RWR-11/2008

PREZES URZ Ę DU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW DELEGATURA WE WROC Ł AWIU 50-413 Wroc ł aw, ul. Walo ń ska 3-5 tel.(071)344 65 87, (071)34 05 920, fax (071)34 05 922 e-mail: wroclaw@uokik.gov.pl RWR 410-2/05/JB Wroc ł aw, dn. 12.03.2008 r. DECYZJA RWR 11/2008 I. Na podstawie art. 11 ust. 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (j.t. Dz. U. z 2005 r. Nr 244, poz. 2080 ze zm.) w zwi ą zku z art. 131 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r . o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2007 r., Nr 50, poz. 331 ze zm.), oraz stosownie do art. 28 ust 6 ww. ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. i § 6 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2002 r. w sprawie okre ś lenia w ł a ś ciwo ś ci miejscowej i rzeczowej delegatur Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz. U. Nr 18, poz. 172 ze zm.), po przeprowadzeniu post ę powania antymonopolowego na wniosek INCOM S.A. z siedzib ą we Wroc ł awiu, przeciwko: ABC Data Sp. z o.o., z siedzib ą w Warszawie, AB S.A. z siedzib ą we Wroc ł awiu, Tech Data Polska Sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie – dzia ł aj ą c w imieniu Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów: nie stwierdza si ę stosowania przez ABC Data Sp. z o.o., z siedzib ą w Warszawie, AB S.A. z siedzib ą we Wroc ł awiu i Tech Data Polska Sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie, praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę , o której mowa w art. 5 ust 1 pkt 6 ww. ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r., polegaj ą cej na zawarciu porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę na krajowym rynku dystrybucji drukarek, polegaj ą cego na uzgodnieniu przez ww. przedsi ę biorców kontynuowania dystrybucji drukarek marki Samsung, pod warunkiem odst ą pienia przez spó ł k ę Samsung Electronics Polska Sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie od dostawy tych drukarek spó ł ce INCOM S.A., w celu ich dalszej odsprzeda ż y. II. Na podstawie art. 105 § 1 k.p.a. w zwi ą zku z art. 80 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (j.t. Dz. U. 2005 r. Nr 244, poz. 2080 ze zm.) w zwi ą zku z art. 131 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r . o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2007 r., Nr 50, poz. 331 ze zm.) oraz stosownie do art. 28 ust. 6 ww. ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r i § 6 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2002 r. w sprawie okre ś lenia w ł a ś ciwo ś ci miejscowej i rzeczowej delegatur Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz. U. nr 18 poz. 172 ze zm.), – dzia ł aj ą c w imieniu Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów umarza si ę jako bezprzedmiotowe post ę powanie antymonopolowe wszcz ę te na wniosek na wniosek INCOM S.A. z siedzib ą we Wroc ł awiu, przeciwko: ABC Data Sp. z o.o., z siedzib ą w Warszawie, AB S.A. z siedzib ą we Wroc ł awiu, Tech Data Polska Sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie, w sprawie uznania za ograniczaj ą c ą konkurencj ę praktyki o której mowa w art. 8 ust 2 pkt 5 ww. ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r., polegaj ą cej na nadu ż ywaniu przez ABC Data Sp. z o.o., z siedzib ą w Warszawie, AB S.A. z siedzib ą we Wroc ł awiu i Tech Data Polska Sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie pozycji dominuj ą cej na krajowym rynku dystrybucji drukarek, polegaj ą cego na przeciwdzia ł aniu przez ww. przedsi ę biorców dopuszczenia do tego rynku Wnioskodawcy, poprzez uzale ż nienie kontynuowania dystrybucji drukarek marki Samsung, od odst ą pienia przez spó ł k ę Samsung Electronics Polska Sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie od dostawy tych drukarek spó ł ce INCOM, w celu ich dalszej odsprzeda ż y. III . Na podstawie art. 69 ust. 1 i 3 oraz art. 75 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (j.t. Dz. U. z 2005r. Nr 244, poz. 2080 ze zm.) w zwi ą zku z art. 131 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2007 r., Nr 50, poz. 331 ze zm.), oraz stosownie do art. 28 ust 6 ww. ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. i § 6 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2002 r. w sprawie okre ś lenia w ł a ś ciwo ś ci miejscowej i rzeczowej delegatur Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz. U. Nr 18, poz. 172 ze zm.) uwzgl ę dniaj ą c wynik post ę powania antymonopolowego opisanego w pkt I i II sentencji, – w imieniu Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów: obci ąż a si ę INCOM S.A. z siedzib ą we Wroc ł awiu, kosztami opisanego na wst ę pie post ę powania antymonopolowego i zobowi ą zuje do uiszczenia na rzecz: 1. ABC Data Sp. z o.o., z siedzib ą w Warszawie, kwoty 9 792,48 (s ł ownie z ł otych: dziewi ęć tysi ę cy siedemset dziewi ęć dziesi ą t dwa 48/100), 2. Tech Data Polska Sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie, kwoty 3 222,03 z ł . (s ł ownie z ł otych: trzy tysi ą ce dwie ś cie dwadzie ś cia dwa z ł ote 3/100). tytu ł em zwrotu kosztów post ę powania w ww. sprawie. UZASADNIENIE Dnia 4 stycznia 2005 r. do Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów wp ł yn ął wniosek przedsi ę biorcy INCOM S.A. z siedzib ą we Wroc ł awiu o nakazanie zaniechania praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę , stosowanych przez przedsi ę biorców: ABC Data Sp. z o.o., z siedzib ą w Warszawie, AB S.A. z siedzib ą we Wroc ł awiu, Tech Data Polska Sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie. Zdaniem Wnioskodawcy, przedsi ę biorcy ci dopu ś cili si ę naruszenia art. 5 ust. 1 pkt 6 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, tj. - poprzez uzgodnienie zasad uczestnictwa w krajowym rynku dystrybucji drukarek marki Samsung w taki sposób, aby wyeliminowa ć z tego rynku firm ę INCOM S.A. - zawarli porozumienie, którego celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku w ł a ś ciwym, polegaj ą ce na ograniczaniu dost ę pu do rynku lub eliminowania z rynku przedsi ę biorców nieobj ę tych porozumieniem. Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów , na podstawie § 3 ust. 3 w zw. z § 3 ust. 4 i § 1 pkt 8 rozporz ą dzenia Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2002 r. w sprawie okre ś lenia w ł a ś ciwo ś ci miejscowej i rzeczowej delegatur Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz. U. Nr 18, poz. 172 ze zm), wskaza ł – Upowa ż nieniem z dnia 14 stycznia 2005 r. - Delegatur ę UOKiK we Wroc ł awiu jako w ł a ś ciw ą miejscowo do rozpatrzenia 2 powy ż szego wniosku o wszcz ę cie post ę powania antymonopolowego (wniosek wp ł yn ął do ww. Delegatury w dniu 24 stycznia 2005 r.). W dniu 8 lutego 2005 r. Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (zwany dalej Prezesem UOKiK lub organem antymonopolowym ) – po uzupe ł nieniu przez spó ł k ę INCOM w dniu 4 lutego 2005 r. braków formalnych przedmiotowego wniosku - wszcz ął Postanowieniem Nr 84/2005 post ę powanie antymonopolowe w zwi ą zku z podejrzeniem zawarcia pomi ę dzy: • ABC Data Sp. z o.o., ul. Annopol 3, 03-236 Warszawa, • AB S.A. ul. Ko ś cierzy ń ska 32, 51-416 Wroc ł aw, • Tech Data Polska Sp. z o.o., ul. Inow ł odzka 3, 03-237 Warszawa, porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę na krajowym rynku dystrybucji drukarek, polegaj ą cego na uzgodnieniu przez ww. przedsi ę biorców kontynuowania dystrybucji drukarek marki Samsung, pod warunkiem odst ą pienia przez spó ł k ę Samsung Electronics Polska Sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie od dostawy tych drukarek spó ł ce INCOM S.A., w celu ich dalszej odsprzeda ż y, co mo ż e stanowi ć naruszenie art. 5 ust. 1 pkt 6 powo ł anej wy ż ej ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r., tj. ograniczenie dost ę pu do rynku lub eliminowanie z rynku przedsi ę biorców nieobj ę tych porozumieniem. (Dowód: Postanowienie Nr 84/2005 z dnia 8 lutego 2005 r – tom I karta 44). W dniu 19 maja 2005 r. Prezes UOKiK – na wniosek spó ł ki INCOM z dnia 16 maja 2005 r. - rozszerzy ł ww. post ę powanie w ten sposób, i ż wszcz ął Postanowieniem Nr 175/05 post ę powanie antymonopolowe w zwi ą zku z podejrzeniem nadu ż ycia przez: • ABC Data Sp. z o.o., ul. Annopol 3, 03-236 Warszawa, • AB S.A. ul. Ko ś cierzy ń ska 32, 51-416 Wroc ł aw, • Tech Data Polska Sp. z o.o., ul. Inow ł odzka 3, 03-237 Warszawa pozycji dominuj ą cej na krajowym rynku dystrybucji drukarek, polegaj ą cego na przeciwdzia ł aniu przez ww. przedsi ę biorców dopuszczenia do tego rynku Wnioskodawcy, poprzez uzale ż nienie kontynuowania dystrybucji drukarek marki Samsung, od odst ą pienia przez spó ł k ę Samsung Electronics Polska Sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie od dostawy tych drukarek spó ł ce INCOM, w celu ich dalszej odsprzeda ż y, co mo ż e stanowi ć naruszenie art. 8 ust. 2 pkt 5 powo ł anej wy ż ej ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r., tj. przeciwdzia ł anie ukszta ł towania si ę warunków niezb ę dnych do powstania lub rozwoju konkurencji. Ostatecznie ww. przedsi ę biorcom postawiono zarzuty stosowania praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę polegaj ą cych na : - podejrzeniu zawarcia pomi ę dzy: • ABC Data Sp. z o.o., ul. Annopol 3, 03-236 Warszawa, • AB S.A. ul. Ko ś cierzy ń ska 32, 51-416 Wroc ł aw, • Tech DATA POLSKA Sp. z o.o., ul. Inow ł odzka 3, 03-237 Warszawa, porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę na krajowym rynku dystrybucji drukarek, polegaj ą cego na uzgodnieniu przez ww. przedsi ę biorców kontynuowania dystrybucji drukarek marki Samsung, pod warunkiem odst ą pienia przez spó ł k ę Samsung Electronics Polska Sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie od dostawy tych drukarek spó ł ce INCOM S.A., w celu ich dalszej odsprzeda ż y, co mo ż e stanowi ć naruszenie art. 5 ust. 1 pkt 6 powo ł anej wy ż ej 3 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r., tj. ograniczenie dost ę pu do rynku lub eliminowanie z rynku przedsi ę biorców nieobj ę tych porozumieniem, - podejrzeniu nadu ż ycia przez: • ABC Data Sp. z o.o., ul. Annopol 3, 03-236 Warszawa, • AB S.A. ul. Ko ś cierzy ń ska 32, 51-416 Wroc ł aw, • Tech Data Polska Sp. z o.o., ul. Inow ł odzka 3, 03-237 Warszawa pozycji dominuj ą cej na krajowym rynku dystrybucji drukarek, polegaj ą cego na przeciwdzia ł aniu przez ww. przedsi ę biorców dopuszczenia do tego rynku Wnioskodawcy, poprzez uzale ż nienie kontynuowania dystrybucji drukarek marki Samsung, od odst ą pienia przez spó ł k ę Samsung Electronics Polska Sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie od dostawy tych drukarek spó ł ce INCOM, w celu ich dalszej odsprzeda ż y, co mo ż e stanowi ć naruszenie art. 8 ust. 2 pkt 5 powo ł anej wy ż ej ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r., tj. przeciwdzia ł anie ukszta ł towania si ę warunków niezb ę dnych do powstania lub rozwoju konkurencji. (Dowód: Postanowienie Nr 175/05 z dnia 19 maja 2005 r – tom II karta 304) W odpowiedzi spó ł ki: ABC Data Sp. z o.o.,(dalej równie ż jako ,,ABC Data”), Tech Data Polska Sp. z o.o. (dalej równie ż jako ,,Tech Data”) i AB S.A. (dalej równie ż jako ,,AB”) stwierdzi ł y, i ż stawiane przez spó ł k ę INCOM zarzuty s ą bezpodstawne, bowiem ww. Spó ł ki nigdy nie zaprzesta ł y wspó ł pracy z firm ą Samsung Electronics Polska Sp. z o.o. (dalej równie ż jako ,,Samsung Electronics”) w zakresie dystrybucji drukarek marki Samsung. Uczestnicy post ę powania stanowczo zaprzeczyli, i ż by ł y dokonywane pomi ę dzy nimi jakiekolwiek uzgodnienia w przedmiocie wspó ł pracy ze spó ł k ą Samsung Electronics. AB S.A. stwierdzi ł a, i ż nigdy, a zatem równie ż w listopadzie 2004 r. nie zaprzesta ł a wspó ł pracy ze spó ł k ą Samsung Electronics i przez ca ł y czas regularnie dokonywa ł a zakupów drukarek marki Samsung. Spó ł ka stanowczo zaprzeczy ł a, i ż dokonywa ł a jakichkolwiek uzgodnie ń czy te ż zawiera ł a jakiekolwiek porozumienia ze spó ł kami ABC Data Sp. z o.o. i Tech Data Polska Sp. z o.o. w przedmiocie wspó ł pracy ze spó ł k ą Samsung Electronics. W szczególno ś ci uzale ż niaj ą cych dystrybucj ę drukarek marki Samsung od zaprzestania przez spó ł k ę Samsung Electronics wspó ł pracy z Wnioskodawc ą . ABC Data Sp. z o.o. o ś wiadczy ł a, i ż twierdzenia Wnioskodawcy dotycz ą ce rzekomego zawarcia porozumienia przez spó ł ki: ABC Data, Tech Data i AB s ą bezpodstawne. Zdaniem Spó ł ki nie jest prawd ą , i ż ABC Data Sp. z o.o. zaprzesta ł a zakupów w firmie Samsung Electronics oko ł o 16 listopada 2004 r. uzale ż niaj ą c ponowne nawi ą zanie wspó ł pracy z firm ą Samsung od zaprzestania dostaw drukarek na rzecz spó ł ki INCOM SA. Spó ł ka stwierdzi ł a, i ż w listopadzie i grudniu 2004 r. ABC Data nadal sprzedawa ł a i kupowa ł a drukarki marki Samsung. Faktem jest, ż e Spó ł ka rozwa ż a ł a zaprzestanie sprzeda ż y drukarek Samsung w ostatnich miesi ą cach 2004 r. Motywy takiej polityki by ł y jednak zupe ł nie inne ni ż wynika to z twierdze ń Wnioskodawcy. Po pierwsze schy ł kowy okres obowi ą zywania umowy na dystrybucj ę drukarek z firm ą Samsung Electronics (umowa obowi ą zywa ł a do 31 stycznia 2005 r.) sk ł ania ł spó ł k ę ABC Data do analizy celowo ś ci dalszej wspó ł pracy i jej op ł acalno ś ci. Po drugie, drukarki marki Samsung s ą produktem, który nie jest a ż tak popularny na polskim rynku drukarek jak np. drukarki HP, przez co spó ł ka ABC Data jako dystrybutor zmuszona jest w ł o ż y ć znacznie wi ę kszy wysi ł ek w promowanie tej marki ni ż ma to miejsce w przypadku drukarek o ju ż utrwalonej pozycji rynkowej. Po trzecie, w łą czenie si ę nowego konkurenta, jakim jest INCOM S.A. (dalej równie ż jako ,,INCOM”), znana ze stosowania 4 agresywnej polityki sprzeda ż owej przejawiaj ą cej si ę m.in. w stosowaniu takich cen, które w zestawieniu z kosztami spó ł ki ABC Data powoduj ą , ż e rywalizowanie ze spó ł k ą INCOM by ł oby nieop ł acalne dla ABC Data. Zdaniem Spó ł ki, w tej sytuacji nie by ł o nic dziwnego w tym, ż e spó ł ka ABC Data zamierza ł a zaprzesta ć sprzeda ż y drukarek marki Samsung, zw ł aszcza, ż e sprzeda ż drukarek tego producenta stanowi dla spó ł ki ABC Data niewielki udzia ł w ogólnej sprzeda ż y drukarek. Decyzja zarz ą du ABC Data o ewentualnym zaprzestaniu wspó ł pracy z firm ą Samsung Electronics dotyczy ł a jednak ż e wy łą cznie spó ł ki ABC Data. Spó ł ka stwierdzi ł a równie ż , i ż nigdy nie konsultowa ł a tego typu decyzji z pozosta ł ymi Uczestnikami post ę powania, ani tym bardziej nie nak ł ania ł a ich do podj ę cia podobnych decyzji. Tech Data Polska Sp. z o.o. - w odpowiedzi na zawiadomienie o wszcz ę ciu przedmiotowego post ę powania antymonopolowego o ś wiadczy ł a, i ż nie zawar ł a porozumienia w jakiejkolwiek formie, czy to umowy, czy uzgodnienia w zakresie obj ę tym dyspozycj ą art. 5 w zw. z art. 4 pkt 4 ustawy z dnia 15 grudnia o ochronie konkurencji i konsumentów. W szczególno ś ci Spó ł ka nie zawar ł a z innym przedsi ę biorc ą porozumienia uzale ż niaj ą cego kontynuowanie dystrybucji drukarek marki Samsung od odst ą pienia przez spó ł k ę Samsung Electronics od dostawy tych drukarek na rzecz innych przedsi ę biorców lub ustalaj ą cego zasady uczestnictwa w krajowym rynku drukarek. Tech Data nie uzale ż nia ł a kontynuowania wspó ł pracy z Samsung Electronics w zakresie dystrybucji drukarek od zaprzestania dostaw na rzecz spó ł ki INCOM, tym bardziej nie stawia ł a Samsung Electronics ultimatum w przedmiotowym zakresie. Jednocze ś nie Spó ł ka stwierdzi ł a, i ż nigdy nie zawiesi ł a wspó ł pracy z Samsung Electronics, ani nie wstrzymywa ł a dokonywania zakupów drukarek marki Samsung, w tym równie ż w okresie listopad – grudzie ń 2004 r. (Dowód: t. I karty: 57-60, 93-97, 126 - 132) W toku post ę powania spó ł ka INCOM trzykrotnie sk ł ada ł a za ż alenia do S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (SOKiK) na postanowienia Prezesa UOKiK dotycz ą ce ograniczenia prawa wgl ą du w materia ł dowodowy uznany dla Wnioskodawcy za istotny. Wobec powy ż szego, trzykrotnie przedmiotowe za ż alenia wraz z aktami sprawy by ł y przesy ł ane do SOKiK celem ich rozpatrzenia, co uniemo ż liwia ł o - ł acznie przez niemal dwa lata - w ł a ś ciwe prowadzenie post ę powania. Ostatnie cztery ww. za ż alenia wp ł yn ęł y do organu antymonopolowego w dniu 2 czerwca 2006 r. a SOKiK oddali ł je Postanowieniami w dniu 10 maja 2007 r. Oddalenie za ż ale ń a nast ę pnie zwrot akt do siedziby Delegatury UOKiK we Wroc ł awiu w dniu 24 wrze ś nia 2007 r. pozwoli ł o kontynuowa ć post ę powanie i rozpozna ć dalej spraw ę merytorycznie. W dniu 22 listopada 2007 r. Prezes UOKiK – Postanowieniem Nr 243/2007 – zaliczy ł w poczet dowodów w niniejszym post ę powaniu antymonopolowym wszystkie informacje uzyskane przez organ antymonopolowy w post ę powaniu wyja ś niaj ą cym o sygn. RWR 401- 3/05/JB. (Dowód: Postanowienie Nr 243/2007 z dnia 22 listopada 2007 r – tom VIII karta 1143) Przeprowadzone przez Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów post ę powanie dowodowe pozwoli ł o na ustalenie nast ę puj ą cego stanu faktycznego: 5 Przedstawiony poni ż ej stan faktyczny, w tym struktura rynku dotyczy przede wszystkim lat 2003 – 2005, bowiem zarzucane Uczestnikom przez spó ł k ę INCOM praktyki ograniczaj ą ce konkurencj ę dotycz ą okresu listopad – grudzie ń 2004 r. 1. Wnioskodawca – INCOM S.A. z siedzib ą we Wroc ł awiu jest spó ł k ą zarejestrowan ą w Krajowym Rejestrze S ą dowym pod numerem 0000194775. Przedmiotem dzia ł alno ś ci Spó ł ki jest m.in. dystrybucja sprz ę tu komputerowego na terenie Polski. Od dnia 30 czerwca 2003 r. spó ł ka INCOM podj ęł a wspó ł prac ę (na podstawie umowy handlowej) ze spó ł k ą Samsung Electronics w zakresie dystrybucji monitorów i nap ę dów optycznych. Pocz ą wszy od lipca 2004 r. wspó ł praca ta zosta ł a rozszerzona w sposób bezumowny o dyski twarde. W listopadzie 2004 r. spó ł ka INCOM nawi ą za ł a – równie ż w sposób bezumowny - wspó ł prac ę ze spó ł k ą Samsung Electronics w zakresie dystrybucji drukarek marki Samsung. Wspó ł praca zakresie dystrybucji drukarek zosta ł a przez spó ł k ę Samsung Electronics zerwana w po ł owie grudnia 2004 r. Dowód: t.I karty 40-43. 2. Uczestnik – ABC Data Sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie jest spó ł k ą zarejestrowan ą w Krajowym Rejestrze S ą dowym pod numerem 0000039090, której podmiotem dominuj ą cym jest niemiecka firma Actebis Holding GmbH, posiadaj ą ca w niej 100% udzia ł ów. W sk ł ad grupy kapita ł owej Actebis Holdings wchodz ą oddzia ł y firmy w 12 pa ń stwach europejskich: Polsce, Czechach, Austrii, W ł oszech, Holandii, Szwajcarii, Francji, Danii, Norwegii, Wielkiej Brytani, Hiszpanii i Niemczech. Actebis Holding GmbH jest jednym z wiod ą cych europejskich dystrybutorów sprz ę tu i oprogramowania komputerowego. Przedmiotem dzia ł alno ś ci spó ł ki ABC Data jest m.in. dystrybucja oprogramowania i sprz ę tu komputerowego, w tym drukarek na terenie Polski. Spó ł ka jest dystrybutorem drukarek firmy Samsung Electronics od czerwca 2003 r. Dowód: t. I karty: 93, 99-101, 105-110. 3. Uczestnik – Tech Data Polska Sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie jest spó ł k ą zarejestrowan ą w Krajowym Rejestrze S ą dowym pod numerem 0000026816, w której 100% udzia ł ów posiada niemiecka firma Tech Data Europe GmbH z siedzib ą w Monachium, nale żą ca do ameryka ń skiej grupy kapita ł owej Tech Data Corporation. Przedmiotem dzia ł alno ś ci spó ł ki Tech Data jest m.in. dystrybucja oprogramowania i sprz ę tu komputerowego, w tym drukarek na terenie Polski. Spó ł ka jest dystrybutorem drukarek firmy Samsung Electronics od wrze ś nia 2003 r. Dowód: t. I karty: 134-153. 