jak wynika ze zgromadzonego w sprawie materia ł u dowodowego w dniu 24 maja 2005 r. odby ł o si ę spotkanie pomi ę dzy ICI Polska Sp. z o.o. a Castorama Polska Sp. z o.o. dotycz ą ce wspó ł pracy handlowej obu spó ł ek. Jednym z tematów poruszanych na tym spotkaniu by ł y rynkowe ceny sprzeda ż y produktów ICI. Z wiadomo ś ci elektronicznej stanowi ą cej posumowanie opisanego powy ż ej spotkania wynika, i ż : „termin podj ę cia decyzji co do zmian cen sprzeda ż y zosta ł przesuni ę ty na poniedzia ł ek 31.05.2005 (kontakt telefoniczny Panów (…) i (…))” . dowód: -e-mail z dnia 25 maja 2005 r. wys ł any od p. (…) do p. (…) zatytu ł owany: „Spotkanie 24.05.2005” Nast ę pn ą informacj ą potwierdzaj ą c ą , ż e w maju 2005 r. trwa ł y pomi ę dzy stronami niniejszego post ę powania negocjacje co do cen odsprzeda ż y na emulsj ę Kolory Ś wiata jest e-mail z dnia 13 czerwca 2005 r. podsumowuj ą cy spotkanie, które odby ł o si ę w tej samej dacie. Jak wynika z powy ż szej wiadomo ś ci, strony uzgodni ł y, i ż nast ą pi obni ż enie zarówno cen zakupu jak i sprzeda ż y na ten produkt. ICI Polska mia ł o poda ć dat ę „od kiedy rynek obni ż a ceny sprzeda ż y” na emulsj ę Kolory Ś wiata. dowód: - e-mail z dnia 13 czerwca 2005 r. wys ł any od p. (…) (Castorama) do p. (…) (ICI) zatytu ł owany: „Castorama – potwierdzenie ustale ń ze spotkania z dnia 13/06/2005 r. Jak wynika z akt sprawy, w dniu 14 czerwca 2005 r. ICI Polska Sp. z o.o. i Castorama Polska Sp. z o.o. ustali ł y nowe ceny sprzeda ż y detalicznej na emulsj ę Kolory Ś wiata w pojemno ś ci 2,5L i 5L. Powy ż sze stwierdzenie uzasadnia nast ę puj ą ca wiadomo ść elektroniczna: „w odpowiedzi na e-mail jaki zosta ł przes ł any od p. (…), potwierdzam nast ę puj ą ce ustalenia : (…) od dnia 1.07.2005 obowi ą zywa ć b ę d ą nowe sugerowane ceny sprzeda ż y [dla Kolorów Ś wiata]: pojemno ść 2,5l – (…) pó ł ka brutto, pojemno ść 5l – (…) pó ł ka brutto . Nowe sugerowane ceny sprzeda ż y oraz dodatkowy rabat na K Ś obowi ą zuj ą do dnia 31.08.2005 z mo ż liwo ś ci ą przed ł u ż enia do ko ń ca roku 2005” . Z e-maila z dnia 15 czerwca 2005 r. wynika natomiast, ż e dodatkowy rabat od ceny zakupu dla produktu Kolory Ś wiata w wysoko ś ci (…) „b ę dzie aktualny tylko w przypadku bezwzgl ę dnego utrzymywania cen sugerowanych Kolorów Ś wiata przez wszystkie punkty Castoramy” . dowód: - e-mail z dnia 14 czerwca 2005 r. wys ł any od p. (…) (ICI) do p. (…) (Castorama) zatytu ł owany: „Potwierdzenie warunków”, 25 - e-mail z dnia 15 czerwca 2005 r. wys ł any od p. (…) (ICI) do p. (….) (Castorama) zatytu ł owany: „Potwierdzenie warunków”. Ponadto, organ antymonopolowy ustali ł , i ż w dniu 21 czerwca 2005 r. ICI Polska Sp. z o.o. próbowa ł a wp ł yn ąć na Castorama, aby ta podwy ż szy ł a ustalone w dniu 14 czerwca 2005 r. ceny odsprzeda ż y emulsji Kolory Ś wiata 2,5L i 5L. ICI zaproponowan ą podwy ż k ę cen uzasadnia ł a jako „drobny b łą d” , który pojawi ł si ę „w informacji przes ł anej 14.06 przez (…) w sprawie nowych cen pó ł kowych na emulsje Kolory Ś wiata” . W ł a ś ciwe ceny jakie powinny w tym czasie obowi ą zywa ć w sklepach sieci Castorama to: - Kolory Ś wiata 2,5L – (…) PLN pó ł ka brutto, - Kolory Ś wiata 5L – (…) PLN pó ł ka brutto. dowód: - e-mail z dnia 21 czerwca 2005 r. wys ł any od p. (…) (ICI) do p. (…) (Castorama) zatytu ł owany: „cena emulsji Kolory Ś wiata” Z informacji przedstawionych przez Castorama Polska Sp. z o.o., pismem z dnia 19 listopada 2007 r., wynika, ż e „Castorama otrzyma ł a rabat [w wysoko ś ci (…)] od cen zakupu wspomniany w tym e-mailu [z dnia 15 czerwca 2005 r.] ale nie zastosowa ł a si ę do zawartych w tym samym e-mailu sugestii ICI w zakresie cen sprzeda ż y Kolorów Ś wiata zarówno w pojemno ś ci 2,5L jak i w pojemno ś ci 5L” . Dalej w przedmiotowym pi ś mie Castorama wskaza ł a, ż e z dniem 1 lipca 2007 r. cena referencyjna na Kolory Ś wiata zosta ł a przez ni ą samodzielnie ustalona w wysoko ś ci (…) z ł . dla pojemno ś ci 5L oraz (…) z ł . dla pojemno ś ci 2,5L. Organ antymonopolowy ustali ł , ż e o ile cena referencyjna dla pojemno ś ci 5L wskazana w pi ś mie spó ł ki z dnia 19 listopada 2007 r. zgadza ł a si ę z zestawieniami cen sprzeda ż y z dnia 9 listopada 2007 r. przygotowanymi przez tego przedsi ę biorc ę , o tyle cena dla pojemno ś ci 2,5L by ł a ró ż na w pi ś mie z dnia 19 listopada 2007 r. (cena w wysoko ś ci (…) z ł .) i w zestawianiu cen nades ł anym w dniu 9 listopada 2007 r. ((…) z ł . – na tym poziomie cena referencyjna by ł a od 10 maja 2005 r. i w rozpatrywanym okresie 1 lipca 2005 r. nie uleg ł a zmianie). Dopiero zestawienie cen sprzeda ż y dla Kolorów Ś wiata w pojemno ś ci 2,5L przygotowane przez Castorama w dniu 20 listopada 2007 r. wskazuje cen ę sprzeda ż y na poziomie identycznym z pismem Castorama Polska z dnia 19 listopada 2007 r. Cena w obu tych zestawieniach dla Kolorów Ś wiata w pojemno ś ci 2,5L od dnia 1 lipca 2005 r. wynosi (…) z ł . Prezes Urz ę du uzna ł , ż e dane przedstawione w pismach Castorama z dnia 19 i 20 listopada 2007 r. s ą wiarygodne. Zastosowana od 1 lipca 2005 r. cena dla Kolorów Ś wiata 2,5L w wysoko ś ci (…) by ł a powy ż ej ustalonego minimum. dowód: - pismo Castorama Polska Sp. z o.o. z dnia 19 listopada 2007 r. - zestawienie cen sprzeda ż y za łą czone do pisma Castorama Polska Sp. z o.o. z dnia 9 listopada 2007 r., - zestawienie cen sprzeda ż y za łą czone do pisma Castorama Polska Sp. z o.o. z dnia 20 listopada 2007 r. W materiale dowodowym brak jest bezpo ś rednich dowodów potwierdzaj ą cych, ż e zastosowana cena Kolorów Ś wiata 5L w wysoko ś ci (…) z ł . by ł a wynikiem antykonkurencyjnego porozumienia. Wskazywa ć na to mog ą jedynie dowody po ś rednie takie jak otrzymanie przez Castorama rabatu od cen zakupu w wysoko ś ci 26 (…), który mia ł by ć „aktualny tylko w przypadku bezwzgl ę dnego utrzymywania cen sugerowanych Kolorów Ś wiata przez wszystkie punkty Castoramy” oraz zbie ż no ść dat (1 lipca 2005 r.) we wprowadzeniu cen detalicznych. Ponadto, w aktach sprawy znajduje si ę tabela zatytu ł owana „ Kolory Ś wiata dodatkowy rabat (…)” za łą czona do e-maila z dnia 24 czerwca 2005 r. wys ł anego od p. (…) do p. (…) zatytu ł owanego: „RE: Kolory Ś wiata – dodatkowy rabat”. W opinii Prezesa Urz ę du innym dowodem wskazuj ą cym, ż e ceny Kolorów Ś wiata w pojemno ś ci 2,5L i 5L stosowane przez sklepy Castorama od dnia 1 lipca 2005 r. by ł y ustalone w sposób niesamodzielny jest e-mail z dnia 10 sierpnia 2005 r. wys ł any przez ICI do Castorama, w którym czytamy: „chcia ł bym nawi ą za ć do tematu ceny Kolorów Ś wiata, w sieci sklepów Castorama. Promocja na ten produkt trwa od 1,5 miesi ą ca i przynosi (równie ż Castotramie) wymierne efekty w postaci dynamicznego wzrostu sprzeda ż y ” . dowód: - e-mail z dnia 14 czerwca 2005 r. wys ł any od p. (…) (ICI) do p. (…) (Castorama) zatytu ł owany: „Potwierdzenie warunków”, - e-mail z dnia 15 czerwca 2005 r. wys ł any od p. (…) (ICI) do p. (…) (Castorama) zatytu ł owany: „Potwierdzenie warunków”, - e-mail z dnia 10 sierpnia 2005 r. wys ł any od p. (…) (ICI) do p. (…) (Castorama) zatytu ł owany: „Kolory Ś wiata” Z zebranego w sprawie materia ł u dowodowego wynika dalej, ż e w dniu 1 sierpnia 2005 r. Castorama przes ł a ł a do ICI wiadomo ść elektroniczn ą , w której wskaza ł a: „w za łą czeniu zestawienie cen z otwarcia (…) 8 . Niestety po raz kolejny produkty s ą ta ń sze ni ż w naszej sieci” . W odpowiedzi na powy ż sze ICI wyja ś ni ł a: „dzi ę kuje za informacj ę . Oczywi ś cie podj ę li ś my ju ż odpowiednie kroki, w ramach których poni ż ej podane ceny zostan ą zmienione najpó ź niej w dniu jutrzejszym do godziny 12.00” . Nast ę pnie w dniu 4 sierpnia 2005 r. Castorama poinformowa ł a ICI, i ż „ostatecznie zosta ł a podj ę ta decyzja o obni ż eniu cen sprzeda ż y Castoramy z powodu trudno ś ci zwi ą zanych z firm ą (…). Szczegó ł y w za łą czonym pliku” . dowód: - e-mail z dnia 1 sierpnia 2005 r. wys ł any od p. (…) (Castorama) do p. (…) (ICI) zatytu ł owany: „Gda ń sk – otwarcie DOMI”, -e-mail z dnia 1 sierpnia 2005 r. wys ł any od p. (…) (ICI) do p. (…) (Castorama) zatytu ł owany: „Gda ń sk – otwarcie DOMI”, -e-mail z dnia 4 sierpnia 2005 r. wys ł any od p. (…) (Castorama) do p. (…) (ICI) zatytu ł owany: „Domi, obni ż ka cen”. Od sierpnia 2005 r. ICI Polska Sp. z o.o. kilkakrotnie proponowa ł Castorama Polska Sp. z o.o. podniesienie cen sprzeda ż y emulsji Kolory Ś wiata do okre ś lonego poziomu uzasadniaj ą c swoj ą propozycj ę „wymiernymi korzy ś ciami” w postaci „wy ż szej mar ż y na Kolorach Ś wiata” . Ostatecznie, jak ustali ł Prezes Urz ę du przedsi ę biorcy obj ę ci zakresem podmiotowym niniejszego post ę powania nie zawarli w tym czasie uzgodnienia cenowego odno ś nie Kolorów Ś wiata, o czym ś wiadczy wiadomo ść elektroniczna przes ł ana w dniu 17 pa ź dziernika 2005 r. przez Castorama Polska do ICI Polska: „w chwili obecnej nie widzimy mo ż liwo ś ci podniesienia ceny na Kolory Ś wiata. Nie by ł oby to zgodne z polityk ą cenow ą Castoramy: „dzie ń po dniu niskie ceny”, któr ą staramy si ę realizowa ć wychodz ą c naprzeciw naszym klientom” . Ten fakt potwierdzaj ą tak ż e zestawienia cen finalnych przygotowane przez tego przedsi ę biorc ę dla wy ż ej wymienionych produktów. 8 Punkt sprzeda ż y miedzy innymi farb i lakierów ICI Polska Sp. z o.o. 27 dowód: - e-mail z dnia 10 sierpnia 2005 r. wys ł any od p. (…) (ICI) do p. (…) (Castorama) zatytu ł owany: „Kolory Ś wiata” - e-mail z dnia 25 sierpnia 2005 r. wys ł any od p. (…) (ICI) do p. (…) (Castorama) zatytu ł owany: „Re: Podsumowanie spotkania ICI – Castorama”, - e-mail z dnia 17 pa ź dziernika 2005 r. wys ł any od (…) (Castorama) do p. (…) (ICI) zatytu ł owany: „RE: podsumowanie spotkania”, - zestawienie cen finalnych za łą czone do pisma Castorama Polska Sp. z o.o. z dnia 9 listopada 2007 r. Równocze ś nie z uzgodnieniem obni ż ki cen detalicznych na emulsj ę Kolory Ś wiata w pojemno ś ciach 2,5L i 5L strony zawar ł y uzgodnienie w sprawie podwy ż szenia „ceny na pó ł ce” emalii Kolory Ś wiata w pojemno ś ci 0,5L z (…) z ł „na minimum (…) z ł .” . Nowa cena sprzeda ż y mia ł a obowi ą zywa ć od poniedzia ł ku 20 czerwca 2005 r. Jak wyja ś ni ł ICI Polska powy ż sza zmiana pozwoli: „ na znacz ą ce podwy ż szenie realizowanej mar ż y na tym produkcie . Podobne ustalenia mam ju ż z innymi sieciami” . Jak wynika z o ś wiadczenia Castorama Polska Sp. z o.o. „informacja zawarta w mailu wys ł anym przez Pana (…) do Pani (…) w dniu 16 czerwca 2005 roku jest prawdziwa . Wed ł ug najlepszej wiedzy Pani (…) – Pani (…) i Pan (…) w rozmowie telefonicznej ustalili cen ę sprzeda ż y na produkt emalia Kolory Ś wiata w opakowaniu 0,5L ” . 9 dowód: - e-mail z dnia 16 czerwca 2005 r. wys ł any od p. (…) (ICI) do p. (…) (Castorama), - pismo Castorama Polska Sp. z o.o. z dnia 31 pa ź dziernika 2007 r. Jak wynika z analizy zestawienia cen sprzeda ż y przygotowanego przez Castorama Polska Sp. z o.o. cena referencyjna dla emulsji Kolory Ś wiata w pojemno ś ci 0,5L wynosi ł a od 2 stycznia 2005 r. (…) z ł . Nast ę pnie w dniu 21 marca 2005 r. cena ta zosta ł a zmieniona na (…) z ł . i w tej wysoko ś ci pozostawa ł a w systemie do dnia 26 marca 2006 r. Cena transakcyjna i cena w sklepie w badanym okresie czasu by ł a poni ż ej ceny uzgodnionej z ICI Polska. dowód: - zestawienie cen sprzeda ż y z łą czone do pisma Castorama z dnia 9 listopada 2007 r. Castorama Polska Sp. z o.o. nie potwierdzi ł a jednoznacznie, i ż cena referencyjna w wysoko ś ci (…) z ł . na Kolory Ś wiata 0,5L zosta ł a przez ni ą ustalona w sposób ca ł kowicie niezale ż ny i samodzielny . Z o ś wiadczenia tej spó ł ki wynika, i ż „ cena sprzeda ż y na produkt Kolory Ś wiata w pojemno ś ci 0,5L w wysoko ś ci (…) z ł . obowi ą zuje od dnia 21 marca 2005 r. Pani (…) nie jest w stanie potwierdzi ć ani zaprzeczy ć , czy ta cena by ł a ustalona samodzielnie czy te ż w konsultacji z ICI. Z e-maila z dnia 15 marca 2005 r. od Pana (…) do Pani (…) zatytu ł owanego: „Zmiany cen” wynika, ż e Pan (…) mia ł przes ł a ć cennik w dniu nast ę pnym, czyli 16 marca 2005 r. do Pani (…). Niestety poniewa ż dane z komputera pani (…) zosta ł y utracone, nie dysponujemy e-mailem, ani cennikiem i tym samym nie mo ż emy stwierdzi ć czy cennik zawiera ł sugestie, co do cen sprzeda ż y” . dowód: 9 Z informacji przedstawionych przez Castorama Polska Sp. z o.o. pismem z dnia 20 listopada 2007 r. wynika, ż e ceny sprzeda ż y dla trzech kolorów (miodowy, s ł odki fio ł ek, jedwabny li ść ) emulsji Kolory Ś wiata w pojemno ś ci 0,5L s ą inne w porównaniu do pozosta ł ych kolorów. 28 - pismo Castorama Polska Sp. z o.o. z dnia 31 pa ź dziernika 2007 r., - zestawienie cen finalnych za łą czone do pisma Castorama Polska Sp. z o.o. z dnia 9 listopada 2007 r., - zestawienie cen finalnych za łą czone do pisma Castorama Polska Sp. z o.o. z dnia 20 listopada 2007 r., - pismo Castorama Polska Sp. z o.o. z dnia 19 listopada 2007 r. W pod koniec 2005 r. strony przedmiotowego post ę powania prowadzi ł y kolejne uzgodnienia dotycz ą ce podwy ż szenia cen „na pó ł ce” na emulsj ę Kolory Ś wiata w pojemno ś ci 2,5L i 5L. Cena, która mia ł a by ć stosowana na Kolory Ś wiata to (…) z ł w przypadku pojemno ś ci 2,5L i (…) z ł odno ś nie pojemno ś ci 5L. Zmiany cenowe mia ł y zosta ć wprowadzone w „pierwszym kwartale 2006 r.” i jak wynika z korespondencji handlowej znajduj ą cej si ę w aktach sprawy: „obie strony wspólnie ustali ł y, ż e do ł o żą wszelkich stara ń aby zmiany przeprowadzone zosta ł y jednorazowo” . dowód: - e-mail z dnia 19 grudnia 2005 r. wys ł any od p. (…) (ICI) do p. (…) (Castorama) zatytu ł owany: „RE: Promocja Kolory Ś wiata” - Prezentacja kluczowe dzia ł ania na rok 2006 ICI – CASTORAMA Z materia ł u dowodowego zebranego w niniejszym post ę powaniu wynika, i ż w ci ą gu 2006 r. ICI Polska Sp. z o.o. sugerowa ł nast ę puj ą ce ceny sprzeda ż y detalicznej: Kolory Ś wiata 5L – (…) z ł . (24 lutego 2006 r.), (…) z ł . (5 kwietnia 2006 r.); Kolory Ś wiata 2,5L – (…) z ł . (24 lutego 2006 r.), (…) z ł . (5 kwietnia 2006 r.). Pomimo licznych sugestii ze strony ICI Polska co do ceny odsprzeda ż y, brak jest w materiale dowodowym potwierdzenia, ż e w tym czasie zosta ł o zawarte przez strony niniejszego post ę powania antykonkurencyjne ustalenie na którykolwiek z wy ż ej wskazanych produktów. dowód: - e-mail z dnia 24 lutego 2006 r. wys ł any od p. (…) (ICI) do p. (…) (Castorama) zatytu ł owany: „Kolory Ś wiata – nowe kolory 2006”, - e-mail z dnia 5 kwietnia 2006 r. wys ł any od p. (…) (ICI) do p. (…) (Castorama) zatytu ł owany: „Rzeszów – ceny – Wa ż ne”. 2. Arktyczna Biel Pocz ą wszy od drugiej po ł owy 2005 r. strony niniejszego post ę powania rozpocz ęł y uzgodnienia dotycz ą ce wprowadzenia do sieci sklepów Castorama farby Arktyczna Biel w pojemno ś ciach 3 i 10L. Powy ż ej wskazana farba (…), co zgodnie z art. 1 pkt 4 umowy dotycz ą c ą produkcji i dostaw towarów dla Castorama Polska Sp. z o.o. zawartej w dniu 22 wrze ś nia 2005 r. 10 oznacza, i ż „(…)” okre ś lonym w umowie 11 . 10 Prezes Urz ę du za dat ę zawarcia niniejszej umowy przyj ął dat ę widniej ą c ą na dokumencie umowy 11 Zawarta przez strony w dniu 22 wrze ś nia 2005 r. umowa dotyczy farby Arktyczna Biel o pojemno ś ci 10L 29 Jak wynika z akt sprawy w lipcu 2005 r. przygotowany zosta ł projekt umowy dotycz ą cy farby Arktyczna Biel 10L. W art. 2 pkt 4 projektu umowy strony postanowi ł y, i ż : (…) Od 8 lipca 2005 r. strony niniejszego post ę powania prowadzi ł y negocjacje co do cen zakupu i sprzeda ż y tego produktu. W tym czasie uzgadniana cena sprzeda ż y waha ł a si ę od (…) z ł do (…) z ł . dowód: - e-mail z dnia 8 lipca 2005 r. wys ł any od p. (…) (ICI) do p. (…) (Castorama) zatytu ł owany: „RE: umowa (…)”, - e-mail z dnia 14 lipca 2005 r. wys ł any od p. (…) (Castorama) do p. (…) (ICI) zatytu ł owany: „Podsumowanie spotkania ICI – Castorama, - e-mail z dnia 15 lipca 2005 r. wys ł any od p. (…) (ICI) do p. (…) (Castorama) zatytu ł owany: „ICI – oferta promocyjna” – za łą cznik do powy ż szego maila, - e-mail z dnia 18 lipca 2005 r. wys ł any od p. (…) (Castorama) do p. (…) (ICI) zatytu ł owany: „ODP: ICI – oferta promocyjna”, - e-mail z dnia 20 lipca 2005 r. wys ł any od p. Aleksandry (…) (ICI) do p. (…) (Castorama) zatytu ł owany: „Re: produkt promocyjny”, - e-mail z dnia 14 pa ź dziernika 2005 r. wys ł any od p. (…) (ICI) do p. (…) (Castorama) zatytu ł owany: „podsumowanie spotkania”, - e-mail z dnia 28 pa ź dziernika 2005 r. wys ł any od p. (…) (Castorama) do p. (…) (ICI) zatytu ł owany: „umowa (…)”, - e-mail z dnia 7 listopada 2005 r. wys ł any od p. (…) (ICI) do p. (…) (Castorama) zatytu ł owany: „Umowa o (…)”, - e-mail z dnia 1 grudnia 2005 r. wys ł any od p. (…) (ICI) do p. (…) (Castorama) zatytu ł owany: „RE: Umowa o (…)”. Równocze ś nie z prowadzeniem uzgodnie ń co do ostatecznego poziomu ceny detalicznej, ICI Polska Sp. z o.o. i Castorama Polska Sp. z o.o. negocjowa ł y ostateczny kszta ł t klauzuli dotycz ą cej ceny odsprzeda ż y, która mia ł a by ć uregulowana w podpisanej przez strony umowie. Jak wynika z akt sprawy uczestnicy porozumienia zastanawiali si ę , czy istnieje prawna mo ż liwo ść uwzgl ę dnienia w umowie ceny odsprzeda ż y dla klienta finalnego, która mia ł aby by ć przestrzegana przez Castorama Polska Sp. z o.o. Jak wyja ś ni ł a ICI Polska Sp. z o.o. uwzgl ę dnienie zapisu: (…) jest mo ż liwe (…), gdy ż (…) dowód: - e-mail z dnia 14 pa ź dziernika 2005 r. wys ł any od p. (…) (ICI) do p. (…) (Castorama) zatytu ł owany: „podsumowanie spotkania” Ostatecznie po otrzymaniu „informacji od prawników” strony postanowi ł y nie regulowa ć pisemnie (w formie umowy) ceny odsprzeda ż y na farb ę Arktyczna Biel 10L. dowód: - e-mail z dnia 28 pa ź dziernika 2005 r. wys ł any od p. (…) (Castorama) do p. (…) (ICI) zatytu ł owany: „umowa (…)”, - e-mail z dnia 1 grudnia 2005 r. wys ł any od p. (…) (ICI) do p. (…) (Castorama) zatytu ł owany: „RE: Umowa (…)”. 30 Jak wynika z wewn ę trznej korespondencji Castorama Polska Sp. z o.o., strony ostatecznie ustali ł y cen ę sprzeda ż y na poziomie (…) z ł . Potwierdzeniem takiego stanu rzeczy jest wiadomo ść elektroniczna wys ł ana przez central ę tej spó ł ki do poszczególnych marketów: „ Po d ł ugich negocjacjach zosta ł y zako ń czone rozmowy handlowe z ICI dotycz ą ce wprowadzenia (…) Castoramy. Nowy produkt to bia ł a farba o nazwie Arktyczna Biel w pojemno ś ci 10L Cena zakupu – (…) Cena sprzeda ż y – (…) Mar ż a – (…)%. ” dowód - e-mail z dnia 26 lipca 2005 r. wys ł any od p. (…) (Castorama) do dzia ł ów (…) (Castorama) zatytu ł owany: „DULUX – (….)” W tym miejscu nale ż y nadmieni ć , i ż zgodnie z wyja ś nieniami Castorama Polska Sp. z o.o. w przedmiocie kszta ł towania cen detalicznych obowi ą zuj ą cych w tej spó ł ce „ceny w kwocie poni ż ej (…) z ł . musz ą mie ć zako ń czenie w postaci groszy. Ko ń cówki, których Castorama nie stosuje to: (…)” . Z uwagi na powy ż sze pojawiaj ą ca si ę w korespondencji handlowej cena w wysoko ś ci (…) z ł uleg ł a zmianie na (…) z ł . Castorama Polska Sp. z o.o. i ICI Polska Sp. z o.o. uzgodni ł y stosowanie ceny odsprzeda ż y na ww. produkt w wysoko ś ci (…) z ł . Cena sprzeda ż y w wysoko ś ci (…) z ł zosta ł a wprowadzona do systemu referencyjnego Castorama Polska Sp. z o.o. w dniu 22 wrze ś nia 2005 r. i jest nadal stosowana, co potwierdzaj ą zestawienia cen detalicznych przygotowane przez tego przedsi ę biorc ę . Powy ż sze ustalenia Prezesa Urz ę du zosta ł y pierwotnie potwierdzone przez Castorama Polska Sp. z o.o. pismem z dnia 25 kwietnia 2007 r., w którym czytamy: „w przypadku produktu Arktyczna Biel negocjowana by ł a w tym czasie umowa (…) Castoramy . Ostatecznie cena sprzeda ż y na ten produkt zosta ł a ustalona pomi ę dzy ICI a Castorama pod koniec lipca 2006 r .” . dowód: - pismo Castorama Polska Sp. z o.o. z dnia 31 pa ź dziernika 2007 r. wraz z za łą czonym zestawieniem cenowym dla produktu Arktyczna Biel w pojemno ś ci 10L, - pismo Castorama Polska Sp. z o.o. z dnia 25 kwietnia 2007 r. Prezes Urz ę du ustali ł równie ż , i ż od lipca 2006 r. strony rozpocz ęł y negocjacje dotycz ą ce zawarcia porozumienia odno ś nie farby Arktyczna Biel w pojemno ś ci 3L. W ś ród negocjowanych propozycji pojawi ł a si ę mo ż liwo ść ceny zakupu na poziomie (…) z ł i „przy oczekiwanej przez Castoram ę mar ż y (…) cena na pó ł ce wynios ł aby (…) z ł ” . dowód: - e-mail z dnia 26 lipca 2006 r. wys ł any od p. (…) (ICI) do p. (…) (Castorama) zatytu ł owany: „Spotkanie 26.07.2006”, - e-mail z dnia 26 wrze ś nia 2006 r. wys ł any od p. (…) (ICI) do p. (…) (Castorama) zatytu ł owany: „Arktyczna Biel 3L” 31 Ostatecznie strony na spotkaniu w dniu 2 pa ź dziernika 2006 r. ustali ł y, i ż cena sprzeda ż y farby Arktyczna Biel 3L b ę dzie wynosi ć (…) z ł oraz b ę dzie dost ę pna w sklepach Castoramy na prze ł omie pa ź dziernika i listopada, w zale ż no ś ci od mo ż liwo ś ci produkcyjnych ICI Polska Sp. z o.o. dowód: - e-mail z dnia 10 pa ź dziernika 2006 r. wys ł any od p. (…) (ICI) do p. (…) (Castorama) zatytu ł owany: „Spotkanie 02.10.2006” Jak wynika z zestawie ń cenowych przekazanych przez Castorama Polska Sp. z o.o. w dniu 13 listopada 2006 r. do systemu tej spó ł ki zosta ł a wpisana cena referencyjna w wysoko ś ci (…) z ł ., czyli cena na poziomie wy ż szym od ustalonego minimum. Produkt Arktyczna Biel w pojemno ś ci 3L jest sprzedawany w sklepach nale żą cych do