4. Uczestnik – AB S.A. z siedzib ą we Wroc ł awiu jest spó ł k ą zarejestrowan ą w Krajowym Rejestrze S ą dowym pod numerem 0000053834. Spó ł ka jest notowana na Gie ł dzie Papierów Warto ś ciowych w Warszawie. Przedmiotem dzia ł alno ś ci spó ł ki AB jest m.in. dystrybucja oprogramowania i sprz ę tu komputerowego, w tym drukarek na terenie Polski. Spó ł ka jest dystrybutorem drukarek firmy Samsung Electronics od sierpnia 2003 r. Dowód: t. I karty 62-65. 6 5. Wszyscy Uczestnicy post ę powania dzia ł aj ą na krajowym rynku dystrybucji drukarek. Wyró ż nia si ę trzy podstawowe rodzaje drukarek: • drukarki atramentowe; • drukarki laserowe; • drukarki ig ł owe. Wydruk w drukarkach atramentowych tworzony jest za pomoc ą mikroskopijnych kropel atramentu wystrzeliwanych z g ł owicy. Jako ść wydruków przy zastosowaniu specjalnego papieru mo ż e by ć porównywana z fotografi ą . Drukarki laserowe wykorzystuj ą ukierunkowan ą wi ą zk ę ś wiat ł a (laser), która padaj ą c na b ę ben drukarki, nadaje ł adunek elektryczny jego fragmentom. Do na ł adowanych miejsc b ę bna przykleja si ę toner, który nast ę pnie jest wprasowywany w wysokiej temperaturze w kartk ę papieru. Drukarki laserowe charakteryzuj ą si ę bardzo wysok ą jako ś ci ą wydruków, du żą szybko ś ci ą pracy oraz niskim kosztem wydruku jednej strony. Drukarki atramentowe i laserowe znajduj ą g ł ównie zastosowanie w segmentach rynku biurowego (korporacyjnego) oraz domowego (konsumenckiego). Drukarki ig ł owe wyposa ż one s ą w g ł owic ę z dziewi ę cioma lub dwudziestoma czterema ig ł ami. Mi ę dzy g ł owic ą a kartk ą papieru znajduje si ę ta ś ma nas ą czona barwnikiem. Ig ł y uderzaj ą c w ta ś m ę , zostawiaj ą na papierze ś lady w postaci ma ł ych kropek, z których uk ł ada si ę drukowany tekst i grafika. Charakteryzuj ą si ę nisk ą jako ś ci ą wydruku, ha ł asem podczas pracy i zazwyczaj maj ą nisk ą wydajno ść . Jednak, tylko te drukarki mog ą drukowa ć kilka kopii dokumentu naraz. Drukarki te stosuje si ę obecnie jedynie w uci ąż liwych, d ł ugotrwa ł ych wydrukach w formie sk ł adanki papierowej (np. w bankach i firmach drukuj ą cych faktury). Najwi ę kszy udzia ł w rynku sprzeda ż y drukarek w 2004 r. posiada ł y drukarki atramentowe (74%). Niemniej jednak, odnotowano znacz ą cy spadek sprzeda ż y (o 18%) drukarek atramentowych w 2004 r. w stosunku do roku 2003. Rosn ą cym zainteresowaniem ciesz ą si ę natomiast drukarki laserowe. Coraz bardziej atrakcyjne ceny tych drukarek oraz niskie – w porównaniu z kosztami pracy drukarek atramentowych – ceny materia ł ów eksploatacyjnych, spowodowa ł y wzrost sprzeda ż y w tym segmencie rynku. Udzia ł drukarek laserowych w rynku sprzeda ż y drukarek w 2004 r. wyniós ł 22%. Nale ż y odnotowa ć znacz ą cy wzrost sprzeda ż y (o 28%) tych drukarek w 2004 r. w stosunku do roku poprzedniego (2003). W 2006 r. drukarki laserowe uzyska ł y ju ż ok. 50% udzia ł u w rynku drukarek w Polsce. Udzia ł drukarek atramentowych szacuje w ww. rynku si ę na ok. 45%. Z uwagi na to, i ż technologia druku ig ł owego ma coraz mniejsze znaczenie, zdecydowanie najmniejszy udzia ł w rynku (ok. 5%) maj ą drukarki ig ł owe. Na terenie Polski sprzedawane s ą g ł ównie drukarki nast ę puj ą cych marek: • Hewlett-Pacard (HP), • Lexmark, • Canon, • Samsung, • Epson, • OKI, • Konica Minolta, • Xerox, • Kyocera Mita, 7 • Panasonic, Zdecydowanym liderem rynku jest spó ł ka HP, który posiada ł a w latach 2004 – 2005 ok. 50% udzia ł w krajowym rynku sprzeda ż y drukarek. Udzia ł spó ł ki Samsung Electronics w ww. rynku kszta ł towa ł si ę latach 2004 – 2005 na poziomie ok. 15%. Zdecydowana wi ę kszo ść producentów sprzedaje zarówno drukarki atramentowe jak i laserowe. Niemniej jednak niektórzy z nich zajmuj ą si ę produkcj ą i sprzeda żą tylko jednego rodzaju drukarek, np. Samsung Electronics sprzedaje jedynie drukarki laserowe. Zdaniem wi ę kszo ś ci producentów i dystrybutorów drukarki atramentowe i laserowe – m.in. z uwagi na podobne przeznaczenie, cechy u ż ytkowe oraz znacz ą cy spadek cen drukarek laserowych w ostatnich latach s ą wzgl ę dem siebie substytucyjne. Co prawda, ceny drukarek laserowych s ą jeszcze wci ąż nieco wy ż sze od cen drukarek atramentowych, jednak ró ż nica ta z ka ż dym rokiem jest coraz mniejsza. Nale ż y przy tym zaznaczy ć , i ż koszt wydruku na urz ą dzeniach laserowych jest ś rednio 50-75% ni ż szy ni ż na drukarkach atramentowych i zwrot z inwestycji w drukark ę laserow ą mo ż e nast ą pi ć ju ż nawet po 6 miesi ą cach jej eksploatacji (dotyczy lat 2004 – 2005). Dowód: t. I karta 2, materia ł dowodowy w aktach o sygn. RWR 401-3/05/JB. 6. W celu precyzyjnego ustalenia pozycji rynkowej poszczególnych uczestników krajowego rynku dystrybucji drukarek, organ antymonopolowy przeprowadzi ł badanie rynku dystrybucji drukarek na terenie Polski. Badaniem krajowego rynku dystrybucji drukarek - obj ę to ich dystrybutorów – maj ą cych siedzib ę na terenie Polski, którzy prowadz ą sprzeda ż ca ł o ś ci lub cz ęś ci zakupionych drukarek do sieci dealerskiej. W celu zdobycia niezb ę dnych informacji dla powstania niniejszego opracowania przygotowano stosowne ankiety, które przes ł ano do 17 przedsi ę biorców zidentyfikowanych wst ę pnie jako potencjalni dystrybutorzy drukarek na terenie Polski. Z uwagi na to, ż e trzy firmy (Vobis, Polsonic i Media Saturn Holding) – nie prowadz ą c sprzeda ż y zakupionych drukarek do firm dealerskich - nie posiadaj ą statusu dystrybutora drukarek, a jeden przedsi ę biorca (GNT Polska) rozpocz ął dzia ł alno ść gospodarcz ą w grudniu 2004 r. (w latach 2003 – 2004 nie prowadzi ł sprzeda ż y drukarek) ostatecznie do analizy wykorzystano dane i informacje uzyskane od 13 podmiotów (dystrybutorów). Poni ż ej znajduj ą si ę nazwy dystrybutorów drukarek na terenie Polski: ABC Data Sp. z o.o., Tech Data Polska Sp. z o.o. , AB S.A., INCOM S.A, Action S.A., NTT System Sp. z o.o., Pronox Technology S.A., Arcus Sp. z o.o., California Computer S.A., Techmex S.A., FOR EVER Sp. z o. o., D&D Sp. z o.o., River System Sp. z o.o., GNT Polska Sp. z o.o. Struktur ę dystrybucji drukarek na terenie Polski w latach 2003-2004 ilustruje tabela nr 1: 8 Struktura wielko ś ci dystrybucji drukarek na terenie Polski w latach 2003 – 2004 (w %) tabela nr 1 Nazwa Firmy Udzia ł w rynku w 2003 r. (w %) Udzia ł w rynku w 2004 r. (w %) Zmiana udzia ł u w rynku (w p.p.) ABC Data Warszawa * * * Tech Data Warszawa * * * AB SA Wroc ł aw * * * ACTION Warszawa * * * PRONOX Katowice * * * FOR EVER Warszawa * * * INCOM S.A. Wroc ł aw * * * NTT System Warszawa * * * CALIFORNIA Comp.Warsz.** * * * POZOSTA Ł E FIRMY * * * RAZEM 100 100 X *[tabela nr 1 tajemnica przedsi ę biorstwa – pkt 1 za łą cznika do niniejszej decyzji] ** Spó ł ka zosta ł a w 2007 r. przej ę ta przez Action S.A. Ź ród ł o: opracowanie w ł asne na podstawie danych ze sprawy o sygn. RWR 401-3/05/JB Z powy ż szych danych wynika, i ż najwi ę kszy udzia ł w krajowym rynku dystrybucji drukarek – w latach 2003 – 2004 - posiada ł y trzy firmy: ABC Data, Tech Data i AB posiadaj ą c łą cznie ok. 70 rynku (69% w 2003 r. i 72% w 2004 r.). Ż adna ze Spó ł ek nie posiada ł a na ww. rynku pozycji dominuj ą cej. Do najwi ę kszych konkurentów ww. firm dzia ł aj ą cych na rynku krajowym nale ż a ł y: Action, Pronox, FOR EVER, NTT i INCOM. Nale ż y doda ć , ż e z danych i informacji uzyskanych m.in. od Wnioskodawcy i Uczestników niniejszego post ę powania wynika, i ż struktura krajowego rynku dystrybucji drukarek w latach 2005 – 2006 w stosunku do okresu poprzedniego nie uleg ł a istotnej zmianie. Nie zmieni ł y si ę te ż istotnie udzia ł y rynkowe Uczestników. Co prawda na rynku pojawi ł y si ę nowe podmioty: GNT Polska Sp. z o.o., i eD’system Poland Sp. z o.o., niemniej jednak udzia ł firm GNT i eD’system Poland w rynku w ł a ś ciwym jest łą cznie co najwy ż ej kilkuprocentowy. Dowód: materia ł dowodowy w aktach o sygn. RWR 401-3/05/JB. 7. W celu wszechstronnego zbadania pozycji rynkowej Uczestników post ę powania, organ antymonopolowy zbada ł dodatkowo udzia ł y rynkowe przedsi ę biorców na krajowym subrynku dystrybucji drukarek laserowych. Struktur ę dystrybucji drukarek laserowych na terenie Polski w latach 2003 - 2004 ilustruje poni ż sza tabela nr 2. 9 Struktura wielko ś ci dystrybucji drukarek laserowych na terenie Polski w latach 2003 – 2004 (w %) tabela nr 2 Nazwa Firmy Udzia ł w rynku w 2003 r. (w %) Udzia ł w rynku w 2004 r. (w %) Zmiana udzia ł u w rynku (w p.p.) ABC DATA WARSZAWA * * * Tech Data Warszawa * * * AB SA Wroc ł aw * * * NTT Warszawa * * * ACTION Warszawa * * * ARCUS Warszawa * * * PRONOX Katowice * * * INCOM S.A. Wroc ł aw * * * CALIFORNIA Comp. ** * * * FOR EVER Warszawa * * * POZOSTA Ł E FIRMY * * * RAZEM 100 100 X *[tabela nr 2 tajemnica przedsi ę biorstwa – pkt 2 za łą cznika do niniejszej decyzji] ** Spó ł ka zosta ł a w 2007 r. przej ę ta przez Action S.A. Ź ród ł o: opracowanie w ł asne na podstawie danych ze sprawy o sygn. RWR 401-3/05/JB Najwi ę kszy udzia ł w krajowym subrynku dystrybucji drukarek laserowych posiada ł y – w latach 2003 - 2004 trzy firmy: ABC Data, Tech Data i AB posiadaj ą c łą cznie ponad 70% rynku (72% w 2003 r. i 73% w 2004 r.). Ż adna ze Spó ł ek nie posiada ł a na ww. subrynku pozycji dominuj ą cej. Do najwi ę kszych konkurentów ww. firm dzia ł aj ą cych na tym subrynku nale ż a ł y: NTT, Action, Arcus, Pronox i INCOM. Nale ż y wskaza ć , i ż podane przez liderów rynku (ABC Data, Tech Data i AB) szacunkowe udzia ł y rynkowe nie odbiegaj ą istotnie od udzia ł ów wynikaj ą cych z przeprowadzonego przez organ antymonopolowy badania. Jednocze ś nie, struktura krajowego rynku dystrybucji drukarek jest niemal identyczna ze struktur ą krajowego subrynku dystrybucji drukarek laserowych. Na obu ww. rynkach dzia ł aj ą ci sami dystrybutorzy, którzy posiadaj ą na ka ż dym z nich podobn ą si łę rynkow ą . Zdaniem spó ł ki ABC Data analiza modelu dystrybucji drukarek w Niemczech i Czechach wskazuje, i ż zarówno w Polsce, jak i Niemczech i Czechach mamy podobn ą sytuacj ę , tzn. 2 lub 3 firmy (dystrybutorzy) realizuj ą dostawy drukarek wi ę kszo ś ci marek, posiadaj ą c łą cznie ok. 70-80% rynku. W Czechach s ą to dwie firmy: eD’System i Tech Data, a w Niemczech trzy: Actebis, Ingram Micro i Tech Data (vide: t. II karty 227A i 227B) Dowód: t. II karty 227A i 227B, materia ł dowodowy w aktach o sygn. RWR 401-3/05/JB. 8. W dniu 30 czerwca 2003 r. spó ł ka Samsung Electronics podj ęł a wspó ł prac ę ze spó ł k ą INCOM (na podstawie umowy handlowej) w zakresie dystrybucji monitorów i nap ę dów 10 optycznych. Pocz ą wszy od lipca 2004 r. wspó ł praca ta zosta ł a rozszerzona w sposób bezumowny o dyski twarde. W listopadzie 2004 r. spó ł ka INCOM nawi ą za ł a – równie ż w sposób bezumowny - wspó ł prac ę ze spó ł k ą Samsung Electronics w zakresie dystrybucji drukarek marki Samsung. W chwili rozpocz ę cia wspó ł pracy z INCOM S.A. w zakresie dystrybucji drukarek (tj. w dniu 10 listopada 2004 r. – data pierwszego zakupu drukarek marki Samsung przez INCOM) w ofercie spó ł ki Samsung Electronics znajdowa ł o si ę 19 modeli drukarek laserowych. System sprzeda ż y drukarek marki Samsung – zdaniem spó ł ki Samsung Electronics - funkcjonowa ł prawid ł owo, a konkurencja pomi ę dzy firmami dokonuj ą cymi zakupów bezpo ś rednio w spó ł ce Samsung Electronics powodowa ł a, ż e ceny na drukarki ww. marki systematycznie spada ł y. Spó ł ka Samsung Electronics pocz ą tkowo nie by ł a zainteresowana rozszerzeniem wspó ł pracy z Wnioskodawc ą o dystrybucj ę drukarek, gdy ż – zdaniem tej Spó ł ki – spó ł ka INCOM nie posiada ł a do ś wiadczenia na tym rynku. Prezes spó ł ki INCOM wiedz ą c o tym, i ż spó ł ka Samsung Electronics du ż e znaczenie przywi ą zuje do tego, aby zdobywa ć rynek poprzez pozyskiwanie nowych klientów, a nie dopuszcza ć do konkurencji w ramach tej samej marki u dotychczasowych odbiorców, wielokrotnie sk ł ada ł deklaracje, i ż posiada kilka tysi ę cy aktywnych klientów, gotowych kupowa ć od niego drukarki marki Samsung. Powy ż sze deklaracje wp ł yn ęł y na zmian ę decyzji spó ł ki Samsung Electronics, która w listopadzie 2004 r. zdecydowa ł a si ę rozszerzy ć wspó ł prac ę z INCOM S.A. o dystrybucj ę drukarek laserowych. Niemniej jednak, z uwagi na fakt, i ż nadal pozostawa ł a niepewno ść spó ł ki Samsung Electronics, co do rzetelno ś ci z ł o ż onych obietnic, spó ł ka Samsung Electronics nie podpisa ł a z INCOM S.A umowy handlowej na dystrybucj ę tych drukarek, traktuj ą c pierwszy okres wspó ł pracy, jako próbny. Po okresie miesi ą ca od rozpocz ę cia sprzeda ż y drukarek przez Wnioskodawc ę okaza ł o si ę , ż e liczba pozyskanych nowych klientów przez INCOM S.A. by ł a – zdaniem spó ł ki Samsung Electronics – zbyt niska, zw ł aszcza wobec wcze ś niejszych deklaracji. Ponadto, spó ł ka INCOM rozpocz ęł a dzia ł ania w celu pozyskania klientów od dotychczasowych dystrybutorów, co mia ł o by ć sprzeczne z polityk ą sprzeda ż y i rozwoju spó ł ki Samsung Electronics. Z danych dostarczonych przez Samsung Electronics wynika, i ż w okresie listopad – grudzie ń 2004 r. spó ł ka INCOM sprzeda ł a [tajemnica przedsi ę biorstwa – pkt 3 za łą cznika do niniejszej decyzji] drukarek marki Samsung dotychczasowym klientom (dealerom), a tylko [tajemnica przedsi ę biorstwa – pkt 4 za łą cznika do niniejszej decyzji] drukarek sprzeda ł a do nowych klientów (vide: zestawienie spó ł ki Samsung akta zastrze ż one t. III. karty 407-410). Dla porównania wzajemne ,,przenikanie si ę ” sieci dealerskich pomi ę dzy spó ł kami ABC Data i Tech Data, ABC Data i AB oraz Tech Data i AB w ka ż dej konfiguracji jest ni ż sze od poziomu [tajemnica przedsi ę biorstwa – pkt 5 za łą cznika do niniejszej decyzji] (vide: akta zastrz. t. III k. 529). Wobec powy ż szego, spó ł ka Samsung Electronics w po ł owie grudnia 2004 r. wstrzyma ł a wspó ł prac ę ze spó ł k ą INCOM w zakresie dystrybucji drukarek (16 grudnia 2004 r. by ł ostatnim dniem sprzeda ż y drukarek marki Samsung spó ł ce INCOM). W sprzeda ż y pozosta ł ych produktów marki Samsung wspó ł praca ze spó ł k ę INCOM jest kontynuowana i przez spó ł k ę Samsung Electronics dobrze oceniana. Spó ł ka Samsung Electronics wyja ś ni ł a, i ż system dystrybucji drukarek ró ż ni si ę w sposób zasadniczy od systemu dystrybucji: monitorów, nap ę dów optycznych i dysków twardych. Podstaw ę do takiego pogl ą du stanowi fakt, i ż monitory, nap ę dy optyczne i dyski twarde s ą cz ęś ci ą sk ł adow ą komputera bez których nie mo ż e on funkcjonowa ć . Urz ą dzeniem niezb ę dnym do pracy komputera nie jest natomiast drukarka, zw ł aszcza laserowa. Spó ł ka Samsung Electronics zalicza sprzedawane przez siebie drukarki do urz ą dze ń 11 zaawansowanych technicznie takich jak np.: serwer, urz ą dzenia sieciowe, sieci komputerowe. Dystrybucja tego rodzaju urz ą dze ń i rozwi ą za ń technologicznych wymaga do ś wiadczenia, odpowiedniej bazy klientów oferuj ą cych kompletne rozwi ą zania informatyczne. Jednocze ś nie, spó ł ka Samsung Electronics w pi ś mie z dnia 19 maja 2005r. zaznaczy ł a, i ż w dalszym ci ą gu buduje swoj ą pozycj ę na rynku sprzeda ż y drukarek i nie osi ą gn ęł a jeszcze na nim udzia ł u przewidzianego Rozporz ą dzeniem Rady Ministrów z dnia 13 sierpnia 2002 r. w sprawie wy łą czenia okre ś lonych porozumie ń wertykalnych spod zakazu porozumie ń ograniczaj ą cych konkurencj ę (Dz. U. Nr 142, poz. 1189 ze zm.). W zwi ą zku z powy ż szym, spó ł ka Samsung Electronics stwierdzi ł a, i ż mo ż e swobodnie kszta ł towa ć swoj ą polityk ę dystrybucyjn ą i wybiera ć podmioty, z którymi chce wspó ł pracowa ć . Dowód: akta zastrze ż one karty: t.I karty 15, 107, 108, t. II. karty 206, 207, t. III. karty 407-410, 525- 529. 9. Bezpo ś rednich zakupów drukarek w firmie Samsung Electronics dokonuj ą (lub dokonywa ł y) nast ę puj ą ce podmioty: a) NTT System Sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie, b) ABC Data Sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie, c) Tech Data Sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie, d) AB S.A. z siedzib ą we Wroc ł awiu, e) Vobis Sp. z o.o. z siedzib ą w Lubieszynie, f) Media Saturn Holding Polska Sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie. g) INCOM S.A. z siedzib ą we Wroc ł awiu ( w okresie od 10 listopada do 15 grudnia 2004 r.). Ze spó ł kami: NTT System, ABC Data, Tech Data, AB, Vobis i Media Saturn spó ł ka Samsung Electronics ma podpisane umowy handlowe na dystrybucj ę (sprzeda ż ) drukarek marki Samsung. Z uwagi na to, ż e dwie z ww. firm (Vobis i Media Saturn Holding) – nie prowadz ą c sprzeda ż y zakupionych drukarek do firm dealerskich - nie posiadaj ą statusu dystrybutora drukarek, dystrybucj ą drukarek marki Samsung do sieci dealerskich zajmuj ą si ę faktycznie spó ł ki: NTT System, ABC Data, Tech Data, AB S.A oraz od 10 listopada do 15 grudnia 2004 r. zajmowa ł si ę równie ż INCOM S.A. Nale ż y zaznaczy ć , i ż spó ł ka NTT – w przeciwie ń stwie do spó ł ki Vobis - prowadzi dystrybucj ę drukarek poprzez sie ć dealersk ą . Potwierdzaj ą to m.in. dealerzy spó ł ki Samsung Electronics, którzy wymieniaj ą NTT System jako jednego z dystrybutorów, od którego dealerzy kupuj ą drukarki marki Samsung. Struktur ę dystrybucji drukarek marki Samsung w latach 2003 - 2004 ilustruje tabela nr 3: Udzia ł dystrybutorów w krajowym rynku dystrybucji drukarek marki Samsung w latach 2003 – 2004 (w szt.) tabela nr 3 Nazwa Firmy Udzia ł w rynku w 2003 r. (w %) Udzia ł w rynku w 2004 r. (w %) NTT System Warszawa * * ABC Data Warszawa * * Tech Data Warszawa * * AB SA Wroc ł aw * * INCOM S.A. Wroc ł aw * * RAZEM 100 100 *[tabela nr 3 tajemnica przedsi ę biorstwa – pkt 6 za łą cznika do niniejszej decyzji] 12 Ź ród ł o: opracowanie w ł asne na podstawie danych ze sprawy o sygn. RWR 401-3/05/JB Dowód: t. IV karty 760, 784, akta zastrze ż one karty: 13, 14, 205, 205 odwrót, materia ł dowodowy w aktach o sygn. RWR 401-3/05/JB. 10. W celu wszechstronnego wyja ś nienia sprawy, a w szczególno ś ci odtworzenia tre ś ci rozmowy jaka odby ł a si ę w dniu 15 grudnia 2004 w siedzibie spó ł ki INCOM pomi ę dzy Marcinem Bo ł botem - Dyrektorem Sprzeda ż y spó ł ki Samsung Electronics z Mariuszem Jaworskim - Prezesem spó ł ki INCOM oraz jej pracownikami organ antymonopolowy przeprowadzi ł 6 rozpraw administracyjnych (24 listopada 2005 r. 15 grudnia 2005 r., 10 stycznia 2006 r., 2 marca 2006 r., 6 kwietnia 2006 r. i 13 listopada 2007 r.) na których przes ł uchano m.in. 7 ś wiadków (w tym, 3 przedstawicieli spó ł ki INCOM – Earla Grahama, Artura Makowskiego i Jerzego Sudo ł a, Marcina Bo ł bota - Dyrektora Sprzeda ż y Samsung Electronics, Adama Pawtela - kierownika Product Managerów ABC Data, Piotra Bieli ń skiego i Kajetana Wojtkiewicza – Prezesa i Wiceprezesa Zarz ą du Action S.A.) oraz przeprowadzono dowody z ods ł uchania dwóch rozmów telefonicznych, które odby ł y si ę w tym dniu pomi ę dzy Earlem Grahamem - Wiceprezesem INCOM a Markiem Sadowskim – Cz ł onkiem Zarz ą du ABC Data oraz pomi ę dzy Mariuszem Jaworskim Prezesem INCOM a Andrzejem Sobolem - Dyrektorem Zarz ą dzaj ą cym (Cz ł onkiem Zarz ą du) spó ł ki ABC Data. Przes ł uchano równie ż strony post ę powania w osobach: Mariusza Jaworskiego – Prezesa INCOM S.A., Andrzeja Sobola – Dyrektora Zarz ą dzaj ą cego (Cz ł onka Zarz ą du) ABC Data i Marka Sadowskiego – Cz ł onka Zarz ą du ABC Data. Podczas pierwszej rozprawy administracyjnej przeprowadzonej w dniu 24 listopada 2004r. przeprowadzono dowód z przes ł uchania ś wiadków: Earla Grahama (Wiceprezesa INCOM) oraz Marcina Bo ł bota (Dyrektora Sprzeda ż y Samsung Electronics) na okoliczno ść ich spotkania w dniu 15 grudnia 2004 w siedzibie spó ł ki INCOM. Zdaniem Earla Grahama, Marcin Bo ł bot podczas spotkania stwierdzi ł , i ż ma k ł opot z innymi dystrybutorami drukarek Samsung wymieniaj ą c z nazwy trzech Uczestników post ę powania, poniewa ż przestali oni kupowa ć drukarki Samsunga. Marcin Bo ł bot mia ł – zdaniem E. Grahama stwierdzi ć – i ż w celu powrotu spó ł ek: ABC Data, Tech Data i AB do dystrybucji drukarek marki Samsung musi on zaprzesta ć wspó ł pracy ze spó ł k ą INCOM. Zdaniem Earla Grahama przyjazd Marcina Bo ł bota do siedziby spó ł ki INCOM w dniu 15 grudnia 2004 r. mia ł na celu zakomunikowanie o zaprzestaniu wspó ł pracy pomi ę dzy spó ł kami: Samsung Electronics i INCOM w zakresie dystrybucji drukarek. Earl Graham zezna ł jednak równie ż i ż ,,Podczas tego spotkania Bo ł bot wielokrotnie da ł nam do zrozumienia, ż e ww. trzy firmy w tym samym czasie przesta ł y zamawia ć od nich drukarki Samsung. Nie mówi ł on o porozumieniu tych trzech firm, nie u ż ywa ł s ł owa porozumienie, zmowa, kartel . Ja i Prezes Jaworski w trakcie rozmowy dali ś my Bo ł botowi do zrozumienia, na podstawie tego co nam przekaza ł , i ż te firmy si ę zmówi ł y w celu wykluczenia INCOM z dystrybucji drukarek Samsung. Bo ł bot o tym nie mówi ł , to my ś my o tym mówili.” Marcin Bo ł bot zezna ł , i ż celem jego przyjazdu do spó ł ki INCOM w dniu 15 grudnia 2004r. by ł o podsumowanie roku w zakresie sprzeda ż y monitorów, dysków twardych, nap ę dów optycznych i drukarek marki Samsung. Rozmowa dotyczy ł a równie ż zako ń czenia wspó ł pracy pomi ę dzy ww. Spó ł kami w zakresie dalszej dystrybucji drukarek marki Samsung przez INCOM. Zdaniem Marcina Bo ł bota, decyzja o rozwi ą zaniu powy ż szej wspó ł pracy by ł a jego samodzieln ą decyzj ą a jej g ł ównym powodem by ł o wy łą cznie zbyt ma ł e poszerzenie bazy nowych klientów (dealerów). Okaza ł o si ę bowiem ż e ok. 80% sprzeda ż y drukarek Samsunga przez INCOM odbywa ł a si ę do aktualnych dealerów (reselerów), którzy dotychczas kupowali drukarki od innych dystrybutorów. Ś wiadek zezna ł równie ż , i ż jego zdaniem: 13 ,,INCOM posiada genialne do ś wiadczenie w zakresie sprzeda ż y monitorów, dysków i nap ę dów optycznych. W ramach tych produktów INCOM wniós ł du ż o do Samsunga. W ramach drukarek nie. Na podstawie miesi ę cznej wspó ł pracy wyci ą gn ął em wniosek, i ż INCOM nie potrafi sprzedawa ć drukarek. Dla mnie, tj. z punktu widzenia Samsunga znaczenie ma poszerzenie kana ł u reselerów. Natomiast przy sprzeda ż y prowadzonej przez INCOM ta wielko ść tylko niewiele wzros ł a”. Dowód: ( Protokó ł z rozprawy – t. IV karty 516-527). 