sieci Castorama w cenie (…) z ł . do chwili obecnej . Cena na wskazanym powy ż ej poziomie jest wi ę c wynikiem antykonkurencyjnego uzgodnienia pomi ę dzy ICI Polska Sp. z o.o. i Castorama Polska Sp. z o.o. dowód: - pismo Castorama Polska Sp. z o.o. z dnia 31 pa ź dziernika 2007 r. 3. Emulsja Once Emulsja Once jest to jednowarstwowa, akrylowa emulsja do ś cian i sufitów. Wyst ę puje w pojemno ś ciach 2,5 L i 1 L. Jak wynika z wcze ś niejszych ustale ń organu antymonopolowego emulsja Once kolory w pojemno ś ci 2,5L znalaz ł a si ę w ś ród produktów, w stosunku do których ICI Polska Sp. z o.o. „sugerowa ł a” cen ę detaliczn ą , która mia ł a obowi ą zywa ć w 2005 r., na poziomie (…) z ł . Jak wynika z analizy akt sprawy Castorama Polska od dnia 21 lutego 2005 r. wprowadzi ł a do swoich sklepów cen ę referencyjn ą , transakcyjn ą i w sklepie w wysoko ś ci (…) z ł . Zastosowanie takiej ceny w systemie Castorama Polska Sp. z o.o. by ł o wynikiem porozumienia z ICI Polska Sp. z o.o. naruszaj ą cego art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. dowód: - e-mail z dnia 24 stycznia 2005 r. wys ł any od p. (…) (ICI) do p. (…) (Castorama) zatytu ł owany: „Zmiany cen ICI”, - e-mail z dnia 2 lutego 2005 r. wys ł any od p. (…) (ICI) do p. (…) (Castorama) zatytu ł owany: „Podsumowanie spotkania 28.01.2005”, - zestawienie cen finalnych za łą czone do pisma Castorama Polska Sp. z o.o. z dnia 20 listopada 2007 r. Potwierdzeniem okoliczno ś ci, i ż cena na poziomie (…) z ł . by ł a wynikiem antykonkurencyjnego uzgodnienia jest tabela za łą czona do e-maila z dnia 15 lutego 2005 r. z odr ę cznie napisanym nag ł ówkiem „rynkowe ceny sprzeda ż y ICI od 21/02/2005” . Jednym z produktów wymienionych w tej tabeli jest emulsja Once Kolory 2,5L. W kolumnie tej tabeli zatytu ł owanej „sugerowane minimalne ceny sprzeda ż y 2005” zosta ł a wpisana cena (…) z ł . Identycznej tre ś ci tabela znajduje si ę w materiale dowodowym przedstawionym Prezesowi Urz ę du przez ICI Polska Sp. z o.o. Powy ż sza tabela by ł a znana i zaakceptowana przez obie strony niniejszego 32 post ę powania przed wprowadzeniem uzgodnionych cen sprzeda ż y do systemu Castorama. Z ustale ń organu antymonopolowego wynika, ż e uzgodniona przez strony cena sprzeda ż y obowi ą zywa ł a od 21 lutego 2005 r. do dnia 10 marca 2005 r. dowód: - e-mail z dnia 24 stycznia 2005 r. wys ł any od p. (…) (ICI) do p. (…) (Castorama) zatytu ł owany: „Zmiany cen ICI”, - e-mail z dnia 2 lutego 2005 r. wys ł any od p. (…) (ICI) do p. (…) (Castorama) zatytu ł owany: „Podsumowanie spotkania 28.01.2005”, - tabela zatytu ł owana: „ceny sugerowane Castorama 2005. xls” stanowi ą ca za łą cznik do pisma ICI Polska Sp. z o.o. z dnia 6 lutego 2007 r., - zestawienie cen finalnych za łą czone do pisma Castorama Polska Sp. z o.o. z dnia 20 listopada 2007 r. W materiale dowodowym znajduj ą si ę informacje, i ż od marca 2005 Castorama Polska by ł a „zmuszona” do obni ż enia uzgodnionej ceny sprzeda ż y, aby sta ć si ę konkurencyjn ą wobec innych sieci DIY. Powy ż sze dzia ł anie by ł o bezpo ś rednio spowodowane wydaniem gazetki reklamowej sieci (…), w której emulsja Once 2,5L by ł a oferowana w cenie (…) z ł , a wi ę c (..) groszy taniej ani ż eli w sklepach nale żą cych do sieci Castorama. ICI Polska zaoferowa ł a Castorama Polska „ w celu zrekompensowania utraconej mar ż y w zwi ą zku z konieczno ś ci ą dostosowania cen do oferty (…) , (…) w okresie od (…) dodatkowy rabat w wysoko ś ci (…) na Ekonowink ę Kolor Perfekt 3l oraz na Impregnat Koloryzuj ą cy Dulux 4l.” dowód: - e-mail z dnia 10 marca 2005 r. wys ł any od p. (…) (ICI) do p. (…) (Castorama) zatytu ł owany: „Gazetka OBI” Z zestawienia cen sprzeda ż y nades ł anych przez Castorama Polska Sp. z o.o. wynika, i ż od dnia 11 marca 2005 r. cena w systemie referencyjnym Castoramy zmieni ł a si ę na (…) z ł . i na takim poziomie obowi ą zywa ł a do dnia 14 kwietnia 2005 r. kiedy to zosta ł a zmieniona na (…) z ł . dowód: - zestawienie cen sprzeda ż y za łą czone do pisma Castorama Polska Sp. z o.o. z dnia 20 listopada 2005 r. Jak wynika z akt sprawy strony niniejszego post ę powania na bie żą co informowa ł y si ę o „problemach cenowych” dotycz ą cych tego produktu. ICI Polska po spotkaniu, które mia ł o miejsce w dniu 13 czerwca 2005 r. mia ł a poinformowa ć Castorama kiedy nast ą pi „regulacja cen” w punktach sprzeda ż y stosuj ą cych ceny ni ż sze od sugerowanych na ten produkt. dowód: e-mail z dnia 13 czerwca 2005 r. wys ł any od p. (…) (Castorama) do p. (…) (ICI) zatytu ł owany: „Castorama – potwierdznie ustale ń ze spotkania 13/06/2005” W dniu 3 listopada 2005 r., w zwi ą zku z ofert ą zamieszczon ą w gazetce reklamowej wydanej przez sie ć (…), Castorama ponownie obni ż y ł a referencyjn ą cen ę sprzeda ż y na ten produkt z (…) z ł . na (…) z ł ., żą daj ą c równocze ś nie „rekompensaty” za utracon ą mar żę . W odpowiedzi na powy ż sze ICI Polska wyja ś ni ł a, i ż : „z pewno ś ci ą orientuje si ę Pa ń stwo, ż e w zgodzie z obowi ą zuj ą cymi przepisami mo ż emy sugerowa ć ceny, jednak niedozwolone jest jakiekolwiek inne oddzia ł ywanie. Zatem poni ż sze zdarzenie nie pozwala nam zaj ę cie takiego stanowiska o jakie Pa ń stwo prosicie. W chwili obecnej ka ż dy z naszych partnerów ma pe ł n ą swobod ę w zarz ą dzaniu 33 cenami, a my jako producent nie mo ż emy przyjmowa ć wynikaj ą cych z tego faktu konsekwencji” . Równocze ś nie dodaj ą c: „ze swojej strony, zapewniamy, ż e do ł o ż ymy wszelkich stara ń aby przekona ć naszych partnerów do takich dzia ł a ń w wyniku których nie utrac ą mar ż y” . dowód: - e-mail z dnia 3 listopada 2005 wys ł any od p. (…) (Castorama) do p. (…) (ICI) zatytu ł owany: „Katalog Praktikera” - e-mail z dnia 7 listopada 2005 r. wys ł any od p. (…) (ICI) do p. (…) (Castorama) zatytu ł owany: „Katalog Praktikera” Jak wynika z zebranego w sprawie materia ł u dowodowego „zani ż ona” cena na emulsj ę Once 2,5L utrzymywa ł a si ę na rynku, co spowodowa ł o, i ż ICI Polska zaproponowa ł Castorama obni ż enie cen zakupu na ten produkt, uzasadniaj ą c swoj ą decyzj ę w nast ę puj ą cy sposób: „w zwi ą zku z utrzymuj ą c ą si ę ni ż sz ą cen ą emulsji Once 2,5l (kolory) postanowili ś my czasowo obni ż y ć cen ę zakupu tego produktu dla Castoramy o (…). Liczymy na to, ż e pozwoli to Pa ń stwu realizowa ć mar żę na satysfakcjonuj ą cym poziomie. Obni ż ona cena obowi ą zuje od jutra 13 grudnia 2005 r. do ko ń ca roku tj. 31 grudnia 2005. Nowa cena zakupu emulsji Once (kolory): (…) PLN. Podejmujemy dzia ł ania zmierzaj ą ce do ustabilizowania ceny sugerowanej na odpowiednim poziomie ” . dowód: - e-mail z dnia 12 grudnia 2005 r. wys ł any od p. (…) (ICI) do p. (…) (Castorama) zatytu ł owany: „emulsja Once” W materiale dowodowym znajduj ą si ę tak ż e informacje wskazuj ą ce, ż e w sierpniu 2006 r. strony przedmiotowego post ę powania rozpocz ęł y uzgodnienia cenowe dotycz ą ce emulsji Once w pojemno ś ci 1L i 2,5 L. W e-mailu z dnia 9 sierpnia 2006 r., stanowi ą cym podsumowanie spotkania, ICI Polska przes ł a ł a „propozycj ę dodatkowego rabatu Once” . Warunki handlowe b ę d ą ce przedmiotem „uzgodnie ń z ostatniego spotkania” przedstawia poni ż sza tabela: Dodatkowy rabat Cena zakupu net Ś rednia cena sprzed na rynku Mar ż a 1l (…) (…) (…) (…) 2,5l (…) (…) (…) (…) dowód: - e-mail z dnia 9 sierpnia 2006 r. wys ł any od p. (…) (ICI) do p. (…) (Castorama) zatytu ł owany: „Dulux Once – oferta” Ostatecznie na spotkaniu, które mia ł o miejsce w dniu 28 wrze ś nia 2006 r. Castorama Polska i ICI Polska uzgodni ł y cen ę sprzeda ż y detalicznej na emulsj ę Once w pojemno ś ciach 1L i 2,5L . Strony ustali ł y, i ż odno ś nie emulsji Once w pojemno ś ci 1L cena zakupu b ę dzie wynosi ł a (…) z ł (netto), natomiast mar ż a realizowana przez Castorama (…), w przypadku za ś emulsji Once w pojemno ś ci 2L cena zakupu b ę dzie na poziomie (…) z ł (netto), a mar ż a na tym produkcie b ę dzie kszta ł towa ł a si ę na poziomie (…). dowód: - e-mail z dnia 29 wrze ś nia 2006 r. wys ł any od p. (…) (ICI) do p. (…) (Castorama) zatytu ł owany: „Spotkanie 28.09.2006” 34 Z zestawienia cen sprzeda ż y przedstawionych przez Castorama Polska Sp. z o.o. wynika, ż e cena referencyjna dla emulsji Once w pojemno ś ci 2,5L w dniu 28 wrze ś nia 2006 r. wynosi ł a (…) z ł i w tej wysoko ś ci obowi ą zywa ł a co najmniej do ko ń ca 2006 r. Cena w sklepie dla tego produktu by ł a zró ż nicowana i kszta ł towa ł a si ę b ą d ź na poziomie (…) z ł , b ą d ź te ż by ł a poni ż ej tej kwoty. dowód: - zestawienie cen sprzeda ż y za łą czone do pisma Castorama Polska Sp. z o.o. z dnia 20 listopada 2007 r. Z analizy cen sprzeda ż y emulsji Once w pojemno ś ci 1L wynika, ż e cena referencyjna dla tego produktu w dniu 28 wrze ś nia 2006 r. by ł a na poziomie (…) z ł . i w tej wysoko ś ci pozosta ł a co najmniej do pocz ą tku 2007 r. W badanym okresie cena w sklepie by ł a co do zasady poni ż ej ceny referencyjnej. dowód: - zestawienie cen sprzeda ż y za łą czone do pisma Castorama z dnia 21 listopada 2007 r. 4. Hammerite Hammerite jest jednosk ł adnikow ą farb ą schn ą c ą na powietrzu, przeznaczon ą do antykorozyjnego i dekoracyjnego malowania metali ż elaznych (stal, ż eliwo), zarówno tych pokrytych rdz ą , jak i czystych. Ustalenia organu antymonopolowego wskazuj ą na to, ż e w ś ród produktów b ę d ą cych przedmiotem uzgodnienia cenowego zawartego w dniu 15 lutego 2005 r. znalaz ł a si ę farba do metalu Hammerite o pojemno ś ci 0,65L. Jak wynika z e-maila z dnia 2 lutego 2005 r. „sugerowana” przez ICI Polska cena na ten produkt wynosi ł a (…) z ł . Ostatecznie strony niniejszego post ę powania ustali ł y dla Hammerite 0,65L cen ę sprzeda ż y detalicznej na poziomie (…) z ł , co potwierdza tabela za łą czona do e-maila z dnia 15 lutego 2005 r. z odr ę cznie napisanym nag ł ówkiem „Rynkowe ceny sprzeda ż y ICI od 21/02/2005” . Cena referencyjna na ustalonym przez strony poziomie obowi ą zywa ł a od 21 lutego 2005 r. do dnia 10 marca 2005 r. Nast ę pnie przez dwa dni tj. do dnia 12 marca 2005 r. obowi ą zywa ł a ni ż sza cena referencyjna na poziomie (…) z ł . W dniu 13 marca 2005 r. w systemie referencyjnym Castorama ponownie pojawi ł a si ę cena na ustalonym przez strony poziomie (…) z ł . i obowi ą zywa ł a w tej wysoko ś ci do dnia 21 marca 2005 r., kiedy zosta ł a zmieniona na cen ę (…) z ł . dowód: - e-mail z dnia 2 lutego 2005 r. wys ł any od p. (…) (ICI) do p. (…) (Castorama) zatytu ł owany: „Podsumowanie spotkania 28. 01. 2005” -e-mail z dnia 15 lutego 2005 r. wys ł any od p. (…) (Castorama) do p. (…) (ICI) zatytu ł owany: „ODP: ODP: Zmiany cen ICI” Bezpo ś rednim powodem zmiany ustalonej w dniu 21 lutego 2005 r. ceny sprzeda ż y farby Hammerite by ł a gazetka sieci (…) obowi ą zuj ą ca w dniach (…) r. Jak zosta ł o wskazane powy ż ej, o fakcie wydania takiej gazetki Castorama zosta ł a poinformowana drog ą e-mailow ą w dniu (…) r. Wyja ś niaj ą c zaistnia łą sytuacj ę ICI napisa ł a: „dosz ł o do tego [zmiana cen „sugerowanych”] pomimo wcze ś niejszych 35 zapewnie ń ze strony (…) o zastosowaniu si ę do naszej polityki cen sugerowanych w gazetkach promocyjnych. W zwi ą zku z zaistnia łą sytuacj ą zosta ł y podj ę te rozmowy z (…) które maj ą wyeliminowa ć w przysz ł o ś ci podobne zdarzenia. Je ś li nie uda nam si ę doj ść do porozumienia, jeste ś my zdecydowani wycofa ć si ę z gazetek promocyjnych w sieci (…) . W celu zrekompensowania Pa ń stwa sieci utraconej mar ż y w zwi ą zku z konieczno ś ci ą dostosowania cen do oferty (…), proponujemy w okresie od (…). dodatkowy rabat w wysoko ś ci (…) na Ekonowink ę Kolor Perfekt 3l oraz Impregnat Koloryzuj ą cy Dulux 4l” . dowód: - e-mail z dnia 10 marca 2005 r. wys ł any od p. (…) (ICI) do p. (…) (Castorama) zatytu ł owany: „Gazetka OBI”, - pkt. 6 zatytu ł owany: „ICI_zmiany cen pod konkurencj ę .xls” do za łą cznika nr 4 do pisma Castorama Polska Sp. z o.o. z dnia 18 stycznia 2007 r. Prezes Urz ę du ustali ł ponadto, i ż na spotkaniu, które mia ł o miejsce w dniu 23 marca 2006 r. postanowiono, i ż farba do metalu Hammerite w pojemno ś ci 0,65L zostanie zast ą piona now ą pojemno ś ci ą 0,7L. „Rekomendowana cena na pó ł ce” na t ą pojemno ść zosta ł a ustalona przez strony niniejszego post ę powania w wysoko ś ci (…) z ł . Jak wynika z zestawienia cen sprzeda ż y przygotowanych przez Castorama Polska Sp. z o.o. w dniu 19 kwietnia 2006 r., cena referencyjna dla tego produktu by ł a na poziomie (…) z ł . Pierwsze transakcje na ten produkt mia ł y miejsce w dniu 24 kwietnia 2006 r. Cena referencyjna na poziomie (…) z ł . obowi ą zywa ł a w systemie Castorama do dnia 28 kwietnia 2006 r., kiedy to zosta ł a zmieniona na (…) z ł . i na tym poziomie obowi ą zywa ł a do dnia 5 sierpnia 2006 r. dowód: - e-mail z dnia 24 marca 2006 r. wys ł any od p. (…) (ICI) do p. (…) (Castorama) zatytu ł owany: „Podsumowanie spotkania 23.03.2006 ICI – Castorama WAZNE !!!!!!!!!!” 5. Super Matt Organ antymonopolowy ustali ł , i ż kolejnym produktem obj ę tym uzgodnieniem cenowym jest farba Super Matt w pojemno ś ci 10L. Jak wynika z tabeli przedstawiaj ą cej „sugerowane minimalne ceny” na rok 2005 r., przes ł anej przez ICI do Castorama, cena sprzeda ż y na ten produkt zosta ł a ustalona jeszcze w 2004 r. na poziomie (…) z ł . Wiadomo ś ci ą elektroniczn ą z 15 lutego 2005 r. Castorama potwierdzi ł a, i ż cena na ustalonym poziomie ((…) z ł .) b ę dzie stosowana tak ż e w 2005 r . dowód: - e-mail z dnia 24 stycznia 2005 r. wys ł any od p. (…) (ICI) do p. (…) (Castorama) zatytu ł owany: „Zmiany cen ICI”, - e-mail z dnia 2 lutego 2005 r. wys ł any od p. (…) (ICI) do p. (…) (Castorama) zatytu ł owany: „Podsumowanie spotkania 28.01.2005”, - e-mail z dnia 15 lutego 2005 r. wys ł any od p. (…) (Castorama) do p. (…) (ICI) zatytu ł owany: „ODP: ODP: Zmiany cen ICI”. Z pisma Castorama Polska Sp. z o.o. z dnia 31 pa ź dziernika 2007 r. wynika, i ż cena referencyjna na produkt Super Matt 10L w wysoko ś ci (…) z ł . zosta ł a wprowadzona do systemu Castorama w dniu 24 czerwca 2002 r. i obowi ą zywa ł a na 36 tym poziomie do dnia 20 stycznia 2007 r. Przedsi ę biorca ten w pi ś mie z dnia 9 listopada 2007 r. wyja ś ni ł dalej, i ż w dniu 5 lutego 2004 r. farba Super Matt w opakowaniu 10L zosta ł a wycofana z oferty sieci Castorama, a nast ę pnie w dniu 5 sierpnia 2005 r. produkt ten zosta ł przywrócony do sprzeda ż y detalicznej. Referencyjna cena sprzeda ż y w wysoko ś ci (…) z ł . obowi ą zywa ł a równie ż po przywróceniu tego produktu do sprzeda ż y detalicznej do dnia 14 lipca 2007 r. Jak wynika z powy ż szego spó ł ka podaje rozbie ż ne dane dotycz ą ce obowi ą zywania referencyjnej ceny sprzeda ż y w wysoko ś ci (…) z ł . Z analizy zestawienia cen sprzeda ż y wynika, i ż od 10 sierpnia 2005 r. obowi ą zywa ł a cena referencyjna, cena w sklepie i cena transakcyjna na poziomie (…) z ł . Cena referencyjna ustalona na poziomie (…) z ł . stosowana by ł a do dnia 19 stycznia 2007 r. kiedy to zosta ł a zmieniona na (…) z ł . W analizowanym okresie „cena w sklepie” obowi ą zywa ł a co do zasady 12 do dnia 1 lipca 2007 r. Od tej daty, pomimo obowi ą zywania w dalszym ci ą gu ceny referencyjnej w wysoko ś ci (…) z ł . cena w sklepie by ł a na poziomie znacznie ni ż szym od ustalonego i oscylowa ł a w granicach (…) z ł . (b ą d ź na ni ż szym poziomie). dowód: - pismo Castorama Polska Sp. z o.o. z dnia 31 pa ź dziernika 2007 r., - pismo Castorama Polska Sp. z o.o. z dnia 9 listopada 2007 r. wraz z za łą czonym zestawieniem cen Z analizy materia ł u dowodowego wynika, i ż strony niniejszego post ę powania ustali ł y podniesienie w pierwszym kwartale 2006 r. „rekomendowanej” ceny na pó ł ce do (…) z ł . „Zmiana cen na pó ł kach” mia ł a nast ą pi ć w dniu 27 marca 2006 r. Cena w tej wysoko ś ci nie zosta ł a wprowadzona do systemu Castoramy i nie by ł a stosowana jako cena w sklepie. Markety nale żą ce do sieci Castorama, jak zosta ł o wskazane powy ż ej, do dnia 19 stycznia 2007 r. stosowa ł y cen ę na ustalonym wcze ś niej poziomie (…) z ł . dowód: - e-mail z dnia 24 marca 2006 r. wys ł any od p. (…) (ICI) do p. (…) (Castorama) zatytu ł owany: „Podsumowanie spotkania 23.03.2006 ICI – Castorama WAZNE!!!!!!!!!”, - pismo Castorama Polska Sp. z o.o. z dnia 9 listopada 2007 r. wraz z za łą czonym zestawieniem cen 6. Woodsheen Woodsheen jest to lakierobejca o tiksotropowej konsystencji, przeznaczona do zabezpieczania i dekoracji drewna, stosowana na zewn ą trz i wewn ą trz pomieszcze ń np.: do drzwi, okien, mebli, balustrad itp. W zastosowaniach zewn ę trznych zabezpiecza drewno przed czynnikami atmosferycznymi. Jak wynika z zebranego w sprawie materia ł u dowodowego kolejnym produktem, co do którego strony prowadzi ł y uzgodnienia cenowe jest lakierobejca Woodsheen w pojemno ś ci 0,75L. „Sugerowana minimalna cena sprzeda ż y” na ten produkt w 2004 roku wynosi ł a (…) z ł ., a w 2005 roku by ł a na poziomie (…) z ł . Z tabeli zatytu ł owanej „rynkowe ceny sprzeda ż y ICI od 21/02/2005” wynika, ż e 12 W analizowanym okresie czasu pojedyncze sklepy ((…) – ten ostatni przez okres zaledwie 2 tyg.) stosowa ł y cen ę ni ż sz ą od ustalonej. 37 strony ostatecznie ustali ł y, i ż minimalna cena sprzeda ż y tego produktu b ę dzie na poziomie (…) z ł . Taki stan rzeczy znajduje równie ż potwierdzenie w tabeli zatytu ł owanej „ceny sugerowane Castorama 2005.xls”, znajduj ą cej si ę w materiale dowodowym nades ł anym przez ICI Polska Sp. z o.o. Przedstawiona w tej tabeli minimalna cena sprzeda ż y dla tego produktu jest w ł a ś nie na poziomie (…) z ł . Nale ż y zatem stwierdzi ć , ż e wiadomo ść elektroniczna wys ł ana przez Castorama w dniu 15 lutego 2005 r. do ICI Polska o tre ś ci: „od 21/02 zmieniamy ceny rynkowe wed ł ug Pana sugestii” dotyczy ł a równie ż produkt Woodsheen 0,75L. dowód: - e-mail z dnia 24 stycznia 2005 r. wys ł any od p. (…) (ICI) do p. (…) (Castorama) zatytu ł owany: „Zmiany cen ICI”, - e-mail z dnia 2 lutego 2005 r. wys ł any od p. (…) (ICI) do p. (…) (Castorama) zatytu ł owany: „Podsumowanie spotkania 28.01.2005”, - tabela zatytu ł owana „CENY SUGEROWANE Castorama 2005.xls”, - e-mail z dnia 15 lutego 2005 r. wys ł any od p. (…) (Castorama) do p. (…) (ICI) zatytu ł owany: „ODP: ODP: Zmiany cen ICI” Z akt sprawy wynika, ż e z dniem 21 lutego 2005 r. markety nale żą ce do sieci Castorama stosowa ł y dla lakierobejcy Woodsheen cen ę sprzeda ż y na ustalonym poziomie (…) z ł . Cena na powy ż ej wskazanym poziomie by ł a stosowana do dnia 11 marca 2005 r., kiedy to w odpowiedzi na dzia ł ania konkurencji zosta ł a obni ż ona do poziomu (…) z ł . dowód: - pkt. 6 zatytu ł owany: „ICI_zmiany cen pod konkurencj ę .xls” do za łą cznika nr 4 do pisma Castorama Polska Sp. z o.o. z dnia 18 stycznia 2007 r. Prezes Urz ę du pragnie w tym miejscu wskaza ć , ż e przygotowane przez Castorama Polska Sp. z o.o. dwa zestawienia cen sprzeda ż y (za łą cznik 9a i 9b do pisma Castorama z dnia 20 listopada 2007 r.) przedstawiaj ą cen ę referencyjn ą , transakcyjn ą i w sklepie na poziomie odmiennym od tego wynikaj ą cego z korespondencji handlowej prowadzonej przez strony. W pi ś mie z dnia 20 listopada 2007 r. Castorama Polska Sp. z o.o. w odpowiedzi na pytanie nr 16 opisuje zmiany cen jedynie dla za łą cznika 9a, pomijaj ą c za łą cznik 9b oraz nie wyja ś nia dlaczego nades ł ane zestawienia cen sprzeda ż y ró ż ni ą si ę od siebie. Prezes Urz ę du uzna ł za wiarygodne dane zawarte w prowadzonej przez strony korespondencji, gdy ż przedstawione tam informacje odnosz ą si ę nie tylko do cen, które strony planowa ł y wprowadzi ć , ale równie ż do cen ju ż stosowanych. dowód: - pismo Castorama Polska Sp. z o.o. z dnia 20 listopada 2007 r. wraz z za łą czonym zestawieniem cen. 7. Ekonowinka Ekonowinka jest to farba wodno-rozcie ń czalna przeznaczona do dekoracyjnego i ochronnego malowania ś cian i sufitów. Przedmiotowa farba dost ę pna jest w nast ę puj ą cych pojemno ś ciach 10L (bia ł a), 5L i 3L (kolory). 