11. W dniu 15 grudnia 2005 r. odby ł a si ę rozprawa administracyjna podczas której przeprowadzono przes ł uchanie ś wiadka Artura Makowskiego – Koordynatora Dzia ł u Kierowników Produktu spó ł ki INCOM (Product Managerów). Ś wiadek zezna ł , i ż przez ok. 45 minut uczestniczy ł w rozmowie Mariusza Jaworskiego i Earla Grahama z Marcinem Bo ł botem, która odby ł a si ę w dniu 15 grudnia 2004 r. w siedzibie spó ł ki INCOM. Zdaniem Ś wiadka, rozmowa dotyczy ł a faktu zaprzestania zakupu drukarek marki Samsung przez dystrybutorów, jak i powodów tego zaprzestania. Jako powód Marcin Bo ł bot poda ł rozpocz ę cie sprzeda ż y drukarek przez INCOM. Ś wiadek jednak ż e nie potrafi ł zacytowa ć wypowiedzi Marcina Bo ł bota. Nie pami ę ta ł te ż , czy M. Bo ł bot dla okre ś lenia podmiotów, które zaprzesta ł y zakupu drukarek u ż y ł okre ś le ń : dystrybutorzy, klienci, firmy, kontrahenci, itd. Zdaniem Ś wiadka, Uczestnicy post ę powania byli w okresie listopad – grudzie ń 2004 r. najwi ę kszymi, ale nie jedynymi dystrybutorami drukarek Samsunga. Podczas rozprawy przeprowadzono równie ż dowód z nagrania rozmowy telefonicznej przeprowadzonej w dniu 15 grudnia 2004 r. pomi ę dzy Andrzejem Sobolem – Dyrektorem Zarz ą dzaj ą cym, Cz ł onkiem Zarz ą du spó ł ki ABC Data a Mariuszem Jaworskim – Prezesem Zarz ą du INCOM S.A. Dowód: ( Protokó ł z rozprawy – t. IV karty 540-547). 12. Z uwagi na sprzeczno ś ci w zeznaniach ś wiadków (Earla Grahama, Artura Makowskiego i Marcina Bo ł bota), w dniu 10 stycznia 2006 r. przeprowadzono konfrontacj ę pomi ę dzy E. Grahamem i M. Bo ł botem oraz pomi ę dzy A. Makowskim i M. Bo ł botem. Poniewa ż podczas konfrontacji ww. trzej ś wiadkowie podtrzymali swoje stanowiska lub o ś wiadczali, i ż nie pami ę taj ą s ł ów wypowiedzianych podczas ich spotkania w dniu 15 grudnia 2004 r., Nie mo ż na wi ę c jednoznacznie ustali ć tre ś ci przedmiotowej rozmowy. Earl Graham w trakcie konfrontacji o ś wiadczy ł m.in., i ż na tym spotkaniu w ogóle nie przyst ę powano do analizy efektów biznesowych wspó ł pracy w zakresie drukarek. Zdaniem ww. Ś wiadka, Marcin Bo ł bot od pocz ą tku spotkania informowa ł , ż e jest k ł opot z innymi dystrybutorami, wyja ś ni ł na czym on polega i poda ł sposób rozwi ą zania tego k ł opotu, tzn. informowa ł , ż e te firmy przesta ł y kupowa ć i z tego powodu INCOM musi by ć wykre ś lony z listy dystrybutorów drukarek marki Samsung. Marcin Bo ł bot stwierdzi ł natomiast, i ż podtrzymuje swoje wcze ś niejsze zeznania w ca ł o ś ci i o ś wiadczy ł , i ż brak pozyskiwania nowych klientów przez INCOM by ł jedynym powodem zerwania wspó ł pracy w zakresie drukarek, jaki poda ł na spotkaniu w dniu 15 grudnia 2004 r. Na ww. rozprawie administracyjnej przes ł uchano w charakterze ś wiadka Piotra Bieli ń skiego – Prezesa Action S.A. (dystrybutora sprz ę tu komputerowego). Ś wiadek stwierdzi ł , i ż spó ł ka Action - podobnie jak spó ł ka INCOM - jest dystrybutorem produktów Samsunga poza drukarkami. Ś wiadek stwierdzi ł m.in. i ż nie ma wiedzy na temat, czy Uczestnicy 14 post ę powania podejmuj ą jakiekolwiek dzia ł ania zmierzaj ą ce do ograniczenia konkurencji. Ś wiadek zezna ł równie ż , i ż nie wie, czy spó ł ki: ABC Data, Tech Data i AB maj ą wspóln ą strategi ę w zakresie cen i mar ż handlowych, poniewa ż firmy ABC Data i AB nie sprzedaj ą spó ł ce Action ż adnego sprz ę tu z niewiadomych przyczyn. Ś wiadek stwierdzi ł , i ż ABC Data nie sprzedaje spó ł ce Action sprz ę tu od 2-3 lat, a spó ł ka AB podobnie, z ma ł ymi wyj ą tkami. Tech Data sprzedaje spó ł ce Action wszystko bez ż adnych ogranicze ń . Ś wiadek zezna ł te ż , ż e spó ł ka Samsung Electronics odmówi ł a spó ł ce Action przyznania prawa do dystrybucji jej drukarek, bez podania ,,warunków brzegowych”. Dowód: ( Protokó ł z rozprawy – t. IV karty 565-577). 13. W dniu 2 marca 2006 r. odby ł a si ę kolejna rozprawa administracyjna podczas której przeprowadzono przes ł uchanie m.in. ś wiadka Adama Pawtela – kierownika Product Managerów w spó ł ce ABC Data odpowiedzialnego za negocjacje handlowe ze spó ł k ą Samsung Electronics. Ze strony spó ł ki Samsung Electronics negocjacje te prowadzi ł Micha ł Kar ł owicz. Ś wiadek zezna ł , i ż podczas negocjacji ze spó ł k ą Samsung w maju 2003 r. otrzyma ł od Micha ł a Kar ł owicza zapewnienie, i ż poza spó ł k ą ABC jeszcze tylko trzy inne spó ł ki tj. Tech Data, NTT System i AB b ę d ą dystrybuowa ć drukarki marki Samsung. Ś wiadek zezna ł , i ż w dniu 24 listopada 2004 r. otrzyma ł informacj ę od Micha ł a Kar ł owicza, ż e spó ł ka Samsung Electronics podj ęł a decyzj ę o w łą czeniu firmy INCOM do swojego systemu dystrybucji drukarek. Ś wiadek stwierdzi ł , i ż w miesi ą cach listopad – grudzie ń 2004 r. spó ł ka ABC Data nie zmniejszy ł a zamówie ń drukarek w firmie Samsung Electronics. W omawianym okresie spó ł ka ABC nie zmniejszy ł a równie ż sprzeda ż y dealerom drukarek marki Samsung. Ś wiadek zezna ł , i ż przedstawiciele ABC Daty mówili przedstawicielom Samsung Electronics, i ż sytuacja, w której dystrybucja drukarek jest poszerzona o INCOM spó ł ce ABC Data si ę nie podoba. Jednak ż e – zdaniem Ś wiadka - ABC Data nie sugerowa ł a firmie Samsung Electronics ż adnych konkretnych dzia ł a ń wobec firmy INCOM. Jednocze ś nie, Ś wiadkowi nic nie wiadomo o ż adnym porozumieniu pomi ę dzy dystrybutorami drukarek, którego przedmiotem mia ł oby by ć ograniczenie zakupu lub sprzeda ż y drukarek Samsung w okresie listopad – grudzie ń 2004 r., jak równie ż w okresie wcze ś niejszym i pó ź niejszym. W trakcie przedmiotowej rozprawy zeznanie z ł o ż y ł równie ż Jerzy Sudo ł – zatrudniony jako Product Manager w spó ł ce INCOM. Stwierdzi ł on, i ż w okresie listopad – grudzie ń 2004 r. nast ą pi ł gwa ł towny wzrost sprzeda ż y drukarek przez INCOM. Jego zdaniem, spowodowane to by ł o tym, ż e inni dystrybutorzy nie mieli drukarek marki Samsung w swojej ofercie. Podkre ś li ł jednak ż e, i ż jest to tylko jego domniemanie. Nast ę pnie zeznawa ł Kajetan Wojtkiewicz – Wiceprezes Action S.A. Jego zeznania by ł y zbli ż one w swojej tre ś ci do wcze ś niejszych zezna ń (tj. na rozprawie w dniu 10 stycznia 2006 r.) Prezesa Action S.A. Piotra Bieli ń skiego. Ś wiadek równie ż stwierdzi ł m.in., i ż nie ma on ,, ż adnej wiedzy na temat tego, czy zosta ł o zawarte jakie ś porozumienie pomi ę dzy dystrybutorami w zakresie sprzeda ż y drukarek marki Samsung”. Zezna ł , i ż nie ma ani dowodów ani konkretnej wiedzy na temat tego, ż e nie otrzymanie dystrybucji drukarek przez firm ę Action mia ł oby by ć zwi ą zane z dzia ł alno ś ci ą innych firm. Ś wiadek stwierdzi ł tak ż e, i ż w 2004 r. tj. w okresie gdy spó ł ka Action importowa ł a drukarki marki Samsung z Niemiec w celu ich dalszej odsprzeda ż y na terenie Polski, nast ą pi ł a znaczna obni ż ka cen tych drukarek u dystrybutorów na rynku polskim. Wskutek tej obni ż ki, spó ł ka Action ponios ł a strat ę na sprzeda ż y ww. drukarek. Jednocze ś nie Ś wiadek zezna ł , i ż jego zdaniem, po wej ś ciu Polski do 15 Unii Europejskiej spó ł ka Action i inni dystrybutorzy mog ą kupowa ć i sprzedawa ć drukarki we wszystkich pa ń stwach cz ł onkowskich UE. Dowód: ( Protokó ł z rozprawy – t. VI karty 728-740). 14. W dniu 6 kwietnia 2006 r. odby ł a si ę kolejna rozprawa administracyjna podczas której odby ł o si ę przeprowadzenie dowodu z nagrania rozmowy telefonicznej odbytej w dniu 15 grudnia 2004 r. pomi ę dzy Earlem Grahamem a Markiem Sadowskim (Cz ł onkiem Zarz ą du ABC Data) oraz przes ł uchanie ww. osób na okoliczno ść tej rozmowy. Earl Graham powtórzy ł w zasadzie to samo, co zezna ł podczas wcze ś niejszych rozpraw. Marek Sadowski zezna ł , i ż nie s ą mu znane sytuacje, aby w okresie listopad-grudzie ń 2004 r. nast ą pi ł a zmiana dost ę pno ś ci drukarek Samsung na rynku. Stwierdzi ł on, i ż nie sprawdza ł , czy w tym okresie ABC Data zmniejszy ł a w znacz ą cy sposób ilo ść zamówie ń na drukarki marki Samsung. Brak wiedzy w tym zakresie wynika z faktu, ż e ta linia produktowa by ł a marginalna w portfelu zamówie ń spó ł ki ABC Data. Jego zdaniem kr ą g dystrybutorów drukarek w Polsce nie jest zamkni ę ty, a sytuacja na rynku zmienia si ę . Dotyczy to nie tylko drukarek, ale równie ż innych produktów ró ż nych firm. Marek Sadowski nie zna powodów cofni ę cia firmie INCOM dystrybucji drukarek przez spó ł k ę Samsung Electronics. Ograniczenie liczby dystrybutorów nie jest – jego zdaniem - warunkiem uczestnictwa przez jego Spó ł k ę w dystrybucji drukarek ró ż nych firm. ABC Data stara si ę jedynie unika ć konkurowania bezpo ś rednio z INCOM S.A. Tam, gdzie rezygnacja nie stanowi znacznego uszczerbku w sensie ekonomicznym, to z takiej konkurencji ABC Data stara si ę rezygnowa ć . Powodem jest cz ę sto nieetyczne post ę powanie spó ł ki INCOM. Marek Sadowski (Cz ł onek Zarz ą du ABC Data) zezna ł , i ż w trakcie przedmiotowej rozmowy telefonicznej E. Graham przedstawi ł informacje, które mo ż na podzieli ć na trzy cz ęś ci. Pierwsza cz ęść dot. dystrybucji drukarek Samsung, która to dystrybucja w przypadku INCOMU jest zagro ż ona, w zwi ą zku z, jak to powiedzia ł E. Graham, nieprawnymi i nieetycznymi dzia ł aniami innych dystrybutorów. Okre ś li ł przy tym, ż e funkcjonuje jakoby zmowa tych dystrybutorów sterowana przez ABC Dat ę , a konkretnie przez Andrzeja Sobola. W drugiej cz ęś ci rozmowy przedstawiono generalne zarzuty wobec ABC Daty dotycz ą ce jakoby wysoce nieetycznych dzia ł a ń wobec INCOMU. W trzeciej cz ęś ci poinformowano Ś wiadka, ż e INCOM jest t ą spraw ą bardzo poruszony i rozwa ż a podj ę cie kroków prawnych. Marek Sadowski stwierdzi ł , i ż jest oczywist ą nieprawd ą , ż e powsta ł o porozumienie z udzia ł em ABC Daty maj ą ce na celu udaremnienie dystrybucji drukarek przez INCOM. Takie dzia ł ania nie mie ś ci ł yby si ę w wewn ę trznej kulturze Spó ł ki, któr ą reprezentuje, ani grupy kapita ł owej, do której Spó ł ka nale ż y. Wskazanie ABC Daty i Andrzeja Sobola jako inicjatora tych poczyna ń jest – jego zdaniem - konsekwencj ą wieloletnich negatywnych relacji. Niezrozumia ł e jest m.in. dla Ś wiadka wielokrotnie prezentowane stanowisko Prezesa Zarz ą du INCOMU próbuj ą ce deprecjonowa ć firm ę ABC Data, jako tak ą , i personalnie cz ł onków zarz ą du tej firmy. Te relacje stanowi ą – zdaniem Ś wiadka - g ł ówn ą otoczk ę ca ł ej sytuacji i powód wskazania spó ł ki ABC Data, jako g ł ówn ą si łę sprawcz ą nieprawnych, zdaniem wnioskodawcy, dzia ł a ń w zakresie pozbawienia INCOMU dystrybucji drukarek. Ś wiadek stwierdzi ł , i ż ABC Data stara si ę unika ć konkurowania bezpo ś rednio z INCOM S.A. Tam, gdzie nie stanowi to znacznego uszczerbku ekonomicznego dla ABC Data, Spó ł ka stara si ę bezpo ś rednio nie konkurowa ć z INCOM. Zdaniem Ś wiadka, ABC Data posiada w swojej ofercie ok. 150 linii produktowych i drukarki Samsunga znajduj ą si ę pod koniec tej listy (wg kryterium obrotu). Dowód: ( Protokó ł z rozprawy – t. VI karty 835 - 840). 15. W dniu 13 listopada 2007 r. przeprowadzono w siedzibie Delegatury UOKiK we Wroc ł awiu ostatni ą rozpraw ę administracyjn ą podczas której odby ł o si ę przes ł uchanie stron 16 w osobach: Andrzeja Sobola – Cz ł onka Zarz ą du ABC Data i Mariusza Jaworskiego – Prezesa Zarz ą du INCOM S.A. m.in. na okoliczno ść rozmowy telefonicznej jaka odby ł a si ę pomi ę dzy nimi w dniu 15 grudnia 2004 r. Andrzej Sobol zezna ł , i ż w dniu 15 grudnia 2004 r. ok. godz. 19.40 zadzwoni ł do niego Prezes INCOM S.A. Mariusz Jaworski. Zdaniem Ś wiadka by ł a to kontynuacja wcze ś niejszej rozmowy Earla Grahama z Markiem Sadowskim. Meritum rozmowy dotyczy ł a utracenia przez INCOM praw dystrybucji drukarek marki Samsung i zarzutów jakie stawia ł jemu Prezes INCOM. Zarzuty te dotyczy ł y zbudowania przez spó ł k ę ABC Data wraz z innymi firmami (tj. Tech Data i AB) koalicji skierowanej przeciwko spó ł ce INCOM. Ś wiadek zezna ł , i ż zarzuty te s ą nieprawdziwe i ani on sam ani jego firma nie zawiera ł a koalicji przeciwko sprzeda ż y drukarek Samsunga przez spó ł k ę INCOM. Andrzej Sobol przyzna ł natomiast, i ż powiedzia ł podczas tej rozmowy, ż e spó ł ka ABC Data wycofuje si ę ze sprzeda ż y drukarek Samsunga, w sytuacji gdy sprzeda ż tych drukarek b ę dzie prowadzi ł a firma INCOM. Wynika to – zdaniem Ś wiadka – z faktu, i ż spó ł ka ABC Data stara si ę nie konkurowa ć ze spó ł k ą INCOM poza niezb ę dn ą konieczno ś ci ą . Andrzej Sobol stwierdzi ł , ż e nieprawdziwe jest twierdzenie, i ż krajowy rynek dystrybucji drukarek jest „sztucznie zamkni ę ty dla nowych dystrybutorów”. Przeczy temu fakt pojawienia si ę nowych dystrybutorów. Jego zdaniem, spó ł ki: ABC Data, TECH Data i AB nie zajmowa ł y ani nie próbowa ł y wypracowywa ć wspólnej polityki w ż adnym zakresie, w zakresie dopuszczenia nowych dystrybutorów drukarek. Ś wiadek zezna ł , i ż deklaracja werbalna o mo ż liwo ś ci zako ń czenia dystrybucji drukarek Samsung przez ABC Data by ł a samodzieln ą deklaracj ą jego firmy, a nawet by ł a to jego deklaracja indywidualna, nie konsultowana z innymi cz ł onkami zarz ą du Spó ł ki i pracownikami firmy ani te ż z innymi dystrybutorami. Mariusz Jaworski zezna ł , i ż do przeprowadzenia rozmowy telefonicznej z Andrzejem Sobolem sk ł oni ł a go rozmowa z Marcinem Bo ł botem, która odby ł a si ę w dniu 15 grudnia 2004 r. w siedzibie spó ł ki INCOM. Zdaniem Ś wiadka, podczas tego spotkania Marcin Bo ł bot poinformowa ł go, ż e spó ł ki: ABC Data, Tech Data i AB zaprzesta ł y zakupu drukarek Samsung na informacje o tym, ż e INCOM zosta ł ich dystrybutorem. Jednocze ś nie Ś wiadek stwierdzi ł , i ż w swoich zeznaniach podczas rozprawy administracyjnej w dniu 24 listopada 2005 r. Marcin Bo ł bot k ł ama ł twierdz ą c, i ż nie odwo ł ywa ł si ę w rozmowie z Prezesem INCOM do zmowy innych dystrybutorów. Zdaniem Ś wiadka, zmowa Uczestników spowodowana by ł a oferowaniem przez INCOM ni ż szych cen klientom ostatecznym, gdy ż dealerzy kupowali od INCOMU drukarki taniej ni ż u innych dystrybutorów. Wspólne dzia ł ania Uczestników skutkowa ł y zawy ż aniem cen drukarek Samsunga na rynku, jak równie ż drukarek HP. Ś wiadek stwierdzi ł , i ż rozmowa telefoniczna z Andrzejem Sobolem utwierdzi ł a go w przekonaniu, ż e: - firma Samsung Electronics by ł a szanta ż owana gro ź b ą wycofania si ę z dystrybucji spó ł ki ABC Data, - spó ł ka ABC Data wstrzyma ł a zakupy drukarek Samsung lub w znacz ą cym stopniu je ograniczy ł a, - zosta ł y podj ę te podobne dzia ł ania przez dwóch pozosta ł ych dystrybutorów (Tech Data i AB), którzy równie ż dwa lub trzy dni pó ź niej „wy łą czyli pr ą d” (tzn. wstrzymali zakupy drukarek marki Samsung), - Uczestnicy post ę powania uzyskuj ą wysokie mar ż e na drukarkach HP i Samsung w Polsce w dotychczasowym uk ł adzie dystrybucyjnym, - zosta ł potwierdzony przez Andrzeja Sobola fakt ograniczenia w dost ę pie do rynku drukarek dla takich agresywnych dystrybutorów jak INCOM. 17 Ś wiadek kilkukrotnie podkre ś la ł , i ż o mechanizmach blokowania firmy INCOM przez Uczestników w stosunku do spó ł ki SAMSUNG powzi ął wiedz ę od Marcina Bo ł bota z firmy Samsung Electronics. Jednocze ś nie stwierdzi ł , i ż dywagacje na temat ewentualnych lub potencjalnych metod blokowania w dniu dzisiejszym firmy INCOM przez Uczestników nie stanowi ą przedmiotu niniejszego post ę powania i nie chcia ł by udziela ć wypowiedzi opartych na hipotezach i nie popartych faktami. Dowód: ( Protokó ł z rozprawy – t. VI karty 1132 - 1141). 16. Wnioskodawca we wniosku o wszcz ę cie post ę powania antymonopolowego oraz w trakcie ww. post ę powania podnosi ł , i ż zaniechanie wspó ł pracy ze spó ł k ą INCOM przez Samsung Electronics by ł o spowodowane zaprzestaniem przez Uczestników post ę powania od dnia 16 listopada 2004 r. zakupów drukarek marki Samsung w spó ł ce Samsung Electronics, co mia ł o wymusi ć na ww. Spó ł ce zaprzestanie wspó ł pracy z INCOM S.A. w zakresie dystrybucji drukarek ww. marki. Zdaniem Wnioskodawcy, po zaprzestaniu tej wspó ł pracy, tj. w dniu 16 grudnia 2004 r. Uczestnicy post ę powania wznowili zakupy drukarek w spó ł ce Samsung Electronics. Wstrzymanie zakupów drukarek marki Samsung przez Uczestników post ę powania w ww. okresie stanowi – zdaniem Wnioskodawcy – kluczowy dowód na zawarcie porozumienia przez spó ł ki: ABC Data, Tech Data i AB, a tak ż e na nadu ż ywanie przez ww. przedsi ę biorców wspólnej pozycji dominuj ą cej. O wstrzymaniu wspó ł pracy pomi ę dzy Uczestnikami a spó ł k ą Samsung Electronics ś wiadczy ć ma wg spó ł ki INCOM m.in. tre ść rozmowy przeprowadzonej podczas spotkania, które mia ł o miejsce w dniu 15 grudnia 2004 r. w siedzibie INCOM S.A. we Wroc ł awiu pomi ę dzy Panami: Mariuszem Jaworskim, Earlem Grahamem i Arturem Makowskim a Panem Marcinem Bo ł botem – Dyrektorem ds. Sprzeda ż y spó ł ki Samsung Electronics. Informacje te – zdaniem Wnioskodawcy – mia ł y zosta ć potwierdzone przez Cz ł onka Zarz ą du ABC Data Pana Andrzeja Sobola w rozmowie telefonicznej któr ą odby ł w dniu 15 grudnia 2004 r. z Prezesem Zarz ą du INCOM S.A. Panem Mariuszem Jaworskim. Zdaniem spó ł ki INCOM, Uczestnicy post ę powania opanowuj ą c krajowy rynek dystrybucji drukarek, narzucaj ą wysokie ceny drukarek i nie chc ą dopu ś ci ć do tego rynku ż adnych nowych podmiotów, w tym Wnioskodawcy, obawiaj ą c si ę obni ż enia cen i pomniejszenia tym samym osi ą gni ę tych zysków. W ś wietle powy ż szego, Wnioskodawca w pi ś mie z dnia 14 marca 2005 r. podniós ł , i ż ,,kluczow ą w niniejszej sprawie kwesti ą jest stwierdzenie, czy Uczestnicy post ę powania faktycznie zaprzestali zakupów drukarek marki Samsung we wskazanym powy ż ej okresie czasu”. Dowód: t. I karta 190. 