38 Zgodnie z tabel ą przedstawiaj ą c ą sugerowane minimalne ceny odsprzeda ż y na rok 2004 i 2005 (za łą czon ą do e-maili datowanych na dzie ń 24 stycznia 2005 r. i 2 lutego 2005 r.) ceny „rekomendowane” dla farb Ekonowinka kszta ł towa ł y si ę nast ę puj ą co: - Ekonowinka kolor 3L: cena w 2004 r. – (…) z ł ., cena w 2005 r. – (…) z ł ., - Ekonowinka kolor 5L: cena w 2004 r. – (…) z ł ., cena w 2005 r. – (…) z ł ., - Ekonowinka bia ł a 10L: cena w 2004 r. –(…) z ł , cena w 2005 r. – (…) z ł . dowód: - e-mail z dnia 24 stycznia 2005 r. wys ł any od p. (…) (ICI) do p. (…) (Castorama) zatytu ł owany: „Zmiany cen ICI”, - e-mail z dnia 2 lutego 2005 r. wys ł any od p. (…) (ICI) do p. (…) (Castorama) zatytu ł owany: „Podsumowanie spotkania 28.01.2005” Organ antymonopolowy ustali ł , ż e ceny ostatecznie uzgodnione przez strony niniejszego post ę powania w 2005 r. by ł y na poziomie: - Ekonowinka kolor 3L - (…) z ł ., - Ekonowinka kolor 5L – (…) z ł ., - Ekonowinka bia ł a 10L – (…) z ł 13 . Powy ż sze potwierdza tabela zatytu ł owana „rynkowe ceny sprzeda ż y ICI od 21/02/2005”, a tak ż e tabela zatytu ł owana „ceny sugerowane Castorama 2005.xls”. Minimalne ceny sprzeda ż y detalicznej w obu powy ż ej wskazanych dokumentach pokrywaj ą si ę i s ą na poziomie ustalonym przez Prezesa Urz ę du. dowód: - tabela zatytu ł owana: „rynkowe ceny sprzeda ż y ICI od 21/02/2005” za łą czona do korespondencji przedstawionej przez Castorama Polska Sp. z o.o., - tabela zatytu ł owana: „ceny sugerowane Castorama 2005.xls” za łą czona do korespondencji przedstawionej przez ICI Polska Sp. z o.o. Jak wynika z zestawienia cen finalnych przes ł anych przez Castorama Polska Sp. z o.o., cena referencyjna na dzie ń 6 maja 2004 r. produktu Ekonowinka kolor w pojemno ś ci 3L wynosi ł a (…) z ł . i na takim poziomie obowi ą zywa ł a do dnia 20 lutego 2005 r. W dniu 21 lutego 2005 r. cena sprzeda ż y tego produktu w systemie referencyjnym Castorama zosta ł a zmieniona na (…) z ł . i obowi ą zywa ł a do dnia 10 marca 2005 r. Dnia 11 marca 2005 r. cena referencyjna dla tego produktu uleg ł a zmianie na (…) z ł i w tej wysoko ś ci widnia ł a w systemie do dnia 26 marca 2006 r. W przypadku Ekonowinki kolor w pojemno ś ci 5L cena referencyjna dla tej farby wynosi ł a na dzie ń 6 maja 2004 r. (…) z ł . i obowi ą zywa ł a na takim poziomie do dnia 20 lutego 2005 r. W dniu 21 lutego 2005 r. cena referencyjna tego produktu uleg ł a podwy ż szeniu do poziomu (…) z ł . i w tej wysoko ś ci obowi ą zywa ł a do dnia 11 marca 2005 r., kiedy to zosta ł a zmieniona na (…) z ł . Modyfikacja ceny do wskazanego powy ż ej poziomu wynika ł a z konieczno ś ci zmiany cen „pod konkurencj ę ”, czego bezpo ś rednim powodem by ł katalog (…) Kolejna zmiana ceny referencyjnej nast ą pi ł a w dniu 16 kwietnia 2005 r. i wynosi ł a na ten dzie ń (…) z ł . Dopiero w dniu 17 pa ź dziernika 2005 r. cena referencyjna powróci ł a do uzgodnionego 13 W tabeli zatytu ł owanej „ceny sugerowane Castorama 2005” przedstawionej przez ICI Polska Sp. z o.o. nie znajduje si ę Ekonowinka 10L 39 wcze ś niej poziomu (…) z ł . i w tej wysoko ś ci obowi ą zywa ł a przez miesi ą c, czyli do dnia 18 listopada 2005 r. kiedy to ponownie uleg ł a zmianie do poziomu (…) z ł . dowód: - pkt. 6 zatytu ł owany: „ICI_zmiany cen pod konkurencj ę .xls” do za łą cznika nr 4 do pisma Castorama Polska Sp. z o.o. z dnia 18 stycznia 2007 r., - pismo Castorama Polska Sp. z o.o. z dnia 21 listopada 2007 r. wraz z za łą czonymi zestawieniami cen finalnych Jak wynika z zestawienia cen finalnych przes ł anych przez Castorama Polska Sp. z o.o., cena referencyjna produktu Ekonowinka bia ł a w pojemno ś ci 10L od pocz ą tku 2004 r. wynosi ł a (…) z ł . i co do zasady w takiej wysoko ś ci by ł a stosowana przez sklepy Castorama. Cena referencyjna na wskazanym powy ż ej poziomie obowi ą zywa ł a do dnia 3 listopada 2005 r., kiedy to zosta ł a zmieniona w systemie na (…) z ł . W dniu 17 marca 2006 r. cena referencyjna dla tego produktu uleg ł a zmianie na (…) z ł . i na takim poziomie obowi ą zywa ł a do 28 kwietnia 2006 r. kiedy to zosta ł a obni ż ona do wysoko ś ci (…) z ł . dowód: - pismo Castorama Polska Sp. z o.o. z dnia 21 listopada 2007 r. wraz z za łą czonymi zestawieniami cen finalnych W oparciu o przedstawiony stan faktyczny Prezes Urz ę du zwa ż y ł , co nast ę puje: Stosownie do art. 131 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów , do post ę powa ń wszcz ę tych na podstawie ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów i niezako ń czonych do dnia wej ś cia w ż ycie ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów stosuje si ę przepisy dotychczasowe. Z uwagi na powy ż sze Prezes Urz ę du raz jeszcze wyja ś nia, i ż subsumcja stanu faktycznego do stanu prawnego zosta ł a dokonana na podstawie ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów . Zgodnie z art. 5 ust. 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów zakazane s ą porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku w ł a ś ciwym. Stosownie do punktu 1 ww. ust ę pu zakazane s ą w szczególno ś ci porozumienia polegaj ą ce na ustalaniu bezpo ś rednio lub po ś rednio, cen i innych warunków zakupu i sprzeda ż y towarów. Zgodnie z zasad ą wyra ż on ą w ustawie antymonopolowej porozumienia ograniczaj ą ce konkurencj ę s ą zakazane z mocy prawa, o ile nie zosta ł y wy łą czone spod zakazu. W zwi ą zku z powy ż szym w celu ustalenia, i ż mamy do czynienia z zakazanym porozumieniem nale ż y ustali ć nast ę puj ą ce fakty: 1. naruszenie interesu publicznego, 2. rynek w ł a ś ciwy, którego dotyczy praktyka, 3. istnienie porozumienia, 40 4. istnienie antykonkurencyjnego celu lub skutku. Interes publicznoprawny Podstaw ą do zastosowania przepisów ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów , jest ustalenie, czy w rozpatrywanej sprawie dosz ł o do naruszenia interesu publicznoprawnego. Zgodnie bowiem z art. 1 ust.1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, ustawa okre ś la warunki rozwoju i ochrony konkurencji oraz zasady podejmowanej w interesie publicznym ochrony interesów przedsi ę biorców i konsumentów. Regulacja ta nale ż y wi ę c do sfery prawa publicznego, a zatem instrumenty w niej przewidziane mog ą by ć stosowane jedynie wówczas, gdy na skutek dzia ł a ń przedsi ę biorców naruszony jest interes publicznoprawny. Naruszenie interesu publicznoprawnego ma miejsce wtedy, gdy dzia ł ania przedsi ę biorcy zagra ż aj ą interesowi ogólnospo ł ecznemu, tzn. dotycz ą one szerszego kr ę gu uczestników rynku. Powy ż sza regulacja znajduje wi ę c zastosowanie tylko wówczas, gdy zagro ż ony lub naruszony zostaje interes publiczny polegaj ą cy na zapewnieniu w ł a ś ciwych warunków funkcjonowania rynku. Zdaniem S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów poj ę cie interesu publicznego nie jest poj ę ciem o charakterze sta ł ym i jednolitym. W ka ż dej sprawie powinien on by ć ustalony i konkretyzowany. Organ administracji publicznej - Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów – powinien, w toku post ę powania i przy wydaniu decyzji, by ć rzecznikiem interesu publicznego, albowiem wynika to z jego zada ń w strukturze administracji publicznej. „Publiczny” znaczy dotycz ą cy ogó ł u a nie jednostki, czy te ż okre ś lonej grupy. Podstaw ą do zastosowania przez Prezesa Urz ę du przepisów ustawy antymonopolowej winno by ć uprzednie ustalenie przez wy ż ej wymieniony organ administracji, czy nast ą pi ł o rzeczywiste naruszenie wskazanego przepisami ustawy interesu publicznego, nie za ś interesu jednostki. Dzia ł aniami antykonkurencyjnymi s ą jedynie takie dzia ł ania, które dotykaj ą sfery interesów szerszego kr ę gu uczestników rynku gospodarczego, a wi ę c gdy dotycz ą konkurencji rozumianej jako zjawisko charakteryzuj ą ce funkcjonowanie gospodarki (rynku). Celem ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów nie jest wi ę c ochrona prywatnoprawnego interesu przedsi ę biorcy. 14 Ustawa chroni konkurencj ę jako zjawisko o charakterze instytucjonalnym. Za zagro ż enie lub naruszenie konkurencji w tym rozumieniu nale ż y uzna ć za ś jedynie takie dzia ł ania, które dotykaj ą sfery interesów szerszego kr ę gu uczestników rynku gospodarczego, a wi ę c gdy dotycz ą konkurencji rozumianej nie jako sytuacj ę pojedynczego przedsi ę biorcy (konsumenta), lecz jako zjawisko charakteryzuj ą ce funkcjonowanie gospodarki. Ingerencja organów dzia ł aj ą cych na podstawie ustawy antymonopolowej uzasadniona jest tylko wówczas, gdy s ł u ż y ochronie tak poj ę tej konkurencji. Celem ustawy nie jest wi ę c ochrona indywidualnego przedsi ę biorcy, 14 Wyrok S ą du Antymonopolowego z dnia 23 pa ź dziernika 2002 r. XVII Ama 133/01. 41 gdy ż indywidualne prawa podmiotowe uczestników obrotu gospodarczego podlegaj ą ochronie w trybie dochodzenia roszcze ń przed s ą dem powszechnym, b ą d ź przed s ą dem administracyjnym. 15 Jedynie w warunkach niezniekszta ł conej konkurencji przedsi ę biorcy i konsumenci maj ą gwarancj ę realizacji konstytucyjnej wolno ś ci gospodarczej i ochrony swoich praw. Jej istot ą jest bowiem wspó ł zawodnictwo przedsi ę biorców w celu uzyskania przewagi na rynku, pozwalaj ą cej na osi ą gni ę cie maksymalnych korzy ś ci ekonomicznych ze sprzeda ż y towarów i us ł ug oraz maksymalne zaspokojenie potrzeb konsumentów przy jak najni ż szej cenie. Decyduje o tym wolne i nieskr ę powane dzia ł anie mechanizmów rynkowych popytu i poda ż y. Dzia ł anie w warunkach konkurencji wymaga niezale ż no ś ci w podejmowaniu decyzji. Wszelkie formy grupowych dzia ł a ń przedsi ę biorców, które s ą w stanie ograniczy ć wolno ść dzia ł alno ś ci gospodarczej uczestników rynków i sztucznie stosunki rynkowe prowadz ą do zakazanego zniekszta ł cenia konkurencji. Zawarcie pomi ę dzy ICI Polska Sp. z o.o. i Castorama Polska Sp. z o.o. porozumienia ustalaj ą cego ceny odsprzeda ż y farb i lakierów produkcji ICI Polska Sp. z o.o. godzi w tak rozumian ą konkurencj ę . Nale ż y stwierdzi ć , i ż najci ęż sze naruszenie konkurencji, do których zalicza si ę porozumienie cenowe, zawsze wywo ł uje niekorzystne dzia ł ania na rynku, zniekszta ł caj ą c ten rynek, ograniczaj ą c albo eliminuj ą c na nim konkurencj ę . Dzia ł ania te naruszaj ą wi ę c interes ogólnospo ł eczny 16 . Wydaj ą c decyzj ę stwierdzaj ą c ą zawarcie przez strony przedmiotowego post ę powania antymonopolowego zakazanego porozumienia Prezes Urz ę du stwierdzi ł naruszenie interesu publicznoprawnego, gdy ż uzgodnienie dokonane przez strony w oczywisty sposób wp ł yn ęł o na prawid ł owo ść mechanizmów konkurencji. Zgodnie z orzecznictwem S ą du Antymonopolowego (obecnie S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów) naruszenie interesu publicznego ma miejsce przede wszystkim wówczas, gdy skutkami dzia ł a ń sprzecznych z przepisami prawa antymonopolowego dotkni ę ty jest szerszy kr ą g uczestników rynku, wzgl ę dnie gdy dzia ł ania te wywo ł uj ą na rynku niekorzystne zjawiska 17 . Reasumuj ą c, w przedmiotowej sprawie mamy do czynienia z naruszeniem interesu publicznego, który uzasadniania ingerencj ę Prezesa Urz ę du. Rynek w ł a ś ciwy Przez rynek w ł a ś ciwy, stosownie do art. 4 pkt 8 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, rozumie si ę rynek towarów, które ze wzgl ę du na ich przeznaczenie, cen ę oraz w ł a ś ciwo ś ci, w tym jako ść , s ą uznawane przez ich nabywców za substytuty oraz s ą oferowane na obszarze, na którym, ze wzgl ę du na ich rodzaj i w ł a ś ciwo ś ci, istnienie barier dost ę pu do rynku, preferencje 15 Wyrok S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 10 lutego 2003 r. XVII 38/02. 16 Wyrok S ą du Najwy ż szego z 24.07.2003 r., I CKN 496/01, Dz. Urz. UOKiK 2004/1/283 17 Wyrok Sadu Antymonopolowego z 24.01.1991 r., XV Amr 8/90, „ Wokanda” 1992, nr 2. 42 konsumentów, znacz ą ce ró ż nice cen i koszty transportu, panuj ą zbli ż one warunki konkurencji. W ocenie organu antymonopolowego rynkiem w ł a ś ciwym, na którym dosz ł o do zawarcia porozumienia w przedmiotowej sprawie jest krajowy rynek hurtowego obrotu farbami i lakierami. Skutki zawartego porozumienia nast ą pi ł y natomiast na lokalnych detalicznych rynkach sprzeda ż y farb i lakierów obejmuj ą cych obszar ca ł ego kraju . Rynek produktowy Podstawowym kryterium wyznaczania rynku relewantnego produktowo jest substytucyjno ść okre ś lonych dóbr czy us ł ug, z punktu widzenia nabywcy, którego potrzeby maj ą one zaspakaja ć . Rynkiem produktowym w niniejszej sprawie, zarówno na szczeblu zawarcia porozumienia jak i na szczeblu, na którym porozumienie wywo ł a ł o okre ś lone skutki, jest rynek farb i lakierów ujmowany łą cznie. Produkty te s ł u żą do dekorowania i zabezpieczania przed czynnikami zewn ę trznymi okre ś lonych powierzchni i stanowi ą cz ęść szeroko poj ę tego rynku wyrobów dekoracyjnych. Z punktu widzenia u ż ytkownika ko ń cowego rozwa ż a ć mo ż na, czy przedmiotowy rynek nie wymaga w ęż szej segmentacji, a mianowicie wyra ź nego podzia ł u na farby, lakiery oraz inne wyroby farbiarskie (ze wzgl ę du na ich nieco odmienne w ł a ś ciwo ś ci, a co za tym idzie ró ż ne przeznaczenie). Jednak ż e z zebranych w trakcie post ę powania antymonopolowego informacji, dotycz ą cych relacji pomi ę dzy producentem a hurtowym odbiorc ą tych produktów wynika, ż e obowi ą zuj ą ce pomi ę dzy nimi stosunki handlowe obejmuj ą okre ś lone grupy towarów tj. wyroby farbiarskie produkcji ICI ujmowane łą cznie. W analizowanym stanie faktycznym za rynek w ł a ś ciwy, na którym zawarte zosta ł o porozumienie uznana zosta ł a dzia ł alno ść dystrybucyjna okre ś lonej grupy towarów (wyroby farbiarskie łą cznie), bez segmentacji na poszczególne towary, b ę d ą ce przedmiotem obrotu. Stron ę popytow ą rynku hurtowej sprzeda ż y farb i lakierów tworz ą dystrybutorzy, czyli sieci marketów budowlanych, które z kolei odsprzedaj ą te produkty odbiorcy finalnemu. Ustalanie cen sprzeda ż y odbywa si ę na szczeblu hurtowym. Natomiast antykonkurencyjne skutki takich ustale ń odczuwalne s ą na szczeblu detalicznym i dotycz ą one wszystkich produktów obj ę tych porozumieniem (a wi ę c farby, lakiery i inne wyroby farbiarskie). Takie cechy systemu dystrybucji tych produktów powoduj ą , ż e niecelow ą jest dalsza segmentacja rynku w przedmiotowym post ę powaniu. Ponadto, nale ż y wskaza ć , i ż dla ustalenia czy porozumienie ogranicza konkurencj ę , powinno si ę wzi ąć pod uwag ę rynek produktów „dotkni ę tych porozumieniem”, czyli tych, które s ą przedmiotem umowy mi ę dzy przedsi ę biorcami. Z uwagi na powy ż sze rynek w ł a ś ciwy w uj ę ciu produktowym nale ż y okre ś li ć jako rynek farb i lakierów ujmowanych łą cznie. Organ antymonopolowy stoi ponadto na stanowisku, i ż w ka ż dej sprawie rynek w ł a ś ciwy powinien by ć okre ś lany indywidualnie, w zale ż no ś ci od charakteru sprawy. 43 Wskazane informacje przemawiaj ą za przyj ę ciem w przedmiotowej sprawie szerokiej definicji rynku w ł a ś ciwego, nie ograniczaj ą c jego zakresu do poszczególnych produktów. Równie ż analiza orzecznictwa Komisji Europejskiej wskazuj ą cego na konieczno ść uwzgl ę dnienia w analizowanym stanie faktycznym szczebla obrotu, którego dotyczy zarzucany czyn (w tym przypadku obrotu hurtowego) uzasadnia szersze spojrzenie na badane rynki. W decyzjach Komisji (decyzja nr IV/M.009-Fiat Geotech/Ford New Holland , decyzja nr IV/M.256- Linde/Fiat ), za produktowy rynek w ł a ś ciwy zosta ł a uznana dystrybucja pewnej grupy towarów, bez w ęż szej segmentacji uwzgl ę dniaj ą cej poszczególne towary, stanowi ą ce przedmiot obrotu 18 . Podobnie w kwestii okre ś lenia rynku w ł a ś ciwego wypowiedzia ł si ę Prezes Urz ę du w decyzji, w której uzna ł , i ż rynek w ł a ś ciwy - ze wzgl ę du na szczebel obrotu, którego dotyczy ł a zarzucana przedsi ę biorcy praktyka - stanowi ł a dystrybucja kot ł ów grzewczych, mimo ż e z punktu widzenia finalnego odbiorcy rynek ten móg ł by podlega ć dalszej segmentacji 19 . Wskazana decyzja zosta ł a utrzymana w mocy przez S ą d Ochrony Konkurencji i Konsumentów, który wskaza ł , i ż ustalaj ą c rynek w ł a ś ciwy w sprawie nale ż y mie ć na uwadze podmiot gospodarczy w stosunku, do którego toczy si ę post ę powanie uwzgl ę dniaj ą c warunki konkurencji podmiotów gospodarczych dzia ł aj ą cych w porównywalnych warunkach. S ą d wskaza ł tak ż e, i ż przy okre ś laniu rynku nale ż y m.in., obok towaru na nim oferowanego, wzi ąć pod uwag ę faz ę obrotu towarowego (zbyt, hurt, detal) oraz okre ś li ć , w jakim zakresie uczestnicy rynku poddani s ą wspó ł zawodnictwu ze strony konkurencji 20 . Analogiczne stanowisko, odno ś nie rynku w ł a ś ciwego w uj ę ciu produktowym, Prezes Urz ę du przyj ął w decyzji Nr DOK-87/06 z dnia 1 sierpnia 2006 r., w której opowiedzia ł si ę za szerok ą definicj ą rynku relewantnego rezygnuj ą c z jego dalszej segmentacji. Rynek geograficzny Rynkiem geograficznym jest obszar, na którym warunki konkurencji, dotycz ą ce danego towaru, s ą dostatecznie jednorodne i który mo ż na odró ż ni ć od obszarów s ą siaduj ą cych. Na wielko ść rynku geograficznego maj ą przede wszystkim wp ł yw naturalne cechy badanego towaru. Te bowiem bezpo ś rednio oddzia ł uj ą na charakter jego transportu oraz udzia ł kosztów transportu w jego cenie ko ń cowej. Na granice rynku geograficznego mog ą mie ć tak ż e wp ł yw czynniki natury prawnej, w szczególno ś ci wszelkiego rodzaju bariery dost ę pu do rynku, takie jak monopol prawny na prowadzenie okre ś lonej dzia ł alno ś ci gospodarczej, c ł a, istotne ró ż nice w obci ąż eniach podatkowych, czy bariery pozataryfowe w postaci ró ż nego rodzaju atestów lub ś wiadectw bezpiecze ń stwa, maj ą cych istotne znaczenie w obrocie mi ę dzynarodowym. 18 S. Gronowski, Ustawa Antymonopolowa Komentarz , Wydawnictwo C.H. Beck, Warszawa 1999, 19 Decyzja Prezesa UOKiK z dnia 2 wrze ś nia 2004 r., nr RPZ 21/2004 20 Wyrok S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 23 marca 2006 r., sygn. akt XVII AmA 130/04 44 Organ antymonopolowy uzna ł , i ż rynkiem w ł a ś ciwym w uj ę ciu geograficznym, na którym porozumienie zosta ł o zawarte, a tak ż e na którym wywo ł a ł o okre ś lone skutki jest obszar Polski. W uzasadnieniu powy ż szego nale ż y wskaza ć i ż , farby sprzedawane na rynku polskim cechuj ą si ę inn ą jako ś ci ą w porównaniu do farb oferowanych na rynkach zagranicznych, co wynika z ich specyfikacji technicznych. Zawarto ść wype ł niaczy w farbach oferowanych na rynku polskim znacznie przewy ż sza ich ilo ść obecn ą w farbach sprzedawanych na rynkach Niemiec, Francji, czy Wielkiej Brytanii. Wynika to ze specyfiki danego rynku oraz oczekiwa ń konsumentów wobec tych towarów. Powy ż sze czynniki maj ą wp ł yw na jako ść i cen ę dost ę pnych w Polsce wyrobów farbiarskich. W rezultacie, farby importowane s ą produktami wy ż szej jako ś ci, jednak relatywnie dro ż szymi, co przek ł ada si ę na ni ż sz ą ich konkurencyjno ść na rynku polskim. Dodatkowym argumentem, przemawiaj ą cym za przyj ę ciem rynku w wymiarze geograficznym jako rynku krajowego jest koszt transportu. Ze wzgl ę du na stosunkowo nisk ą cen ę wytwarzania, farby stanowi ą towar, w przypadku którego koszt transportu stanowi istotny sk ł adnik ceny. Dlatego te ż farby importowane s ą znacznie mniej konkurencyjne w stosunku do tych produkowanych na terenie kraju, co wp ł ywa na nisk ą op ł acalno ść sprowadzania ich do Polski. Analizuj ą c natomiast w ł a ś ciwo ś ci lakierów, nale ż y zauwa ż y ć , i ż s ą to produkty o znacznie wy ż szej warto ś ci przez co wp ł yw kosztów transportu na cen ę jest mniejszy. Pomimo to, niski poziom mar ż y realizowanej przy sprzeda ż y lakierów sprawia, ż e koszty transportu obni ż aj ą konkurencyjno ść wyrobów importowanych w stosunku do tych produkowanych w Polsce. dowód: Raport z dnia 28 lipca 2006 r. sporz ą dzony przez Delegatur ę Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Katowicach zatytu ł owany: „Analiza konkurencji na krajowym rynku sprzeda ż y i dystrybucji farb i lakierów” Ponadto, jak wynika z raportu przygotowanego przez Prezesa Urz ę du „Analiza konkurencji na krajowym rynku sprzeda ż y i dystrybucji farb i lakierów”, argumentem przemawiaj ą cym za rynkiem krajowym jest fakt, ż e najwi ę ksi przedsi ę biorcy dzia ł aj ą cy na rynku dystrybucji farb i lakierów tj. markety budowlane, w zdecydowanej wi ę kszo ś ci zaopatruj ą si ę u krajowych producentów. Przyjmuj ą c, i ż rynek geograficzny nie wykracza poza rynek krajowy, organ antymonopolowy wzi ął pod uwag ę równie ż fakt, ż e co do zasady obrót farbami i lakierami odbywa si ę na poziomie krajowym. Wynika to z konieczno ś ci posiadania krajowych atestów higienicznych np. Polskiego Zak ł adu Higieny oraz uzyskania delegacji zgodno ś ci z Polsk ą Norm ą lub Aprobaty Technicznej Instytutu Techniki Budowlanej. dowód: Raport z dnia 28 lipca 2006 r. sporz ą dzony przez Delegatur ę Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów Katowicach zatytu ł owany: „Analiza konkurencji na krajowym rynku sprzeda ż y i dystrybucji farb i lakierów” Podobne podej ś cie do rynku geograficznego odno ś nie hurtowego obrotu okre ś lonymi dobrami Prezes Urz ę du zaprezentowa ł tak ż e w decyzji z dnia 1 sierpnia 45 2006 r. nr DOK 86/06. W decyzji tej organ antymonopolowy uzna ł , i ż rynek w ł a ś ciwy dla hurtowego obrotu sprz ę tem elektronicznym w uj ę ciu geograficznym nale ż y zdefiniowa ć jako krajowy. Oceniaj ą c, i ż rynek ten nie jest w swym zasi ę gu w ęż szy tj. lokalny czy regionalny, Prezes Urz ę du wzi ął pod uwag ę , i ż odbiorcy sprz ę tu elektronicznego pochodz ą z ca ł ej Polski, nie wyst ę puj ą istotne ró ż nice warunków konkurencji na ró ż nych obszarach kraju, a w ł a ś ciwo ś ci produktu nie ograniczaj ą mo ż liwo ś ci transportu. Z kolei uznaj ą c, ż e rynek ten nie ma zasi ę gu szerszego np. europejskiego, Prezes Urz ę du mia ł na wzgl ę dzie fakt, ż e co do zasady hurtowy obrót sprz ę tem elektronicznym odbywa si ę na poziomie krajowym. Powy ż sza definicja rynku w ł a ś ciwego jest tak ż e zgodna z orzecznictwem Komisji, która w sprawie ICI/WILLIAMS (decyzja nr IV/M. 1167) uzna ł a, ż e dla rynku farb rynkiem w ł a ś ciwym jest rynek krajowy z uwagi na relatywnie nisk ą wymian ę handlow ą z innymi krajami oraz ró ż nice w wysoko ś ci cen 21 . Organ antymonopolowy uzna ł ponadto, i ż w niniejszej sprawie rynkami w ł a ś ciwymi w uj ę ciu geograficznym, na których wyst ą pi ł y okre ś lone skutki zawarcia porozumienia s ą lokalne rynki detalicznej sprzeda ż y farb i lakierów obejmuj ą ce , ze wzgl ę du na skal ę dzia ł ania Castorama Polska Sp. z o.o., obszar ca ł ego kraju . Nale ż y wskaza ć , i ż wprawdzie rynki detalicznej sprzeda ż y danych dóbr okre ś lane s ą jako rynki lokalne, to jednak w niniejszej sprawie mo ż na uzna ć , ż e rynki te obejmuj ą obszar ca ł ego kraju. Za tak ą koncepcj ą oddzia ł ywania na lokalne rynki detalicznej sprzeda ż y farb i lakierów w uj ę ciu geograficznym przemawia przede wszystkim fakt, i ż Castorama Polska Sp. z o.o. posiada sie ć 36 marketów zlokalizowanych na terenie ca ł ego kraju. Ceny sprzeda ż y, na poszczególne produkty farbiarskie ustalane s ą centralnie. Jedynie w wyj ą tkowych przypadkach, w razie niespodziewanych ruchów cenowych konkurencji, ceny zmieniane s ą bezpo ś rednio przez kierowników sklepów. Ponadto, bior ą c pod uwag ę okoliczno ść , i ż ceny odsprzeda ż y produktów ICI Polska Sp. z o.o. by ł y ustalane przez strony niniejszego post ę powania centralnie i mia ł y obowi ą zywa ć we wszystkich marketach nale żą cych do tej sieci, a wi ę c na terenie ca ł ego kraju nale ż y przyj ąć , i ż rynki w ł a ś ciwe w uj ę ciu geograficznym, na których nast ą pi ł o ograniczenie konkurencji obejmuj ą obszar ca ł ego kraju. Nadmieni ć nale ż y, i ż w ocenie Prezesa Urz ę du, przy analizie niniejszej sprawy, szersza b ą d ź w ęż sza definicja rynku geograficznego nie b ę dzie mia ł a dla sprawy istotnego znaczenia. Porozumienia polegaj ą ce na ustalaniu minimalnych cen odsprzeda ż y nie podlegaj ą wy łą czeniu na podstawie art. 6 ust. 