17. Uczestnicy oraz spó ł ka Samsung Electronics w trakcie post ę powania przedstawili dane z których wynika, i ż w okresie listopad – grudzie ń 2004 r. spó ł ki: ABC Data, Tech Data i AB prowadzi ł y wspó ł prac ę z Samsung Electronics na takich samych zasadach, jak w miesi ą cach poprzednich a ilo ść zamówie ń drukarek marki Samsung w tym okresie wynika ł a jedynie z zapotrzebowania na drukarki tej marki na rynku, w szczególno ś ci ze sk ł adanych zamówie ń przez parterów handlowych Spó ł ek (nabywców) oraz wyst ę puj ą cych w tym okresie stanów magazynowych. Nale ż y przy tym zauwa ż y ć , ż e z danych tych wynika, i ż Uczestnicy post ę powania nie zaprzestali ani nie ograniczyli zakupów i sprzeda ż y drukarek marki Samsung w ww. okresie (vide: tabele 4 – 8). 18 Zestawienie dziennych dat zakupów drukarek marki Samsung w okresie od 16 listopada 2004 do 15 grudnia 2004 r. tabela nr 4 Nazwa Firmy ABC DATA AB TECH DATA INCOM 2004 – 11 - 16 * * * * 2004 – 11 - 17 * * * * 2004 – 11 - 18 * * * * 2004 – 11 - 19 * * * * 2004 – 11 - 20 * * * * 2004 – 11 - 21 * * * * 2004 – 11 - 22 * * * * 2004 – 11 - 23 * * * * 2004 – 11 - 24 * * * * 2004 – 11 - 25 * * * * 2004 – 11 - 26 * * * * 2004 – 11 - 27 * * * * 2004 – 11 - 28 * * * * 2004 – 11 - 29 * * * * 2004 – 11 - 30 * * * * 2004 – 12 - 01 * * * * 2004 – 12 - 02 * * * * 2004 – 12 - 03 * * * * 2004 – 12 - 04 * * * * 2004 – 12 - 05 * * * * 2004 – 12 - 06 * * * * 2004 – 12 - 07 * * * * 2004 – 12 - 08 * * * * 2004 – 12 - 09 * * * * 2004 – 12 - 10 * * * * 2004 – 12 - 11 * * * * 2004 – 12 - 12 * * * * 2004 – 12 - 13 * * * * 2004 – 12 - 14 * * * * 2004 – 12 - 15 * * * * RAZEM * * * * *[tabela nr 4 tajemnica przedsi ę biorstwa – pkt 7 za łą cznika do niniejszej decyzji] Ź ród ł o: t. I k 21, akta zastrze ż . t. I. karty: 5-8, 33-35, 156, 158, 171, t. II. karty:195, 202 – 203, 207-208. Z dostarczonego przez spó ł k ę Samsung Electronics zestawienia dziennych dat sprzeda ż y drukarek marki Samsung do Spó ł ek ABC Data, Tech Data, AB S.A. i INCOM S.A. w okresie od dnia 1 listopada 2004 r. do dnia 31 grudnia 2004 r. jednoznacznie wynika, i ż w okresie pomi ę dzy 16 listopada a 15 grudnia 2005 r. nie dosz ł o do jednoczesnego wstrzymania zakupów drukarek marki Samsung przez spó ł ki: ABC Data, Tech Data i AB. (vide: akta zastrze ż one karty: 202 – 203) Dowód: t. I karta 21, akta zastrze ż one t. I. karty: 5-8, 33-35, 156, 158, 171, t. II. karty:195, 202 – 203, 207-208. 19 18. Równie ż inne informacje i dokumenty przedstawione przez spó ł k ę Samsung Electronics oraz spó ł k ę Cargoforte (operatora logistycznego Samsung Electronics) i Uczestników post ę powania, w tym m.in. kopie: faktur VAT dotycz ą cych zakupu drukarek marki Samsung w okresie od 16 listopada do 15 grudnia 2004 r., listów przewozowych oraz dokumentów WZ i PZ dotycz ą cych ww. zakupów potwierdzaj ą , i ż zarzucane przez spó ł k ę INCOM wstrzymanie zakupów drukarek marki Samsung przez spó ł ki: ABC Data, Tech Data i AB nie mia ł o w ww. okresie miejsca. Co prawda, Wnioskodawca w pi ś mie z dnia 10 stycznia wniós ł m.in. o przeprowadzenie kontroli przy udziale bieg ł ego rewidenta w zakresie ksi ę gowo ś ci w firmach: Cargoforte, ABC Data, Tech Data, AB oraz Samsung Electronics w zakresie zbadania zgodno ś ci - wykazywanych przez wy ż ej powo ł ane spó ł ki stanów magazynowych w zakresie drukarek marki Samsung za okres listopad i grudzie ń 2004 r. z nast ę puj ą cymi dokumentami dotycz ą cymi tego okresu: - fakturami VAT wystawionymi przez spó ł k ę Samsung Electronics Polska dotycz ą cymi drukarek, - dokumentami Polece ń Dostawy, wystawianych przez firm ę Samsung Electronics, - dokumentami WZ (wydania z magazynu) w ww. zakresie, - krajowymi listami przewozowymi dot. ww. dokumentów WZ, - dokumentami PZ (przyj ę cia na magazyn) dotycz ą ce drukarek marki Samsung. Niemniej jednak, organ antymonopolowy – Postanowieniem nr 21/2006 z dnia 1 lutego 2006 r. - odmówi ł przeprowadzenia dowodu w przedmiocie przeprowadzenia kontroli w ww. Spó ł kach przy udziale bieg ł ego rewidenta w zakresie ksi ę gowo ś ci na powo ł ane wy ż ej okoliczno ś ci, uwa ż aj ą c przedmiotowy wniosek jako nieuzasadniony. W toku post ę powania Urz ą d zebra ł bowiem od spó ł ek: Samsung Electronics, ABC Data, Tech Data i AB oraz od spó ł ki Cargoforte (niezale ż nej zarówno od Uczestników post ę powania jak i od firmy Samsung Electronics) kopie ww. dokumentów, po ś wiadczone za zgodno ść zgodnie z art. 46 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Organ antymonopolowy nie mia ł ż adnych podstaw do negowania wiarygodno ś ci zebranych dowodów. Równie ż Wnioskodawca nie wskaza ł – poza subiektywnymi w ą tpliwo ś ciami - okoliczno ś ci, które mog ł yby wskazywa ć , i ż dokumenty poddane badaniu przez organ antymonopolowy s ą niewiarygodne. W zwi ą zku z powy ż szym przeprowadzanie przez Prezesa UOKiK w pi ę ciu ww. Spó ł kach kontroli wiarygodno ś ci wszystkich ww. dokumentów - z udzia ł em bieg ł ego rewidenta – nie znajdowa ł o ż adnego uzasadnienia. Dowód: akta zastrze ż one t. II. karty:209 – 406, t. III karty: 424-520, t. V karty: 609-612, 616. 19. Organ antymonopolowy dokona ł równie ż nast ę puj ą cych analiz: - porównania ilo ś ci zakupów przez Uczestników drukarek marki Samsung w okresach od 16 listopada 2004 r. do 15 grudnia 2004 r. i od 16 listopada 2005 r. do 15 grudnia 2005 r. (tabela nr 5), - ilo ś ci zakupów drukarek marki Samsung przez dystrybutorów w latach 2004/2005 (tabela nr 6), - porównania ilo ś ci zakupów przez Uczestników drukarek marki Samsung w okresach od 16 listopada 2004 r. do 15 grudnia 2004 r. ze ś rednim miesi ę cznym zakupem ww. drukarek w 2004 r. (tabela nr 7), 20 - porównania ilo ś ci sprzeda ż y przez Uczestników drukarek marki Samsung w okresach od 16 listopada 2004 r. do 15 grudnia 2004 r. i od 16 listopada 2005r. do 15 grudnia 2005 r. (tabela nr 8). Zestawienie ilo ś ci zakupów drukarek marki Samsung w okresach: 16 listopada 2004 - 15 grudnia 2004 r. oraz 16 listopada 2005 - 15 grudnia 2005 r. tabela nr 5 Nazwa Firmy Zakup drukarek marki Samsung w okresie 16.11.2004 - 15.12.2004r. (w szt.) Zakup drukarek marki Samsung w okresie 16.11.2005 - 15.12.2005r. (w szt.) Zmiana 16.11.- 15.12 2005/16.11.- 15.12 2004 r. (w%) ABC Data Warszawa * * * AB SA Wroc ł aw * * * Tech Data Warszawa * * * *[tabela nr 5 tajemnica przedsi ę biorstwa – pkt 8 za łą cznika do niniejszej decyzji] Ź ród ł o: opracowanie w ł asne na podstawie danych: t. II akt zastrz. k. 202,203, t III akt zastrz. k.522- 524. Z tabeli nr 5 wynika, i ż wszyscy Uczestnicy post ę powania dokonali w okresie 16.11.2005 - 15.12.2005 r. zakupu wi ę kszej ilo ś ci drukarek marki Samsung ni ż w analogicznym okresie 2004 r. Najwi ę kszy wzrost w powy ż szym wzgl ę dzie zanotowa ł a spó ł ka ABC Data, a najmniejszy spó ł ka Tech Data. Niemniej jednak, uwzgl ę dniaj ą c skal ę wzrostu ilo ś ci kupionych drukarek marki Samsung przez poszczególnych dystrybutorów w 2005 r. w stosunku do roku poprzedniego (vide: tabela nr 6 - poni ż ej) nale ż y stwierdzi ć , i ż jedynie w przypadku spó ł ki ABC Data dynamika wzrostu zakupu drukarek Samsung w okresie 16 listopada – 15 grudnia 2005 r. w stosunku do okresu 16 listopada – 15 grudnia 2004 r. przewy ż sza ł a dynamik ę wzrostu zakupu ww. drukarek w skali roku. W przypadku spó ł ek: AB i Tech Data dynamika wzrostu zakupu drukarek Samsung w okresie 16 listopada – 15 grudznia 2005 r. w stosunku do okresu 16 listopada – 15 grudnia 2004 r. by ł a ni ż sza od ww. dynamiki w skali rocznej. Zestawienie ilo ś ci zakupów drukarek marki Samsung w latach 2004 – 2005 tabela nr 6 Nazwa Firmy Zakup drukarek marki Samsung w 2004 r. (w szt.) Zakup drukarek marki Samsung w 2005 r. (w szt.) Zmiana 2005/2004 (w%) NTT System * * * ABC Data * * * AB SA * * * Tech Data * * * Vobis * * * Media Saturn * * * INCOM * * * 21 Action * * * RAZEM * * * *[tabela nr 6 tajemnica przedsi ę biorstwa – pkt 9 za łą cznika do niniejszej decyzji] Ź ród ł o: opracowanie w ł asne na podstawie danych: t. II akt zastrz. k. 208, t III akt zastrz. k. 521, Zestawienie ilo ś ci zakupów drukarek marki Samsung w okresach 16 listopada 2004 - 15 grudnia 2004 r. oraz ś redniego miesi ę cznego zakupu drukarek marki Samsung w 2004 r. tabela nr 7 Nazwa Firmy Zakup drukarek marki Samsung w okresie 16.11.2004 - 15.12.2004r. (w szt.) Ś redni miesi ę czny zakup drukarek marki Samsung w 2004 r. (w szt.) Zmiana - Zakup 16.11.2004 - 15.12 2004 r. / Ś redni miesi ę czny zakup drukarek marki Samsung w 2004 r. (w%) ABC Data Warszawa * * 10,4% AB SA Wroc ł aw * * 66,3% Tech Data Warszawa * * 72,4% *[tabela nr 7 tajemnica przedsi ę biorstwa – pkt 10 za łą cznika do niniejszej decyzji] Ź ród ł o: opracowanie w ł asne na podstawie danych: t. II akt zastrz. k. 202,203, t III akt zastrz. k. 521, Z tabeli nr 7 wynika i ż wszyscy trzej Uczestnicy post ę powania kupili w okresie 16 listopada – 15 grudnia 2004 r. wi ę cej drukarek marki Samsung ni ż wynosi ich ś rednia miesi ę czna. W przypadku spó ł ki ABC Data wzrost ten by ł najmniejszy i wynosi ł 10,4%. W przypadku pozosta ł ych dwóch Uczestników wzrost zakupu drukarek marki Samsung w przedmiotowym okresie w stosunku do ś redniej miesi ę cznej w przedmiotowym okresie by ł bardziej znacz ą cy. Dla spó ł ki AB wyniós ł 66,3%, a dla spó ł ki Tech Data 72,4%. Zestawienie ilo ś ci sprzeda ż y drukarek marki Samsung w okresach 16 listopada 2004 - 15 grudnia 2004 r. oraz 16 listopada 2005 - 15 grudnia 2005 r. tabela nr 8 Nazwa Firmy Sprzeda ż drukarek marki Samsung w okresie 16.11.2004 - 15.12.2004r. (w szt.) Sprzeda ż drukarek marki Samsung w okresie 16.11.2005 - 15.12.2005r. (w szt.) Zmiana 16.11.- 15.12 2005/16.11.- 15.12 2004 r. (w%) ABC Data Warszawa * * * AB SA Wroc ł aw * * * Tech Data Warszawa * * * *[tabela nr 8 tajemnica przedsi ę biorstwa – pkt 11 za łą cznika do niniejszej decyzji] Ź ród ł o: opracowanie w ł asne na podstawie danych: akt zastrz. t. III k. 530, t. IV K. 571, 595, W tabeli nr 8 znajduj ą si ę dane dotycz ą ce sprzeda ż y przez Uczestników drukarek marki Samsung do sieci dealerskich w okresach: 16 listopada – 15 grudnia 2004 r. i 16 listopada – 15 grudnia 2005r. Z analizy ww. danych wynika, i ż spó ł ki: ABC Data, Tech Data i AB prowadzi ł y w okresie 16 listopada – 15 grudnia 2004 r. – oprócz zakupów - równie ż normaln ą sprzeda ż drukarek marki Samsung. W przypadku spó ł ek: ABC Data i AB sprzeda ż ww. drukarek w okresie 16 listopada – 15 grudnia 2004 r. by ł a nawet wi ę ksza ni ż sprzeda ż w analogicznym okresie roku nast ę pnego (2005). Nie potwierdzi ł y si ę zatem zarzuty Wnioskodawcy, i ż wszyscy Uczestnicy wstrzymali lub znacznie ograniczyli handel 22 drukarkami marki Samsung w okresie 16 listopada – 15 grudnia 2004r. Nale ż y podkre ś li ć , i ż z uwagi na to i ż dystrybucja drukarek marki Samsung na rynku polskim rozpocz ęł a si ę faktycznie dopiero w drugiej po ł owie 2003 r. dokonano porównania okresu 16 listopada – 15 grudnia 2004 r. z okresem 16 listopada – 15 grudnia 2005 r. Dowód: ( t. II akt zastrz. k. 202, 203, 208, t III akt zastrz. k. 521-524,530, t. IV akt zastrz. K. 571, 595) 20. W ostatnich miesi ą cach 2004 r. spó ł ka ABC Data rozwa ż a ł a zaprzestanie sprzeda ż y drukarek marki Samsung. Spowodowane to by ł o w łą czeniem si ę do dystrybucji tych drukarek nowego konkurenta, tj, spó ł ki INCOM znanej – zdaniem ww. Uczestnika – ze stosowania agresywnej polityki sprzeda ż owej, przejawiaj ą cej si ę m.in. w stosowaniu takich cen, które w zestawieniu z kosztami ABC Data powoduj ą , ż e rywalizowanie ze spó ł k ą INCOM by ł oby dla ABC Data nieop ł acalne. W tej sytuacji ewentualne zaprzestanie dalszej dystrybucji drukarek marki Samsung przez spó ł k ę ABC Data wynika ł oby jedynie z przyczyn ekonomicznych i nie mia ł oby dla tej Spó ł ki wi ę kszego znaczenia, poniewa ż sprzeda ż ww. drukarek stanowi dla ABC Data niewielki udzia ł w ogólnej sprzeda ż y drukarek. Tego typu decyzja by ł aby wi ę c podyktowana jedynie ochron ą interesów ekonomicznych ww. Spó ł ki. Firma ABC Data w przesz ł o ś ci wycofywa ł a si ę ju ż ze sprzeda ż y produktów, które by ł y dla niej ma ł o atrakcyjne z powodu zbyt niskiej mar ż y lub innych uwarunkowa ń rynkowych (np. ABC Data na okres kilku lat wycofa ł a si ę z dystrybucji produktów Acer). Ponadto, spó ł ka ABC Data stara si ę unika ć konkurencji ze spó ł k ą INCOM z uwagi na inne praktyki stosowane przez Prezesa tej Spó ł ki Pana Mariusza Jaworskiego, m.in. negatywne wypowiedzi Mariusza Jaworskiego na temat spó ł ki ABC Data w mediach (vide: k. 116 – 120 kopia artyku ł u z czasopisma CRN nr 26/2002 (119), s. 41). Dowód: t. I karty 93-97, 116-120. 21. W przesz ł o ś ci ró ż ne firmy, w tym równie ż spó ł ka Samsung Electronics kilkukrotnie podejmowa ł y decyzje polegaj ą ce na zaprzestaniu wspó ł pracy ze spó ł k ą ABC Data w zakresie dystrybucji okre ś lonych rodzajów produktów tu ż po rozpocz ę ciu dystrybucji tych produktów przez spó ł k ę ABC Data, np.: • w czerwcu 1998 r. – wstrzymanie sprzeda ż y nap ę dów dyskietek przez spó ł k ę Samsung Electro-Mechanics, • w pa ź dzierniku 2001 r. – wstrzymanie sprzeda ż y monitorów Samtron przez spó ł k ę Samsung Electronics, • w maju 2002 r. – wstrzymanie sprzeda ż y p ł yt g ł ównych i graficznych przez Micro- Star International. Dowód: t. II karta 224, 22. Ceny drukarek marki Samsung by ł y w latach 2004 – 2005 u poszczególnych dystrybutorów i sprzedawców (Media Saturn) zró ż nicowane. Nale ż y równie ż odnotowa ć znaczny ich spadek w ww. okresie (o ponad 30%), co wskazuje na istnienie konkurencji cenowej pomi ę dzy dystrybutorami drukarek, w tym pomi ę dzy Uczestnikami niniejszego post ę powania (vide: tabela nr 9). 23 Ceny (netto) drukarki laserowej monochromatycznej ML 1710 P marki Samsung tabela nr 9 Nazwa Firmy 1.06.2004 r. (w z ł .) 1.12 2004 r. (w z ł .) 1.06.2005 r. (w z ł .) Zmiana 06.2005/ 06.2004 AB SA Wroc ł aw * * * * ABC Data Warszawa * * * * Tech Data Warszawa * * * * INCOM S.A. Wroc ł aw * * * * NTT System Warszawa * * * * Media Saturn * * * * * [tabela nr 9 tajemnica przedsi ę biorstwa – pkt 12 za łą cznika do niniejszej decyzji] Ź ród ł o: opracowanie w ł asne na podstawie danych ze sprawy o sygn. RWR 401-3/05/JB Konkurencj ę cenow ą pomi ę dzy dystrybutorami potwierdzi ł równie ż Kajetan Wojtkiewicz - Wiceprezes Action S.A., który zezna ł na rozprawie administracyjnej w dniu 2 marca 2006 r., i ż w 2004 r. tj. w okresie gdy spó ł ka Action importowa ł a drukarki marki Samsung z Niemiec, nast ą pi ł a znaczna obni ż ka cen tych drukarek u dystrybutorów na rynku polskim, wskutek czego spó ł ka Action ponios ł a strat ę na sprzeda ż y ww. drukarek Równie ż ceny drukarek marki HP sprzedawanych na krajowym rynku przez Uczestników post ę powania oraz inne firmy dystrybucyjne s ą zró ż nicowane, co znajduje potwierdzenie poni ż ej w tabeli nr 10: Ceny netto (w z ł .) drukarek marki HP sprzedawanych przez dystrybutorów na terenie Polski tabela nr 10 Nazwa Firmy HP DESK 3650 (stycze ń 2004r.) (w z ł ) HP DESK 3745 (stycze ń 2005 r) (w z ł .) HP Laser 1010 (stycze ń 2005r) (w z ł .) ABC Data Warszawa * * * Tech Data Warszawa * * * INCOM S.A. Wroc ł aw * * * CALIFORNIA Comp. War * * * ACTION Warszawa * * * PRONOX Katowice * * * NTT System Warszawa * * * * [tabela nr 10 tajemnica przedsi ę biorstwa – pkt 13 za łą cznika do niniejszej decyzji] Ź ród ł o: opracowanie w ł asne na podstawie danych ze sprawy o sygn. RWR 401-3/05/JB 24 Z tabeli nr 10 wynika, i ż cena netto (w z ł .) za drukark ę atramentow ą HP DESK 3650 w styczniu 2004 r. zawiera ł a si ę w granicach od 255,27 z ł . do 277 z ł . Cena za drukark ę atramentow ą HP DESK 3745 w styczniu 2005 r. kszta ł towa ł a si ę od 185,67 z ł . do 194 z ł . W przypadku drukarki laserowej HP Laser 1010 ceny oferowane przez dystrybutorów w styczniu 2005 r. wynosi ł y od 448,22 z ł do 480 z ł . Dowód: opracowanie w ł asne na podstawie danych ze sprawy o sygn. RWR 401-3/05/JB . 23. Tabela nr 11 przedstawia, jak w 2004 r. kszta ł towa ł a si ę wysoko ść mar ż y handlowej dystrybutorów drukarek. Wysoko ść mar ż y handlowej dystrybutorów drukarek na sprzeda ż y ogó ł em oraz na sprzeda ż y drukarek w 2004 r. tabela nr 11 Nazwa Firmy Mar ż a handlowa na sprzeda ż y ogó ł em w 2004 r. (w %) Mar ż a handlowa na sprzeda ż y drukarek w 2004 r. (w %) AB SA Wroc ł aw * * ABC Data Warszawa * * Tech Data Warszawa * * INCOM S.A. Wroc ł aw * * CALIFORNIA Comp.Warsz. * * ACTION Warszawa * * PRONOX Katowice * * FOR EVER Warszawa * * RIVER Kraków * * NTT System Warszawa * * TECHMEX Bielsko Bia ł a * * D&D Gliwice * * ARCUS Warszawa * * Ś rednia mar ż a 5,3% 4,6% * [tabela nr 11 tajemnica przedsi ę biorstwa – pkt 14 za łą cznika do niniejszej decyzji] Ź ród ł o: opracowanie w ł asne na podstawie danych ze sprawy o sygn. RWR 401-3/05/JB. Z powy ż szego zestawienia wynika, i ż ś rednia mar ż a osi ą gni ę ta przez dystrybutorów drukarek na ich sprzeda ż y wynios ł a w 2004 r. 4,6%. Mar ż a handlowa osi ą gni ę ta przez Uczestników niniejszego post ę powania nie odbiega istotnie od ww. ś redniej mar ż y. Dowód: opracowanie w ł asne na podstawie danych ze sprawy o sygn. RWR 401-3/05/JB. 24. Tabela nr 12 przedstawia, jak w latach 2003 - 2004 r. kszta ł towa ł y si ę wska ź niki rentowno ś ci netto osi ą gni ę tej przez dystrybutorów drukarek. 25 Wska ź nik rentowno ś ci netto dystrybutorów drukarek w latach 2003 – 2004 (w %) tabela nr 12 Nazwa Firmy Rentowno ść netto 2003 r. (w %) Rentowno ść netto 2004 r. (w %) AB SA Wroc ł aw * * ABC Data Warszawa * * Tech Data Warszawa * * INCOM S.A. Wroc ł aw * * CALIFORNIA Comp.Warsz. * * ACTION Warszawa * * PRONOX Katowice * * FOR EVER Warszawa * * RIVER Kraków * * NTT System Warszawa * * TECHMEX Bielsko Bia ł a * * D&D Gliwice * * ARCUS Warszawa * * Ś rednia rentowno ść netto 2,5% 2,39% * [tabela nr 12 tajemnica przedsi ę biorstwa – pkt 15 za łą cznika do niniejszej decyzji] Ź ród ł o: opracowanie w ł asne na podstawie danych ze sprawy o sygn. RWR 401-3/05/JB Z analizy danych zawartych w tabeli nr 12 wynika, i ż ś rednia rentowno ść netto przedsi ę biorców zajmuj ą cych si ę dystrybucj ą drukarek wynios ł a w 2003 r. - 2,5% a w 2004 r. - 2,39%. Rentowno ść netto osi ą gni ę ta przez Uczestników niniejszego post ę powania nie odbiega istotnie od ww. ś rednich rentowno ś ci na przedmiotowym rynku. Dowód: opracowanie w ł asne na podstawie danych ze sprawy o sygn. RWR 401-3/05/JB. 25. Na krajowym rynku sprzeda ż y drukarek istniej ą dwa g ł ówne kana ł y: • kana ł dystrybucyjny (sprzeda ż poprzez dystrybutorów do sieci dealerskich), • kana ł sprzeda ż y bezpo ś redniej (sprzeda ż do producentów komputerów, np. Optimus, Vobis oraz do sieci sklepów wielopowierzchniowych, np. Media Markt, Saturn). 