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , a tak ż e na podstawie § 5 w zwi ą zku z § 10 pkt 1 rozporz ą dzenia Rady Ministrów z dnia 13 sierpnia 2002 r. (Dz. U. z 2002 r. Nr 142, poz. 1189 ze pó ź n. zm.) w sprawie wy łą czenia okre ś lonych porozumie ń wertykalnych spod zakazu porozumie ń ograniczaj ą cych konkurencj ę . Dlatego te ż szczegó ł owa analiza udzia ł ów rynkowych uczestników porozumienia, która mo ż e by ć dokonana jedynie w oparciu o precyzyjnie okre ś lony rynek w ł a ś ciwy, nie jest konieczna 21 Analogiczna definicja rynku w ł a ś ciwego zosta ł a przyj ę ta przez Prezesa Urz ę du w decyzji z dnia 18 wrze ś nia 2006 r., nr DOK 107/06 46 w niniejszej sprawie. Innymi s ł owy, zgodnie z polskimi i wspólnotowymi przepisami dotycz ą cymi porozumie ń ograniczaj ą cych konkurencj ę , porozumienia w zakresie ustalania cen minimalnych nie korzystaj ą z ż adnych wy łą cze ń spod zakazu. S ą one traktowane bardzo restrykcyjnie i s ą niedozwolone niezale ż nie od wielko ś ci udzia ł u w rynku przedsi ę biorców uczestnicz ą cych w porozumieniu. Porozumienie bezwzgl ę dnie zakazane Stronom post ę powania antymonopolowego zosta ł postawiony zarzut stosowania praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę , o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , polegaj ą cej na ustalaniu cen odsprzeda ż y nast ę puj ą cych produktów ICI Polska Sp. z o.o.: Kolory Ś wiata w pojemno ś ci 0,5L, 2,5L i 5L, Arktyczna Biel w pojemno ś ci 10L i 3L, Once w pojemno ś ci 2,5L i 1L, Super Matt 10L, Woodsheen 0,75L, EN Bia ł a 10L, EN Kolory w pojemno ś ci 3L i 5L oraz Hammerite w pojemno ś ci 0,65L i 0,7L. Przepisy art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów stanowi ą , ż e zakazane s ą porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku w ł a ś ciwym, polegaj ą ce w szczególno ś ci na ustalaniu, bezpo ś rednio lub po ś rednio, cen i innych warunków zakupu lub sprzeda ż y towaru . Porozumienia takie s ą w ca ł o ś ci lub w odpowiedniej cz ęś ci niewa ż ne, z tym zastrze ż eniem (art. 6 ustawy), ż e zakazu, o którym mowa w art. 5, nie stosuje si ę do porozumie ń zawieranych mi ę dzy przedsi ę biorcami dzia ł aj ą cymi na ró ż nych szczeblach obrotu (porozumienia wertykalne), których łą czny udzia ł w rynku w roku kalendarzowym poprzedzaj ą cym zawarcie porozumienia nie przekracza 10% oraz do porozumie ń zawieranych mi ę dzy konkurentami, których łą czny udzia ł w rynku w roku kalendarzowym poprzedzaj ą cym zawarcie porozumienia nie przekracza 5%. Niemniej jednak, zgodnie z ust. 2 art. 6 ww. ustawy wy ż ej wskazane wy łą czenie nie ma zastosowania do porozumie ń cenowych (art. 5 ust. 1 pkt 1). Nale ż y podkre ś li ć , ż e porozumienia polegaj ą ce na ustalaniu cen minimalnych odsprzeda ż y nie podlegaj ą wy łą czeniu spod zakazu porozumie ń , zgodnie bowiem z przepisem § 10 pkt 1 rozporz ą dzenia w sprawie wy łą czenia okre ś lonych porozumie ń wertykalnych spod zakazu porozumie ń ograniczaj ą cych konkurencj ę , wy łą czenia nie stosuje si ę do porozumie ń wertykalnych, które bezpo ś rednio lub po ś rednio, samodzielnie lub w powi ą zaniu z innymi okoliczno ś ciami, zale ż nymi od stron porozumienia, maj ą na celu lub powoduj ą ograniczenie prawa nabywcy do ustalania ceny sprzeda ż y, przez narzucenie przez dostawc ę minimalnych lub okre ś lonej wysoko ś ci (sztywnych) cen towarów obj ę tych porozumieniem. Mamy wówczas do czynienia z tzw. klauzul ą niedozwolon ą (potocznie zwan ą „klauzul ą czarn ą ”). Ustalanie zatem pomi ę dzy producentem danych dóbr (dostawc ą ) 47 a dystrybutorem cen minimalnych, czyli cen poni ż ej których dany produkt nie mo ż e by ć sprzedawany lub te ż cen sztywnych, czyli cen o ustalonej wysoko ś ci, jest z mocy prawa zakazane i stanowi jedno z najpowa ż niejszych narusze ń prawa konkurencji. Jak zauwa ż y ł Europejski Trybuna ł Sprawiedliwo ś ci w wyroku w sprawie Metro v. Komisja „swoboda w kszta ł towaniu cen na rynku jest jednym z najistotniejszych aspektów konkurencji niezak ł óconej, a ka ż de niedozwolone wywieranie wp ł ywu na sposób ustalania cen podlega zakazowi.” 22 Jak wynika z praktyki orzeczniczej zarówno Prezesa Urz ę du, jak i organów wspólnotowych dla istnienia antykonkurencyjnego porozumienia konieczne, a zarazem wystarczaj ą ce jest aby dane przedsi ę biorstwa wyrazi ł y wspóln ą wol ę dzia ł ania na rynku w okre ś lony sposób 23 , która to ogranicza ich autonomi ę decyzyjn ą 24 . Forma zawarcia porozumienia nie jest istotna, o ile stanowi ona wierne odzwierciedlenie woli stron. 25 W ś wietle powy ż szego nale ż y stwierdzi ć , i ż przez porozumienia ograniczaj ą ce konkurencj ę nale ż y rozumie ć zarówno czynno ś ci prawne, jak i faktyczne. Mog ą stanowi ć je umowy, uzgodnione praktyki pomi ę dzy przedsi ę biorcami (zwi ą zkami przedsi ę biorców) uchwa ł y oraz inne akty przedsi ę biorców lub zwi ą zków przedsi ę biorców, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie konkurencji na rynku w ł a ś ciwym. Przez porozumienie rozumie si ę zatem zarówno zmow ę formaln ą (jednoznaczn ą ) - gdy pomi ę dzy ekonomicznymi rywalami dochodzi do bezpo ś redniego oficjalnego komunikowania si ę w celu podj ę cia wspólnych decyzji np. co do stosowanych cen (nie musi to by ć dos ł owna umowa zawarta w sposób pisemny. Mog ą to by ć równie ż inne dokumenty wskazuj ą ce na wspólne ustalenia lub ustalenia ustne), jak i zmow ę nieformaln ą (milcz ą c ą ) – w których brak jest bezpo ś rednich dowodów wskazuj ą cych na zawarcie porozumienia. 26 W opinii Prezesa Urz ę du porozumienie uwa ż a si ę za zawarte, gdy strony ś wiadomie wyrazi ł y zgod ę na utrat ę autonomii decyzyjnej na danym rynku w ł a ś ciwym . 27 Porozumienie cenowe uznawane jest w doktrynie prawa za najci ęż sze naruszenie prawa konkurencji. Cena jest bowiem elementem, który najsilniej oddzia ł uje na stosunki konkurencyjne pomi ę dzy przedsi ę biorcami, a jednocze ś nie wp ł ywa na wybór ofert przez konsumentów. Konkurencja w zakresie cen pozwala na utrzymanie ich na mo ż liwym do zaakceptowania przez konsumentów poziomie oraz wymusza na konkurentach wzrost efektywno ś ci i redukcj ę kosztów. 28 22 Sprawa 26/76 Metro v. Commission [1977] ECR 1875 23 wyroki S ą du Pierwszej Instancji: z dnia 17 grudnia 1991 r. w sprawie T-7/89 Hercules Chemicals v. Commission , oraz z dnia 26 pa ź dziernika 2000 r. w sprawie T-41/96 Bayer v. Commission , zob. te ż podobnie wyroki Trybuna ł u: z dnia 15 lipca 1970 r. w sprawie 41/69 ACF Chemiefarma v. Commission oraz z dnia 29 pa ź dziernika 1980 r. w sprawach od 209/78 do 215/78 i 218/78 Van Landewyck v. Commission , 24 Wyrok SPI z dnia 20 marca 2002 r. w sprawie T-9/99 HFB and Others v. Commission 25 ww. wyrok w sprawie T-41/96 Bayer v. Commission , 26 Obwieszczenie Komisji Wytyczne w sprawie ogranicze ń wertykalnych (2000/C 291/01) oraz Wybrane Zagadnienia polityki konkurencji Urz ą d Ochrony Konkurencji i Konsumentów Warszawa 2004 27 Podobne stanowisko przyj ął ETS w sprawie T-11/89 Shell International v. Commission . 28 E. Modzelewska – W ą chal, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz. Wydawnictwo Twigger, Warszawa 2002 48 Prawid ł owo funkcjonuj ą cy system konkurencji wywiera równie ż wp ł yw na rynek konsumencki, tworzy bowiem na nim mo ż liwo ść dokonywania racjonalnych wyborów produktów, które najpe ł niej zabezpieczaj ą potrzeby konsumenta. Niedozwolone porozumienia cenowe powoduj ą , ż e ceny kszta ł tuj ą si ę na wy ż szym poziomie ni ż wynika ł oby to z wolnorynkowej gry popytu i poda ż y. W wyniku porozumie ń ceny produktów ulegaj ą sztucznemu podwy ż szeniu z oczywist ą szkod ą dla konsumenta. Celem zakazu porozumie ń cenowych jest zatem oprócz maksymalizacji efektywno ś ci dzia ł a ń ekonomicznych, ochrona interesów konsumentów. Dla konsumentów konkurencja oznacza bowiem bogatsz ą ofert ę , ni ż sze ceny i wy ż sz ą jako ść towarów i us ł ug. 29 Nale ż y podkre ś li ć , ż e rynek jest rynkiem konkurencyjnym, gdy posiada co najmniej trzy g ł ówne cechy: decyzje cenowe s ą decyzjami indywidualnymi, ż aden uczestnik rynku nie jest pewien decyzji swoich konkurentów, nie istniej ą sztuczne bariery wej ś cia na rynek. 30 Porozumienie pomi ę dzy producentem, a odbiorc ą w zakresie wprowadzenia cen minimalnych jest zabronione na podstawie art. 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz nie podlega wy łą czeniu na podstawie art. 6 ust. 2 ww. ustawy i na podstawie przepisów (§ 5 i 10 pkt 1) rozporz ą dzenia w sprawie wy łą czenia okre ś lonych porozumie ń wertykalnych spod zakazu porozumie ń ograniczaj ą cych konkurencj ę . Zdaniem Prezesa Urz ę du w niniejszej sprawie bez w ą tpienia dosz ł o do zawarcia antykonkurencyjnego porozumienia. W aktach sprawy znajduje si ę szereg dowodów bezpo ś rednio wskazuj ą cych na naruszenie art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów . Strony niniejszego post ę powania pocz ą wszy od 2004 r. prowadzi ł y uzgodnienia cenowe sk ł adaj ą ce si ę na jednolite i ci ą g ł e porozumienie w zakresie ustalania minimalnych cen odsprzeda ż y. Oceniaj ą c ca ł o ś ciowo charakter i cel prowadzonej korespondencji oraz dzia ł ania podj ę te bezpo ś rednio po jej wymianie zasadno ść wszcz ę cia i prowadzenia przez Prezesa Urz ę du post ę powania antymonopolowego w niniejszej sprawie jest bezsporna. W materiale dowodowym znajduj ą si ę informacje w sposób niezaprzeczalny potwierdzaj ą ce wyra ż enie zgody przez obie strony na antykonkurencyjne zachowanie. Jako przyk ł ad powy ż szego wystarczy wskaza ć nast ę puj ą ce fragmenty korespondencji prowadzonej przez strony: - „ od 21/02 zmieniamy ceny rynkowe wed ł ug Pana sugestii ”, - „ Uzgodni ł em z Pani ą (…) podniesienie ceny detalicznej na emali ę Kolory Ś wiata 0,5L na minimum (…) PLN ” , - „ poni ż ej korespondencja dotycz ą ca naszych ostatnich ustale ń (…) wprowadzenie cennika od 23.03.2006 – zmiana cen na pó ł kach w dniu 27.03.2006 ” , - „Po d ł ugich negocjacjach zosta ł y zako ń czone rozmowy handlowe z ICI dotycz ą ce wprowadzenia produktu (…) Castoramy. Nowy produkt to bia ł a farba o nazwie Arktyczna Biel w pojemno ś ci 10L Cena zakupu – (…) 29 Analogiczne stanowisko przyj ął Prezes Urz ę du w decyzji nr RKT – 17/2005 z dnia 16 marca 2005 r. 30 Urz ą d Ochrony Konkurencji i Konsumentów Wybrane zagadnienia polityki konkurencji, Warszawa 2004, 49 Cena sprzeda ż y – (…) Mar ż a – (…)” - „Arktyczna Biel 3L – ustalenia , cena zakupu net net (…), cena sprzeda ż y (…) ”, dowód: -e-mail z dnia 15 lutego 2005 r. wys ł any od p. (…) (Castorama) do p. (…) (ICI) zatytu ł owany: „ODP: ODP: Zmiany cen ICI”, -e-mail z dnia 16 czerwca 2005 r. wys ł any od p. (…) (ICI) do p. (…) (Castorama), - e-mail z dnia 10 pa ź dziernika 2006 r. wys ł any od p. (…) (ICI) do p. (…) (Castorama) zatytu ł owany: „Spotkanie 02.10.2006”, - e-mail z dnia 26 lipca 2005 r. wys ł any od p. (…) (Castorama) do dzia ł ów (…) (Castorama) zatytu ł owany: „DULUX – (….)” Wskazane powy ż ej cytaty stanowi ą jedynie wycinek prowadzonych przez strony uzgodnie ń w badanym przez organ antymonopolowy okresie. Nale ż y z ca łą stanowczo ś ci ą podkre ś li ć , i ż analiza u ż ytych w ca ł ej prowadzonej przez strony korespondencji sformu ł owa ń , kontekst w jakim by ł y one wyra ż ane oraz intencja w jakiej by ł y u ż yte potwierdza zawarcie zakazanego porozumienia. W opinii Prezesa Urz ę du zarzucone uczestnikom niniejszego post ę powania porozumienie jest porozumieniem ci ą g ł ym i jednolitym . Tego rodzaju zmowa charakteryzuje si ę istnieniem kilku lub kilkunastu uzgodnie ń sk ł adaj ą cych si ę na jedno porozumienie. Porozumienie ci ą g ł e wyró ż nia si ę istnieniem jednolitego, antykonkurencyjnego celu uzgodnienia lub uzgodnie ń – zak ł ócenie konkurencji polegaj ą ce na ustalaniu minimalnych cen sprzeda ż y okre ś lonych produktów oraz analogicznym charakterem – ustalenie minimalnych cen sprzeda ż y na tym samym rynku produktowym. Identyczne stanowisko mo ż na wywie ść z orzecznictwa organów wspólnotowych, gdzie wskazane jest, i ż istotn ą okoliczno ś ci ą dla ustalenia, czy naruszenie jest jednolite i ci ą g ł e, czy te ż istnieje kilka odr ę bnych narusze ń jest wspólno ść celu, to jest wp ł ywu na konkurencj ę na danym rynku produktowym. 31 Równie ż okoliczno ść , i ż dany przedsi ę biorca „opuszcza” porozumienie, a potem ponownie si ę do niego „przy łą cza” nie oznacza, i ż dosz ł o do zawarcia kolejnego porozumienia o tym samym celu. Jak zosta ł o wskazane w orzecznictwie organów wspólnotowych „uznanie, ż e za ka ż dym razem, gdy przedsi ę biorstwo opuszcza lub przy łą cza si ę do kartelu powstaje nowy odr ę bny kartel, który obejmuje pozosta ł e przedsi ę biorstwa, jest sztuczne i nierealne. Ma to miejsce w szczególno ś ci wtedy, gdy kartel polega na zachowaniu dotycz ą cym tego samego rynku produktowego, maj ą cym zasadniczo ten sam cel gospodarczy i antykonkurencyjny charakter oraz utrzymywanym przez d ł ugi okres przez zwart ą grup ę przedsi ę biorstw” . W przedmiotowej sprawie zarówno charakter jak i cel dokonanego przez strony naruszenia by ł jednolity. Co najmniej od 2004 r. ICI Polska Sp. z o.o. i Castorama Polska Sp. z o.o. w sposób ci ą g ł y i nieprzerwany ustala ł y ceny sprzeda ż y detalicznej na okre ś lone produkty marki ICI. Uzgodnienia te by ł y prowadzone w ró ż nych odst ę pach czasu i dotyczy ł y ró ż nych produktów (pojemno ś ci) tego samego producenta. Za ci ą g ł ym i jednolitym charakterem praktyki przemawia równie ż 31 Wyrok ETS z dnia 8 lipca 1999 r. w sprawie C-49/92 Commission v. Anic Partecipazioni , wyrok SPI z dnia 20 marca 2002 r. w sprawie T-9/99 HFB v. Commission , 50 okoliczno ść u ż ywania przez kontaktuj ą ce si ę ze sob ą strony specyficznego, jednolitego s ł ownictwa (w szczególno ś ci sformu ł owa ń dotycz ą cych „cen rekomendowanych”) oraz fakt, i ż korespondencja dotycz ą ca poszczególnych uzgodnie ń by ł a wymieniana przez te same osoby zarówno po stronie Castorama (p. (…), (…), p. (…)) jak i po stronie ICI (p. (…), p. (…), p. (…)). W ś wietle powy ż szego nale ż y wskaza ć , i ż bezzasadnym jest argument podnoszony przez ICI Polska Sp. z o.o., i ż Prezes Urz ę du zgodnie z art. 93 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów nie powinien bra ć pod uwag ę korespondencji handlowej z 2005 r. w celu uzasadnienia zarzutu naruszenia zakazu praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę w toku post ę powania o sygn. akt DOK1-410/3/06/AS. Przedsi ę biorca ten wskaza ł , i ż otrzyma ł zawiadomienie Prezesa Urz ę du z dnia 29 grudnia 2006 r. o wszcz ę ciu post ę powania antymonopolowego w niniejszej sprawie w dniu 11 stycznia 2007 r., co oznacza wed ł ug tego przedsi ę biorcy, i ż za dat ę wszcz ę cia niniejszego post ę powania nale ż y uzna ć dzie ń 11 stycznia 2007 r. Odnosz ą c si ę do powy ż szego, Prezes Urz ę du pragnie wyja ś ni ć , i ż wskazana przez ICI Polska Sp. z o.o. zasada odnosz ą ca si ę do ustalania daty wszcz ę cia post ę powania z urz ę du obowi ą zuje wy łą cznie na gruncie procedury administracyjnej. Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów jest aktem szczególnym i na podstawie art. 80 ww. ustawy tylko w przypadkach nieuregulowanych stosuje si ę przepisy ustawy z dnia 14 czerwca 1960 Kodeks post ę powania administracyjnego (tekst jednolity: Dz. U. z 2000 r., Nr 98, poz. 1071 ze zm.). Zgodnie z art. 84 ust. 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów wszcz ę cie post ę powania antymonopolowego w sprawie praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę nast ę puje poprzez wydanie przez Prezesa Urz ę du postanowienia o wszcz ę ciu post ę powania antymonopolowego. Zachowanie szczególnej formy w postaci postanowienia konieczne jest bez wzgl ę du na to, czy post ę powanie w sprawie praktyk wszczynane jest na wniosek, czy te ż z urz ę du. Nie obowi ą zuje zatem na gruncie przepisów antymonopolowych (w zakresie post ę powa ń antymonopolowych w sprawie praktyk) zasada okre ś lona w art. 61 § 3 ustawy Kodeks post ę powania administracyjnego , zgodnie z któr ą dat ą wszcz ę cia post ę powania na żą danie strony jest dzie ń dor ę czenia żą dania organowi administracji publicznej. Odmienno ść uregulowa ń antymonopolowych przejawia si ę tak ż e w istnieniu instytucji przedawnienia, okre ś lonej w art. 93 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , nie wyst ę puj ą cej w procedurze administracyjnej. Przyj ę cie w post ę powaniu antymonopolowym zasady, i ż wszcz ę cie post ę powania z dat ą dokonania przez organ pierwszej czynno ś ci na zewn ą trz tworzy ł oby w ł a ś nie w kontek ś cie art. 93 ustawy antymonopolowej powa ż ne w ą tpliwo ś ci interpretacyjne i zaprzecza ł oby zasadzie pewno ś ci prawa. W przypadku bowiem post ę powania, w którym wyst ę powa ł aby wi ę cej ni ż jedna strona problematyczne by ł oby ustalenie daty wszcz ę cia post ę powania, z uwagi na mo ż liwo ść wyst ą pienia rozbie ż nych terminów dostarczenia im postanowienia i zawiadomienia o wszcz ę ciu post ę powania. Taki stan rzeczy móg ł by mie ć daleko id ą ce, cz ę sto absurdalne, konsekwencje proceduralne. Przyk ł adowo Prezes Urz ę du wszczynaj ą c pod koniec 2006 r. 51 post ę powanie w sprawie zawarcia przez dwóch przedsi ę biorców w 2005 r. porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę móg ł by mie ć do czynienia z sytuacj ą , i ż jednemu z tych przedsi ę biorców postanowienie zostanie dor ę czone w dniu 31 grudnia 2006 r., a zatem w tej dacie nast ą pi wszcz ę cie post ę powania, natomiast wobec drugiego dat ą dor ę czenia i wszcz ę cia by ł by 1 stycznia 2007 r. W tym drugim przypadku mieliby ś my do czynienia z przedawnieniem zarzutów, a wi ę c z konieczno ś ci ą umorzenia post ę powania. Wielostronne porozumienia jeszcze bardziej komplikowa ł yby procedur ę w tym zakresie, uniemo ż liwiaj ą c w rzeczywisto ś ci Prezesowi UOKiK wykonywanie obowi ą zków na ł o ż onych na niego ustaw ą o ochronie konkurencji i konsumentów . Wobec powy ż szego, intencj ą ustawodawcy by ł o uznanie za dat ę wszcz ę cia post ę powania antymonopolowego w sprawie praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę daty wydania postanowienia o wszcz ę ciu post ę powania. Na marginesie nale ż y nadmieni ć , i ż stwierdzona niniejsz ą decyzj ą praktyka ma charakter ci ą g ł y i jednolity, dlatego te ż bez wzgl ę du na podnoszone przez ICI Polska argumenty, zarzut przedawnienia jest bezzasadny. Ponadto, ewentualny zarzut przedawnienia mo ż e mie ć zastosowanie jedynie do antykonkurencyjnych praktyk, których zaprzestano stosowania, natomiast z ustale ń organu antymonopolowego wynika, ż e niniejsze porozumienie nadal trwa. Prezes Urz ę du pragnie wskaza ć , i ż przedmiotowe post ę powanie zosta ł o wszcz ę te 22 grudnia 2006 r. o czym ś wiadczy data wydania postanowienia o wszcz ę ciu post ę powania antymonopolowego. Postanowienie oraz zawiadomienie o wszcz ę ciu post ę powania zosta ł y nadane w dniu 29 grudnia 2006 r. w kopercie oznakowanej sygnatur ą sprawy pod niew ł a ś ciwy adres ICI Polska Sp. z o.o. (tj. na adres: ul. Kochanowskiego 49a 01-864 Warszawa). Powy ż sze dokumenty zosta ł y zwrócone do Urz ę du w dniu 9 stycznia 2007 r., o czym ś wiadczy koperta z adnotacj ą o b łę dnym adresie spó ł ki, znajduj ą ca si ę w aktach sprawy. W tym samym dniu zosta ł y one ponownie wys ł ane pod w ł a ś ciwy adres strony. W tym miejscu nadmieni ć nale ż y, i ż w przedmiotowej sprawie, jak zosta ł o wskazane powy ż ej, mamy do czynienia z praktyk ą o charakterze ci ą g ł ym. Jak wynika z ustale ń organu antymonopolowego strony niniejszego post ę powania pocz ą wszy od 2004 r. dokonywa ł y antykonkurencyjnych uzgodnie ń na okre ś lone produkty marki ICI, których skutki odczuwalne s ą do chwili obecnej. Z uwagi na fakt, i ż naruszenie art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów trwa nadal, podnoszenie zarzutu przedawnienia jest ca ł kowicie nieuzasadnione. Cel porozumienia Cel porozumienia mo ż na okre ś li ć jako wol ę jego uczestników wyra ż on ą w tre ś ci okre ś lonego dokumentu, jak równie ż to czego strony porozumienia wyra ź nie nie okre ś li ł y w umowie, ale zamierzaj ą osi ą gn ąć . Nale ż y podkre ś li ć , ż e cel ten powinien zak ł ada ć eliminacj ę , ograniczenie lub zniekszta ł cenie konkurencji, aby porozumienie, któremu towarzyszy zosta ł o uznane za niezgodne z prawem. 