26 Ramy wspó ł pracy w kanale dystrybucyjnym pomi ę dzy producentem drukarek a ich dystrybutorem, takie jak: deklarowana wielko ść sprzeda ż y, liczba aktywnych dealerów sprzedaj ą cych produkty danego producenta, warunki finansowe s ą ka ż dorazowo ustalane indywidualnie. Powy ż sze wielko ś ci - najcz ęś ciej wyznaczane przez producentów drukarek arbitralnie i subiektywnie - zale żą od: ogólnej sytuacji rynkowej, polityki sprzeda ż y producenta i aktualnej oceny istniej ą cego kana ł u dystrybucji. Nale ż y zaznaczy ć , i ż przy wprowadzaniu na rynek sprzeda ż y drukarek nowego dystrybutora szczególnie wa ż ne dla producenta jest poszerzenie kana ł u sprzeda ż y, poprzez pozyskanie przez tego dystrybutora nowych dealerów. Dystrybutorzy drukarek (poza spó ł k ą INCOM) nie zg ł osili negatywnych uwag dotycz ą cych stanu konkurencji na przedmiotowym rynku, w szczególno ś ci jej ograniczenia przez Uczestników post ę powania. Ich zdaniem rynek sprzeda ż y drukarek jest konkurencyjny. Niezale ż nie bowiem od autoryzowanych dystrybutorów, odsprzeda ż drukarek do dealerów prowadz ą tzw. subdystrybutorzy, którzy zaopatruj ą si ę u autoryzowanych dystrybutorów, b ą d ź sami dokonuj ą zakupów drukarek w innych krajach Unii Europejskiej. Zwi ą zane jest to z faktem, i ż wi ę kszo ść drukarek posiada uniwersalne lokalizacje j ę zykowe (opisy i dokumentacje w kilku j ę zykach), a producenci zapewniaj ą ogólnoeuropejskie serwisy gwarancyjne. Dowód: materia ł dowodowy w aktach o sygn. RWR 401-3/05/JB. 26. Prezes UOKiK zwróci ł si ę o udzielenie informacji dotycz ą cych zachowa ń rynkowych spó ł ek: ABC Data, Tech Data i AB do 10 dealerów zlokalizowanych na terenie ca ł ego kraju, którzy w latach 2004 – 2006 dokonywali zakupów drukarek marki Samsung co najmniej u dwóch Uczestników post ę powania. Wszyscy dealerzy stwierdzili, i ż nie dostrzegli ż adnych oznak „milcz ą cej wspó ł pracy” pomi ę dzy ww. Spó ł kami, jak równie ż zmiany dost ę pno ś ci na rynku polskim drukarek marki Samsung w okresie listopad – grudzie ń 2004 r. Oto przyk ł adowe opinie dealerów: - ,,Nie zauwa ż yli ś my znamion istnienia ,,milcz ą cej wspó ł pracy” pomi ę dzy wymienionymi Spó ł kami w zakresie dystrybucji drukarek Samsung. Nie zauwa ż yli ś my znacz ą cych ró ż nic w dost ę pno ś ci drukarek marki Samsung na rynku polskim w podanym okresie, poza typowym (wzmo ż onym) popytem na sprz ę t dla bran ż y IT wynikaj ą cym z ko ń cówki ka ż dego roku kalendarzowego” (KEN Technologie Informatyczne Sp. z o.o. we Wroc ł awiu), - ,, Naszym zdaniem pomi ę dzy dystrybutorami drukarek Samsung istnieje konkurencja cenowa oraz jako ś ciowa, w sensie jako ś ci obs ł ugi klienta. Na podstawie naszych do ś wiadcze ń nie stwierdzili ś my istnienia milcz ą cej wspó ł pracy spó ł ek AB S.A. ABC Data Sp. z o.o. i Tech Data Sp. z o.o. w zakresie dystrybucji drukarek Samsung. Nie s ą nam znane fakty ś wiadcz ą ce o zmianie dost ę pno ś ci na polskim rynku drukarek Samsung w okresie listopad – grudzie ń 2004 w stosunku do miesi ę cy wcze ś niejszych lub pó ź niejszych” (WINUEL S.A. we Wroc ł awiu, t. VI k. 786), - ,,Mi ę dzy firmami ABC Data oraz AB, moim zdaniem, istnieje konkurencja na ró ż nych p ł aszczyznach. Przede wszystkim jest to konkurencja cenowa, dotycz ą ca d ł ugo ś ci terminu przelewu czy wysoko ś ci limitu kredytowego. Z firm ą Tech Data nie mam prawie ż adnego kontaktu (...). Nie zauwa ż y ł em istnienia milcz ą cej wspó ł pracy pomi ę dzy firmami ABC Data i 27 AB. Co do firmy Tech Data ze wzgl ę du na brak wspó ł pracy nie potrafi ę si ę wypowiedzie ć ” (PC Komputer w Bielsku Bia ł ej, t. VI k.853 - 854), - Mo ż emy dokonywa ć zakupów drukarek marki Samsung u ró ż nych dystrybutorów i czasami robimy to, ale ś wiadomie wybrali ś my Tech Data Polska Sp. z o.o. jako g ł ównego dostawc ę , poniewa ż ta spó ł ka zaoferowa ł a najkorzystniejsze warunki wspó ł pracy(...). Kilkakrotnie dokonywali ś my zakupów w ABC Data, ale jako ść obs ł ugi Tech Data by ł a lepsza, co nas dodatkowo utwierdzi ł o w przekonaniu o trafnym wyborze g ł ównego dystrybutora (...). Nie znamy dok ł adnie wszystkich warunków wspó ł pracy z firmami konkurencyjnymi Tech Data Polska i ABC Data, ale wiemy, ż e konkuruj ą mi ę dzy sob ą podobnie jak Tech Data z ABC Data i NTT System, np. oferuj ą c inne warunki dostaw, inne warunki p ł atno ś ci, jedne narzucaj ą kary za opó ź nienia w odbiorze towaru, inne nie. Dystrybutor AB S.A. we Wroc ł awiu nas mniej interesowa ł jako potencjalny partner handlowy, ze wzgl ę du na swoj ą siedzib ę poza Warszaw ą . Nie zaobserwowali ś my wspó ł pracy mi ę dzy Tech Data Polska, ABC Data i NTT System. Wiemy, ż e warunki wspó ł pracy oferowane przez te firmy ró ż ni ą si ę . (PPI-ETC Poland Sp. z o.o. w Warszawie, t. VII. k. 906-907), - ,, Naszym zdaniem mi ę dzy dystrybutorami istnieje konkurencja cenowa, oferty nie s ą i nie by ł y jednakowe. Jako firma dzia ł aj ą ca w bran ż y komputerowej od ponad 12 lat nie zauwa ż yli ś my aby mi ę dzy spó ł kami: ABC Data, AB, Tech Data istnia ł a jakakolwiek milcz ą ca wspó ł praca. Nie znane nam s ą ż adne fakty ś wiadcz ą ce o tym, i ż w okresie listopad – grudzie ń 2004 r. nast ą pi ł y jakie ś zmiany w dost ę pno ś ci drukarek marki Samsung w stosunku do wcze ś niejszych oraz pó ź niejszych miesi ę cy” (GOLDDOM w Jeleniej Górze, t. VI k. 842), Dowód: t. VI karty 759-761, 783-786, 841, 842, 853,854, 856-857, t. VII. k. 906-907. 27. Organ antymonopolowy zwróci ł si ę równie ż do spó ł ek: Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o. (dalej równie ż jako ,,HP”) oraz Canon Polska Sp. z o.o. (dalej równie ż jako ,,Canon”) o udzielenie informacji, czy Uczestnicy post ę powania zajmowali (razem lub osobno) wspólne lub zbli ż one stanowisko w stosunku do przedmiotu i warunków wspó ł pracy z ww. firmami oraz czy dotychczasowa dzia ł alno ść w zakresie dystrybucji drukarek ww. marek przez spó ł ki: ABC Data, AB S.A i Tech Data mo ż e wskazywa ć na istnienie milcz ą cej wspó ł pracy pomi ę dzy ww. Spó ł kami. Zarówno spó ł ka Hewlett-Packard Polska jak i spó ł ka Canon Polska stwierdzi ł y, i ż ww. sytuacje i zachowania Uczestników post ę powania w stosunku do ich firm nigdy nie mia ł y miejsca. Dowód: (t. IV karta 448, t. VIII karta 1160). 28 II. W oparciu o przedstawiony stan faktyczny Prezes Urz ę du zwa ż y ł , co nast ę puje: 1. Okre ś lenie zarzutu Uczestnikom niniejszego post ę powania antymonopolowego zosta ł y postawione dwa zarzuty stosowania praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę : 1. zawarcie porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę na krajowym rynku dystrybucji drukarek, polegaj ą cego na uzgodnieniu przez spó ł ki: ABC Data, Tech Data i AB, kontynuowania dystrybucji drukarek marki Samsung, pod warunkiem odst ą pienia przez spó ł k ę Samsung Electronics Polska Sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie od dostawy tych drukarek spó ł ce INCOM S.A., w celu ich dalszej odsprzeda ż y. co mo ż e stanowi ć naruszenie art. 5 ust. 1 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, tj. ograniczenie dost ę pu do rynku lub eliminowanie z rynku przedsi ę biorców nieobj ę tych porozumieniem. 2. nadu ż ywanie przez spó ł ki: ABC Data, Tech Data i AB pozycji dominuj ą cej na krajowym rynku dystrybucji drukarek, polegaj ą ce na przeciwdzia ł aniu przez ww. przedsi ę biorców dopuszczenia do tego rynku Wnioskodawcy, poprzez uzale ż nienie kontynuowania dystrybucji drukarek marki Samsung, od odst ą pienia przez spó ł k ę Samsung Electronics Polska Sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie od dostawy tych drukarek spó ł ce INCOM, w celu ich dalszej odsprzeda ż y, co mo ż e stanowi ć naruszenie art. 8 ust. 2 pkt 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, tj. przeciwdzia ł anie ukszta ł towania si ę warunków niezb ę dnych do powstania lub rozwoju konkurencji. 2. Interes publicznoprawny Na wst ę pie rozwa ż enia wymaga, czy w sprawie niniejszej naruszony mog ł o doj ść do naruszenia interesu publicznoprawnego, a w zwi ą zku z czym, czy podjecie przez Prezesa Urz ę du dzia ł a ń formalno – prawnych by ł o uzasadnione. Zgodnie z opisanym w art. 1 ust. 1 celem ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, „ ustawa okre ś la warunki rozwoju i ochrony konkurencji oraz zasady podejmowanej w interesie publicznym ochrony interesów przedsi ę biorców i konsumentów ”. Tak okre ś lony cel ustawy pozwala przyj ąć , i ż ma ona charakter publiczny i s ł u ż y ochronie interesu ogólnospo ł ecznego. Powy ż sze przes ą dza o wy łą czeniu mo ż liwo ś ci podejmowania przez organ antymonopolowy dzia ł a ń w celu ochrony interesów indywidualnych. Tak ą interpretacj ę potwierdza orzecznictwo S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (d. S ą du Antymonopolowego). W wyroku z dnia 28.05.2001 (sygn. akt XVII Ama 82/00) s ą d stwierdzi ł , ż e ” post ę powanie antymonopolowe nie mo ż e dotyczy ć spraw jednostkowych ”. Podobnie w uzasadnieniu do wyroku z dnia 4.07.2001 (sygn. akt XVII Ama 108/00) S ą d Antymonopolowy zaj ął stanowisko, ż e: “ interes publiczny w post ę powaniu administracyjnym nie jest poj ę ciem jednolitym i sta ł ym. W ka ż dej sprawie winien by ć on ustalony i konkretyzowany. Organ administracji - Prezes Urz ę du winien by ć w toku i przy wydawaniu decyzji rzecznikiem tego interesu, albowiem wynika to z jego zada ń w strukturze administracji publicznej - art. 7 k.p.a. Takie stanowisko wyrazi ł równie ż S ą d Najwy ż szy, który w uzasadnieniu wyroku z dnia 29.05.2001 r. (sygn. I CKN 1217/98) stwierdzi ł , ż e “ ustawa antymonopolowa ma charakter publicznoprawny, zatem jej celem jest s ł u ż enie interesom publicznym. Ingeruje, gdy w wyniku pewnych ogólnych zjawisk zagro ż ona jest sama instytucja konkurencji. Nie odnosi si ę do ochrony roszcze ń indywidualnych (...)”. 29 S ą d Najwy ż szy w uzasadnieniu wyroku z dnia 26.02.2004 r. (sygn. III SK 2/04) stwierdzi ł , ż e naruszenie indywidualnego interesu nie wyklucza dopuszczalno ś ci równoczesnego uznania, ż e dochodzi do naruszenia interesu zbiorowego ,, je ż eli indywidualne pogwa ł cenie przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów mog ł oby w jakikolwiek sposób prowadzi ć do ustanowienia lub utrwalenia monopolistycznych praktyk rynkowych, które wywo ł uj ą lub mog ą wywo ł a ć zakazane skutki na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej”. Nale ż y zatem stwierdzi ć , ż e nie ka ż de naruszenie prawa w stosunkach cywilno- prawnych kwalifikuje spraw ę do post ę powania w trybie ww. ustawy. Zawsze decyduje o tym naruszenie przez przedsi ę biorc ę , w nast ę pstwie stosowania praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę , interesu publicznoprawnego. Ochrona wolnej konkurencji dokonuje si ę bowiem w interesie publicznym - a wi ę c co do zasady - nie w interesie stron stosunków umownych. Odmiennie ni ż to ma miejsce w post ę powaniu cywilnym ukierunkowanym na ochron ę praw podmiotowych stron, post ę powanie w trybie ustawy o ochronie (…) ma za swój przedmiot ochron ę interesu publicznoprawnego, a wi ę c ma to miejsce wtedy, gdy skutkami dzia ł a ń sprzecznych z ustaw ą dotkni ę ty jest szerszy kr ą g uczestników rynku, b ą d ź gdy wywo ł uj ą one inne niekorzystne zjawiska na rynku wymagaj ą ce ingerencji ze strony organów dzia ł aj ą cych w trybie tej ustawy. W niniejszej sprawie post ę powanie dotyczy zarzutów: porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę na krajowym rynku sprzeda ż y drukarek oraz nadu ż ywania wspólnej pozycji dominuj ą cej na ww. rynku. Powy ż sze dzia ł anie mo ż e narusza ć interesy nieoznaczonego kr ę gu uczestników tego rynku zarówno po stronie poda ż owej rynku tj. konkurentów Uczestników post ę powania (dystrybutorów), jak równie ż uczestników rynku po jego stronie popytowej (dealerów i odbiorców ko ń cowych). Porozumienie ma bowiem zawsze skutek spo ł eczny, dotycz ą cy interesów wszystkich kontrahentów (klientów) danego przedsi ę biorcy oraz jego konkurentów. Oznacza to, i ż do prowadzonej przed Prezesem Urz ę du, sprawy maj ą zastosowanie przepisy ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Wobec powy ż szego niniejsze post ę powanie antymonopolowe niew ą tpliwie zosta ł o wszcz ę te w interesie publicznym. Obj ę te post ę powaniem porozumienie, co do zasady, mo ż e potencjalnie uderza ć w konkurencj ę , eliminuj ą c j ą lub znacznie ograniczaj ą c. W interesie publicznym le ż y bowiem to, aby konkurencja na rynku by ł a efektywna. Dlatego Prezes Urz ę du przeciwdzia ł aj ą c ograniczaniu, eliminowaniu b ą d ź zniekszta ł caniu konkurencji, podejmuj ą c interwencj ę w niniejszej sprawie, wype ł nia cel art. 1 ust. 1 ustawy. 3. Rynek w ł a ś ciwy Praktyki ograniczaj ą ce konkurencj ę ujawniaj ą si ę na rynku w ł a ś ciwym. Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów definiuje rynek w ł a ś ciwy jako rynek towarów, które ze wzgl ę du na ich przeznaczenie, cen ę oraz w ł a ś ciwo ś ci, w tym jako ść , s ą uznawane przez ich nabywców za substytuty oraz s ą oferowane na obszarze, na którym, ze wzgl ę du na ich rodzaj i w ł a ś ciwo ś ci, istnienie barier dost ę pu do rynku, preferencje konsumentów, znacz ą ce ró ż nice cen i koszty transportu, panuj ą zbli ż one warunki konkurencji (art. 4 pkt 8 ww. ustawy). Przez towary nale ż y rozumie ć zarówno rzeczy, jak i energi ę , papiery warto ś ciowe i inne prawa maj ą tkowe, us ł ugi, a tak ż e roboty budowlane (art. 4 pkt 6 ww. ustawy). Poj ę cie rynku w ł a ś ciwego odnosi si ę przedmiotowo do wszystkich wyrobów (us ł ug) jednego rodzaju, które ze wzgl ę du na swoje szczególne w ł a ś ciwo ś ci odró ż niaj ą si ę od innych wyrobów (us ł ug) w taki sposób, ż e nie istnieje mo ż liwo ść dowolnej ich zamiany. Rynek w ł a ś ciwy produktowo 30 obejmuje wszystkie towary, które s ł u żą zaspokajaniu tych samych potrzeb nabywców, maj ą zbli ż one w ł a ś ciwo ś ci, podobne ceny i reprezentuj ą podobny poziom jako ś ci 1 . Niezb ę dnym elementem rynku w ł a ś ciwego jest tak ż e jego wymiar geograficzny, oznaczaj ą cy konieczno ść wskazania obszaru, na którym warunki konkurencji, maj ą ce zastosowanie do okre ś lonych towarów, s ą jednakowe dla wszystkich konkurentów. Zatem, aby wyznaczy ć rynek w ł a ś ciwy okre ś lon ą dzia ł alno ść poddaje si ę analizie z punktu widzenia produktowego (asortymentowego) a tak ż e geograficznego. Rynek produktowy Podstawowym kryterium wyznaczania rynku w ł a ś ciwego produktowo jest substytucyjno ść okre ś lonych dóbr czy us ł ug, z punktu widzenia nabywcy, którego potrzeby maj ą one zaspakaja ć . Je ż eli chodzi o wyznaczanie rynku produktowego podstawow ą zasad ą w post ę powaniu antymonopolowym jest stosowanie w ą skich kryteriów segmentacji takiego rynku. Kryteria te musz ą wynika ć z obiektywnych parametrów produktu, maj ą cych zasadniczy wp ł yw na ich zakup przez nabywców. W danej sprawie s ą nimi przede wszystkim przeznaczenie, cena i parametry u ż ytkowe. Cechy te pozwalaj ą nabywcom ł atwo identyfikowa ć produkty, odró ż nia ć od siebie i ewentualnie traktowa ć jako bliskie substytuty. Bior ą c pod uwag ę powy ż sze kryteria organ antymonopolowy stan ął na stanowisku, i ż rynkiem produktowym w niniejszej sprawie s ą drukarki. Drukarka jest to urz ą dzenie wspó ł pracuj ą ce z komputerem, s ł u żą ce do przenoszenia danego tekstu lub obrazu na ró ż ne no ś niki druku (g ł ównie papier). Niektóre drukarki potrafi ą równie ż pracowa ć bez komputera, np. drukowa ć zdj ę cia wykonane cyfrowym aparatem fotograficznym (po pod łą czeniu go do drukarki lub po w ł o ż eniu karty pami ę ci z zapisanymi zdj ę ciami do wbudowanego w drukark ę slotu). Wyró ż niamy trzy g ł ówne rodzaje drukarek: atramentowe i laserowe i ig ł owe. Szczegó ł owy opis ww. typów drukarek znajduje si ę w ust ę pie 5 Decyzji na str. 6 - 8. Pomimo tego, i ż rynek w ł a ś ciwy definiowany jest zwykle przez organy ochrony konkurencji i konsumentów dosy ć w ą sko, tak aby zosta ł zidentyfikowany poziom konkurencji na rynku, to jednak ż e w niniejszej sprawie organ uzna ł , i ż w sprawie tej mo ż na rynek wszystkich trzech ww. rodzajów drukarek uzna ć za jeden rynek produktowy. Dalsza segmentacja drukarek ze wzgl ę du na technologi ę druku na drukarki: atramentowe, laserowe i ig ł owe nie jest zasadna gdy ż mog ł aby zniekszta ł ci ć ocen ę warunków konkurencji w przedmiotowej sprawie. Nale ż y równie ż podkre ś li ć , i ż równie ż sam Wnioskodawca we wniosku o wszcz ę cie post ę powania antymonopolowego oraz w toku post ę powania przez ca ł y czas pos ł ugiwa ł si ę poj ę ciem ,,rynku dystrybucji drukarek”. Prawid ł owo ś ci tak okre ś lonego rynku produktowego nie negowali tak ż e Uczestnicy post ę powania. Prezes Urz ę du uzna ł wi ę c, ż e poszczególne rodzaje drukarek s ą wzgl ę dem siebie substytucyjne. Podstawow ą przes ł ank ą przyj ę cia takiego stanowiska jest przede wszystkim mo ż liwo ść zamiennego ich stosowania przez u ż ytkowników ko ń cowych (konsumentów) . Stanowisko organu antymonopolowego podyktowane jest przekonaniem, ż e dla odtworzenia prawdziwego obrazu konkurencji na rynku w ł a ś ciwym niezb ę dne jest przyj ę cie spojrzenia, 1 E. Modzelewska-W ą chal: Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, Warszawa 2002, s. 49. 31 zak ł adaj ą cego, ż e za substytuty nale ż y uznawa ć nawet takie produkty, które nie s ą identyczne, je ż eli tylko zaspokajaj ą te same potrzeby 2 . Ponadto nale ż y zaznaczy ć , i ż na podstawie umów dystrybucyjnych z producentami, Uczestnicy post ę powania i inni dystrybutorzy dokonuj ą zakupu ró ż nych rodzajów (np. atramentowe, laserowe) i marek (np. HP, Samsung, Lexmark) drukarek - w celu ich odsprzeda ż y do w ł asnych sieci dealerskich. Z zebranych w toku post ę powania informacji dotycz ą cych relacji pomi ę dzy producentem a odbiorc ą hurtowym wynika, i ż obowi ą zuj ą ce pomi ę dzy nimi warunki handlowe – co do zasady - obejmuj ą grupy towarów tj. np. drukarki, a nie poszczególne ich rodzaje, np. tylko drukarki laserowe. Podkre ś li ć bowiem nale ż y, i ż w przedmiotowej sprawie mamy do czynienia z obrotem hurtowym, nie za ś detalicznym. Wskazane informacje przemawiaj ą za przyj ę ciem w przedmiotowej sprawie szerszego uj ę cia produktowego i nie ograniczania jego zakresu do poszczególnych typów drukarek. Za szerokim ujmowaniem tego rynku przemawia równie ż orzecznictwo Komisji Europejskiej. W decyzjach Komisji 3 , za produktowy rynek w ł a ś ciwy zosta ł a uznana dzia ł alno ść dystrybucyjna dotycz ą ca pewnej grupy towarów, bez w ęż szej segmentacji uwzgl ę dniaj ą cej poszczególne towary, stanowi ą ce przedmiot obrotu 4 . I tak przyk ł adowo Komisja uzna ł a, i ż traktory stanowi ą jeden rynek, mimo i ż obejmuj ą swoim zakresem ró ż ne produkty charakteryzuj ą ce si ę odmiennymi cechami tj. wielko ś ci ą , moc ą silnika, czy specjalnymi zastosowaniami 5 . Przes ł ankami do tak szerokiej definicji rynku by ł m.in. fakt, i ż towary te by ł y rozprowadzane przez tych samych dystrybutorów. Podobne stanowisko w kwestii okre ś lenia rynku w ł a ś ciwego zaj ął równie ż polski organ antymonopolowy, który w jednej z decyzji uwzgl ę dniaj ą c szczebel obrotu, uzna ł za w ł a ś ciwy rynek produktowy dystrybucj ę kot ł ów grzewczych, mimo tego ż e z punktu widzenia finalnego odbiorcy rynek ten móg ł by podlega ć dalszej segmentacji 6 . S ą d Ochrony Konkurencji i Konsumentów rozpatruj ą c odwo ł anie od tej decyzji, podtrzyma ł ustalenia Prezesa Urz ę du co do w ł a ś ciwego rynku produktowego w tej sprawie. Wskaza ł tak ż e, i ż przy okre ś laniu rynku produktowego nale ż y m.in., obok towaru na nim oferowanego, wzi ąć pod uwag ę faz ę obrotu towarowego (zbyt, hurt, detal) oraz okre ś li ć , w jakim zakresie uczestnicy rynku poddani s ą wspó ł zawodnictwu ze strony konkurencji 7 . W analizowanym stanie faktycznym, stron ą popytow ą - kolejnymi odbiorcami w ł a ń cuchu dystrybucyjnym (po producentach lub dystrybutorach wprowadzaj ą cych po raz pierwszy drukarki na obszar Polski) poszczególnych rodzajów drukarek s ą dystrybutorzy dzia ł aj ą cy na krajowym rynku dystrybucji drukarek (w tym Uczestnicy). Tworz ą c wspóln ą sie ć dystrybucji dla wielu producentów drukarek, ka ż dy z nich d ąż y do tego, aby w swojej ofercie posiada ć jak najszersz ą gam ę produktów (marek) - zarówno drukarek laserowych, jak równie ż atramentowych i ig ł owych. Skoro wi ę c konkurencja mi ę dzy dystrybutorami odbywa si ę m.in. na p ł aszczy ź nie ró ż norodno ś ci oferty produktów (drukarek), to z punktu widzenia dystrybutora, wyst ę puje pe ł na ich zast ę powalno ść . Rozpatruj ą c natomiast spraw ę od strony 2 Brytyjska Komisja ds. Monopoli i Fuzji uzna ł a, ż e jeden rynek produktowy stanowi ą zapa ł ki oraz zapalniczki jednorazowe, gdy ż zaspokajaj ą te same potrzeby konsumentów. Por.: raport dost ę pny na stronach internetowych Office of Fair Trading, http://www.oft.gov.uk. 3 Decyzja Komisji nr IV/M.009-Fiat Geotech/Ford New Holland, Decyzja Komisji nr IV/M.256-Linde/Fiat 4 S. Gronowski, Ustawa Antymonopolowa Komentarz , Wydawnictwo C.H. Beck, Warszawa 1999, 2 wydanie, str. 124 5 Decyzja Komisji nr IV/M.009-Fiat Geotech/Ford New Holland, akapit 14 6 Decyzja Prezesa UOKiK z dnia 2 wrze ś nia 2004 r., nr RPZ 21/2004 7 Wyrok S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 23 marca 2006 r., sygn. akt XVII AmA 130/04 32 poda ż y, mo ż na zauwa ż y ć , i ż sami producenci oferuj ą dystrybutorom szeroki wachlarz drukarek o ró ż nych w ł a ś ciwo ś ciach (u ż ytkowych czy technicznych) i cenach. Podobna sytuacja wyst ę puje tak ż e na szczeblu dealerów, którzy równie ż posiadaj ą w swojej ofercie – zakupione od dystrybutorów - ró ż ne rodzaje drukarek (np. laserowe, atramentowe) i ich ró ż ne marki (np. HP, Samsung, Lexmark). Takie cechy systemu dystrybucji drukarek powoduj ą , i ż bezzasadne jest w przedmiotowym post ę powaniu dalsze rozdrabnianie rynku produktowego. Maj ą c powy ż sze na uwadze, organ antymonopolowy uzna ł , i ż rynkiem produktowym w tej sprawie jest rynek dystrybucji drukarek. Rynek geograficzny Rynkiem geograficznym jest obszar, na którym warunki konkurencji, dotycz ą ce danego towaru, s ą dostatecznie jednorodne i który mo ż na odró ż ni ć od obszarów s ą siaduj ą cych. Na wielko ść rynku geograficznego maj ą przede wszystkim wp ł yw naturalne cechy badanego towaru. Te bowiem bezpo ś rednio oddzia ł uj ą na charakter jego transportu oraz udzia ł kosztów transportu w jego cenie ko ń cowej. Na granice rynku geograficznego mog ą mie ć tak ż e wp ł yw czynniki natury prawnej, w szczególno ś ci wszelkiego rodzaju bariery dost ę pu do rynku, takie jak monopol prawny na prowadzenie okre ś lonej dzia ł alno ś ci gospodarczej, c ł a, istotne ró ż nice podatkowe, czy bariery pozataryfowe w postaci ró ż nego rodzaju atestów lub ś wiadectw bezpiecze ń stwa, maj ą cych istotne znaczenie w obrocie mi ę dzynarodowym. Rynek sprzeda ż y drukarek w Polsce jest otwarty dla zagranicznych producentów (dostawców), co skutkuje wysokim poziomem jego konkurencyjno ś ci. Bior ą c pod uwag ę , i ż nie wyst ę puj ą istotne ró ż nice warunków konkurencji na ró ż nych obszarach kraju, rynek w ł a ś ciwy w uj ę ciu geograficznym w niniejszej sprawie zdefiniowano jako krajowy. Oceniaj ą c, i ż rynek ten nie jest w swym zasi ę gu w ęż szy tj. lokalny czy regionalny, Prezes Urz ę du wzi ął pod uwag ę , i ż odbiorcy drukarek pochodz ą z ca ł ej Polski, nie wyst ę puj ą istotne ró ż nice warunków konkurencji na ró ż nych obszarach kraju, a w ł a ś ciwo ś ci produktu nie ograniczaj ą mo ż liwo ś ci transportu. Z kolei uznaj ą c, ż e rynek ten nie ma zasi ę gu szerszego np. europejskiego, Prezes Urz ę du mia ł na wzgl ę dzie fakt, ż e co do zasady hurtowy obrót sprz ę tem komputerowym, w tym równie ż drukarkami, odbywa si ę na poziomie krajowym. Znacz ą cy producenci drukarek posiadaj ą w Polsce podmioty zale ż ne np. Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o., Canon Polska Sp. z o.o., Samsung Electronics Polska Sp. z o.o., które s ą odpowiedzialne za organizowanie dystrybucji drukarek danej marki na obszarze Polski. Taki sposób skonstruowania systemu sprzeda ż y drukarek przemawia za przyj ę ciem, i ż rynek w ł a ś ciwy jest ograniczony do obszaru Polski. Nadmieni ć przy tym nale ż y, i ż Wnioskodawca oraz Uczestnicy wskazali, i ż rynkiem, na którym zarzuca si ę spó ł kom: ABC Data, Tech Data i AB zawarcie porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę oraz nadu ż ywanie pozycji dominuj ą cej, jest w uj ę ciu geograficznym rynek krajowy. Tak wi ę c w wymiarze produktowym Uczestnicy post ę powania operuj ą na rynku dystrybucji drukarek, a w wymiarze geograficznym na obszarze Polski. Rynkiem w ł a ś ciwym w niniejszej sprawie jest wi ę c krajowy rynek dystrybucji drukarek. 33 4. Porozumienie – naruszenie zakazu, o którym mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów 4.1. Rodzaj porozumienia Na gruncie przepisów ustawy o ochronie (…) praktyki ograniczaj ą ce konkurencj ę mo ż na podzieli ć na praktyki indywidualne oraz porozumienia, w zale ż no ś ci od tego, czy uczestnikiem zakazanego ustaw ą zachowania jest jeden podmiot gospodarczy, czy te ż grupa takich podmiotów, wspó ł dzia ł aj ą ca ze sob ą z zamiarem osi ą gni ę cia celu zakazanego ustaw ą . Przedmiotem porozumie ń ograniczaj ą cych konkurencj ę mo ż e by ć obrót towarami na jednym (porozumienia poziome – horyzontalne), b ą d ź ró ż nych szczeblach obrotu (porozumienia pionowe – wertykalne). Porozumienia mog ą by ć zawierane przez konkurentów (porozumienia poziome), reprezentuj ą cych zarówno stron ę popytow ą , jak i poda ż ow ą , lecz równie ż przez podmioty ze sob ą nie konkuruj ą ce (porozumienia pionowe), tj. dzia ł aj ą ce na ró ż nych szczeblach obrotu towarowego. W orzecznictwie antymonopolowym za szczególnie destrukcyjne dla konkurencji i interesów pozosta ł ych uczestników rynku s ą porozumienia poziome, poniewa ż na skutek ujednolicenia ofert lub zachowa ń ich uczestników zmniejszaj ą mo ż liwo ść wyboru u ich kontrahentów (E. Modzelewska-W ą chal, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów – komentarz , Wyd. Twigger, Warszawa 2002 s. 45). Charakteryzuj ą c porozumienie, którego zawarcie zarzuca si ę Uczestnikom post ę powania nale ż y mie ć na uwadze, ż e dzia ł aj ą oni na tym samym szczeblu obrotu towarowego i po tej samej stronie rynku (stronie poda ż owej), b ę d ą c konkurentami w stosunku do siebie. Z powy ż szego wynika, ż e porozumienie, obj ę te zarzutem post ę powania, ma charakter poziomy (horyzontalny). 4.2. Przes ł anki zastosowania art. 5 ust. 1 pkt 6 ustawy o ochronie (...) Stosownie do tre ś ci art. 5 ust. 1 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji zakazane jest porozumienie, którego celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku w ł a ś ciwym, polegaj ą ce na ograniczaniu dost ę pu do rynku lub eliminowaniu z rynku przedsi ę biorców nieobj ę tych porozumieniem. Art. 6 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji stanowi natomiast, i ż zakazu, o którym mowa w art. 5, nie stosuje si ę do: 1. porozumie ń zawieranych mi ę dzy konkurentami, których łą czny udzia ł w rynku w roku kalendarzowym poprzedzaj ą cym zawarcie porozumienia nie przekracza 5%, 2. porozumie ń zawieranych mi ę dzy przedsi ę biorcami dzia ł aj ą cymi na ró ż nych szczeblach obrotu, których łą czny udzia ł w rynku w roku kalendarzowym poprzedzaj ą cym zawarcie porozumienia nie przekracza 10%, natomiast ust. 2 tego artyku ł u stanowi, ż e wy łą cze ń , o których mowa w ust. 1, nie stosuje si ę do przypadków okre ś lonych w art. 5 ust. 1 pkt 1-3 i pkt 7. Przedmiotowe post ę powanie antymonopolowe dotyczy zachowania rynkowego przedsi ę biorców, które kwalifikowane jest jako porozumienie poziome, tj. zawarte mi ę dzy konkurentami, w zwi ą zku z czym mog ą mie ć do niego zastosowanie przepisy art. 5ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji. 34 Z danych posiadanych przez Prezesa Urz ę du 8 wynika, ż e zdecydowanymi liderami na rynku dystrybucji drukarek na terenie Polski s ą Uczestnicy post ę powania. Trzej przedsi ę biorcy (tj. spó ł ki: Tech Data, ABC Data i AB) posiadali w latach 2003 – 2004 oraz posiadaj ą obecnie łą cznie ok. 70% tego rynku. Maj ą c powy ż sze na uwadze nale ż y stwierdzi ć , i ż do oceny przez organ antymonopolowy mo ż liwo ś ci zawarcia przez Uczestników porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę maj ą zastosowanie przepisy art. 5 ust. 1 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji. Dla stwierdzenia istnienia takiego porozumienia konieczne jest zatem łą czne zaistnienie dwóch poni ż szych przes ł anek: 1. fakt zawi ą zania porozumienia wed ł ug zasad okre ś lonych w artykule 4 pkt 4 ustawy antymonopolowej; 2. nielegalny charakter porozumienia w postaci kwalifikowanego celu lub skutku porozumienia, którym jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku w ł a ś ciwym. 4.3. Zawi ą zanie si ę porozumienia wed ł ug zasad okre ś lonych w artykule 4 pkt 4 i art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie (...) - forma zawartego porozumienia Zgodnie z art. 4 pkt 4 ustawy antymonopolowej, przez porozumienie rozumie si ę : a) umowy zawierane mi ę dzy przedsi ę biorcami, mi ę dzy zwi ą zkami przedsi ę biorców oraz mi ę dzy przedsi ę biorcami i ich zwi ą zkami albo niektóre postanowienia tych umów, b) uzgodnienia dokonane w jakiejkolwiek formie przez dwóch lub wi ę cej przedsi ę biorców lub ich zwi ą zki, c) uchwa ł y lub inne akty zwi ą zków przedsi ę biorców lub ich organów statutowych. Definicja porozumienia w powy ż szym brzmieniu jest definicj ą szerok ą , pozwalaj ą c ą na obj ę cie zakazami wynikaj ą cymi z art. 5 ustawy o ochronie (…) wszelkich form skoordynowanych zachowa ń niezale ż nie dzia ł aj ą cych przedsi ę biorców lub ich zwi ą zków, które wywo ł uj ą negatywne skutki rynkowe w postaci wyeliminowania, ograniczenia lub naruszenia konkurencji na rynku w ł a ś ciwym. Warunkiem uznania okre ś lonych skoordynowanych dzia ł a ń przedsi ę biorców za porozumienie jest ich dobrowolno ść u wszystkich uczestników. Przeprowadzone post ę powanie dowodowe nie wykaza ł o aby spó ł ki: ABC Data, Tech Data i AB zawar ł y porozumienie w formie umowy pisemnej. Brak dowodu na zawarcie porozumienia w formie pisemnej nie przes ą dza jeszcze o braku naruszenia art. 5 ustawy antymonopolowej. W ś wietle orzecznictwa antymonopolowego o zawarciu zakazanego porozumienia mo ż e bowiem ś wiadczy ć równie ż ustalenie, ż e nast ą pi ł a ś wiadoma koordynacja zachowa ń przedsi ę biorców i przyj ę cie sposobu wspó ł dzia ł ania, którego skutkiem jest ograniczenie konkurencji. Porozumieniem s ą uzgodnienia dokonane w jakiejkolwiek formie przez przedsi ę biorców lub ich zwi ą zki. Istot ą takich porozumie ń jest skoordynowanie zachowa ń rynkowych konkurentów, za ś celem wyeliminowanie lub ograniczenie konkurencji, czyli wyeliminowanie niepewno ś ci co do 8 Dane uzyskane w toku post ę powania wyja ś niaj ą cego maj ą cego na celu badanie rynku sprzeda ż y drukarek - Nr sprawy RWR 401-3/05/JB oraz zebrane w toku niniejszego post ę powania antymonopolowego. 35 przebiegu procesów rynkowych i warunków dzia ł ania cz ł onków porozumienia 9 . Dla uznania dzia ł a ń podmiotów za sprzeczne z ustaw ą o ochronie (…) wystarczy stwierdzenie, ż e ograniczy ł y one swoj ą swobod ę w stosunkach z osobami trzecimi na podstawie wspólnego uzgodnienia. Stwierdzenie praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę nast ę puje wówczas przez wykazanie zaistnienia okre ś lonych, wspólnych tym podmiotom zachowa ń . Zakaz porozumie ń ograniczaj ą cych konkurencj ę obejmuje zatem wszelkie formy koordynacji dzia ł a ń mi ę dzy przedsi ę biorcami, które w sposób celowy prowadz ą , w wyniku praktycznej wspó ł pracy, do wyeliminowania konkurencji oraz ryzyka gospodarczego, i które powoduj ą powstawanie warunków rynkowych sprzecznych z regu ł ami konkurencji. Wprowadzenie do ustawy antymonopolowej poj ę cia uzgodnienia jako formy zawarcia porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę ma na celu obj ę cie zakazem art. 5 tej ustawy takich form celowej i ś wiadomej wspó ł pracy, a w szczególno ś ci form wspó ł pracy faktycznej. Praktyki uzgodnione to zatem takie „formy koordynacji mi ę dzy przedsi ę biorstwami, które nie doprowadzi ł y do zawarcia umowy, ale ś wiadomie pozwalaj ą praktycznej kooperacji mi ę dzy nimi zaj ąć miejsce konkurencji powi ą zanej z ryzykiem” 10 . Innymi s ł owy, s ą to wszelkie dzia ł ania, których celem jest wp ł yw na zachowania rynkowe, a w szczególno ś ci usuni ę cie niepewno ś ci co do post ę powa ń innych przedsi ę biorców albo utrzymanie lub zmiana w specjalny sposób polityki handlowej jakiego ś przedsi ę biorstwa, gdy nie jest ona zale ż na od gry si ł rynkowych. Analiza zebranego materia ł u dowodowego pozwala na wniosek, i ż w sprawie niniejszej nale ż y wykluczy ć mo ż liwo ść zawarcia przez spó ł ki: ABC Data, Tech Data i AB porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę na krajowym rynku dystrybucji drukarek, polegaj ą cego na uzgodnieniu przez ww. przedsi ę biorców kontynuowania dystrybucji drukarek marki Samsung, pod warunkiem odst ą pienia przez spó ł k ę Samsung Electronics od dostawy tych drukarek spó ł ce INCOM S.A. w celu ich dalszej odsprzeda ż y. Powy ż szy pogl ą d wynika z nast ę puj ą cych okoliczno ś ci : a) Od dnia 30 czerwca 2003 r. spó ł ka Samsung Electronics podj ęł a wspó ł prac ę ze spó ł k ą INCOM (na podstawie umowy handlowej) w zakresie dystrybucji monitorów i nap ę dów optycznych. Pocz ą wszy od lipca 2004 r. wspó ł praca ta zosta ł a rozszerzona w sposób bezumowny o dyski twarde. W listopadzie 2004 r. spó ł ka INCOM nawi ą za ł a – równie ż w sposób bezumowny - wspó ł prac ę ze spó ł k ą Samsung Electronics w zakresie dystrybucji drukarek marki Samsung. W jej ramach, w okresie od 10 listopada 2004 r. do 15 grudnia 2004 r. spó ł ka INCOM zawar ł a z firm ą Samsung Electronics kilkana ś cie transakcji zakupu drukarek marki Samsung. Nast ę pnie wspó ł praca w zakresie dystrybucji drukarek zosta ł a przez spó ł k ę Samsung Electronics zerwana w dniu 16 grudnia 2004 r. Z wyja ś nie ń z ł o ż onych w trakcie post ę powania przez spó ł k ę Samsung Electronics oraz zezna ń ś wiadka – Marcina Bo ł bota (Dyrektora Sprzeda ż y Samsung Electronics) jednoznacznie wynika, i ż g ł ówn ą przyczyn ą zerwania tej wspó ł pracy by ł a ilo ść pozyskanych nowych klientów przez INCOM S.A., która by ł a – zdaniem spó ł ki Samsung Electronics – zbyt niska, zw ł aszcza wobec wcze ś niejszych deklaracji. Ponadto, spó ł ka INCOM rozpocz ęł a dzia ł ania w celu pozyskania klientów od dotychczasowych dystrybutorów, co mia ł o by ć sprzeczne z polityk ą sprzeda ż y i rozwoju spó ł ki Samsung Electronics. Z danych 9 (por. wyrok S.A. w Warszawie z dnia 5.10.2005 r., sygn. akt VI A Ca 1146/04). 10 (wyrok Europejskiego Trybuna ł u Sprawiedliwo ś ci z dnia 14 lipca 1972r. w sprawie Imperial Chemical Industries Ltd przeciwko Komisji Wspólnot Europejskich, Zb. Wyr. ETS 1972, s. 619 za: Zakaz porozumie ń ograniczaj ą cych konkurencj ę I, Urz ą d Antymonopolowy, Warszawa 1996, s. 28) 36 dostarczonych przez Samsung Electronics wynika, i ż w okresie listopad – grudzie ń 2004 r. spó ł ka INCOM sprzeda ł a [tajemnica przedsi ę biorstwa – pkt 3 za łą cznika do niniejszej decyzji] drukarek marki Samsung dotychczasowym klientom (dealerom), a tylko [tajemnica przedsi ę biorstwa – pkt 4 za łą cznika do niniejszej decyzji] drukarek sprzeda ł a do nowych klientów (vide: zestawienie spó ł ki Samsung akta zastrze ż one t. III. karty 407-410). Dla porównania wzajemne ,,przenikanie si ę ” sieci dealerskich pomi ę dzy spó ł kami ABC Data i Tech Data, ABC Data i AB oraz Tech Data i AB w ka ż dej konfiguracji jest ni ż sze od poziomu [tajemnica przedsi ę biorstwa – pkt 5 za łą cznika do niniejszej decyzji] (vide: akta zastrz. t. III k. 529). Wobec powy ż szego, spó ł ka Samsung Electronics w po ł owie grudnia 2004 r. wstrzyma ł a wspó ł prac ę ze spó ł k ą INCOM w zakresie dystrybucji drukarek. W sprzeda ż y pozosta ł ych produktów marki Samsung wspó ł praca ze spó ł k ę INCOM jest kontynuowana i przez spó ł k ę Samsung Electronics dobrze oceniana. Decyzja o zaprzestaniu wspó ł pracy z Wnioskodawc ą od dnia 16 grudnia 2004 r. by ł a samodzieln ą decyzj ą spó ł ki Samsung Electronics. Z zebranego materia ł u dowodowego wynika, i ż spo ś ród Uczestników jedynie spó ł ka ABC Data wyrazi ł a spó ł ce Samsung Electronics swoj ą negatywn ą opini ę odno ś nie wej ś cia nowego dystrybutora (Wnioskodawcy) i rozwa ż a ł a mo ż liwo ść rezygnacji z dalszego dystrybuowania drukarek marki Samsung, w przypadku dalszej ich sprzeda ż y przez INCOM. By ł o to jednak ż e wy łą cznie samodzielne stanowisko spó ł ki ABC Data. b) Zdaniem spó ł ki INCOM o porozumieniu (uzgodnieniu) Uczestników mia ł ś wiadczy ć dowód w postaci zaprzestania zakupów drukarek marki Samsung w celu ich dalszej dystrybucji przez spó ł ki: ABC Data, Tech Data i AB w okresie 16 listopada – 15 grudznia 2004 r. w celu wywarcia presji na firm ę Samsung Electronics. Wnioskodawca we wniosku o wszcz ę cie post ę powania antymonopolowego oraz w trakcie ww. post ę powania podnosi ł , i ż zaprzestanie wspó ł pracy ze spó ł k ą INCOM przez Samsung Electronics by ł o spowodowane zaprzestaniem przez Uczestników post ę powania od dnia 16 listopada 2004r. zakupów drukarek marki Samsung w spó ł ce Samsung Electronics, co mia ł o wymusi ć na ww. Spó ł ce zaprzestanie wspó ł pracy z INCOM S.A. w zakresie dystrybucji drukarek ww. marki. Zdaniem Wnioskodawcy, po zaprzestaniu tej wspó ł pracy, tj. w dniu 16 grudnia 2004 r. Uczestnicy post ę powania wznowili zakupy drukarek w spó ł ce Samsung Electronics. Wstrzymanie zakupów drukarek marki Samsung przez Uczestników post ę powania w ww. okresie stanowi – zdaniem Wnioskodawcy – kluczowy dowód na zawarcie porozumienia przez spó ł ki: ABC Data, Tech Data i AB. W ś wietle powy ż szego, Wnioskodawca w pi ś mie z dnia 14 marca 2005 r. podniós ł , i ż ,,kluczow ą w niniejszej sprawie kwesti ą jest stwierdzenie, czy Uczestnicy post ę powania faktycznie zaprzestali zakupów drukarek marki Samsung we wskazanym powy ż ej okresie czasu”. W tym miejscu nale ż y stwierdzi ć , i ż Uczestnicy oraz spó ł ka Samsung Electronics w trakcie post ę powania przedstawili dane i dokumenty z których wynika, i ż w okresie 16 listopada – 15 grudnia 2004 r. spó ł ki: ABC Data, Tech Data i AB prowadzi ł y wspó ł prac ę z Samsung Electronics na takich samych zasadach, jak w miesi ą cach poprzednich a ilo ść zamówie ń drukarek marki Samsung w tym okresie wynika ł a jedynie z zapotrzebowania na drukarki tej marki na rynku, w szczególno ś ci ze sk ł adanych zamówie ń przez parterów handlowych Spó ł ek (nabywców) oraz wyst ę puj ą cych w tym okresie stanów magazynowych. Nale ż y przy tym zauwa ż y ć , ż e z danych tych i dokumentów wynika, i ż Uczestnicy post ę powania nie zaprzestali ani nie ograniczyli zakupów i sprzeda ż y drukarek marki Samsung w ww. okresie (vide: tabele 4 – 8). W szczególno ś ci organ antymonopolowy dokona ł nast ę puj ą cych analiz: 37 - zestawienia dziennych dat zakupów drukarek marki Samsung przez dystrybutorów w okresie od 16 listopada 2004 r. do 15 grudnia 2004 r. (tabela nr 5), - porównania ilo ś ci zakupów przez Uczestników drukarek marki Samsung w okresach od 16 listopada 2004 r. do 15 grudnia 2004 r. i od 16 listopada 2005 r. do 15 grudnia 2005 r. (tabela nr 5), - porównania ilo ś ci zakupów drukarek marki Samsung przez dystrybutorów w latach 2004/2005 (tabela nr 6), - porównania ilo ś ci zakupów przez Uczestników drukarek marki Samsung w okresach od 16 listopada 2004 r. do 15 grudnia 2004 r. ze ś rednim miesi ę cznym zakupem ww. drukarek w 2004 r. (tabela nr 7), - porównania ilo ś ci sprzeda ż y przez Uczestników drukarek marki Samsung w okresach od 16 listopada 2004 r. do 15 grudnia 2004 r. i od 16 listopada 2005r. do 15 grudnia 2005 r. (tabela nr 8). Z analizy ww. danych wynika jednoznacznie, i ż spó ł ki ABC Data, Tech Data i AB nie wstrzyma ł y ani nie ograniczy ł y równocze ś nie zakupów i sprzeda ż y drukarek marki Samsung w okresie 16 listopada – 15 grudnia 2004 r. (vide: pkt 17 – 19 na str. 18 – 22 Decyzji). Równie ż inne informacje i dokumenty przedstawione przez spó ł k ę Samsung Electronics oraz spó ł k ę Cargoforte (operatora logistycznego Samsung Electronics) i Uczestników post ę powania, w tym m.in. kopie: faktur VAT dotycz ą cych zakupu drukarek marki Samsung w okresie od 16 listopada do 15 grudnia 2004 r., listów przewozowych oraz dokumentów WZ i PZ dotycz ą cych ww. zakupów potwierdzaj ą , i ż zarzucane przez spó ł k ę INCOM wstrzymanie lub ograniczenie zakupów drukarek marki Samsung przez spó ł ki: ABC Data, Tech Data i AB nie mia ł o w ww. okresie miejsca. c) Wspólnych uzgodnie ń Uczestników post ę powania nie potwierdzi ł y równie ż zeznania ze ś wiadków. Co prawda, z zezna ń przedstawicieli spó ł ki INCOM (Prezesa M. Jaworskiego, Wiceprezesa E. Grahama, A. Makowskiego - Koordynatora Dzia ł u Kierowników Produktu i J. Sudo ł a – Product Managera) obecnych na spotkaniu z przedstawicielem spó ł ki Samsung Electronics M. Bo ł botem w dniu 15 grudnia 2004 r. w siedzibie INCOM wynika, i ż M. Bo ł bot za g ł ówny powód zaprzestania wspó ł pracy ze spó ł k ą INCOM w zakresie dystrybucji drukarek mia ł poda ć fakt zaprzestania przez: ABC Data, Tech Data i AB zakupu drukarek Samsung. Niemniej jednak, powy ż sze zdarzenie potwierdzaj ą jedynie w pe ł ni M. Jaworski i E. Graham. Natomiast A. Makowski zezna ł m.in., i ż nie potrafi zacytowa ć wypowiedzi Marcina Bo ł bota. Nie pami ę ta ł te ż , czy M. Bo ł bot dla okre ś lenia podmiotów, które zaprzesta ł y zakupu drukarek u ż y ł okre ś le ń : dystrybutorzy, klienci, firmy, kontrahenci, itd. J. Sudo ł zezna ł m.in., i ż w okresie listopad – grudzie ń 2004 r. nast ą pi ł gwa ł towny wzrost sprzeda ż y drukarek przez INCOM. Jego zdaniem, spowodowane to by ł o tym, ż e inni dystrybutorzy nie mieli drukarek marki Samsung w swojej ofercie. Podkre ś li ł jednak ż e, i ż jest to tylko jego domniemanie. Zdaniem organu antymonopolowego, kluczowe w powy ż szym zakresie by ł o zeznanie M. Bo ł bota (Dyrektora Sprzeda ż y spó ł ki Samsung Electronics – nie b ę d ą cej ani stron ą ani Uczestnikiem post ę powania), który zeznaj ą c dwukrotnie (na rozprawach administracyjnych: w dniu 24 listopada 2005 r. oraz podczas konfrontacji z E. Grahamem i A. Makowskim w dniu 15 grudnia 2005 r.) nie potwierdzi ł powy ż szego faktu, tj. wstrzymania zakupów drukarek marki Samsung przez Uczestników post ę powania jako przyczyny zaprzestania wspó ł pracy ze spó ł k ą INCOM. M. Bo ł bot stwierdzi ł natomiast, i ż brak pozyskiwania nowych klientów przez INCOM by ł jedynym powodem zerwania przedmiotowej 38 wspó ł pracy w zakresie drukarek, jaki poda ł na spotkaniu w siedzibie spó ł ki INCOM w dniu 15 grudnia 2004 r. Nale ż y wskaza ć , i ż z porozumieniem ograniczaj ą cym konkurencj ę mamy do czynienia wówczas, gdy przynajmniej zasadniczo udzia ł w nim ze strony wszystkich uczestników jest dobrowolny i skierowany przeciwko innym uczestnikom rynku. 