52 Warto zauwa ż y ć , i ż dla okre ś lenia celu porozumienia podstawowe znaczenie ma jego obiektywny charakter, a nie subiektywne wyobra ż enia jego stron o zamiarach czy motywach dzia ł ania. Cel porozumienia wynika zatem wprost z ca ł okszta ł tu albo przynajmniej z cz ęś ci postanowie ń umowy, przy czym dla jego oceny nale ż y tak ż e uwzgl ę dni ć okoliczno ś ci jego realizacji. 32 Ponadto, dla okre ś lenia czy porozumienie ma na celu ograniczenie konkurencji nie tylko nale ż y uwzgl ę dni ć tre ść porozumienia, ale tak ż e inne czynniki, takie jak cele porozumienia jako takiego w danym kontek ś cie gospodarczym i prawnym. 33 W opinii Prezesa Urz ę du do uznania porozumienia za naruszaj ą ce zakaz okre ś lony w art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów wystarczaj ą ce jest wykazanie, ż e strony porozumienia stawiaj ą sobie za cel ograniczenie konkurencji i nie ma znaczenia, czy cel ten zosta ł osi ą gni ę ty . Takie stanowisko potwierdza równie ż orzecznictwo S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów oraz Europejskiego Trybuna ł u Sprawiedliwo ś ci. Zgodnie z wyrokiem S ą du Okr ę gowego w Warszawie – S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 7 lipca 2004r. (sygn. akt XVII Ama 65/03) „ nie jest konieczne udowodnienie faktycznego stosowania przez przedsi ę biorc ę praktyki monopolistycznej (…). Z tre ś ci art. 1 ust. 2 ustawy wynika bowiem, ż e jej re ż imowi podlegaj ą nie tylko praktyki monopolistyczne ograniczaj ą ce konkurencj ę , które wywo ł a ł y b ą d ź aktualnie wywo ł uj ą skutki na terenie Polski, ale równie ż praktyki, które cho ć by tylko hipotetycznie, mog ą wywo ł ywa ć takie skutki.” Ponadto w wyroku z dnia 15 lipca 1998 r. (sygn. akt XVII Ama 32/98), S ą d Ochrony Konkurencji i Konsumentów stwierdzi ł , ż e „(…) dla uznania konkretnego dzia ł ania albo zaniechania za przejaw praktyki monopolistycznej nie jest wcale konieczne, aby owo zachowanie wywo ł ywa ł o skutki na rynku. Dla bytu praktyki monopolistycznej wystarczaj ą ca jest ju ż bowiem sama mo ż liwo ść wyst ą pienia na rynku negatywnych skutków b ę d ą cych przejawem ograniczenia konkurencji” . Stanowisko to zosta ł o potwierdzone w wyroku tego S ą du z dnia 24 marca 2004 r. w którym, czytamy: „ stosownie do tre ś ci art. 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, zakazane jest samo porozumienie, którego celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku w ł a ś ciwym. Nie jest wi ę c koniecznym, aby wyst ą pi ł zamierzony skutek w ca ł o ś ci lub cz ęś ci .” 34 Jak wskaza ł natomiast S ą d Ochrony Konkurencji i Konsumentów w wyroku z dnia 7 listopada 2005 r.: „Bez wzgl ę du na form ę , ka ż de uzgodnienie skierowane przeciw osobom trzecim mo ż e prowadzi ć do ograniczenia konkurencji, je ż eli taki by ł jego cel. Stwierdzenie wskazanej w art. 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów praktyki nast ę puje w drodze wykazania wspólnych uczestnikom 32 T. Skoczny, W. Szpringer Zakaz Porozumie ń Ograniczaj ą cych Konkurencj ę I , Urz ą d Antymonopolowy, Warszawa 1996 33 Wyrok ETS z dnia 6 kwietnia 2006 r. w sprawie C-551/03 P General Motors BV v. Commission 34 Wyrok S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 24 marca 2004 r., XVII Ama 40/02 53 porozumienia zachowa ń , nawet je ż eli na rynku nie ujawniaj ą si ę antykonkurencyjne skutki takiego dzia ł ania” . 35 Zgodnie z orzecznictwem Europejskiego Trybuna ł u Sprawiedliwo ś ci: „ ustalenie ceny, nawet takiej, która ma jedynie charakter rekomendacji ogranicza konkurencj ę , poniewa ż umo ż liwia wszystkim uczestnikom rynku przewidzie ć z du ż ym stopniem prawdopodobie ń stwa, jaka b ę dzie polityka cenowa ich konkurentów, zw ł aszcza je ś li istnieje mo ż liwo ść przeprowadzania kontroli i poci ą gni ę cia do odpowiedzialno ś ci za ich niestosowanie” (wyrok Europejskiego Trybuna ł u Sprawiedliwo ś ci w sprawie 8/72 Vereeniging van Cementhandelaren [1972] ECR 977, par. 21). Ponadto Europejski Trybuna ł Sprawiedliwo ś ci konsekwentnie podnosi ł , ż e nie ma potrzeby bra ć pod uwag ę rzeczywistych skutków porozumienia, je ż eli jego celem jest zapobie ż enie, ograniczenie lub zak ł ócenie konkurencji (wyrok Europejskiego Trybuna ł u Sprawiedliwo ś ci w sprawach po łą czonych 56 i 58/64 Consten and Grundig [1966], ECR 429; zob. te ż : wyrok ETS w sprawie C-235/92 P Montecatini [1999], ECR I- 4539, par. 122; wyrok ETS w sprawie C-277/87 Sandoz Prodotti Farmaceutici v Commission [1990] ECR I-45; wyrok w sprawie C-219/95 P Ferriere Nord v Commission [1997] ECR I-4411, par. 14 i 15). Tak wi ę c, dla stwierdzenia zarzucanej praktyki decyduj ą ce znaczenie ma sam fakt ustalenia cen, nie za ś to, czy by ł y one rzeczywi ś cie stosowane przez przedsi ę biorców dzia ł aj ą cych na rynku. Stanowisko takie znajduje te ż oparcie w wyroku Europejskiego Trybuna ł u Sprawiedliwo ś ci w sprawie 246/86 Belasco [1989] ECR 2117, w którym orzek ł on, ż e nawet w przypadku, gdy uprzednio ustalone ceny nie s ą przestrzegane w praktyce uzna ć nale ż y, ż e decyzja wprowadzaj ą ca te ceny ma na celu ograniczenie konkurencji. Cel porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę nie musi zosta ć osi ą gni ę ty, tzn. nie musi sta ć si ę jego skutkiem w taki sposób jak zaplanowano w umowie. 36 Nawet je ż eli uczestnicy porozumienia zachowuj ą si ę niezgodnie z klauzulami umowy (porozumienia), nie oznacza to, ż e porozumienie nie osi ą gn ęł o antykonkurencyjnego celu. Cz ę sto si ę bowiem zdarza, ż e za ł o ż enia uczestników porozumienia nie s ą realizowane w sposób przez nich przewidziany, lecz w sposób zupe ł nie inny, który te ż prowadzi do ograniczenia konkurencji. Zdaniem Prezesa Urz ę du dla stwierdzenia naruszenia art. 5 ust. 1 pkt 1 nie ma istotnego znaczenia czy dosz ł o do ograniczenia czy eliminacji konkurencji, skoro ju ż sam cel mo ż e stanowi ć o nielegalno ś ci porozumienia 37 . Nawet je ś li nie obserwowano stosowania w praktyce ustalonych cen, sam fakt istnienia dokumentów ustalaj ą cych taki stan rzeczy ma na celu ograniczenie konkurencji. A je ś li celem porozumienia jest zapobie ż enie, ograniczenie lub zak ł ócenie konkurencji to nie ma potrzeby bra ć pod 35 Wyrok S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 7 listopada 2005 r. XVII Ama 26/04 36 Jonathan Faull, Ali Nikpay The EC Law of Competition, Oxford University Press 1999 r. 37 Wyrok S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 24 marca 2004 r. sygn.: XVII Ama 40/02 54 uwag ę rzeczywistych skutków porozumienia. 38 Wystarczaj ą cy dla stwierdzenia praktyki jest antykonkurencyjny zamiar stron. W opinii Prezesa Urz ę du celem porozumienia zawartego pomi ę dzy ICI Polska Sp. z o.o. i Castorama Polska Sp. z o.o. by ł o wprowadzenie okre ś lonego lub nie ni ż szego od ustalonego poziomu cen na okre ś lone produkty firmy ICI . Jak wynika z ustale ń organu antymonopolowego strony niniejszego post ę powania ustala ł y nie tylko ceny ko ń cowe, ale tak ż e cz ęś ci sk ł adowe ceny takie jak mar ż a , co po ś rednio prowadzi ł o do ustalania minimalnych cen odsprzeda ż y. Jak wynika z ustale ń organu antymonopolowego produktami, co do których prowadzone by ł y uzgodnienia cenowe s ą nast ę puj ą ce wyroby ICI Polska: Kolory Ś wiata w pojemno ś ci 0,5L , 2,5L i 5L, Arktyczna Biel w pojemno ś ci 10L i 3L, Once w pojemno ś ci 2,5L i 1L, Super Matt 10L, Woodsheen 0,75L, EN Bia ł a 10L, EN Kolory w pojemno ś ci 3L i 5L oraz Hammerite w pojemno ś ci 0,65L i 0,7L. Zawarte przez strony porozumienie mia ł o na celu zwi ę kszenie mar ż y (zyskowno ś ci) sprzeda ż y wskazanych powy ż ej produktów zarówno dla ICI Polska Sp. z o.o. jak i dla Castorama Polska Sp. z o.o. Na dowód powy ż szego warto wskaza ć nast ę puj ą ce fragmenty korespondencji handlowej prowadzonej przez strony: -„(…) Jednocze ś nie z wprowadzeniem nowych cen zakupu, podniesione zostaj ą sugerowane ceny sprzeda ż y na wybranych produktach ICI (ceny w za łą czonej tabeli). Przestrzeganie podanych cen pozwoli na zachowanie przez Castoram ę wysokiego poziomu realizowanej mar ż y ” , - „(…) strategia naszej firmy [ICI Polska Sp. z o.o.] zak ł ada (…) - (…) zaproponowana cena [(…) z ł na Kolory Ś wiata 5L] ma zapewni ć (…) odpowiedni ą mar żę generowan ą na produkcie ”, - nasza akcja opiera si ę na zmianie ceny na now ą – sugerowan ą (…) i tak ą komunikacj ę do konsumenta musimy utrzyma ć co zapewne jest dla Pana zrozumia ł e. Powrót do tego poziomu ceny przyniós ł by wymierne korzy ś ci Pana firmie [Castorama Polska Sp. z o.o.]: wy ż sz ą mar żę na Kolorach Ś wiata . Inwestycje ze strony ICI które przynios ą wzrost sprzeda ż y ca ł ej kategorii emulsji kolorowych. Prosz ę o informacj ę czy widzi Pan mo ż liwo ść zmiany ceny na sugerowan ą . Zdaj ę sobie oczywi ś cie spraw ę , ż e taka zmiana musia ł aby dotyczy ć ca ł ego rynku ” , - „(…) Wolny rynek jednak w którego obszarze si ę poruszamy sam reguluje cen ę odsprzeda ż y a wyrób atrakcyjny jakim s ą np. Kolory Ś wiata staje si ę wielokrotnie narz ę dziem przyci ą gaj ą cym konsumenta do punktu sprzeda ż y. Mam nadziej ę , ż e wspólnie uda nam si ę zapewni ć Pa ń stwu w ł a ś ciw ą mar żę na sprzedawanym asortymencie ” , - „pami ę tam wspomniane ustalenia z (…) [dotycz ą ce Kolorów Ś wiata w pojemno ś ci 0,5L] gdy ż produkt ten by ł cz ę sto umieszczany w gazetkach konkurencji w niskiej cenie, co spowodowa ł o spadek mar ż y w Castoramie na ten produkt. Moim celem by ł a poprawa mar ż y na tym produkcie ” . 38 Podobne stanowisko przyj ął Prezes Urz ę du w decyzji nr RPZ 23/2006 z dnia 25 sierpnia 2006 r. 55 dowód: -e-mail z dnia 24 stycznia 2005 r. wys ł any od p. (…) (ICI) do p. (…) (Castorama) zatytu ł owany: „Zmiany cen ICI”, - e-mail z dnia 2 lutego 2005 r. wys ł any od p. (…) (ICI) do p. (…) (Castorama) zatytu ł owany: „Podsumowanie spotkania 28.01.2005”, - e-mail z dnia 11 lutego 2005 r. wys ł any od p. (…) (ICI) do p. (…) (Castorama) zatytu ł owany: „Re: ODP: Zmiany cen ICI”, - e-mail z dnia 10 sierpnia 2005 r. wys ł any od p. (…) (ICI) do p. (…) (Castorama) zatytu ł owany: „Kolory Ś wiata”, - prezentacja zatytu ł owana: „Wyniki ankiet ze spotkania handlowego w Zegrzu” – za łą czona do e-maila z dnia 11 grudnia 2006 r. wys ł anego od p. (…) (ICI) do p. (…) (Castorama) zatytu ł owany: „wyniki ankiet”, - o ś wiadczenie p. (…) za łą czone do pisma Castorama Polska Sp. z o.o. z dnia 31 pa ź dziernika 2007 r. W opinii Prezesa Urz ę du w celu stwierdzenia istnienia porozumienia naruszaj ą cego art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy antymonopolowej wystarczaj ą ce jest przedstawienie dowodu uzgodnienia woli stron, którego celem jest eliminacja, ograniczenie lub zniekszta ł cenie konkurencji. W niniejszej sprawie organ antymonopolowy zgromadzi ł liczne dowody potwierdzaj ą ce antykonkurencyjny cel zachowa ń uczestników przedmiotowego post ę powania. Skutek porozumienia Zgodnie z art. 5 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, zakazem obj ę te s ą równie ż porozumienia, których celem nie jest ograniczenie konkurencji, lecz które faktycznie taki skutek wywo ł a ł y lub te ż mog ą taki skutek wywo ł a ć w niedalekiej przysz ł o ś ci. Nie ma zatem znaczenia brak wyst ą pienia po stronie przedsi ę biorców zamiaru ograniczenia konkurencji. Zamiar taki nie musi tak ż e wynika ć z – ocenianej obiektywnie – tre ś ci porozumienia. Z powy ż szego wynika zatem, i ż porozumienia, których celem samym w sobie nie by ł o ograniczenie konkurencji mog ą by ć zakazane, je ż eli wywo ł uj ą taki skutek. Negatywny skutek nie musi od razu wyst ą pi ć , wystarczy ż e porozumienie zosta ł o zawarte i ż e istnieje prawdopodobie ń stwo, i ż skutek wyst ą pi w najbli ż szej przysz ł o ś ci. 39 Stwierdzona niniejsz ą decyzj ą praktyka ma w szczególno ś ci charakter eksploatacyjny. Eksploatacyjny charakter praktyki polega na swoistym wykorzystaniu przewagi rynkowej posiadanej przez danego przedsi ę biorc ę lub grup ę przedsi ę biorców (która to przewaga jest uzyskana np. poprzez naruszenie art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów ) w celu osi ą gni ę cia okre ś lonych korzy ś ci, niemo ż liwych do uzyskania w przypadku niezak ł óconego dzia ł ania mechanizmów konkurencji. Dzia ł anie stron niniejszego post ę powania spe ł ni ł o wy ż ej nakre ś lone przes ł anki, gdy ż bezpo ś rednim skutkiem zawartego przez strony porozumienia by ł o zastosowanie przez markety nale żą ce do sieci Castorama cen ustalonych z ICI Polska Sp. z o.o., w efekcie czego konsument zosta ł pozbawiony mo ż liwo ś ci zakupu okre ś lonych produktów ICI Polska Sp. z o.o. po cenie ni ż szej ni ż ustalona przez uczestników porozumienia, co w sytuacji niezak ł óconej konkurencji nie mia ł oby miejsca. Wprowadzenie cen minimalnych powoduje co do zasady, ż e ceny na dany 39 T. Skoczny, W. Szpringer Zakaz Porozumie ń Ograniczaj ą cych Konkurencj ę I , Urz ą d Antymonopolowy, Warszawa 1996 56 produkt s ą znacznie wy ż sze, ani ż eli w warunkach niezak ł óconej konkurencji, zwi ę kszaj ą c tym samym zyskowno ść jego sprzeda ż y. Z akt sprawy wynika, ż e Castorama Polska w ró ż nych okresach stosowa ł a uzgodnione z ICI Polska Sp. z o.o. ceny sprzeda ż y detalicznej na wszystkie produkty obj ę te niniejszym post ę powaniem . Szczegó ł owy opis d ł ugo ś ci trwania poszczególnych uzgodnie ń zosta ł wskazany w cz ęś ci decyzji dotycz ą cej ustale ń (str. 12 - 41). Nale ż y podkre ś li ć , i ż ustalone z naruszeniem art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów ceny sprzeda ż y detalicznej produktu Arktyczna Biel w pojemno ś ci 10L i 3L s ą stosowane do chwili obecnej . Powy ż sze dzia ł anie skutkowa ł o wi ę c i nadal skutkuje ograniczeniem konkurencji na rynku detalicznej odsprzeda ż y farb i lakierów. Warto w tym miejscu raz jeszcze nadmieni ć , i ż TAJEMNICA PRZEDSI Ę BIORSTWA pkt 5 za łą cznika do decyzji dowód: - pismo ICI Polska Sp. z o.o. z dnia 24 kwietnia 2007 r. W ś wietle powy ż szych danych zastosowanie przez markety nale żą ce do sieci Castorama uzgodnionych cen sprzeda ż y wywo ł a ł o antykonkurencyjne skutki szczególnie wewn ą trz marki ICI. Sztuczne zawy ż anie cen przez jednego z odbiorców (Castorama), mia ł o po ś redni wp ł yw na ceny stosowane przez pozosta ł ych odbiorców tego producenta, gdy ż w istotny sposób sp ł yca ł o walk ę konkurencyjn ą pomi ę dzy nimi. W warunkach niezak ł óconej konkurencji odbiorcy tego samego produktu lub grupy produktów rywalizuj ą pomi ę dzy sob ą przede wszystkim cen ą , co z kolei wp ł ywa na efektywno ść konkurencji wewn ą trz marki. W przypadku, gdy ceny stosowane przez odbiorc ę posiadaj ą cego siln ą pozycj ę przetargow ą s ą oderwane od realiów wolnorynkowych, poniewa ż nie osi ą gaj ą poziomu ni ż szego od ustalonego, ma to znacz ą cy wp ł yw na konkurencj ę , gdy ż w sposób po ś redni wp ł ywa na zawy ż enie cen sprzeda ż y wewn ą trz ca ł ej marki. Maj ą c powy ż sze na uwadze, nale ż y uzna ć , i ż zarówno cel jak i skutek przedmiotowego porozumienia mia ł antykonkurencyjny charakter. W trakcie prowadzonego post ę powania ICI Polska Sp. z o.o. podnios ł a argument, ż e zarzut ustalania cen odsprzeda ż y farb i lakierów ICI Polska nie znajduje w niniejszej sprawie uzasadnienia. Przedsi ę biorca ten wskaza ł , i ż dzia ł aj ą c zgodnie z obowi ą zuj ą cymi regulacjami prawa ochrony konkurencji przekazuje Castorama ceny rekomendowane na kluczowe produkty ICI, jednak to do Castorama nale ż y decyzja o poziomie stosowanej ceny detalicznej. W opinii Prezesa Urz ę du w omawianym stanie faktycznym u ż ywane przez strony sformu ł owanie „ceny rekomendowane” co do zasady oznacza ł o ceny ustalone, uzgodnione . Jako dowód powy ż szego wystarczy przyk ł adowo wskaza ć 57 korespondencj ę prowadzon ą przez strony od pocz ą tku stycznia 2005 r., kiedy to ka ż dorazowo ceny w tym czasie uzgadniane by ł y nazywane cenami rekomendowanymi. Prezes Urz ę du pragnie w tym miejscu, w celu uzasadnienia swojego stanowiska, przedstawi ć kilka fragmentów korespondencji handlowej zebranej w aktach sprawy: - „ zmiana sugerowanych cen sprzeda ż y w Castoramie nast ą pi od dnia 18 lutego 2005 r. zgodnie z za łą czon ą tabel ą [tabela zatytu ł owana: sugerowane minimalne ceny 2005]” – e-mail z dnia 2 lutego 2005 r. wys ł any od p. (…) (ICI) do p. (…) (Castorama) zatytu ł owany: „ Podsumowanie spotkania 28.01.2005 ”, - „od dnia 21/02 zmieniamy ceny rynkowe wed ł ug Pana sugestii” – e-mail z dnia 15 lutego 2005 r. wys ł any od p. (…) (Castorama) do p. (…) (ICI) zatytu ł owany: „ODP: ODP: Zmiany cen ICI”, - „w nawi ą zaniu do naszego ostatniego spotkania z 6 maja br. i bie żą cych wydarze ń na rynku farb, pragniemy przedstawi ć Panu stanowisko Castorama Polska na temat mo ż liwo ś ci utrzymania cen sugerowanych na wyroby ICI ” – pismo Castorama Polska Sp. z o.o. skierowane do p. (…) (ICI). Warto równie ż nadmieni ć , i ż wskazany powy ż ej e-mail z dnia 15 lutego 2005 r. stanowi jedynie wycinek korespondencji prowadzonej w tym czasie pomi ę dzy stronami niniejszego post ę powania odno ś nie „cen rekomendowanych” na produkty ICI Polska przedstawione w tabeli za łą czonej do tego maila. Jak wynika z ustale ń organu antymonopolowego strony wielokrotnie dyskutowa ł y i rozwa ż a ł y zasadno ść wprowadzenia „cen rekomendowanych” . Cz ę sto prowadzi ł y negocjacje co do ich poziomu („ czy nie uwa ż a Pan, ż e zmiana ceny sprzeda ż y Kolorów Ś wiata z (…) PLN na (…) PLN jest zbyt du ż a dla klienta. Pani (…) b ę dzie si ę kontaktowa ć z Panem w tej sprawie ”). W razie „ra żą cych ruchów cenowych konkurencyjnych sieci DIY” Castorama żą da ł a okre ś lonej „rekompensaty” („chcia ł abym prosi ć o rekompensat ę w starcie naszej mar ż y. Strata ta wynika z konieczno ś ci obni ż enia cen pod katalog (…) (…) ”) - b ą d ź te ż strony podejmowa ł y okre ś lone kroki w celu z ł agodzenia „ujemnych” konsekwencji zwi ą zanych z obni ż eniem cen pod konkurencj ę („ w zwi ą zku z utrzymuj ą c ą si ę ni ż sz ą cen ą emulsji Once 2,5L kolory postanowili ś my czasowo obni ż y ć cen ę zakupu tego produktu dla Castoramy o (…)%. Liczymy, ż e to pozwoli Pa ń stwu realizowa ć mar żę na satysfakcjonuj ą cym poziomie.(…) Podejmujemy dzia ł ania zmierzaj ą ce do ustabilizowania ceny sugerowanej na odpowiednim poziomie ” .) W materiale dowodowym znajduj ą si ę równie ż informacje, i ż proponowane by ł y dodatkowe upusty w zamian za utrzymanie cen detalicznych na ustalonym poziomie ( „ rabat dodatkowy na Kolory Ś wiata b ę dzie aktualny tylko w przypadku bezwzgl ę dnego utrzymywania cen sugerowanych Kolorów Ś wiata przez wszystkie punkty Castoramy ”, „Once – proponujemy Pa ń stwu upust promocyjny w wysoko ś ci (…)% (do ko ń ca wrze ś nia) pod warunkiem zmiany poziomu ceny na Kolory Ś wiata” .) dowód: - e-mail z dnia 11 lutego 2005 r. wys ł any od p. (…) (Castorama) do p. (…) (ICI) zatytu ł owany: „ODP: Zmiany cen ICI”, - e-mail z dnia 3 listopada 2005 r. wys ł any od p. (…) (Castorama) do p. (…) (ICI) zatytu ł owany: „Katalog Praktikera”, - e-mail z dnia 12 grudnia 2005 r. wys ł any od p. (…) (ICI) do p. (…) (Castorama) zatytu ł owany: „emulsja Once”, 58 - e-mail z dnia 15 czerwca 2005 r. wys ł any od p. (…) (ICI) do p. (…) (Castorama) zatytu ł owany: „Potwierdzenie warunków”, - e-mail z dnia 19 lipca 2005 r. wys ł any od p. (…) (ICI) do p. (…) (Castorama) zatytu ł owany: „Re: Podsumowanie spotkania ICI – Castorama. W ś wietle powy ż ej przedstawionych informacji nie mo ż na stwierdzi ć , i ż ceny proponowane przez ICI Polska mia ł y jedynie charakter rekomendacji cenowych. Jak wynika z praktyki orzeczniczej organów wspólnotowych istnienie antykonkurencyjnego porozumienia mo ż na wywie ść z pewnej serii zbie ż nych zdarze ń i poszlak, które analizowane łą cznie mog ą stanowi ć , w braku innego spójnego wyt ł umaczenia dowód naruszenia regu ł konkurencji 40 . W praktyce zdarza si ę bowiem, i ż dokumenty zawieraj ą ce „sugestie” lub „rekomendacje” co do cen detalicznych faktycznie stanowi ą naruszenie art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów . Jest tak wtedy, gdy strony pozornie nazywaj ą ceny ustalone cenami rekomendowanymi lub drodze nieformalnego uzgodnienia stosuj ą ceny „rekomendowane” 41 . Dokonuj ą c zatem oceny mocy dowodowej dokumentu trzeba po pierwsze zweryfikowa ć wiarygodno ść zawartych w nim informacji, a w szczególno ś ci wzi ąć pod uwag ę pochodzenie dokumentu, okoliczno ś ci jego sporz ą dzenia, jego przeznaczenie, a nast ę pnie na podstawie jego tre ś ci zada ć sobie pytanie, czy wydaje si ę on sensowny i wiarygodny 42 . Jak bezw ą tpienia wynika z analizy akt sprawy, strony niniejszego post ę powania zawar ł y antykonkurencyjne porozumienie polegaj ą ce na ustalaniu minimalnych cen odsprzeda ż y na wybrane produkty ICI. Ś wiadcz ą o tym nie tylko wprost u ż yte w wymianie korespondencji sformu ł owania „ustali ł em” , „wprowadzam zgodnie z sugesti ą ” , czy „podsumowanie ustale ń z ostatniego spotkania” stanowi ą ce niepodwa ż alny dowód zawarcia porozumienia cenowego, ale tak ż e ca ł okszta ł t zebranego w sprawie materia ł u dowodowego, który analizowany łą cznie stanowi wystarczaj ą cy 43 dowód naruszenia przepisów ustawy. dowód: - e-mail z dnia 15 lutego 2005 r. wys ł any od p. (…) (Castorama) do p. (…) (ICI) zatytu ł owany: „ODP: ODP: Zmiany cen ICI”, - e-mail z dnia 16 czerwca 2005 r. wys ł any od p. (…) (ICI) do p. (…) (Castorama), - e-mail z dnia 29 wrze ś nia 2006 r. wys ł any od p. (…) (ICI) do p. (…) (Castorama) zatytu ł owany: „Spotkanie 28.09.2006” Prezes Urz ę du pragnie w tym miejscu podkre ś li ć , i ż jak wynika z § 8 rozporz ą dzenia w sprawie wy łą czenia okre ś lonych porozumie ń wertykalnych spod zakazu porozumie ń ograniczaj ą cych konkurencj ę , dopuszczalne jest pod pewnymi warunkami stosowanie w porozumieniach wertykalnych klauzul, które ograniczaj ą prawa nabywcy do ustalania ceny sprzeda ż y przez okre ś lenie przez dostawc ę maksymalnych lub zalecanych cen odsprzeda ż y towarów obj ę tych porozumieniem, 40 Wyrok ETS z dnia 7 stycznia 2004 r. w sprawie C-204/00 P Aalborg Portland v. Commission, 41 Decyzja KE z dnia 24 czerwca 2004 r. sprawie The Architects’ Association 42 Wyrok SPI z dnia 15 marca 2000 r. w sprawie T-25/95 Cimenteries CBR v. Commission 43 W wyroku z dnia 14 maja 1998 r. w sprawie T-337/94 Enso – Gutzeit v. Commission SPI stwierdzi ł , ż e dla wykazania zakazanej praktyki wymagane jest przedstawienie „wystarczaj ą cego” dowodu, a nie dowodu „niepodwa ż alnego”. 