11 Tymczasem brak jest jakiegokolwiek dowodu, i ż dosz ł o do uzgodnie ń pomi ę dzy Uczestnikami, skierowanych przeciwko innym uczestnikom rynku, w tym Wnioskodawcy. Wr ę cz przeciwnie, zebrany w sprawie materia ł dowodowy pozwala na ustalenie, i ż ograniczenie spó ł ce INCOM dost ę pu do rynku dystrybucji drukarek marki Samsung stanowi ł o suwerenn ą , indywidualn ą decyzj ę spó ł ki Samsung Electronics - która po okresie próbnym (w okresie listopad – grudzie ń 2004 r.) zrezygnowa ł a z powierzenia spó ł ce INCOM dalszej dystrybucji drukarek marki Samsung - a nie nast ą pi ł o to wskutek porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę zawartego pomi ę dzy Uczestnikami post ę powania. Zak ł adaj ą c nawet, i ż wp ł yw na decyzj ę spó ł ki Samsung Electronics mog ł o mie ć stanowisko spó ł ki ABC Data, która rozwa ż a ł a zaprzestanie dystrybucji drukarek marki Samsung w przypadku ich dalszej sprzeda ż y przez Wnioskodawc ę , to w dalszym ci ą gu nie wskazuje to w ż aden sposób na zawarcie jakichkolwiek uzgodnie ń pomi ę dzy spó ł kami: ABC Data, Tech Data i AB. d) Stanowisko dwóch innych producentów (dostawców) drukarek (tj. firm: HP i Canon) ś wiadczy, i ż Uczestnicy post ę powania nie zajmowali wspólnego lub zbli ż onego stanowiska w stosunku do przedmiotu i warunków wspó ł pracy z ww. firmami oraz ż e dotychczasowa dzia ł alno ść w zakresie dystrybucji drukarek marek HP i Canon przez spó ł ki: ABC Data, AB S.A i Tech Data nie wskazuje na istnienie ,,milcz ą cej wspó ł pracy” pomi ę dzy Uczestnikami. Ponadto nale ż y wskaza ć , i ż równie ż 10 dealerów zlokalizowanych na terenie ca ł ego kraju, którzy w latach 2004 – 2006 dokonywali zakupów drukarek marki Samsung co najmniej u dwóch Uczestników post ę powania nie dostrzeg ł o ż adnych oznak jakichkolwiek uzgodnie ń i „milcz ą cej wspó ł pracy” pomi ę dzy spó ł kami: ABC Data, Tech Data i AB (vide: opinie dealerów – str. 28-29 Decyzji). Reasumuj ą c, nale ż y stwierdzi ć , i ż nie nast ą pi ł o jednoczesne zaprzestanie lub ograniczenie zakupów drukarek marki Samsung w celu ich dalszej dystrybucji przez spó ł ki: ABC Data, Tech Data i AB w okresie 16 listopada 2004 r. – 15 grudnia 2004 r., które mog ł oby wskazywa ć na zawarcie porozumienia przez Uczestników post ę powania. Wspólnych uzgodnie ń ww. Spó ł ek nie potwierdzi ł y równie ż zeznania ze ś wiadków, a tak ż e stanowiska i opinie dealerów i producentów drukarek. W tym miejscu nale ż y zaznaczy ć , i ż przedmiotem niniejszego post ę powania nie by ł o rozstrzygni ę cie, czy zosta ł o zawarte porozumienie wertykalne (pionowe) pomi ę dzy spó ł k ą Samsung Electronics a Uczestnikami. W tej sytuacji stwierdzi ć nale ż y, i ż pierwsza przes ł anka zastosowania art. 5 ust. 1 pkt 6 ustawy o ochronie (…), dotycz ą ca zawi ą zania si ę porozumienia polegaj ą cego na ograniczaniu dost ę pu do rynku lub eliminowaniu z rynku przedsi ę biorców nieobj ę tych porozumieniem – nie zosta ł a spe ł niona. W rezultacie, bezprzedmiotowa staje si ę analiza drugiej przes ł anki, poniewa ż dla stwierdzenia zarzucanej praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę musz ą zosta ć spe ł nione kumulatywnie wszystkie przes ł anki . 11 (St. Gronowski ,,Ustawa antymonopolowa w orzecznictwie” wyd. C.H. Beck W-wa 1996 r. s.7) 39 W konsekwencji Prezes Urz ę du w pkt. I niniejszej decyzji nie stwierdzi ł stosowania przez uczestników post ę powania praktyki, okre ś lonej w art. 5 ust. 1 pkt 6 ustawy o ochronie (…). 5. Nadu ż ywanie pozycji dominuj ą cej – naruszenie zakazu, o którym mowa w art. 8 ust. 2 pkt 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów Przes ł anki praktyki Jak zosta ł o wskazane wy ż ej, przedmiotem niniejszej sprawy jest równie ż rozstrzygni ę cie czy spó ł ki: ABC Data, Tech Data i AB nadu ż ywaj ą pozycji dominuj ą cej na krajowym rynku dystrybucji drukarek, poprzez przeciwdzia ł anie przez ww. przedsi ę biorców dopuszczenia do tego rynku Wnioskodawcy, poprzez uzale ż nienie kontynuowania dystrybucji drukarek marki Samsung, od odst ą pienia przez spó ł k ę Samsung Electronics Polska Sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie od dostawy tych drukarek spó ł ce INCOM, w celu ich dalszej odsprzeda ż y, co mo ż e stanowi ć naruszenie art. 8 ust. 2 pkt 5 powo ł anej wy ż ej ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r., tj. przeciwdzia ł anie ukszta ł towania si ę warunków niezb ę dnych do powstania lub rozwoju konkurencji. Przes ł ankami dla stwierdzenia tej praktyki (art. 8 ust. 2 pkt 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów ) s ą : 1. posiadanie przez uczestników post ę powania wspólnej pozycji dominuj ą cej (w tym przypadku przez trzech przedsi ę biorców) na wy ż ej okre ś lonym rynku w ł a ś ciwym, 2. nadu ż ywanie tej pozycji, maj ą ce na celu przeciwdzia ł anie ukszta ł towaniu si ę warunków niezb ę dnych do powstania b ą d ź rozwoju konkurencji, w tym przypadku poprzez przeciwdzia ł anie przez Uczestników dopuszczenia do tego rynku innych podmiotów, w tym Wnioskodawcy, poprzez uzale ż nienie kontynuowania dystrybucji drukarek marki Samsung, od odst ą pienia przez spó ł k ę Samsung Electronics Polska Sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie od dostawy tych drukarek spó ł ce INCOM, w celu ich dalszej odsprzeda ż y. Aby uzna ć zachowanie uczestników post ę powania za praktyk ę ograniczaj ą c ą konkurencj ę , okre ś lon ą w art. 8 ust. 2 pkt 5 ww. ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , przes ł anki te musz ą by ć spe ł nione łą cznie. Ad 1) Wspólna (kolektywna) pozycja dominuj ą ca Zgodnie z art.. 8 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów zakazane jest nadu ż ywanie pozycji dominuj ą cej na rynku w ł a ś ciwym przez jednego lub kilku przedsi ę biorców. Art. 4 pkt 9 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów definiuje pozycj ę dominuj ą c ą jako pozycj ę przedsi ę biorcy, która umo ż liwia mu zapobieganie skutecznej konkurencji na rynku w ł a ś ciwym przez stworzenie mu mo ż liwo ś ci dzia ł ania w znacznym zakresie niezale ż nie od konkurentów, kontrahentów oraz konsumentów; domniemywa si ę , ż e przedsi ę biorca ma pozycj ę dominuj ą c ą , je ż eli jego udzia ł w rynku przekracza 40%. W rozpatrywanej sprawie nadu ż ywanie pozycji dominuj ą cej na tym samym rynku w ł a ś ciwym zarzucone zosta ł o trzem przedsi ę biorcom, którzy dzia ł aj ą na rynku o strukturze oligopolistycznej. Dla oceny zarzucanej praktyki nale ż y zatem wzi ąć pod uwag ę wspóln ą 40 pozycj ę rynkow ą Uczestników, okre ś lan ą w orzecznictwie oraz praktyce europejskiej jako wspólna pozycja dominuj ą ca lub kolektywna dominacja . Jak ju ż wcze ś niej wykazano, najwi ę kszy udzia ł w krajowym rynku dystrybucji drukarek maj ą trzy firmy: ABC Data, Tech Data i AB, posiadaj ą c łą cznie ok. 70% rynku. Niemniej jednak, sam fakt posiadania przez dwóch lub wi ę cej przedsi ę biorców udzia ł ów w rynku przekraczaj ą cych łą cznie 40% nie ś wiadczy od razu o tym, i ż przedsi ę biorcy ci posiadaj ą wspóln ą (kolektywn ą ) pozycj ę dominuj ą c ą na danym rynku. Kryterium tej pozycji nie jest bowiem suma udzia ł ów poszczególnych przedsi ę biorców w danym rynku w ł a ś ciwym Zgodnie z art. 8 ust. 1 ustawy antymonopolowej nadu ż ycie pozycji dominuj ą cej mo ż e by ć przypisane „zarówno jednemu przedsi ę biorcy jak i kilku przedsi ę biorcom. Nadu ż ycie pozycji przez jednego przedsi ę biorc ę nie budzi ż adnych w ą tpliwo ś ci na tle dotychczasowego orzecznictwa. Problemy pojawiaj ą si ę natomiast z identyfikacj ą zjawiska nadu ż ycia kolektywnej pozycji dominuj ą cej, tj. nadu ż ycia b ę d ą cego udzia ł em kilku, wyodr ę bnionych w sensie prawnym przedsi ę biorców. (...) Równie ż na tle komentowanego przepisu nie zosta ł y wydane dotychczas w Polsce ż adne orzeczenia dotycz ą ce omawianej kwestii. Nie rozwiewa w ą tpliwo ś ci równie ż orzecznictwo Komisji Europejskiej i ETS, ze wzgl ę du na brak jednolito ś ci w podej ś ciu do tej sprawy. Wiele orzecze ń , zw ł aszcza wcze ś niejszych, KE i ETS wskazywa ł o, ż e wspólna dominacja spe ł niaj ą ca kryteria art. 82 TWE, odnosi si ę do przedsi ę biorców nale żą cych do tej samej grupy kapita ł owej (...). W pó ź niejszych orzeczeniach rozszerzono rozumienie kolektywnej pozycji dominuj ą cej, a tym samym nadu ż ycia tej pozycji do paralelnych zachowa ń przedsi ę biorców-oligopolistów.” 12 . Zjawisko kolektywnej dominacji jest charakterystyczne dla rynków o strukturze oligopolistycznej . Struktura taka charakteryzuje si ę obecno ś ci ą kilku przedsi ę biorców, z których ka ż dy posiada porównywalnie du ż y udzia ł w rynku, ale ż aden nie dominuje w stosunku do pozosta ł ych. Oznacza to, ż e ż aden z przedsi ę biorców nie posiada nad drugim przewagi rynkowej w ł a ś ciwej dla dominacji, czyli nie posiada si ł y rynkowej, która umo ż liwi ł aby mu zapobieganie skutecznej konkurencji na rynku w ł a ś ciwym poprzez stworzenie mo ż liwo ś ci dzia ł ania w znacznym zakresie niezale ż nie od konkurentów, kontrahentów oraz konsumentów. Udzia ł rynkowy ka ż dego oligopolisty jest jednak na tyle du ż y, ż e zachowanie jednego z nich pozwala wywiera ć wp ł yw na pozycje konkurencyjne pozosta ł ych oligopolistów. W wyniku tej zale ż no ś ci decyzje dotycz ą ce cen i produkcji podejmowane przez ka ż dego przedsi ę biorc ę s ą w wi ę kszym lub mniejszym stopniu uzale ż nione od oczekiwanego zachowania pozosta ł ych oligopolistów. W konsekwencji przedsi ę biorca dzia ł aj ą cy w warunkach oligopolu nie mo ż e podejmowa ć konkurencyjnych dzia ł a ń , poniewa ż ka ż de dzia ł anie konkurencyjne podj ę te przez jedn ą firm ę w ostatecznym rozrachunku okaza ł oby si ę szkodliwe dla niej samej. W tej sytuacji bod ź ce, które zach ę ca ł yby przedsi ę biorców do konkurowania mi ę dzy sob ą , nie istniej ą , b ą d ź nie s ą dostatecznie silne, a na rynku tworzy si ę pozbawiona konkurencji stabilno ść . Brak bod ź ca do konkurowania, spowodowany oligopolistyczn ą wspó ł zale ż no ś ci ą sam w sobie nie stanowi przeszkody dla konkurencji. Zawsze bowiem mo ż e pojawi ć si ę nowy 12 ( El ż bieta Modzelewska-W ą chal, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz , Twigger, Warszawa 2002, s.96). 41 konkurent, który zainicjuje dzia ł ania konkurencyjne, a pozostali podejm ą walk ę . Sytuacja taka nie jest wi ę c zwalczana z punktu widzenia prawa ochrony konkurencji, poniewa ż wynika ona z przyczyn niezale ż nych od uczestników rynku. Problem pojawia si ę wtedy, gdy oligopoli ś ci, ś wiadomi swej wspó ł zale ż no ś ci, w wyniku milcz ą cej koordynacji, zaczynaj ą dzia ł a ć na rynku jak jeden „zbiorowy” przedsi ę biorca w celu eliminacji konkurentów. „Zgodnie z teori ą ekonomii wzajemna zale ż no ść oligopolistów opiera si ę na strategii rynkowej dotycz ą cej przede wszystkim wspólnego ustalania cen, prowadz ą cego do likwidacji konkurencji cenowej, dzi ę ki czemu przedsi ę biorstwa osi ą gaj ą ponadkonkurencyjne zyski bez wzajemnego komunikowania si ę . (…) Przedsi ę biorstwa w sytuacji oligopolu mog ą dokona ć wyboru – albo koordynowa ć swe decyzje poprzez ś wiadomy paralelizm dla osi ą gni ę cia obopólnych korzy ś ci, albo prowadzi ć niezale ż n ą strategi ę w celu podniesienia pozycji w ł asnej spó ł ki. (…) Najbardziej ekstremaln ą form ą kooperacji oligopolistycznej jest kartel, w którym przedsi ę biorstwa formalnie zgadzaj ą si ę na wspólne post ę powanie. (…) Rozró ż nienie post ę powania polegaj ą cego na zmowie od post ę powania paralelnego, w ł a ś ciwego oligopolistycznej strukturze rynku, jest, zdaniem R. Whisha, niezwykle trudne. H.Steinberg sugeruje (co wydaje si ę logiczne), ż e poj ę cia uzgodnionego dzia ł ania i cichej zmowy winny odnosi ć si ę do porozumie ń wynikaj ą cych z oczywistych dowodów, natomiast ś wiadomy paralelizm ( concious parallelism ) lub oligopolistyczna wspó ł zale ż no ść powinny odnosi ć si ę do sytuacji, z której nie mo ż na wywnioskowa ć zawarcia porozumienia.” 13 . Definicja prawna zbiorowej pozycji dominuj ą cej jako taka nie istnieje ani w prawie polskim, ani w europejskim. Wiadomo, ż e jednym z kryteriów pozycji dominuj ą cej w ogóle jest udzia ł w rynku. Nale ż y zaznaczy ć , ż e o ile w przypadku jednego przedsi ę biorcy wyznacznikiem pozycji dominuj ą cej jest m.in. wielko ść jego udzia ł u w rynku, o tyle w przypadku wi ę kszej liczby przedsi ę biorców nie jest nim tylko prosta suma ich udzia ł ów w rynku. Bior ą c pod uwag ę orzecznictwo europejskie w tym zakresie za nadu ż ycie zbiorowej pozycji dominuj ą cej mo ż na uzna ć nadu ż ywanie si ł y rynkowej przez dwóch lub wi ę cej przedsi ę biorców w sytuacji, w której przedsi ę biorcy ci jako cz ł onkowie dominuj ą cego oligopolu s ą w stanie prowadzi ć wspóln ą polityk ę na rynku i dzia ł a ć w du ż ej mierze niezale ż nie od swoich konkurentów, klientów oraz konsumentów . W orzecznictwie europejskim koncepcja zbiorowej pozycji dominuj ą cej (kolektywnej dominacji) dotyczy zarówno spraw z zakresu kontroli koncentracji ( Rozporz ą dzenie nr 139/2004 z dnia 20 stycznia 2004 r. w sprawie kontroli koncentracji przedsi ę biorstw ), jak równie ż post ę powa ń prowadzonych na podstawie art. 81 TWE odnosz ą cego si ę do porozumie ń i 82 TWE, odnosz ą cego si ę wprost do pozycji dominuj ą cej jednego lub wi ę cej przedsi ę biorstw. Pierwszym orzeczeniem potwierdzaj ą cym mo ż liwo ść stwierdzenia kolektywnej dominacji na podstawie art. 82 TWE by ł o orzeczenie w sprawie Italian Flat Glass w 1992r. Trzech w ł oskich producentów szyb zawar ł o porozumienia, które Komisja Europejska uzna ł a za naruszaj ą ce postanowienia art. 81 TWE. Na podstawie tego samego stanu faktycznego Komisja stwierdzi ł a równie ż wyst ą pienie kolektywnej dominacji naruszaj ą cej postanowienia art. 82 TWE. Sprawa ta potwierdzi ł a, i ż na rynkach oligopolistycznych mo ż na mówi ć o kolektywnej dominacji wówczas, gdy „ dwóch lub wi ę cej niezale ż nych przedsi ę biorców posiada razem, poprzez umowy lub licencje, wyprzedzenie technologiczne stwarzaj ą ce im si łę rynkow ą zachowywania si ę w du ż ej mierze niezale ż nie od konkurentów, klientów i ostatecznych konsumentów ”. W marcu 2000 r. Europejski Trybuna ł Sprawiedliwo ś ci (dalej ,,ETS”) wyda ł wyrok w sprawie Compagnie Maritime Belge 14 . w którym stwierdzi ł , i ż o pozycji dominuj ą cej mo ż na 13 (Barbara Majewska-Jurczyk, Dominacja w polityce konkurencji Unii Europejskiej , Wydawnictwo Uniwersytetu Wroc ł awskiego, Wroc ł aw 1998, s.102-105). 14 Orzeczenie Europejskiego Trybuna ł u Sprawiedliwo ś ci w sprawie Compagnie Maritime Belge Transports v Commission (joint cases: C-395/96 P and C-396/96 P), [2000] ECR I-01365, pkt 36 42 mówi ć tak ż e wówczas, gdy posiada j ą dwóch lub wi ę cej przedsi ę biorców, którzy s ą od siebie niezale ż ni, lecz z ekonomicznego punktu widzenia wyst ę puj ą lub dzia ł aj ą na okre ś lonym rynku jako jeden podmiot kolektywny. Wed ł ug Trybuna ł u sytuacja taka ma miejsce, gdy: 1) pomi ę dzy przedmiotowymi przedsi ę biorcami nie wyst ę puje rzeczywista konkurencja, oraz 2) przedsi ę biorstwa te dokonuj ą tych samych dzia ł a ń lub prowadz ą wspóln ą polityk ę na rynku w ł a ś ciwym. Orzeczenie Trybuna ł u w powy ż szej sprawie wykaza ł o, ż e podstaw ę stwierdzenia kolektywnej dominacji mo ż e stanowi ć nie tylko istnienie powi ą za ń o charakterze strukturalnym pomi ę dzy oligopolistami – stwierdzenie takie mo ż e dotyczy ć równie ż przedsi ę biorców niepowi ą zanych, lecz dzia ł aj ą cych na rynkach, które stwarzaj ą warunki umo ż liwiaj ą ce milcz ą c ą koordynacj ę , tj. zachowania paralelne. Orzecznictwo europejskie wskazuje równie ż , i ż z kolektywn ą pozycj ą dominuj ą c ą mamy do czynienia w sytuacji, gdy z uwagi na rzeczywiste cechy rynku, ka ż dy cz ł onek dominuj ą cego oligopolu b ę dzie uwa ż a ł za mo ż liwe do zrealizowania i ekonomicznie rozs ą dne, a tym samym po żą dane, post ę powanie przez d ł u ż szy czas w sposób jednolity i zgodny z rozpoznawalnym, wspólnym interesem (wspóln ą polityk ą ) 15 . Dodatkowo, wed ł ug S ą du Pierwszej Instancji (dalej ,,SPI”), o kolektywnej pozycji dominuj ą cej mo ż na mówi ć tylko w odniesieniu do klasycznego oligopolu 16 podatnego na zachowania rynkowe w postaci „milcz ą cej koordynacji” . Zachowaniom takim sprzyja jednorodno ść produktu, dojrza ł o ść rynku, wysokie bariery wej ś cia, ma ł a si ł a nabywcza, niski poziom technologiczny, du ż a przejrzysto ść rynku oraz mo ż liwo ść zastosowania przez dominuj ą cych przedsi ę biorców ś rodków odwetowych dyscyplinuj ą cych pozosta ł ych uczestników rynku 17 . Wed ł ug ETS, aby wykaza ć , i ż dwóch lub wi ę cej przedsi ę biorców posiada kolektywn ą pozycj ę dominuj ą c ą , konieczne jest uprzednie rozwa ż enie, czy tworz ą oni razem podmiot kolektywny wobec swoich konkurentów, partnerów handlowych i klientów na konkretnym rynku w ł a ś ciwym 18 . Równie ż w sprawie Airtours/First Choice 19 SPI orzek ł , i ż stwierdzenie istnienia lub wzmocnienia kolektywnej pozycji dominuj ą cej na rynku oligopolistycznym wymaga wykazania takiego stopnia funkcjonalnych wspó ł zale ż no ś ci mi ę dzy uczestnikami oligopolu, który czyni nie tylko teoretycznie, ale praktycznie mo ż liwym, ż e skuteczna konkurencja mi ę dzy nimi zostanie istotnie ograniczona b ą d ź to przez os ł abienie presji konkurencyjnej, b ą d ź to przez podwy ż szenie zdolno ś ci koordynacji. To w ł a ś nie owa realna zdolno ść koordynowania polityki handlowej ka ż dego z dominuj ą cych oligopolistów, nieprzybieraj ą ca jednak formy zakazanego porozumienia, jest istot ą kolektywnej pozycji dominuj ą cej 20 . Generalnie nale ż y przyj ąć stanowisko, ż e problem wspólnej dominacji winien by ć rozpatrywany poprzez obszern ą analiz ę post ę powania paralelnego oligopolistów. Problem 15 Za T. Skoczny, Koncentracja przedsi ę biorstw – ocena zgodno ś ci ze wspólnym rynkiem , Europejski Przegl ą d S ą dowy, grudzie ń 2005 r. 16 Oligopol - struktura rynku z kilkoma sprzedawcami, którzy realizuj ą swoj ą wspó ł zale ż no ść podejmuj ą c strategiczne decyzje np.: dotycz ą ce cen, ilo ś ci oraz jako ś ci. W oligopolu, ka ż dy przedsi ę biorca jest ś wiadom, ż e jego zachowanie rynkowe w sposób znacz ą cy wp ł ynie na innych sprzedawców oraz ich zachowania rynkowe. Termin ten jest cz ę sto stosowany w sytuacjach, w których kilku du ż ych sprzedawców łą cznie zdominuje struktur ę konkurencyjn ą a mniejsi sprzedawcy dostosowuj ą si ę do ich dzia ł ania. Za: europa.eu.int/como/competition/general_info/o_en.html 17 Za UOKiK, Problem nadu ż ywania pozycji dominuj ą cej w ś wietle przepisów i orzecznictwa wspólnotowego, Warszawa 2003, str. 36 18 Ibidem, pkt 39 19 Orzeczenie S ą du Pierwszej Instancji w sprawie Airtours / First Choice (Case T-342/99), [2002] ECR II-02585 20 Za T. Skoczny Koncentracja przedsi ę biorstw..