59 chyba, ż e ceny te w rzeczywisto ś ci maj ą charakter cen minimalnych lub s ą cenami o okre ś lonej wysoko ś ci (sztywnymi). Jak wynika z powy ż szego dozwolone pod pewnymi warunkami jest rekomendowanie (sugerowanie) przez producenta (dostawc ę ) detalicznych cen sprzeda ż y. Sugestie te jednak ż e nie mog ą by ć dla odbiorcy wi ążą ce i nie powinny łą czy ć si ę z jakimikolwiek dalszymi dzia ł aniami ze strony producenta (dostawcy) 44 . To do podmiotu, któremu sugerowane jest zastosowanie okre ś lonej ceny detalicznej powinna nale ż e ć autonomiczna, samodzielna decyzja o zastosowaniu b ą d ź niezastosowaniu si ę do rekomendacji . Podmiot ten na podstawie niezale ż nej, ekonomicznej analizy op ł acalno ś ci zastosowania okre ś lonej ceny detalicznej w danych warunkach rynkowych powinien podj ąć decyzj ę o zasadno ś ci jej wprowadzenia. Nale ż y podkre ś li ć , i ż wzajemne informowanie si ę , czy te ż negocjacje w zakresie wprowadzenia w ż ycie cen sugerowanych mog ą stanowi ć dowód naruszenia art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów . W relacjach producent – sprzedawca dozwolona jest wymiana informacji handlowych (prowadzenie negocjacji, ustale ń ) ale wy łą cznie w zakresie dotycz ą cym cen zakupu. Warto w tym miejscu doda ć , i ż co do zasady zakazana w ś wietle unormowa ń prawa ochrony konkurencji jest ju ż sama wymiana przez przedsi ę biorców (nawet w sposób nieformalny, czy po ś redni) informacji w zakresie planowanych cen sprzeda ż y. Informacje te bowiem umo ż liwiaj ą podejmowanie przez przedsi ę biorców decyzji handlowych w sposób niesamodzielny. Wymóg autonomii decyzyjnej w podejmowanych dzia ł aniach stwarza konieczno ść stanowczego powstrzymania si ę od wszelkich bezpo ś rednich lub po ś rednich form porozumiewania si ę , maj ą cego na celu lub prowadz ą cego do wywierania wp ł ywu zachowanie na innych przedsi ę biorców 45 . Jak zosta ł o wskazane w wyroku ETS z dnia 14 lipca 1972 r. w sprawie ICI v. Commission, pozostaje w sprzeczno ś ci ze wspólnotowymi zasadami ochrony konkurencji, okoliczno ść wspó ł pracy producenta ze swoimi dystrybutorami w celu ustalania skoordynowanego sposobu dzia ł ania w zakresie zmian cen i zapewnienia w ten sposób eliminacji jakiejkolwiek niepewno ś ci dotycz ą cej zasadniczych elementów ich dzia ł ania na rynku, takich jak liczba, przedmiot, daty i miejsce dokonywania zmian. ICI Polska Sp. z o.o. wskaza ł a tak ż e, ż e pomimo „ do ść niefortunnego sformu ł owania uzgodni ł em” w e-mailu z dnia 16 czerwca 2005 r. wys ł anym od p. (…) do p. (…) zatytu ł owanym: „Re: Cena emalii K Ś 0,5L”, Castorama nie dokona ł a zmiany ceny w swoim systemie co oznacza, ż e rozmowy które mia ł y miejsce pomi ę dzy p. (…) i p. (…) nie powinny by ć odczytywane jako forma porozumienia pomi ę dzy stronami. W opinii tej spó ł ki, je ś li intencj ą stron by ł oby ustalenie cen odsprzeda ż y tego towaru, Castorama podj ęł aby dzia ł ania gwarantuj ą ce wprowadzenie cen ustalonych podczas tych dyskusji. Spó ł ka wyja ś ni ł a tak ż e, ż e nigdy nie na ł o ż y ł a na Castorama sankcji za nieprzestrzeganie cen odsprzeda ż y. 44 Wyrok ETS z dnia 28 stycznia 1986 r. w sprawie Pronuptia, wyrok ETS z dnia 21 lutego 1984 r. w sprawie Hasselblad 45 Wyrok ETS z dnia 16 grudnia 1975 w sprawie 40-48/73 Suiker Unie UA and others v. Commission 60 W odpowiedzi na powy ż sze nale ż y wskaza ć , ż e dla zaistnienia zakazanego porozumienia wystarczaj ą ce jest wykazanie antykonkurencyjnego celu porozumienia, który powinien by ć sformu ł owany w sposób dostatecznie jasny, klarowny. W opinii Prezesa Urz ę du celem prowadzonych pomi ę dzy stronami „rozmów” dotycz ą cych emalii Kolory Ś wiata w pojemno ś ci 0,5L by ł o uzgodnienie okre ś lonej minimalnej ceny sprzeda ż y. Z akt sprawy wynika, ż e obie strony by ł y zainteresowane zawarciem porozumienia w tym zakresie i zwar ł y je w dniu 16 czerwca 2005 r. Stwierdzenie „uzgodni ł em z Pani ą (…) podniesienie ceny detalicznej na emali ę Kolory Ś wiata 0,5L na minimum (…) z ł . (…) Podobne ustalenia mam ju ż z innymi sieciami. Prosz ę o wprowadzenie tej ceny do poniedzia ł ku 20 czerwca” jednoznacznie wskazuje na naruszenie art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów . U ż ycie s ł owa „uzgodni ł em” wskazuje na zbie ż n ą wol ę dwóch podmiotów co do podj ę cia okre ś lonych dzia ł a ń na rynku. W niniejszym przypadku dokonuj ą c wyk ł adni j ę zykowej spornej wiadomo ś ci nie sposób wysnu ć odmiennych wniosków, ani ż eli te zaprezentowane przez Prezesa Urz ę du. Trudno równie ż w oparciu o zasady logiki wyobrazi ć sobie u ż ycie innego s ł owa ani ż eli „ustali ł em” na potwierdzenie dokonanego uzgodnienia. Okoliczno ść , i ż u ż yte s ł owo „ustali ł em” oznacza ł o zawarcie porozumienia potwierdzi ł równie ż pracownik Castorama Polska Sp. z o.o. b ę d ą cy adresatem wskazanej powy ż ej wiadomo ś ci. Warto w tym miejscu raz jeszcze odnotowa ć , ż e zgodnie z aktualnym orzecznictwem organ antymonopolowy nie musi wykazywa ć , jakie s ą rzeczywiste skutki porozumienia, je ś li cel tego porozumienia jest w oczywisty sposób sprzeczny z prawem ochrony konkurencji. Sam fakt zawarcia porozumienia, którego przedmiotem jest ograniczenie konkurencji stanowi naruszenie prawa, niezale ż nie od zaistnia ł ych skutków. dowód: - e-mail z dnia 16 czerwca 2005 r. wys ł any od p. (…) (ICI) do p. (…) (Castorama), - pismo Castorama Polska Sp. z o.o. z dnia 31 pa ź dziernika 2007 r. Ponadto, koniecznym jest odnotowanie, i ż dla stwierdzenia istnienia wertykalnego porozumienia polegaj ą cego na ustalaniu minimalnych cen odsprzeda ż y nie jest niezb ę dne podj ę cie jakichkolwiek dzia ł a ń gwarantuj ą cych wprowadzenie uzgodnionych cen. Istnienie mechanizmu nagradzania b ą d ź sankcjonowania stanowi potwierdzenie zawartego pomi ę dzy stronami porozumienia i jest kolejnym dowodem na jego istnienie. Na marginesie nale ż y nadmieni ć , i ż w aktach niniejszej sprawy znajduj ą si ę informacje potwierdzaj ą ce istnienie „zach ę t” w zamian za stosowanie cen uzgodnionych. dowód: - e-mail z dnia 15 czerwca 2005 r. wys ł any od p. (…) (ICI) do p. (…) (Castorama) zatytu ł owany: „Potwierdzenie warunków”, - e-mail z dnia 19 lipca 2005 r. wys ł any od p. (…) (ICI) do p. (…) (Casorama) zatytu ł owany: „Re: Podsumowanie spotkania ICI – Castorama”, - e-mail z dnia 10 marca 2005 r. wys ł any od p. (….) (ICI) do p. (….) (Castorama) zatytu ł owany: „Gazetka OBI” Warto równie ż doda ć , ż e dla uznania porozumienia za zabronione nie jest konieczne aby istnia ł a umowa o charakterze wi ążą cym. Wystarczy, ż e skonkretyzowane przedsi ę biorstwa wyrazi ł y wspóln ą wol ę dzia ł ania na rynku w okre ś lony sposób. Brak formalnych ś rodków kontroli wykonywania uzgodnienia nie 61 mo ż e bezwzgl ę dnie wp ł ywa ć na wag ę naruszenia. 46 W opinii organu antymonopolowego przy ocenie porozumie ń ci ą g ł ych, na które sk ł ada si ę kilka lub kilkana ś cie uzgodnie ń nale ż y bra ć pod uwag ę ca ł okszta ł t zebranego w sprawie materia ł u dowodowego, gdy ż jedynie kompleksowa ocena naruszenia pozwala na postawienie prawid ł owych wniosków. ICI Polska Sp. z o.o. podwa ż y ł a tak ż e kompletno ść zebranego w sprawie materia ł u dowodowego, wskazuj ą c i ż brak jest danych dotycz ą cych cen sprzeda ż y dla produktu Kolory Ś wiata w pojemno ś ci 2,5L i 5L za okres od 15 marca 2006 r. do 31 grudnia 2006 r. Ustosunkowuj ą c si ę do powy ż szego argumentu Prezes Urz ę du pragnie wskaza ć , i ż nie by ł o potrzeby badania w trakcie niniejszego post ę powania cen finalnych (na pó ł ce w sklepie) dla produktu Kolory Ś wiata w pojemno ś ci 2,5L i 5L we wskazanym przez spó ł k ę okresie. W ś wietle zgromadzonego w sprawie materia ł u dowodowego brak jest dostatecznych dowodów potwierdzaj ą cych, i ż w tym czasie dosz ł o do uzgodnie ń cenowych na ten produkt. Z tych przyczyn organ antymonopolowy zaniecha ł badania historii cenowych w kwestionowanym przez ICI Polska zakresie. Warto jednak ż e nadmieni ć , i ż okoliczno ść braku antykonkurencyjnych uzgodnie ń , co do jednego produktu, w danym okresie nie przes ą dza o braku istnienia porozumienia ci ą g ł ego jako takiego. Przedmiotowe porozumienie charakteryzuje si ę istnieniem kilku lub kilkunastu uzgodnie ń nieroz łą cznie zwi ą zanych jednym celem, sk ł adaj ą cych si ę na jednolite w sensie prawnym naruszenie. Brak antykonkurencyjnego facere , co do pojedynczego przedmiotu porozumienia w danym przedziale czasowym, nie oznacza ca ł kowitego zako ń czenia niedozwolonych dzia ł a ń , gdy ż trwaj ą one nadal w odniesieniu do pozosta ł ych przedmiotów. ICI Polska Sp. z o.o. podnios ł a tak ż e, ż e od dnia 21 lutego 2005 r. wiele sklepów Castorama nie stosowa ł o ceny (…) z ł ., na niektóre z kolorów emulsji Kolory Ś wiata w pojemno ś ci 5L. W odpowiedzi na powy ż sze nale ż y wskaza ć , ż e fakt antykonkurencyjnego uzgodnienia ceny sprzeda ż y w wysoko ś ci (…) z ł . na Kolory Ś wiata 5L Prezes Urz ę du w ś wietle zgromadzonego w sprawie materia ł u dowodowego uznaje za udowodniony. Jak wynika z zestawienia cen finalnych przedstawionych przez Castorama Polska Sp. z o.o. z dniem 21 lutego 2005 r. 23 sklepy na 26 wymienionych w opracowaniu zastosowa ł o cen ę sprzeda ż y na ustalonym z ICI poziomie. Prezes Urz ę du pragnie w tym miejscu podkre ś li ć , ż e okoliczno ść , i ż nie wszystkie sklepy zastosowa ł y si ę do uzgodnienia nie oznacza, ż e nie wywo ł a ł o ono antykonkurencyjnych skutków. Sam fakt wprowadzenia do systemu referencyjnego Castorama ustalonej ceny sprzeda ż y ju ż prowadzi do godz ą cych w konkurencj ę skutków. Warto w tym miejscu doda ć , ż e oceny wagi naruszenia nale ż y dokona ć przy uwzgl ę dnieniu w szczególno ś ci charakteru spowodowanych dla konkurencji ogranicze ń 47 .W niniejszym przypadku 46 Wyrok SPI z dnia 11 grudnia 2003 r. w sprawie T-59/99 Ventouris v. Commission 47 Wyrok SPI z dnia 9 lipca 2003 r. w sprawie T-224/00 Archer Daniels Midland Co & Arche Daniels Midland Ingredients v. Commission 62 Castorama nie tylko wprowadzi ł a uzgodnion ą cen ę do systemu referencyjnego ale równie ż stosowa ł a j ą jako cen ę transakcyjn ą i w sklepie. Takie dzia ł anie spowodowa ł o wi ę c bezpo ś redni negatywny skutek na rynku, godz ą cy przede wszystkim w klientów marketów Castorama. Nale ż y wskaza ć , i ż negatywne skutki takiego dzia ł ania mo ż na by zaobserwowa ć nawet w sytuacji gdyby jeden ze sklepów nale żą cych do sieci Castorama zastosowa ł ceny na poziomie uzgodnionym. Mia ł oby to oczywi ś cie wp ł yw na wag ę naruszenia tym niemniej prowadzi ł oby do zak ł ócenia efektywnej konkurencji. W niniejszym stanie faktycznym co do zasady wszystkie sklepy Castorama wprowadzi ł y cen ę sprzeda ż y na poziomie uzgodnionym. Koniecznym jest odnotowanie, i ż z okoliczno ś ci, ż e strony nie przestrzega ł y zawartego przez nie porozumienia i nie wprowadzi ł y w pe ł ni w ż ycie uzgodnionych cen, nie wynika, i ż to zachowanie prowadzi ł o do stosowania cen, które mog ł yby istnie ć w razie barku naruszenia przepisów prawa ochrony konkurencji. 48 ICI Polska Sp. z o.o. wskaza ł a tak ż e, ż e w odniesieniu do pozosta ł ych 12 produktów obj ę tych zakresem przedmiotowym niniejszego post ę powania, przekazywa ł jedynie Castorama zalecenia dotycz ą ce poziomu ceny detalicznej, których przestrzegania Castorama odmawia ł a wyra ź nie b ą d ź w sposób dorozumia ł y. Wed ł ug spó ł ki w aktach sprawy brak jest jakiegokolwiek dowodu, który zaprzecza ł by temu stwierdzeniu. Jak zosta ł o wyja ś nione w niniejszej sprawie dla uznania, ż e cena rekomendowana ma charakter wy łą cznie zalecenia konieczne jest wykazanie, ż e przedsi ę biorca sugeruj ą cy cen ę odsprzeda ż y nie podj ął jakichkolwiek kroków wp ł ywaj ą cych na autonomi ę decyzyjn ą odsprzedawcy. Prezes Urz ę du przeprowadzi ł szczegó ł ow ą analiz ę pod k ą tem naruszenia art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , wszystkich produktów obj ę tych zakresem niniejszego post ę powania, co znajduje odzwierciedlenie w cz ęś ci decyzji dotycz ą cej ustale ń . Z ustale ń tych wynika, ż e odno ś nie pozosta ł ych dwunastu produktów (wskazywanych przez ICI Polska) dosz ł o do zawarcia antykonkurencyjnego porozumienia. Ten fakt potwierdzaj ą bezpo ś rednie dowody zgromadzone w sprawie, czyli g ł ównie prowadzona przez strony korespondencja elektroniczna. Nale ż y wskaza ć , ż e spó ł ka zaniecha ł a wskazania dowodów, które w wyra ź ny sposób zaprzecza ł yby postawionej przez organ antymonopolowy tezie. Tam gdzie faktycznie dosz ł o do wyra ź nego odst ą pienia od antykonkurencyjnych ustale ń jest to odnotowane w decyzji i wzi ę te pod uwag ę przez organ antymonopolowy przy ocenie niniejszej sprawy. Kara Zgodnie z art. 101 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , Prezes Urz ę du mo ż e na ł o ż y ć na przedsi ę biorc ę , w drodze decyzji, kar ę pieni ęż n ą w wysoko ś ci nie wi ę kszej ni ż 10% przychodu osi ą gni ę tego w roku rozliczeniowym poprzedzaj ą cym rok na ł o ż enia kary, je ż eli przedsi ę biorca ten, cho ć by nieumy ś lnie dopu ś ci ł si ę naruszenia zakazu okre ś lonego w art. 5 w zakresie niewy łą cznym na 48 Wyrok SPI z dnia 27 wrze ś nia 2006 r. w sprawie T-59/02 ` 63 podstawie art. 6 i 7. Wysoko ść na ł o ż onej kary powinna spe ł nia ć funkcj ę prewencyjn ą tj. zapobiega ć w przysz ł o ś ci naruszeniom przepisów ustawy, a tak ż e represyjn ą tj. stanowi ć reperkusje za jej naruszenie. Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów wprowadzi ł a zasad ę fakultatywno ś ci kar nak ł adanych przez Prezesa Urz ę du na przedsi ę biorców, którzy dopu ś cili si ę naruszenia zakazu stosowania praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę . W przypadku stwierdzenia naruszenia przez przedsi ę biorc ę zakazu praktyk, o którym mowa w art. 5 lub 8 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , Prezes Urz ę du mo ż e na ł o ż y ć na przedsi ę biorc ę kar ę pieni ęż n ą . Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów nie przes ą dza te ż bezwzgl ę dnie wysoko ś ci kary nak ł adanej przez Prezesa Urz ę du, który decyduje o tym w ka ż dym konkretnym przypadku, kieruj ą c si ę za ł o ż eniem, ż e sankcja musi spe ł nia ć zarówno funkcj ę represyjn ą , jak i prewencyjn ą (dyscyplinuj ą c ą ). Przepis art. 104 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów obliguje Prezesa Urz ę du aby przy ustalaniu wysoko ś ci kar pieni ęż nych, o których mowa w art. 101-103, wzi ął pod uwag ę w szczególno ś ci okres, stopie ń oraz okoliczno ść uprzedniego naruszenia przepisów ustawy. W ocenie Prezesa Urz ę du na wysoko ść kary musi mie ć tak ż e wp ł yw stopie ń zagro ż enia lub naruszenia interesu publicznoprawnego stosowanymi praktykami ograniczaj ą cymi konkurencj ę . Ponadto, w judykaturze wskazuje si ę , ż e w przypadku kar za stosowanie praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę przes ł ankami, które nale ż y bra ć pod uwag ę s ą : potencja ł ekonomiczny przedsi ę biorcy, skutki praktyki dla konkurencji lub kontrahentów, dopuszczalny poziom kary wynikaj ą cy z przepisów ustawy oraz cele jakie kara ma osi ą gn ąć . 49 Za udowodnione nale ż y uzna ć , i ż dosz ł o do zawarcia przez ICI Polska Sp. z o.o. i Castorama Polska Sp. z o.o. porozumienia na krajowym rynku hurtowego obrotu farbami i lakierami, którego za ł o ż eniem by ł o ustalenie cen odsprzeda ż y, skutkuj ą ce ograniczeniem konkurencji na lokalnych, detalicznych rynkach sprzeda ż y farb i lakierów obejmuj ą cych obszar ca ł ego kraju. Przedsi ę biorcy ci zatem dopu ś cili si ę bezsprzecznie naruszenia zakazu, o których mowa w art. 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , który nie zosta ł wy łą czony na podstawie art. 6 i 7 ww. ustawy . Zdaniem Prezesa Urz ę du okoliczno ś ci niniejszej sprawy, a w szczególno ś ci charakter i uci ąż liwo ść stwierdzonej praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę , w pe ł ni uzasadniaj ą na ł o ż enie kar pieni ęż nych na przedsi ę biorców b ę d ą cych uczestnikami stwierdzonego porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę . Dokonuj ą c oceny stopnia zawinienia ICI Polska Sp. z o.o. i Castorama Polska w niniejszej sprawie Prezes Urz ę du wzi ął pod uwag ę , ż e zgodnie z art. 83 Konstytucji 49 Wyrok S ą du Najwy ż szego z dnia 27 czerwca 2000 r., I CKN 793/98 64 RP, ka ż dy ma obowi ą zek przestrzegania prawa Rzeczypospolitej Polskiej. Obowi ą zek znajomo ś ci i przestrzegania norm prawa ci ąż y tym bardziej na profesjonalnych uczestnikach obrotu rynkowego, takich jak ww. podmioty. Bior ą c pod uwag ę fakt, i ż podmioty te dzia ł aj ą na du żą skal ę ( ś wiadcz ą o tym uzyskiwane przez nie przychody) jak równie ż fakt, i ż dzia ł aj ą na rynku od co najmniej kilku lat (dysponuj ą zatem odpowiednim do ś wiadczeniem) powinny one przewidzie ć , ż e podejmowane przez nie dzia ł ania b ę d ą uznane przez Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów za praktyk ę ograniczaj ą c ą konkurencj ę . Organ antymonopolowy wzi ął zatem pod uwag ę fakt, ż e du ż e przedsi ę biorstwa lub dzia ł aj ą ce w ramach grup kapita ł owych posiada ć powinny odpowiedni ą wiedz ę prawnicz ą i ekonomiczn ą , która umo ż liwia im ł atwiejsze rozpoznanie, czy ich zachowanie stanowi naruszenie prawa, powoduj ą c okre ś lone skutki na rynku. Zarówno dla ICI Polska Sp. z o.o. jak i Castorama Polska Sp. z o.o. by ł o wiadome, i ż dzia ł ania zakwestionowane w niniejszej decyzji stanowi ą naruszenie art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , przedsi ę biorcy ci dzia ł ali zatem w sposób zamierzony i ś wiadomy . Jako przyk ł ad powy ż szego wystarczy wskaza ć fragmenty korespondencji handlowej w której strony informuj ą si ę wzajemnie, ż e ustalanie cen odsprzeda ż y jest zakazane przez prawo, równocze ś nie wyja ś niaj ą c „mam nadziej ę , ż e wspólnie uda nam si ę zapewni ć Pa ń stwu w ł a ś ciw ą mar żę na sprzedawanym asortymencie” albo „ ze swej strony zapewniamy, ż e do ł o ż ymy wszelkich stara ń aby przekona ć naszych partnerów do takich dzia ł a ń w wyniku których nie utrac ą mar ż y” . Warto przy tym nadmieni ć , ż e dla uznania, ż e naruszenie zosta ł o pope ł nione umy ś lnie nie jest konieczne by przedsi ę biorstwo by ł o ś wiadome naruszenia prawa ochrony konkurencji. Wystarczy, ż e przedsi ę biorstwo nie mog ł o by ć nie ś wiadome, ż e celem jego zachowania by ł o ograniczenie konkurencji. 50 dowody: - prezentacja zatytu ł owana: „Wyniki ankiet ze spotkania handlowego w Zegrzu” do łą czona do e-maila z dnia 11 grudnia 2006 r. wys ł anego od p. (...) (ICI) do p. (...) (Castorama) zatytu ł owany: „wyniki ankiet”, - e-mail z dnia 7 listopada 2005 r. wys ł any od p. (…) (ICI) do p. (…) (Castorama) zatytu ł owany: „Katalog Praktikera”, Przy wymierzaniu kary pieni ęż nej Prezes Urz ę du wzi ął tak ż e pod uwag ę rzeczywisty wp ł yw na rynek przedmiotowej praktyki , a tak ż e realn ą zdolno ść ekonomiczn ą stron porozumienia . Podkre ś li ć nale ż y, ż e stwierdzona niniejsz ą decyzj ą praktyka ograniczaj ą ca konkurencj ę wywar ł a wp ł yw na rynki detaliczne obejmuj ą ce terytorium ca ł ej Polski. Na ocen ę stopnia uci ąż liwo ś ci porozumienia wp ł ywa tak ż e jego d ł ugotrwa ł o ść – stwierdzona praktyka stosowana by ł a przez ponad cztery lata i trwa nadal . Strony nie zaniecha ł y jej stosowania mimo wszcz ę tego w tej sprawie post ę powania antymonopolowego. Wskazan ą praktyk ę nale ż y zakwalifikowa ć jako d ł ugotrwa łą , albowiem jest stosowana od ponad czterech lat. Strony nadal uzyskuj ą zatem nieuzasadnione korzy ś ci finansowe ze stosowanej praktyki. 50 Wyrok SPI z dnia 6 kwietnia 1995 r. w sprawie T-142/89 Usines Gustave Boel v. Commission 65 Stwierdzone niniejsz ą decyzj ą porozumienie dotyczy wspólnego ustalania cen obowi ą zuj ą cych na rynku. Zarówno w ustawodawstwie antymonopolowym, jak i orzecznictwie, takie porozumienia traktowane s ą w sposób surowy. Przedmiotowe porozumienie skutkowa ł o ograniczeniem prawa dystrybutora detalicznego do wyznaczania ceny sprzeda ż y poprzez ustalenie ceny minimalnej, tj. nie ni ż szej ni ż cena sugerowana. Do porozumie ń tych nie maj ą zastosowania wy łą czenia z art. 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , znajduj ą ce zastosowanie do porozumie ń , których uczestnicy maj ą niski udzia ł w rynku. Nale ż y je zatem traktowa ć jako powa ż ne ograniczenie konkurencji . Porozumienia polegaj ą ce na ustalaniu cen sztywnych lub minimalnych cen odsprzeda ż y nie korzystaj ą równie ż z wy łą czenia spod zakazu porozumie ń ograniczaj ą cych konkurencj ę , ani na podstawie rozporz ą dzenia Rady Ministrów w sprawie wy łą czenia okre ś lonych porozumie ń wertykalnych spod zakazu porozumie ń ograniczaj ą cych konkurencj ę , ani z wy łą czenia indywidualnego (art. 11 ust. 2 ustawy), gdy ż wywo ł uj ą negatywne skutki dla konkurencji. Wymierzaj ą c kar ę organ antymonopolowy wzi ął pod uwag ę , ż e celem przedmiotowego porozumienia by ł o ograniczenie konkurencji na rynku sprzeda ż y jednych z najch ę tniej kupowanych farb i lakierów ICI. Bezpo ś rednio negatywnymi skutkami jego zawarcia dotkni ę ci zostali konsumenci, zmuszeni do nabywania produktów obj ę tych niniejszym postanowieniem po cenie wy ż szej od ceny, jaka zapewne ukszta ł towa ł aby si ę w hipotetycznej sytuacji istnienia konkurencji. Niniejsza praktyka godzi w interes szerokiego kr ę gu konsumentów (nabywców farb i lakierów ICI), a indywidualne dochodzenie przez nich roszcze ń na drodze cywilnoprawnej mo ż e by ć wysoce uci ąż liwe. Dlatego te ż nale ż y wzi ąć pod uwag ę , i ż ze wzgl ę du na rozproszenie podmiotów dotkni ę tych t ą praktyk ą , nie b ę d ą one prawdopodobnie dochodzi ć swoich roszcze ń wobec uczestników porozumienia przed s ą dami powszechnymi. Na ł o ż ona kara powinna uwzgl ę dnia ć t ę okoliczno ść . W opinii Prezesa Urz ę du kara pieni ęż na nak ł adana na przedsi ę biorc ę , w zwi ą zku z naruszeniem zakazu stosowania praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę , ze swej istoty powinna by ć dla tego przedsi ę biorcy dotkliwa, gdy ż tylko w ten sposób mo ż liwe jest osi ą gni ę cie celów polityki karania. Ustalenie kwoty bazowej kary nast ę puje w oparciu o powag ę zarzucanego antykonkurencyjnego czynu, w niniejszej sprawie zakwalifikowanego jako powa ż ne naruszenie prawa konkurencji. Jednak ż e jak wynika z dotychczasowej polityki orzeczniczej Prezesa Urz ę du, ca ł okszta ł t okoliczno ś ci odnosz ą cych si ę do samego sprawcy mo ż e wp ł yn ąć na podwy ż szenie b ą d ź te ż obni ż enie kary. Ponadto, jak wynika z orzecznictwa organów wspólnotowych, w przypadku gdy naruszenia dopu ś ci ł o si ę kilka przedsi ę biorstw, analizy wagi naruszenia nale ż y dokona ć wzgl ę dem udzia ł u ka ż dego z nich celem ustalenia, czy wyst ę puj ą w odniesieniu do nich okoliczno ś ci obci ąż aj ą ce lub ł agodz ą ce. 51 Z uwagi na powy ż sze, organ antymonopolowy ustalaj ą c wysoko ść kary dla stron niniejszego post ę powania wzi ął pod uwag ę szereg okoliczno ś ci maj ą cych 51 Wyrok ETS z dnia 16 grudnia 1975 r. w sprawach po łą czonych od 40/73 do 48/73, od 54/73 do 56/73, 111/73, 114/73 Suiker Unie i inni v. Komisji . 66 wp ł yw na zwi ę kszenie (okoliczno ś ci obci ąż aj ą ce) lub zmniejszenie (okoliczno ś ci ł agodz ą ce) wymiaru kary. Poni ż ej zosta ł y zaprezentowane indywidualne okoliczno ś ci, które organ antymonopolowy wzi ął pod uwag ę ustalaj ą c wysoko ść kary dla Castorama Polska Sp. z o.o. i ICI Polska Sp. z o.o. Castorama Polska Sp. z o.o. Castorama Polska Sp. z o.o. z ł o ż y ł a w toku niniejszego wniosek o odst ą pienie od wymierzenia kary pieni ęż nej lub o obni ż enie jej wymiaru (z ang. instytucja „leniency”). Przedsi ę biorca wnioskuj ą cy o odst ą pienie od wymierzenia kary musi jako pierwszy z uczestników niedozwolonego porozumienia dostarczy ć Prezesowi Urz ę du informacj ę o istnieniu zakazanego porozumienia, wystarczaj ą c ą do wszcz ę cia post ę powania antymonopolowego lub przedstawi ć Prezesowi Urz ę du z w ł asnej inicjatywy, dowód umo ż liwiaj ą cy wydanie decyzji o uznaniu porozumienia za ograniczaj ą ce konkurencj ę i naruszaj ą ce zakaz przewidziany w art. 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów . Dodatkowo powinny zosta ć spe ł nione nast ę puj ą ce warunki: - w momencie dostarczenia informacji lub dowodów przed ł o ż onych przez przedsi ę biorc ę , w zwi ą zku ze zg ł oszeniem do „programu ł agodzenia kar” , Prezes UOKiK nie mo ż e posiada ć informacji i dowodów wystarczaj ą cych do wszcz ę cia post ę powania antymonopolowego w danej sprawie lub do wydania decyzji o uznaniu porozumienia za ograniczaj ą ce konkurencj ę , - przedsi ę biorca musi wspó ł pracowa ć z Prezesem Urz ę du w toku post ę powania w pe ł nym zakresie, niezw ł ocznie dostarczaj ą c wszelkie dowody, którymi dysponuje lub udzielaj ą c wszelkich informacji zwi ą zanych ze spraw ą , z w ł asnej inicjatywy lub na żą danie organu antymonopolowego, - przedsi ę biorca musi zaprzesta ć uczestnictwa w porozumieniu najpó ź niej w dniu poinformowania Prezesa Urz ę du o istnieniu porozumienia lub przedstawienia dowodu umo ż liwiaj ą cego uznanie porozumienia za ograniczaj ą ce konkurencj ę , - przedsi ę biorca nie mo ż e by ć inicjatorem zawarcia porozumienia i nie mo ż e nak ł ania ć innych przedsi ę biorców do uczestnictwa w porozumieniu. Natomiast obni ż enie wymiaru kary jest mo ż liwe dla przedsi ę biorcy, który przedstawi Prezesowi Urz ę du, z w ł asnej inicjatywy, dowód który w sposób istotny przyczyni si ę do wydania decyzji o uznaniu porozumienia za ograniczaj ą ce konkurencj ę i zaprzestanie uczestnictwa w porozumieniu najpó ź niej w momencie przedstawienia wy ż ej wymienionego dowodu. W opinii organu antymonopolowego równie ż przedsi ę biorca ubiegaj ą cy si ę o obni ż enie kary pieni ęż nej powinien wspó ł dzia ł a ć z Prezesem Urz ę du, dostarczaj ą c wszelkie dowody, którymi dysponuje lub które s ą mu dost ę pne, a odnosz ą si ę do przypuszczalnego naruszenia prawa. Powinien on równie ż zaprzesta ć uczestnictwa 67 w podejrzewanej praktyce. Ustalaj ą c znaczenie dowodów przed ł o ż onych przez przedsi ę biorc ę , organ antymonopolowy uwzgl ę dnia w szczególno ś ci ich warto ść i moc dowodow ą , w porównaniu do dowodów, które znajdowa ł y si ę przed rozpocz ę ciem wspó ł pracy w posiadaniu organu, a tak ż e jako ść wspó ł pracy ze stron ą 52 . Za dowody maj ą ce znacz ą c ą warto ść dowodow ą nale ż y uzna ć informacje nowe, nie znane wcze ś niej organowi antymonopolowemu. Przy ich ocenie bierze si ę pod uwag ę przede wszystkich ich przydatno ść w wykazaniu istnienia porozumienia, gdy ż taki jest sens i cel istnienia programu ł agodzenia kar. Sk ł adaj ą cy wniosek o zwolnienie z kary b ą d ź redukcj ę jej wymiaru z samego za ł o ż enia art. 103 a ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów powinien przedstawi ć dowody wskazuj ą ce na naruszenie art. 5 ww. ustawy. Jak zosta ł o ju ż wyja ś nione w niniejszej decyzji, Castorama Polska Sp. z o.o. w ramach post ę powania o sygn. akt DOK-1-400/7/05/MB/AS przedstawi ł a dziewi ęć wiadomo ś ci elektronicznych dotycz ą cych wspó ł pracy handlowej pomi ę dzy Castorama Polska Sp. z o.o. a ICI Polska Sp. z o.o., wskazuj ą cych na fakt zawarcia pomi ę dzy tymi przedsi ę biorcami porozumienia zakazanego w ś wietle art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów . Nale ż y w tym miejscu nadmieni ć , i ż okoliczno ść przedstawienia przez spó ł k ę wskazanych powy ż ej informacji zosta ł a oceniona pozytywnie i wzi ę ta pod uwag ę przez organ antymonopolowy przy wymiarze kary dla tego przedsi ę biorcy. Nast ę pnie w dniu 20 grudnia 2005 r. Castorama Polska Sp. z o.o. przedstawi ł a wyniki analizy dotycz ą cej wspó ł pracy pomi ę dzy Castorama Polska Sp. z o.o. a ICI Polska Sp. z o.o. w kontek ś cie ewentualnego naruszenia art. 5 ust.1 pkt 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów . Z przedstawionego przez tego przedsi ę biorc ę badania wynika ł o, ż e co do zasady ceny detaliczne „sugerowane” przez ICI Polska Sp. z o.o. nie by ł y stosowane przez sklepy Castorama Polska Sp. z o.o. Po wszcz ę ciu przez Prezesa Urz ę du post ę powania antymonopolowego w niniejszej sprawie i wezwania tego przedsi ę biorcy pismem z dnia 29 grudnia 2006 r., na podstawie art. 45 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów , do przedstawienia umów handlowych, a tak ż e pe ł nej korespondencji handlowej (równie ż elektronicznej) prowadzonej pomi ę dzy ICI a Castorama w latach 2005 i 2006, Castorama Polska Sp. z o.o. z ł o ż y ł a wniosek o odst ą pienie od wymierzenia b ą d ź obni ż enie kary pieni ęż nej. dowód: -pismo Castorama Polska Sp. z o.o. z dnia 28 wrze ś nia 2005 r. przes ł ane w ramach post ę powania o sygn. akt DOK-1-400/7/05/MB/AS, - pismo Castorama Polska Sp. z o.o. z dnia 20 grudnia 2006 r., - pismo Prezesa Urz ę du z dnia 29 grudnia 2006 r., - pismo Castorama Polska Sp. z o.o. z dnia 5 stycznia 2007 r. Pismem z dnia 18 stycznia 2007 r., stanowi ą cym uzupe ł nienie wniosku a zarazem odpowied ź spó ł ki na żą danie Prezesa Urz ę du do przedstawienia 52 Analogiczne stanowisko przyj ął Prezes Urz ę du w decyzji z dnia 18 wrze ś nia 2006 r. nr DOK-107/06 68 okre ś lonych informacji, Castorama Polska nades ł a ł a korespondencj ę handlow ą z ICI Polska oraz przygotowa ł a list ę „incydentów”, czyli list ę wiadomo ś ci elektronicznych wskazuj ą cych na mo ż liwo ść naruszenia przepisów ustawy antymonopolowej. Zarówno w wy ż ej wymienionym pi ś mie jak i w nast ę pnym pi ś mie brak by ł o opisu zawartego porozumienia , a wi ę c okoliczno ś ci b ę d ą cej jednym z warunków skorzystania przez Prezesa Urz ę du z uprawnie ń przewidzianych w art. 103a ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów . Dopiero na kolejne żą danie Prezesa Urz ę du przedstawione w pi ś mie z dnia 6 kwietnia 2007 r., zawieraj ą ce szczegó ł owe pytania odno ś nie zawartego mi ę dzy stronami niniejszego post ę powania porozumienia, Castorama Polska Sp. z o.o. przedstawi ł a opis antykonkurencyjnego porozumienia, ale jedynie odno ś nie jednego z produktów obj ę tego naruszeniem tj. emulsji Kolory Ś wiata w pojemno ś ci 2,5L i 5L. Uzasadniaj ą c ten fakt spó ł ka wskaza ł a, ż e „produkt ten zosta ł wybrany gdy ż jest to (…) produkt ICI w ofercie Castoramy” dodaj ą c jednocze ś nie „na żą danie Prezesa Urz ę du oczywi ś cie przygotujemy równie ż adekwatne historie w odniesieniu do innych produktów ICI wskazanych przez Urz ą d” . Warto w tym miejscu nadmieni ć , i ż warto ść przedstawionego przez Castorama Polska Sp. z o.o. w ww. pi ś mie materia ł u dowodowego, w ś wietle informacji ju ż b ę d ą cych w posiadaniu organu antymonopolowego, by ł a nieznaczna 53 . Przygotowany przez spó ł k ę opis porozumienia stanowi ł w rzeczywisto ś ci streszczenie wiadomo ś ci elektronicznych żą danych przez Prezesa Urz ę du pismem z dnia 29 grudnia 2006 r. Nowymi i wobec tego uznanymi za istotne, dowodami by ł y jedynie: 1. informacje dotycz ą ce istnienia porozumienia w 2004 r. (dwa e-maile z 2004 r. oraz opis naruszenia), 2. wyja ś nienie, ż e cena sprzeda ż y emalii Kolory Ś wiata 5L zosta ł a w 2005 r. ustalona telefonicznie pomi ę dzy stronami. dowód: - pismo Prezesa Urz ę du z dnia 29 grudnia 2006 r., - pismo Castorama Polska Sp. z o.o. z dnia 5 stycznia 2007 r. Z uwagi na fakt, i ż przedstawione przez spó ł k ę informacje by ł y niepe ł ne (brak by ł o informacji dotycz ą cych pozosta ł ych produktów obj ę tych porozumieniem, a tak ż e opis porozumienia odno ś nie Kolorów Ś wiata w pojemno ś ci 2,5L i 5L by ł niezupe ł ny) Prezes Urz ę du zwróci ł si ę do spó ł ki z żą daniem przedstawienia szczegó ł owych informacji zwi ą zanych z ewentualnym naruszeniem art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , dotycz ą cych pozosta ł ych produktów b ę d ą cych w ofercie Castorama Polska Sp. z o.o. Wezwanie organu antymonopolowego do przedstawienia okre ś lonych informacji by ł o uzasadnione podejrzeniem zawarcia antykonkurencyjnego porozumienia równie ż co do innych produktów obj ę tych niniejszym post ę powaniem. dowód: 53 Równie ż organy wspólnotowe stoj ą na stanowisku, ż e przedstawienie przez wnioskodawc ę informacji posiadaj ą cych niewielkie znaczenie w ś wietle materia ł u dowodowego b ę d ą cego ju ż w aktach sprawy nie stanowi podstawy do zwolnienia b ą d ź redukcji kary – mi ę dzy innymi: wyrok SPI z dnia 12 grudnia 2007 r. w sprawie T- 101/05 BASF AG, UCB SA v. Commission 69 - pismo Castorama Polska Sp. z o.o. z dnia 25 kwietnia 2007 r., - pismo Prezesa Urz ę du z dnia 9 pa ź dziernika 2007 r. Po trzech tygodniach od wystosowanego żą dania spó ł ka wskaza ł a, ż e ceny sprzeda ż y pozosta ł ych produktów ICI widniej ą cych w tabeli za łą czonej do e-maila od p. (…) z ICI z dnia 24 stycznia 2005 r. (oprócz Kolorów Ś wiata w pojemno ś ciach 2,5L oraz 5L) nie by ł y przedmiotem porozumienia pomi ę dzy Castoram ą a ICI. Nowymi w ś wietle dotychczas zebranego materia ł u dowodowego dowodami by ł y jedynie nast ę puj ą ce informacje: 1. istnienie uzgodnie ń cenowych na Kolory Ś wiata 2,5L i 5L w 2005 r. (po dacie 21 lutego 2005 r.), 2. uzgodnienie ceny sprzeda ż y dla emalii Kolory Ś wiata 0,5L w drodze rozmowy telefonicznej. W uzupe ł nieniu wy ż ej wskazanego pisma z dniu 20 listopada 2007 r. (a wi ę c w odpowiedzi na żą danie Prezesa Urz ę du) spó ł ka przedstawi ł a analiz ę cen sprzeda ż y okre ś lonych produktów, a tak ż e wyja ś nienie tre ś ci wybranych notatek ze spotka ń z ICI Polska Sp. z o.o. dowód: - pismo Castorama Polska Sp. z o.o. z dnia 19 listopada 2007 r., - pismo Castorama Polska Sp. z o.o. z dnia 20 listopada 2007 r. W dalej prowadzonej korespondencji brak by ł o w ocenie Prezesa Urz ę du dowodów posiadaj ą cych istotn ą warto ść w ś wietle dowodów uprzednio zebranych w sprawie. Nale ż y w tym miejscu raz jeszcze wskaza ć , ż e wniosek z ł o ż ony przez Castorama Polska Sp. z o.o. dotyczy ł jedynie produktu Kolory Ś wiata. Przedsi ę biorca ten stwierdzi ł , pomimo zebranych w sprawie ewidentnych dowodów, ż e pozosta ł e produkty obj ę te niniejszym post ę powaniem tj.: Arktyczna Biel w pojemno ś ci 10L i 3L, Once w pojemno ś ci 2,5L i 1L, Super Matt 10L, Woodsheen 0,75L, EN Bia ł a 10L, EN Kolory w pojemno ś ci 3L i 5L oraz Hammerite w pojemno ś ci 0,65L i 0,7L nie by ł y przedmiotem porozumienia zawartego z ICI Polska Sp. z o.o. Wnioskodawca zatem nie tylko nie potwierdzi ł istniej ą cych uzgodnie ń w tym zakresie, ale wr ę cz im zaprzeczy ł . Z powy ż szego wynika, ż e Castorama Polska Sp. z o.o. nie przyzna ł a si ę do porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę jako ca ł o ś ci, lecz jedynie do kilku uzgodnie ń stanowi ą cych jego integraln ą cz ęść . Niespe ł niona wobec tego zosta ł a jedna z przes ł anek warunkuj ą cych skorzystanie przez Prezesa Urz ę du z rozwi ą zania przewidzianego w art. 103a ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów . Przedsi ę biorca, który chce skorzysta ć ze zwolnienia z ca ł o ś ci kary powinien dostarczy ć Prezesowi Urz ę du informacj ę o istnieniu zakazanego porozumienia jako ca ł o ś ci. W razie nie spe ł nienia tego warunku organ antymonopolowy ma mo ż liwo ść na podstawie ust. 2 art. 103a ww. ustawy zredukowa ć kar ę jaka ma by ć wymierzona temu przedsi ę biorcy ale jedynie w wypadku spe ł nienia kumulatywnie dwóch przes ł anek: przed ł o ż ony przez wnioskodawc ę dowód musi zosta ć uznany za przyczyniaj ą cy si ę w istotny sposób do wydania decyzji i przedsi ę biorca musi 70 zaprzesta ć udzia ł u w porozumieniu nie pó ź niej ni ż w momencie przedstawienia dowodu o którym mowa powy ż ej. Organ antymonopolowy pragnie z ca łą stanowczo ś ci ą podkre ś li ć , i ż przedsi ę biorca wnioskuj ą cy o odst ą pienie od wymierzenia kary pieni ęż nej lub redukcj ę jej wymiaru powinien przedstawi ć dok ł adny opis funkcjonowania porozumienia. Jako uczestnik naruszenia posiada bowiem informacje precyzyjnie odzwierciedlaj ą ce okoliczno ś ci zawarcia i przebieg porozumienia, a wi ę c wiadomo ś ci które w sposób istotny mog ą u ł atwi ć w ł a ś ciwe rozstrzygni ę cie sprawy. W niniejszej sprawie, istniej ą ca po stronie Castorama ś wiadomo ść funkcjonowania regu ł porozumienia, jest tym bardziej oczywista, ż e stwierdzona niniejsz ą decyzj ą praktyka jest porozumieniem dwustronnym, a wi ę c ż adne dzia ł anie w jej ramach nie by ł o i nie mog ł o by ć podejmowane bez wiedzy i zgody Castorama Polska Sp. z o.o. Wnioskodawca powinien ponadto z w ł asnej inicjatywy przedstawi ć informacje dotycz ą ce zmowy, które stanowi ą warto ść dodan ą wobec materia ł ów b ę d ą cych ju ż w posiadaniu Prezesa Urz ę du. Przedstawianie odpowiedzi na wezwanie, skierowane na podstawie art. 45 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , stanowi obowi ą zek – zagro ż ony w razie niedope ł nienia go okre ś lon ą sankcj ą – ka ż dego przedsi ę biorcy. Bez wzgl ę du zatem na fakt z ł o ż enia na podstawie art. 103a ww. ustawy wniosku o odst ą pienie od wymierzenia lub zmniejszenie wymiaru kary, przedsi ę biorca jest zwi ą zany żą daniem Prezesa Urz ę du do przedstawienia informacji. Przyjmuj ą c odmienn ą koncepcj ę nale ż a ł oby uzna ć , i ż ka ż dy przedsi ę biorca odpowiadaj ą cy na wezwanie organu do przedstawienia informacji móg ł by skorzysta ć z redukcji b ą d ź ze zwolnienia z kary. Podobnie wypowiedzia ł si ę ETS w wyroku z dnia 29 czerwca 2006 r. w sprawie Commission v. SGL Carbon AG & others wyja ś niaj ą c, i ż przedsi ę biorstwo zas ł uguje na obni ż enie grzywny tylko wtedy, gdy podejmuje wspó ł prac ę z w ł asnej inicjatywy, która nie stanowi odpowiedzi na formalne żą danie Komisji. Tym niemniej cz ę sto w toku post ę powania powstaje konieczno ść uzyskania od przedsi ę biorcy dodatkowych informacji, zwi ą zanych z przed ł o ż onym wnioskiem. Wynika to z faktu, i ż Prezes Urz ę du kieruje post ę powaniem antymonopolowym i na nim ci ąż y obowi ą zek wykazania istnienia b ą d ź nieistnienia praktyki. Organ antymonopolowy po analizie zebranego ju ż w sprawie materia ł u dowodowego ocenia jakie informacje s ą mu jeszcze potrzebne do prawid ł owego rozstrzygni ę cia sprawy. W zwi ą zku z tym, uzyskanie dodatkowych wyja ś nie ń od wnioskodawcy, precyzuj ą cych przedstawione ju ż przez niego fakty, jest konieczne do prawid ł owego rozstrzygni ę cia sprawy. Terminowa i rzetelna odpowied ź na wezwanie Prezesa Urz ę du b ę dzie zatem oceniana pozytywnie. Nale ż y jednak ż e nadmieni ć , i ż żą danie od przedsi ę biorcy uzupe ł nienia wniosku nie mo ż e sta ć si ę regu łą , gdy ż podmiot taki powinien wyró ż nia ć si ę aktywno ś ci ą w samodzielnym (a wi ę c bez żą dania wystosowanego na podstawie art. 45 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów ) dostarczaniu stosownych dowodów. 71 Niew ą tpliwym dobrodziejstwem wynikaj ą cym ze skorzystania przez uczestnika zakazanego porozumienia z unormowa ń art. 103a ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów jest ł agodne potraktowanie przez organ antymonopolowy. Ż eby jednak móc skorzysta ć z odst ą pienia od wymierzenia b ą d ź redukcji kary pieni ęż nej przedsi ę biorca musi zaprzesta ć uczestnictwa w porozumieniu oraz aktywnie, rzetelnie i w pe ł nym zakresie wspó ł pracowa ć z Prezesem Urz ę du. Przes ł anka wspó ł pracy jest oceniana bardzo szeroko przez organ antymonopolowy, a sk ł adaj ą si ę na ni ą miedzy innymi nast ę puj ą ce elementy: 1. przedstawianie z w ł asnej inicjatywy przedsi ę biorcy wyczerpuj ą cych informacji dotycz ą cych zakazanego porozumienia, w tym w szczególno ś ci dok ł adnych informacji dotycz ą cych wzajemnych kontaktów pomi ę dzy przedsi ę biorcami (miejsca, terminy i osoby uczestnicz ą ce w spotkaniach, sposoby wymiany informacji) oraz wyja ś nienia w zakresie przekazanych dowodów, 2. bezzw ł oczne przekazywanie wszelkich niezb ę dnych informacji i dowodów zwi ą zanych z zarzucanym porozumieniem, 3. terminowe, rzetelne i zgodne z zakresem żą dania Prezesa Urz ę du przedstawianie informacji potrzebnych do wyja ś nienia sprawy, 4. nie podejmowanie jakichkolwiek dzia ł a ń polegaj ą cych na niszczeniu, fa ł szowaniu oraz ukrywaniu istotnych informacji i dowodów zwi ą zanych z zarzucanym naruszeniem. W przedmiotowej sprawie nast ę puj ą ce okoliczno ś ci dotycz ą ce wspó ł pracy w ramach art. 103a ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów Castorama Polska Sp. z o.o. z Prezesem Urz ę du zosta ł y ocenione negatywnie: 1. znikoma warto ść dodana przedstawionych przez spó ł k ę w trakcie post ę powania informacji, 2. wprowadzenie Prezesa Urz ę du w b łą d, 3. niepe ł ne przekazanie informacji dotycz ą cych porozumienia, 4. znikoma ilo ść informacji przedstawionych przez wnioskodawc ę z w ł asnej inicjatywy. W uzasadnieniu powy ż szego nale ż y wskaza ć , i ż wi ę kszo ść przedstawionych przez spó ł k ę informacji stanowi ł a analiza nades ł anej na żą danie Prezesa Urz ę du (wystosowane przed z ł o ż eniem przez spó ł k ę wniosku na podstawie art. 103a ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów ) korespondencji. Przygotowany przez spó ł k ę opis antykonkurencyjnych dzia ł a ń zosta ł w du ż ej mierze przygotowany na podstawie wiadomo ś ci elektronicznych b ę d ą cych ju ż w posiadaniu organu antymonopolowego. Prezes Urz ę du zdaje sobie spraw ę , i ż cz ę sto niemo ż liwym jest przygotowanie dok ł adnego opisu dzia ł a ń bez odwo ł ania si ę do dotycz ą cej ich korespondencji, jednak ż e prowadzona przez wnioskodawc ę wspó ł praca nie mo ż e prowadzi ć do streszczania nades ł anych organowi e-maili. Równie ż przedstawienie przez wnioskodawc ę „listy incydentów” czyli zidentyfikowanych przez wnioskodawc ę w nades ł anej korespondencji mo ż liwych przypadków naruszenia art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów jest wyrazem wspó ł pracy, ale nie kwalifikuj ą cym si ę do zwolnienia 72 z kary, b ą d ź te ż znacznej redukcji jej wymiaru. Jednym z podstawowych obowi ą zków organu antymonopolowego przy analizie materia ł u dowodowego jest w ł a ś nie jego ocena pod k ą tem naruszenia przepisów ustawy. Wskazanie naruszenia wynikaj ą cego z nades ł anych uprzednio dokumentów, b ą d ź wy łą cznie streszczenie wiadomo ś ci (bez opisu kontekstu jej powstania), z której to naruszenie wynika nie stanowi w opinii organu antymonopolowego dowodu posiadaj ą cego istotn ą warto ść dodan ą . Prezes Urz ę du pragnie tak ż e z ca łą stanowczo ś ci ą podkre ś li ć , i ż niedopuszczalnym i co za tym idzie ocenianym negatywnie zachowaniem wnioskodawcy jest przedstawianie informacji wprowadzaj ą cych organ antymonopolowy w b łą d. W pi ś mie z dnia 20 grudnia 2006 r. (za łą czonym do wniosku o zwolnienie z kary lub obni ż enie jej wymiaru) Castorama Polska Sp. z o.o. przedstawi ł a analiz ę dziewi ę ciu wiadomo ś ci elektronicznych przekazanych organowi antymonopolowemu w post ę powaniu o sygn. akt DOK-1-400/7/05/MB/AS. Z analizy tej wynika ł o, i ż co do zasady ani antykonkurencyjny cel ani skutek porozumienia pomi ę dzy ICI Polska Sp. z o.o. i Castorama Polska Sp. z o.o. nie zosta ł osi ą gni ę ty. Ceny „sugerowane”, albo nie by ł y w ogóle wprowadzone do sklepów Castorama, albo te ż by ł y stosowane sporadycznie. Prowadzona przez spó ł k ę analiza dotyczy ł a wy łą cznie cen pojawiaj ą cych si ę w sugestiach, nie uwzgl ę dnia natomiast faktu, i ż w wi ę kszo ś ci przypadków ceny uzgodnione (np. telefonicznie) ró ż ni ł y si ę od cen „sugerowanych” o kilka groszy. Pomini ę cie tej okoliczno ś ci doprowadzi ł o do niezgodnych z rzeczywistym stanem rzeczy wniosków, a co za tym idzie wprowadzi ł o Prezesa Urz ę du w b łą d . Jak wynika zatem z powy ż szego, opieraj ą c si ę na analizie spó ł ki z dnia 20 grudnia 2006 r., organ antymonopolowy nie powinien by ł wszczyna ć niniejszego post ę powania, gdy ż brak by ł o do tego podstaw. Nale ż y podkre ś li ć , i ż jak sama spó ł ka wskazuje „post ę powanie to [przeprowadzona w pi ś mie z dnia 20 grudnia 2006 r. analiza] mia ł o na celu stwierdzenie, czy jakiekolwiek porozumienie dotycz ą ce cen odsprzeda ż y stosowanych przez Castoram ę zosta ł o osi ą gni ę te w odpowiedzi na sugesti ę ICI ” . Warto w tym miejscu równie ż doda ć , i ż niniejsze pismo zosta ł o do łą czone do wniosku z dnia 5 stycznia 2007 r., a spó ł ka nawet w ostatecznym stanowisku w sprawie podtrzyma ł a przedstawione tam konkluzje, co pozostaje w sprzeczno ś ci z pó ź niejszymi o ś wiadczeniami tego przedsi ę biorcy. dowód: - pismo Castorama Polska Sp. z o.o. z dnia 5 stycznia 2007 r., - pismo Castorama Polska Sp. z o.o. z dnia 19 grudnia 2007 r. Prezes Urz ę du oceniaj ą c post ę powanie Castorama Polska Sp. z o.o. wzi ął tak ż e pod uwag ę informacje przedstawione przez t ą spó ł k ę w pi ś mie z dnia 25 kwietnia 2007 r. oraz pó ź niejsz ą postaw ę tego przedsi ę biorcy w zwi ą zku z przekazanymi tym pismem informacjami. W powy ż ej wskazanym pi ś mie spó ł ka fragmentarycznie opisa ł a uzgodnienia dotycz ą ce produktu Kolory Ś wiata w pojemno ś ci 2,5L i 5L wyja ś niaj ą c jednocze ś nie, ż e stosowne analizy odno ś nie pozosta ł ych produktów przygotuje na wezwanie Prezesa Urz ę du, o czym ś wiadczy nast ę puj ą ce stwierdzenie: „poni ż ej przedstawiamy szczegó ł owe omówienie historii korespondencji i cen stosowanych w Castoramie jedynie na Kolory Ś wiata 2,5L oraz 5L (…) na żą danie 73 Prezesa Urz ę du oczywi ś cie przygotujemy równie ż adekwatne historie w odniesieniu do innych produktów ICI wskazanych przez Urz ą d ” . W innej cz ęś ci tego pisma spó ł ka stwierdza: „w e-mailu dnia 15 lutego 2005 r. Pani (…) potwierdza warunki porozumienia w sprawie cen sprzeda ż y wszystkich produktów ICI wymienionych w tabeli za łą czonej do e-maili z dnia 24 stycznia 2005 roku i 2 lutego 2005 r. stwierdzaj ą c, ż e: „od 21/02 zmieniamy ceny rynkowe wed ł ug Pana sugestii. Stanowi to potwierdzenie zawarcia pomi ę dzy ICI a Castoram ą porozumienia w przedmiocie cen odsprzeda ż y . Jedynym odst ę pstwem w kwestii cen sprzeda ż y na produkty ICI podanych w tabeli by ł a cena sprzeda ż y na Kolory Ś wiata 5L , gdy ż Castorama poinformowa ł a ICI, ż e cena zmieni w Castoramie zmieni si ę na (…) z ł .” . W opinii Prezesa Urz ę du z powy ż szych przyk ł adów mo ż na wnioskowa ć , i ż naruszenie art. 5 ust. 1 pkt 1 dotyczy ł o równie ż innych produktów, nie tylko emalii Kolory Ś wiata. Powy ż sze jest tym bardziej uzasadnione, ż e spó ł ka na str. 16 ww. pisma wskazuje: „w przypadku produktu Arktyczna Biel negocjowana by ł a w tym czasie umowa o produkcji tego ż (…) Castoramy. Ostatecznie cena sprzeda ż y na ten produkt zosta ł a ustalona pomi ę dzy ICI a Castorama pod koniec lipca 2005 r. ” Wyja ś niaj ą c nast ę pnie w pi ś mie z dnia 19 grudnia 2007 r.: „wyra ż aj ą c ubolewanie z powodu oczywistej omy ł ki, niniejszym potwierdzamy i wyja ś niamy, ż e stwierdzenie to dotyczy ustalenia pomi ę dzy ICI a Castoram ą ceny zakupu tego produktu a nie jego ceny sprzeda ż y” . Zdaniem Prezesa Urz ę du powy ż sza postawa spó ł ki wskazuje na dzia ł anie wprowadzaj ą ce organ antymonopolowy w b łą d. Nie zosta ł y uwzgl ę dnione argumenty tego przedsi ę biorcy, ż e u ż ycie s ł owa „ustalona” stanowi „oczywist ą omy ł k ę ”, gdy ż w ś wietle zgromadzonego w sprawie materia ł u dowodowego i ustale ń Prezesa Urz ę du taki argument wydaje si ę by ć bezzasadny, a pismo przygotowane przez profesjonalnych pe ł nomocników powinno zachowa ć staranno ść w doborze s ł ów. dowód: - pismo Castorama Polska Sp. z o.o. z dnia 25 kwietnia 2007 r., - pismo Castorama Polska Sp. z o.o. z dnia 19 grudnia 2007 r. W opinii organu antymonopolowego równie ż przekazywanie przez wnioskodawc ę niektórych informacji dotycz ą cych cen odsprzeda ż y stosowanych przez sklepy Castorama by ł o dzia ł aniem wprowadzaj ą cym organ w b łą d. Wystarczy wspomnie ć rozbie ż ne zestawienia cen detalicznych dla produktu Kolory Ś wiata w pojemno ś ci 2,5L przedstawione w pismach spó ł ki z dnia 9 listopada 2007 r. ((…) z ł . cena referencyjna w okresie od 10 maja 2005 r., brak zmiany w dniu 1 lipca 2005 r.) i 20 listopada 2007 r. (zmiana ceny referencyjnej w dniu 1 lipca 2005 r. z (…) z ł . na (…) z ł .). W toku ca ł ego post ę powania Castorama nie wyja ś ni ł a powy ż szych rozbie ż no ś ci. Nale ż y wskaza ć , ż e przedmiotowe dane mia ł y istotne, wed ł ug Prezesa Urz ę du, znaczenie dla stwierdzenia istnienia praktyki. dowód: - zestawienie cen sprzeda ż y za łą czone do pisma Castorama z dnia 9 listopada 2007 r., - zestawienie cen sprzeda ż y za łą czone do pisma Castorama z dnia 20 listopada 2007 r. 74 Prezes Urz ę du stwierdzi ł tak ż e, ż e wnioskodawca przedstawi ł rozbie ż ne dane dotycz ą ce wysoko ś ci ceny i okresu jej obowi ą zywania produktu Super Matt. W tej mierze w sprzeczno ś ci pozostaj ą wyja ś nienia spó ł ki przedstawione w pismach z dnia 31 pa ź dziernika 2007 r. oraz 9 listopada 2007 r. dowód: - pismo Castorama Polska Sp. z o.o. z dnia 31 pa ź dziernika 2007 r., - zestawienie cen sprzeda ż y za łą czone do pisma Castorama Polska Sp. z o.o. z dnia 9 listopada 2007 r. W tym miejscu koniecznym jest dodanie, i ż wykrycie rozbie ż no ś ci i b łę dów w przedstawianych przez Castorama Polska Sp. z o.o. informacjach wi ą za ł o si ę z olbrzymimi nak ł adami pracy organu antymonopolowego i by ł o niezwykle czasoch ł onne, zwa ż ywszy na obj ę to ść materia ł u dowodowego zgromadzonego w sprawie (kilkadziesi ą t tomów akt). Nale ż y raz jeszcze podkre ś li ć , i ż wnioskodawca, szczególnie ten reprezentowany przez profesjonalnych pe ł nomocników, powinien dochowa ć nale ż ytej staranno ść w przedstawianiu okre ś lonych danych, tym bardziej, ż e wyznaczony przez Prezesa Urz ę du termin do przedstawienia żą danych informacji by ł przed ł u ż any zgodnie z wnioskami spó ł ki. Taka postawa przedsi ę biorcy, sk ł adaj ą cego wniosek na podstawie art. 103a ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , przeczy samej istocie instytucji ł agodzenia kar. Wnioskodawca powinien bowiem „pomaga ć ” organowi antymonopolowemu w poprawnym rozstrzygni ę ciu sprawy, przedk ł adaj ą c uporz ą dkowane i poprawne pod wzgl ę dem merytorycznym informacje. Negatywnie zosta ł równie ż oceniony przez organ antymonopolowy fakt, i ż Castorama Polska Sp. z o.o. w pi ś mie z dnia 25 kwietnia 2007 r., omówi ł a tylko cz ęść uzgodnie ń odno ś nie emalii Kolory Ś wiata w pojemno ś ci 2,5L i 5L. Dopiero na kolejne wezwanie Prezesa Urz ę du do przedstawienia informacji, spó ł ka opisa ł a dalszy ci ą g tego uzgodnienia. Organ antymonopolowy pragnie podkre ś li ć i w czasie poprzedzaj ą cym oba wezwania (tj. od dnia 6 lutego 2007 r. – zawiadomienie, ż e przedsi ę biorca wst ę pnie spe ł nia warunki okre ś lone w art. 103a ustawy antymonopolowej, a do 6 kwietnia 2007 r. – wezwanie do opisu porozumienia oraz od 25 kwietnia 2007 r. do 9 pa ź dziernika 2007 r. – wezwanie do szczegó ł owego opisania porozumienia) spó ł ka nie przedstawi ł a jakichkolwiek informacji zwi ą zanych z naruszeniem ustawy. W tym miejscu nale ż y nadmieni ć , ż e jak wskaza ł ETS w wyroku z dnia 28 czerwca 2005 r., skorzystanie przez przedsi ę biorc ę z programu ł agodzenia kar jest w szczególno ś ci tylko wtedy uzasadnione, gdy udzielone informacje, a w zasadzie ogólne zachowanie danego przedsi ę biorcy ś wiadczy o prawdziwej (rzeczywistej) woli wspó ł pracy z jego strony. Za takie zachowanie nie mo ż e by ć uznane udzielanie niezupe ł nych i cz ęś ciowo nie ś cis ł ych informacji. Obni ż enie grzywny, którego celem jest wynagrodzenie przedsi ę biorstwa za jego wk ł ad w post ę powanie administracyjne, które u ł atwi ł o organowi antymonopolowemu ustalenie i ewentualne przerwanie naruszenia by ł oby absurdem, je ż eli wk ł ad tego przedsi ę biorstwa nie pozwala na osi ą gni ę cie tego celu, lecz wr ę cz jemu przeczy. 54 54 Wyrok ETS z dnia 28 czerwca 2005 r. w sprawie C-189/02 P Dansk Rorindustri A/S and others v. Commission 75 Nale ż y tak ż e podkre ś li ć , i ż zgodnie z art. 103a ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów bezsprzeczn ą przes ł ank ą uprawniaj ą c ą do skorzystania z odst ą pienia od wymierzenia kary, b ą d ź redukcji jej wymiaru jest zaprzestanie uczestnictwa w porozumieniu nie pó ź niej, ni ż na dzie ń poinformowania Prezesa Urz ę du o istnieniu porozumienia lub przedstawienia z w ł asnej inicjatywy dowodu umo ż liwiaj ą cego wydanie decyzji albo przyczyniaj ą cego si ę do wydania decyzji. Przedsi ę biorca jest zobowi ą zany na podstawie § 3 ust. 2 pkt 1 rozporz ą dzenia w sprawie trybu post ę powania w przypadku wyst ą pienia przedsi ę biorców do Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów o odst ą pienie od wymierzenia kary pieni ęż nej lub jej obni ż enie do łą czy ć do wniosku o ś wiadczenie o zaprzestaniu uczestnictwa w zakazanym porozumieniu, okre ś laj ą c równocze ś nie termin tego zaprzestania. Zgodnie z § 6 ww. rozporz ą dzenia je ż eli Prezes Urz ę du uzna, ż e przedsi ę biorca mo ż e spe ł ni ć warunki uzasadniaj ą ce odst ą pienie od wymierzenia kary, b ą d ź redukcj ę jej wymiaru, zawiadamia o tym przedsi ę biorc ę , pouczaj ą c go jednocze ś nie, ż e uznanie spe ł nienia powy ż szych warunków ma charakter wst ę pny i b ę dzie podlega ć weryfikacji w toku prowadzonego post ę powania, co w niniejszej sprawie zosta ł o uczynione pismem z dnia 6 lutego 2007 r. Jak zatem wynika z powy ż szego, jednym z elementów podlegaj ą cych kontroli Prezesa Urz ę du w toku prowadzonego post ę powania jest kwestia zaprzestania udzia ł u w porozumieniu naruszaj ą cym art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , co w praktyce mo ż e by ć uczynione dopiero po analizie ca ł ego zebranego w sprawie materia ł u dowodowego. Z ca ł okszta ł tu zebranego w przedmiotowej sprawie materia ł u wynika, i ż zawarte przez strony porozumienie trwa nadal, wywo ł uj ą c w dalszym ci ą gu antykonkurencyjne skutki . Jak zosta ł o udowodnione na stronach 30 - 33 decyzji, uzgodnione przez ICI Polska Sp. z o.o. i Castorama Polska Sp. z o.o. ceny sprzeda ż y produktu Arktyczna Biel w pojemno ś ci 10L i 3L s ą nadal stosowane. Niespe ł niona zatem zosta ł a powy ż sza obligatoryjna przes ł anka wskazana w art. 103a ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , umo ż liwiaj ą cych skorzystanie przez Prezesa Urz ę du z mo ż liwo ś ci odst ą pienia od wymierzenia kary b ą d ź zmniejszenia jej wymiaru. Bior ą c pod uwag ę powy ż sze okoliczno ś ci Prezes Urz ę du stwierdzi ł , i ż Castorama Polska Sp. z o.o. nie spe ł ni ł a wszystkich koniecznych przes ł anek, na podstawie art. 103a ust. 1 i 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , aby skorzysta ć ze zwolnienia z kary pieni ęż nej b ą d ź redukcji jej wymiaru. Niemniej jednak, z uwagi na specyfik ę niniejszej sprawy, organ antymonopolowy postanowi ł skorzysta ć z przys ł uguj ą cych mu na podstawie art. 101 ww. ustawy uprawnie ń dyskrecjonalnych i wymierzy ć Castorama Polska Sp. z o.o. kar ę pieni ęż n ą ł agodniejszego rodzaju. Za okoliczno ś ci ł agodz ą ce zosta ł o przez organ antymonopolowy uznane przedstawienie przez tego przedsi ę biorc ę dowodów, przyczyniaj ą cych si ę w okre ś lonym zakresie do wyja ś nienia sprawy (kwestia ta zosta ł a szczegó ł owo opisana na str. 68 – 72 decyzji). Z tych powodów kara wymierzona temu przedsi ę biorcy wynosi TAJEMNICA PRZEDSI Ę BIORSTWA pkt 6 za łą cznika do decyzji przychodu osi ą gni ę tego w roku rozliczeniowym poprzedzaj ą cym rok na ł o ż enia kary. 76 ICI Polska Sp. z o.o. Okoliczno ś ci ą obci ąż aj ą c ą w stosunku do ICI Polska Sp. z o.o., któr ą Prezes Urz ę du wzi ął pod uwag ę wymierzaj ą c kar ę dla tego przedsi ę biorcy jest fakt, i ż podmiot ten by ł inicjatorem, aktywnym uczestnikiem, a co za tym idzie beneficjentem porozumienia. Nale ż y stwierdzi ć , i ż przedsi ę biorca ten odegra ł istotn ą rol ę w zawarciu porozumienia, b ę d ą cego przedmiotem niniejszego post ę powania. Jak zosta ł o wykazane w przedmiotowej decyzji, ICI Polska Sp. z o.o. proponowa ł Castorama stosowanie minimalnych cen sprzeda ż y. Cz ę sto propozycje stosowania lub utrzymania uzgodnionych cen wi ą za ł y si ę z tzw. „rekompensat ą ” czyli korzy ś ciami „za utrat ę mar ż y”. Okoliczno ś ci ą , która zosta ł a wzi ę ta pod uwag ę przez organ antymonopolowy przy ustalaniu wysoko ś ci kary (lecz nie mia ł a bezpo ś redniego wp ł ywu na jej wysoko ść ) jest tak ż e fakt, ż e ICI Polska nale ż y do du ż ej mi ę dzynarodowej grupy kapita ł owej, która by ł a ju ż karana przez organy wspólnotowe za naruszenie prawa ochrony konkurencji 55 . Wprawdzie niniejsze post ę powanie jest pierwszym post ę powaniem prowadzonym przez polski organ antymonopolowy przeciwko ICI Polska, tym niemniej nie mo ż na zbagatelizowa ć faktu, ż e du ż e mi ę dzynarodowe spó ł ki takie w ł a ś nie jak ICI Polska Sp. z o.o. powinny szczególnie starannie dba ć o przestrzeganie obowi ą zuj ą cych norm prawnych, zw ł aszcza w sytuacji, gdy w stosunku do nich prowadzone by ł o post ę powanie w sprawie naruszenia regu ł konkurencji. Z uwagi na powy ż sze wymiar kary na ł o ż onej na ICI Polska Sp. z o.o. jest wy ż szy od wymiaru kary na ł o ż onej na Castorama Polska Sp. z o.o., uwzgl ę dnia tym samym stopie ń zaanga ż owania tego przedsi ę biorcy w zawarcie i realizacj ę przedmiotowego porozumienia. Maj ą c na uwadze wszystkie powy ż ej opisane okoliczno ś ci, Prezes Urz ę du uzna ł , ż e waga stwierdzonego niniejsz ą decyzj ą naruszenia ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów przes ą dza o zasadno ś ci ustalenia wysoko ś ci kar pieni ęż nych na poziomie: I. odniesieniu do ICI Polska Sp. z o.o.: 9.072.690 z ł (s ł ownie: dziewi ęć milionów siedemdziesi ą t dwa tysi ą ce sze ść set dziewi ęć dziesi ą t). Stosownie do przekazanych przez spó ł k ę informacji, jej przychody ogó ł em w 2006 r. wynios ł y 262.433.300,00 z ł . Szacunkowe przychody tego przedsi ę biorcy za 2007 r. wynosz ą natomiast: (…) z ł . Na ł o ż ona kara pieni ęż na stanowi (….) % uzyskanego w 2007 r. przychodu i (….) % maksymalnej kary jak ą Prezes Urz ę du móg ł by na ł o ż y ć na t ę spó ł k ę , zgodnie z art. 101 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów ; 55 Decyzja KE z dnia 31 maja 2006 r. w sprawie COMP/F/38.645, wyrok SPI z dnia 10 marca 1992 r. w sprawie T-13/89 ICI v. Commission , 77 II. w odniesieniu do Castorama Polska Sp. z o.o.: 36.685.720 z ł (s ł ownie: trzydzie ś ci sze ść milionów sze ść set osiemdziesi ą t pi ęć tysi ę cy siedemset dwadzie ś cia). Stosownie do przekazanych przez spó ł k ę informacji, jej przychody ogó ł em w 2006 r. wynios ł y 2.917.973.000,00 z ł . Szacunkowe przychody tego przedsi ę biorcy za rok 2007 wynosz ą natomiast TAJEMNICA PRZEDSI Ę BIORSTWA pkt. 7 za łą cznika do decyzji Na ł o ż ona kara pieni ęż na stanowi TAJEMNICA PRZEDSI Ę BIORSTWA pkt 8 za łą cznika do decyzji uzyskanego w 2007 r. przychodu i TAJEMNICA PRZEDSI Ę BIORSTWA pkt 9 za łą cznika do decyzji maksymalnej kary jak ą Prezes Urz ę du móg ł by na ł o ż y ć na t ę spó ł k ę zgodnie z art. 101 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów . Z powy ż szego wynika, ż e wymiar kary na ł o ż onej na Castorama Polska Sp. z o.o. jest kilkakrotnie ni ż szy, od wymiaru kary na ł o ż onej na ICI Polska Sp. z o.o. Taki stan rzeczy, jak zosta ł o ju ż wyja ś nione w niniejszej decyzji, jest rezultatem okre ś lonej wspó ł pracy ze strony Castorama Polska Sp. z o.o., nie kwalifikuj ą cej si ę jednak do skorzystania przez Prezesa Urz ę du z uprawnie ń wynikaj ą cych z art. 103a ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Kary na ł o ż one na strony niniejszego post ę powania nie przekraczaj ą 3% przychodu osi ą gni ę tego w roku rozliczeniowym poprzedzaj ą cym rok na ł o ż enia kary. Nak ł adaj ą c kary w ustalonych wy ż ej wysoko ś ciach, Prezes Urz ę du wyszed ł z za ł o ż enia, i ż powinny one mie ć charakter zarówno represyjny, jak i prewencyjny. Na ł o ż one kary pieni ęż ne powinny przyczyni ć si ę do zapewnienia trwa ł ego zaprzestania w przysz ł o ś ci naruszania przez ICI Polska Sp. z o.o. i Castorama Polska Sp. z o.o. regu ł konkurencji. Aby skutecznie zapobiega ć próbom pojawienia si ę w przysz ł o ś ci takich niekorzystnych zjawisk, musz ą by ć ostrze ż eniem odczuwalnym. Prezes Urz ę du, ustalaj ą c wysoko ść kary pieni ęż nej w niniejszej sprawie, mia ł tak ż e na wzgl ę dzie pogl ą d wyra ż ony przez S ą d Ochrony Konkurencji i Konsumentów w wyroku z dnia 8 listopada 2004 r., którego zdaniem przy przesadnym uwzgl ę dnieniu w uzasadnieniach decyzji Prezesa UOKiK okoliczno ś ci ł agodz ą cych, nak ł adane na przedsi ę biorców kary pieni ęż ne mog ą nie osi ą gn ąć skutku prewencyjnego, zw ł aszcza w zakresie prewencji ogólnej 56 . Wobec powy ż szego kary pieni ęż ne w niniejszej sprawie powinny by ć na tyle dolegliwe, by uczestnicy stwierdzonego niniejsz ą decyzj ą porozumienia odczuli je w sposób wymierny. Kary w ustalonych wysoko ś ciach b ę d ą mia ł y wobec ww. spó ł ek taki w ł a ś nie wymiar. Wskaza ć nale ż y, i ż fakt zawarcia porozumienia jest utrzymywany w najg łę bszej tajemnicy przez podmioty, które je zawar ł y. Wynika to bowiem z samej natury tej praktyki. Dlatego te ż wykrycie porozumienia jest niezwykle trudne. Uznane za „klauzule czarne”, porozumienia polegaj ą ce na ustalaniu cen, s ą w szczególnie surowy sposób traktowane, zarówno w prawie krajowym, jak i wspólnotowym. Gdyby nie zdecydowana reakcja ze strony organu antymonopolowego, dzia ł ania uczestników 56 Wyrok SOKiK z dnia 8 listopada 2004 r., sygn. akt XVII Ama 81/03. 78 niniejszego porozumienia nie zosta ł yby wykryte, w wyniku czego negatywne skutki ograniczenia konkurencji stale pog łę bia ł yby si ę . W ś wietle wszystkich wskazanych wy ż ej okoliczno ś ci, na ł o ż enie przedmiotowych kar, jak i ich wysoko ść , jest w pe ł ni uzasadniona. Bior ą c powy ż sze pod uwag ę , a szczególno ś ci rodzaj i charakter dokonanego naruszenia ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów orzeczono jak w pkt I, II, i III sentencji niniejszej decyzji (na ł o ż ona kara b ę dzie adekwatna do pope ł nionego czynu i w wystarczaj ą cym stopniu odczuwalna aby powstrzyma ć przedsi ę biorców od ewentualnych narusze ń ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w przysz ł o ś ci). Kara ma wi ę c charakter represyjno – prewencyjny. Zgodnie z art. 105 ust. 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów kar ę pieni ęż n ą nale ż y ui ś ci ć w terminie 14 dni od uprawomocnienia si ę niniejszej decyzji na konto Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów: NBP o/o Warszawa Nr 51101010100078782231000000. Zgodnie z art. 78 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz z art. 479 (28) § 2 i 3 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. Kodeks post ę powania cywilnego (Dz. U. z 1964 r., Nr 43, poz. 296 z pó ź n. zm.), od niniejszej decyzji s ł u ż y stronie odwo ł anie do S ą du Okr ę gowego w Warszawie - S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, za po ś rednictwem Prezesa Urz ę du, w terminie dwutygodniowym od dnia dor ę czenia decyzji. 79