(...) 43 „nie polega jednak na odpowiedzi na pytanie, czy jest to post ę powanie paralelne, lecz raczej, czy jest to post ę powanie antykonkurencyjne. Nie ma bowiem potrzeby udowodnienia uzgodnionych praktyk czy porozumienia, ale nale ż y wykaza ć , ż e post ę powanie oligopolistów jest antykonkurencyjne i prowadzi do tworzenia wspólnej si ł y.” 21 W jednym z najbardziej znacz ą cych orzecze ń w tym zakresie (w sprawie Airtours/First Choice) S ą d Pierwszej Instancji przedstawi ł trzy podstawowe warunki umo ż liwiaj ą ce zidentyfikowanie zbiorowej pozycji dominuj ą cej 22 : • „ ka ż dy cz ł onek oligopolu zajmuj ą cego pozycj ę dominuj ą c ą musi posiada ć zdolno ść do obserwacji, jak zachowuj ą si ę pozostali cz ł onkowie, by monitorowa ć , czy przyjmuj ą oni wspóln ą polityk ę . (...) W zwi ą zku z tym na rynku musi istnie ć na tyle wystarczaj ą ca przejrzysto ść , by wszyscy cz ł onkowie dominuj ą cego oligopolu wiedzieli, dostatecznie dok ł adnie i szybko, w jakim kierunku rozwija si ę zachowanie rynkowe pozosta ł ych cz ł onków .” • „ sytuacja ukrytej koordynacji musi trwa ć przez pewien okres, innymi s ł owy, musi istnie ć bodziec, który nie pozwala odst ą pi ć od wspólnej polityki na rynku. (...) ka ż dy cz ł onek dominuj ą cego oligopolu musi by ć ś wiadomy, ż e podj ę te przez niego wysoce konkurencyjne dzia ł anie zmierzaj ą ce do zwi ę kszenia jego udzia ł u w rynku sprowokowa ł oby identyczne dzia ł anie ze strony pozosta ł ych cz ł onków, wi ę c nie móg ł by on czerpa ć ż adnych korzy ś ci z podj ę tej przez siebie inicjatywy .” • „ Komisja musi równie ż zapewni ć , ż e mo ż liwe do przewidzenia reakcje obecnych i przysz ł ych konkurentów, a tak ż e konsumentów, nie b ę d ą stanowi ł y zagro ż enia dla oczekiwanych rezultatów wspólnej polityki .” Maj ą c na uwadze powy ż sze, nale ż y uzna ć , i ż ustalenie istnienia kolektywnej pozycji dominuj ą cej jest dwustopniowe. Po pierwsze przedsi ę biorcy musz ą prezentowa ć siebie na rynku lub dzia ł a ć jako kolektywny podmiot. Ustalenie istnienia takiego kolektywnego podmiotu nast ę puje przy zastosowaniu trzyelementowego testu wypracowanego w cytowanym powy ż ej orzeczeniu SPI w sprawie Airtours/First Choice . Warunki te s ą nast ę puj ą ce: 1) wysoki poziom przejrzysto ś ci rynku, aby ka ż dy podmiot nale żą cy do oligopolu mia ł mo ż liwo ść ustalenia w jaki sposób zachowuj ą si ę pozostali i przyj ę cia tej samej strategii; 2) d ł ugotrwa ł e utrzymywanie si ę stanu „milcz ą cej koordynacji” co oznacza, i ż powinny istnie ć bod ź ce sk ł aniaj ą ce do nieodst ę powania od wspólnej strategii dzia ł ania na rynku w ł a ś ciwym, np. ś rodki odwetowe, które mog ą by ć zastosowane wobec cz ł onków oligopolu naruszaj ą cych wspóln ą strategi ę ; 3) spodziewanym celom wspólnej strategii nie mog ą zagrozi ć pozostali lub potencjalni konkurenci lub konsumenci 23 . Dopiero po zidentyfikowaniu kolektywnego podmiotu, mo ż na przyst ą pi ć do ustalenia, czy posiada on pozycj ę dominuj ą c ą . Ad 1) Zdaniem organu antymonopolowego w niniejszej sprawie nie zosta ł o wykazane, i ż ka ż dy z Uczestników dysponowa ł ś rodkami umo ż liwiaj ą cymi szybko i precyzyjnie ustali ć sposób dzia ł ania na rynku pozosta ł ych Uczestników. Nie jest wystarczaj ą ce, aby ka ż dy z 21 (Barbara Majewska-Jurczyk, Dominacja w polityce konkurencji Unii Europejskiej , Wydawnictwo Uniwersytetu Wroc ł awskiego, Wroc ł aw 1998, s.116) 22 Wyrok SPI z 6 czerwca 2002 r. w sprawie koncentracji Airtours oraz First Choice - T-342/99. 23 Za T. Skoczny, Koncentracja przedsi ę biorstw (...) oraz UOKiK, Problem nadu ż ywania pozycji dominuj ą cej (...) 44 cz ł onków dominuj ą cego oligopolu wiedzia ł , ż e sytuacja ukszta ł towana na rynku jest korzystna (zyskowna) dla wszystkich podmiotów wchodz ą cych w sk ł ad oligopolu. Nie zosta ł o udowodnione, i ż spó ł ki: ABC Data, Tech Data i AB dysponuj ą na rynku dystrybucji drukarek takimi ś rodkami, dzi ę ki którym mog ł yby przewidzie ć zachowanie pozosta ł ych cz ł onków domniemanego oligopolu dominuj ą cego. Samo twierdzenie Wnioskodawcy o powszechnej dost ę pno ś ci ofert ABC Data, Tech Data i AB nie mo ż e stanowi ć dowodu wspólnej koordynacji dzia ł a ń tych trzech przedsi ę biorców. Nale ż y dodatkowo podnie ść , i ż pomi ę dzy Uczestnikami nie ma ż adnych powi ą za ń organizacyjnych, gospodarczych ani jakichkolwiek innych. Nie potwierdzi ł si ę fakt stosowania przez spó ł ki: ABC Data, Tech Data i AB wspólnej strategii, czyli takiego samego dzia ł ania podejmowanego w stosunku do innych uczestników rynku, które pogarsza ł y pozycje rynkow ą spó ł ki INCOM i mia ł y na celu wyeliminowanie Wnioskodawcy z rynku dystrybucji drukarek marki Samsung. Ad 2) Zdominowanie rynku przez oligopol wskutek milcz ą cego koordynowania zachowa ń powinno utrzymywa ć si ę d ł ugotrwale. Z za ł o ż enia powinno to doprowadzi ć do sytuacji, w której ż aden z cz ł onków oligopolu nie mia ł by jakichkolwiek korzy ś ci w odst ę pstwie od dotychczasowego jednolitego zachowania. Powy ż sza sytuacja wymaga równie ż , aby przeciwko cz ł onkom dominuj ą cego oligopolu, którzy wy ł amuj ą si ę z jednolitego zachowania na rynku, mog ł y by ć zastosowane odpowiednie ś rodki zapobiegawcze, zmierzaj ą ce do zapewnienia wszystkim cz ł onkom takiego oligopolu d ł ugotrwa ł ych korzy ś ci z faktu trwania przy jednolitym zachowaniu. Ka ż dy z cz ł onków dominuj ą cego oligopolu powinien by ć ś wiadomy, ż e jakikolwiek konkurencyjne kroki z jego strony spotkaj ą si ę z identyczn ą reakcj ą ze strony pozosta ł ych cz ł onków oligopolu. Spó ł ki: ABC Data, Tech Data, na krajowym rynku dystrybucji drukarek maj ą ugruntowana pozycj ę , jednak niniejsze post ę powanie wykaza ł o, i ż ż adna z nich nie dzia ł a w sposób podobny do pozosta ł ych, co wi ę cej podejmuj ą one dzia ł ania o charakterze konkurencyjnym wzgl ę dem siebie. W szczególno ś ci niezasadno ść tezy o kolektywnej pozycji dominuj ą cej Uczestników zosta ł a potwierdzona m.in. przez zeznania Piotra Bieli ń skiego – Prezesa Action SA na rozprawie administracyjnej w dniu 10 stycznia 2006 r. Na tej rozprawie Piotr Bieli ń ski ( ś wiadek na wniosek Wnioskodawcy) zezna ł , ż e nie wie, czy Uczestnicy maj ą wspóln ą strategi ę w zakresie cen i mar ż handlowych, poniewa ż spó ł ki: AB i ABC Data nie sprzedaj ą firmie Action z niewiadomych przyczyn ż adnego sprz ę tu. Ponadto Ś wiadek zezna ł , ż e ABC Data nie sprzedaje firmie Action sprz ę tu od 2 – 3 lat, a AB podobnie, lecz z ma ł ymi wyj ą tkami. Piotr Bieli ń ski stwierdzi ł jednak jednoznacznie, i ż spó ł ka Tech Data sprzedaje firmie Action wszystkie produkty bez ż adnych ogranicze ń . Z tego zeznania wynika bezspornie, ż e Tech Data nie dokonuje tych samych dzia ł a ń i nie prowadzi wspólnej ze spó ł kami ABC Data i AB polityki wobec konkurentów na rynku w ł a ś ciwym. Z zezna ń Ś wiadka wynika, ż e ka ż dy z Uczestników ma ró ż n ą strategi ę dzia ł ania w stosunku do tak wa ż nego gracza na rynku sprz ę tu komputerowego jak firma Action. ABC Data wstrzyma ł a ca ł kowicie sprzeda ż sprz ę tu komputerowego firmie Action Strategia spó ł ki Tech Data polega na sprzeda ż y ca ł ego asortymentu firmie Action bez ż adnych ogranicze ń . Jeszcze inna jest strategia firmy AB wobec firmy Action. Spó ł ka AB z regu ł y nie sprzedaje produktów ze swojego asortymentu firmie Action, lecz od czasu do czasu robi wyj ą tki od tej regu ł y. Jednocze ś nie ani AB ani ABC Data nie podj ęł y ż adnych ś rodków odwetowych w stosunku do spó ł ki Tech Data z powodu innej strategii spó ł ki Tech Data wobec firmy Action. Nale ż y zauwa ż y ć , i ż spó ł ka Action jest najwi ę kszym konkurentem Uczestników post ę powania – zarówno na ogólnie pojmowanym rynku dystrybucji sprz ę tu komputerowego, jak równie ż na rynku dystrybucji drukarek. Tak ż e stanowisko spó ł ki Samsung Electronics prezentowane w trakcie postepowania, w tym zeznanie ś wiadka – Marcina Bo ł bota (Dyrektora Sprzeda ż y Samsung Electronics) nie potwierdzi ł o zarzutu podj ę cia przez 45 Uczestników jakichkolwiek uzgodnionych i skoordynowanych dzia ł a ń w stosunku do ww. Spó ł ki. W tym miejscu nale ż y równie ż raz jeszcze przypomnie ć stanowisko dwóch innych producentów (dostawców) drukarek (tj. firm: HP i Canon) które ś wiadczy, i ż Uczestnicy post ę powania nie zajmowali wspólnego lub zbli ż onego stanowiska w stosunku do przedmiotu i warunków wspó ł pracy z ww. firmami oraz ż e dotychczasowa dzia ł alno ść w zakresie dystrybucji drukarek marek HP i Canon przez spó ł ki: ABC Data, AB S.A i Tech Data nie wskazuje na istnienie ,,milcz ą cej wspó ł pracy” pomi ę dzy Uczestnikami. Ponadto nale ż y wskaza ć , i ż tak ż e 10 dealerów zlokalizowanych na terenie ca ł ego kraju, którzy w latach 2004 – 2006 dokonywali zakupów drukarek marki Samsung co najmniej u dwóch Uczestników post ę powania nie dostrzeg ł o ż adnych oznak „milcz ą cej wspó ł pracy” pomi ę dzy spó ł kami: ABC Data, Tech Data i AB. W tym miejscu nale ż y raz jeszcze przytoczy ć kilka przyk ł adowych opinii dealerów: - ,, Naszym zdaniem pomi ę dzy dystrybutorami drukarek Samsung istnieje konkurencja cenowa oraz jako ś ciowa, w sensie jako ś ci obs ł ugi klienta. Na podstawie naszych do ś wiadcze ń nie stwierdzili ś my istnienia milcz ą cej wspó ł pracy spó ł ek AB S.A. ABC Data Sp. z o.o. i Tech Data Sp. z o.o. w zakresie dystrybucji drukarek Samsung.” (WINUEL S.A. we Wroc ł awiu, t. VI k. 786), - ,,Mi ę dzy firmami ABC Data oraz AB, moim zdaniem, istnieje konkurencja na ró ż nych p ł aszczyznach. Przede wszystkim jest to konkurencja cenowa, dotycz ą ca d ł ugo ś ci terminu przelewu czy wysoko ś ci limitu kredytowego. Z firm ą Tech Data nie mam prawie ż adnego kontaktu (...). Nie zauwa ż y ł em istnienia milcz ą cej wspó ł pracy pomi ę dzy firmami ABC Data i AB. Co do firmy Tech Data ze wzgl ę du na brak wspó ł pracy nie potrafi ę si ę wypowiedzie ć ” (PC Komputer w Bielsku Bia ł ej, t. VI k.853 - 854), - Mo ż emy dokonywa ć zakupów drukarek marki Samsung u ró ż nych dystrybutorów i czasami robimy to, ale ś wiadomie wybrali ś my Tech Data Polska Sp. z o.o. jako g ł ównego dostawc ę , poniewa ż ta spó ł ka zaoferowa ł a najkorzystniejsze warunki wspó ł pracy (...). Kilkakrotnie dokonywali ś my zakupów w ABC Data, ale jako ść obs ł ugi Tech Data by ł a lepsza, co nas dodatkowo utwierdzi ł o w przekonaniu o trafnym wyborze g ł ównego dystrybutora (...). Nie znamy dok ł adnie wszystkich warunków wspó ł pracy z firmami konkurencyjnymi Tech Data Polska i ABC Data, ale wiemy, ż e konkuruj ą mi ę dzy sob ą podobnie jak Tech Data z ABC Data i NTT System, np. oferuj ą c inne warunki dostaw, inne warunki p ł atno ś ci, jedne narzucaj ą kary za opó ź nienia w odbiorze towaru, inne nie. Dystrybutor AB S.A. we Wroc ł awiu nas mniej interesowa ł jako potencjalny partner handlowy, ze wzgl ę du na swoj ą siedzib ę poza Warszaw ą . Nie zaobserwowali ś my wspó ł pracy mi ę dzy Tech Data Polska, ABC Data i NTT System. Wiemy, ż e warunki wspó ł pracy oferowane przez te firmy ró ż ni ą si ę . (PPI-ETC Poland Sp. z o.o. w Warszawie, t. VII. k. 906-907), - ,, Naszym zdaniem mi ę dzy dystrybutorami istnieje konkurencja cenowa, oferty nie s ą i nie by ł y jednakowe. Jako firma dzia ł aj ą ca w bran ż y komputerowej od ponad 12 lat nie zauwa ż yli ś my aby mi ę dzy spó ł kami: ABC Data, AB, Tech Data istnia ł a jakakolwiek milcz ą ca wspó ł praca. (GOLDDOM w Jeleniej Górze, t. VI k. 842). Ad 3) Istnienie kolektywnej pozycji dominuj ą cej nie mo ż e by ć zagro ż one przez przewidywan ą reakcj ę obecnych i przysz ł ych konkurentów, jak równie ż konsumentów. Poniewa ż Uczestnicy post ę powania tworz ą c g ł ówn ą cz ęść ale tylko jednego z kana ł ów dystrybucyjnych drukarek, nie s ą w stanie zapobiega ć dzia ł aniom konkurentów i konsumentów, zmierzaj ą cych do udaremnienia ewentualnych korzy ś ci, jakie mogliby oni czerpa ć z racji swoich udzia ł ów rynkowych. Zw ł aszcza w sytuacji gdy stosuj ą oni ró ż ne 46 (konkurencyjne) ceny dystrybuowanych drukarek a osi ą gane mar ż e na ich dystrybucji nie odbiegaj ą od mar ż osi ą ganych przez innych dystrybutorów. Równie ż wska ź niki rentowno ś ci spó ł ek: ABC Data, Tech Data i AB s ą zbli ż one do wska ź ników osi ą gni ę tych przez innych dystrybutorów. Nale ż y zaznaczy ć , i ż odbiorcy ko ń cowi drukarek maj ą mo ż liwo ść ich zakupu za po ś rednictwem sieci handlowych np. Media Markt ( producent → sie ć handlowa np. Media Markt → odbiorca ko ń cowy), a wi ę c poza kana ł em dystrybucyjnym (tj. producent → dystrybutor → dealer → odbiorca ko ń cowy). Reasumuj ą c, na podstawie wy ż ej opisanych zachowa ń Uczestników nie mo ż na stwierdzi ć , ż e ich dzia ł ania cechowa ł paralelizm i kooperatywno ść , ani tym bardziej zanik konkurencji pomi ę dzy nimi. Zachowania rynkowe (w tym m.in. stanowiska producentów i dealerów drukarek), cenowe oraz osi ą gane przez Uczestników mar ż e i wska ź niki rentowno ś ci nie wskazuj ą na to, ż e posiadaj ą oni wspóln ą strategi ę rynkow ą maj ą c ą na celu m.in. wyeliminowanie spó ł ki INCOM z rynku dystrybucji drukarek marki Samsung. Równie ż analiza danych i dokumentów przedstawionych przez Wnioskodawc ę , Uczestników, spó ł k ę Samsung Electronics i spó ł k ę Cargoforte (operatora logistycznego Samsung Electronics), w tym m.in. kopie: faktur VAT dotycz ą cych zakupu drukarek marki Samsung w okresie od 16 listopada do 15 grudnia 2004 r., listów przewozowych oraz dokumentów WZ i PZ dotycz ą cych ww. zakupów potwierdzaj ą , i ż zarzucane przez spó ł k ę INCOM jednoczesne wstrzymanie lub ograniczenie zakupów drukarek marki Samsung przez spó ł ki: ABC Data, Tech Data i AB nie mia ł o w ww. okresie miejsca. Tak wi ę c, zdaniem organu antymonopolowego, nie ma podstaw do przyj ę cia stwierdzenia, i ż spó ł ki ABC Data, Tech Data i AB posiada ł y (lub posiadaj ą ) wspóln ą strategi ę rynkow ą w celu uniemo ż liwienia Wnioskodawcy dystrybucji drukarek marki Samsung. A zatem, maj ą c na uwadze powy ż sze, nale ż y stwierdzi ć , i ż spó ł ki: ABC Data, Tech Data i AB nie posiadaj ą wspólnej pozycji dominuj ą cej na rynku w ł a ś ciwym. Tym samym nie zosta ł a spe ł niona pierwsza przes ł anka art. 8 ust. 2 pkt 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , tj. posiadanie przez spó ł ki: ABC Data, Tech Data i AB wspólnej pozycji dominuj ą cej na rynku w ł a ś ciwym, niezb ę dna dla dalszej oceny dzia ł a ń Uczestników post ę powania antymonopolowego. Stosownie do art. 80 ustawy antymonopolowej , w sprawach w niej nieuregulowanych, do post ę powania przez Prezesem Urz ę du, stosuje si ę przepisy Kodeksu post ę powania administracyjnego. Zgodnie z art. 105 k.p.a., je ż eli post ę powanie z jakiejkolwiek przyczyny sta ł o si ę bezprzedmiotowe, organ administracji publicznej wydaj ę decyzj ę o umorzeniu post ę powania. „Bezprzedmiotowo ść post ę powania administracyjnego oznacza, ż e brak jest którego ś z elementów materialnego stosunku prawnego, a wobec tego nie mo ż na wyda ć decyzji za ł atwiaj ą cej spraw ę przez rozstrzygni ę cie co do istoty. Przes ł anka umorzenia post ę powania mo ż e istnie ć jeszcze przed wszcz ę ciem post ę powania, co zostanie ujawnione dopiero w tocz ą cym si ę post ę powaniu, a mo ż e ona powsta ć tak ż e w czasie trwania post ę powania, a wi ę c w sprawie ju ż zawis ł ej przed organem administracyjnym” (B.Adamiak i J.Borkowski, Kodeks post ę powania administracyjnego – Komentarz , C.H.BECK, Warszawa, 1996, s. 462). W niniejszej sprawie przes ł ank ą umorzenia post ę powania antymonopolowego, przemawiaj ą c ą za stwierdzeniem jego bezprzedmiotowo ś ci, jest brak posiadania przez Uczestników post ę powania wspólnej pozycji dominuj ą cej na rynku w ł a ś ciwym, a tym samym brak podstaw do oceny ich zachowania pod k ą tem nadu ż ycia tej pozycji na rynku w ł a ś ciwym w sposób okre ś lony przez Wnioskodawc ę . Z ustale ń post ę powania wynika, ż e 47 przes ł anka bezprzedmiotowo ś ci post ę powania w postaci braku pozycji dominuj ą cej na rynku w ł a ś ciwym istnia ł a jeszcze przed jego wszcz ę ciem, chocia ż zosta ł a ujawniona dopiero w toku niniejszego post ę powania. W zwi ą zku z powy ż szym nale ż a ł o orzec jak w pkt II sentencji decyzji. Koszty post ę powania Pismem z dnia 18 grudnia 2007 r. pe ł nomocnik spó ł ki ABC Data – b ę d ą cy radc ą prawnym - z ł o ż y ł wniosek o zwrot przez spó ł k ę INCOM poniesionych kosztów post ę powania, w tym, kosztów zast ę pstwa procesowego wg norm przepisanych oraz zwrotu poniesionych wydatków – w wysoko ś ci 14 500,96 z ł - zgodnie ze spisem kosztów, który stanowi ł za łą cznik do ww. pisma. Powy ż sza kwota obejmuje przede wszystkim wydatki stanowi ą ce koszty dojazdu na rozprawy administracyjne dla pe ł nomocnika i stron spó ł ki ABC Data (koszty zakupu biletów lotniczych oraz koszty noclegów w hotelu we Wroc ł awiu). Pismem z dnia 7 stycznia 2008 r. pe ł nomocnik spó ł ki Tech Data – b ę d ą cy radc ą prawnym - z ł o ż y ł wniosek o zwrot przez spó ł k ę INCOM poniesionych kosztów post ę powania, w tym, kosztów zast ę pstwa procesowego wg norm przepisanych oraz zwrotu poniesionych wydatków – w wysoko ś ci 4 714, 07 z ł - zgodnie ze spisem kosztów, który stanowi ł za łą cznik do ww. pisma. Powy ż sza kwota obejmuje przede wszystkim wydatki stanowi ą ce koszty dojazdu na rozprawy administracyjne dla pe ł nomocnika spó ł ki Tech Data (koszty zakupu biletów lotniczych oraz koszty noclegów w hotelu we Wroc ł awiu). Stosownie do art. 75 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, Prezes Urz ę du rozstrzyga o kosztach, w drodze postanowienia, które mo ż e by ć zamieszczone w decyzji. W post ę powaniu wszcz ę tym na wniosek, w ś wietle przepisu art. 69 ust. 1 przywo ł anej ustawy, strona przegrywaj ą ca spraw ę jest obowi ą zana zwróci ć drugiej stronie, na jej żą danie, koszty niezb ę dne do celowego dochodzenia praw i celowej obrony, w tym tak ż e koszty opinii bieg ł ych i instytutów naukowych. W przytoczony przepisie wyra ż one zosta ł y dwie podstawowe zasady: zasada odpowiedzialno ś ci za wynik sprawy oraz zasada kosztów niezb ę dnych i celowych. Istotne znaczenie dla oceny niektórych kosztów jako niezb ę dnych i celowych maj ą wskazania zawarte w art. 69 ust. 2 i 3 przywo ł anej wy ż ej ustawy. Na podstawie art. 69 ust. 3 ustawy antymonopolowej do niezb ę dnych kosztów post ę powania strony reprezentowanej przez adwokata lub radc ę prawnego zalicza si ę jego wynagrodzenie, jednak nie wy ż sze ni ż wynikaj ą ce ze stawek op ł at okre ś lonych w odr ę bnych przepisach, tj. w niniejszej sprawie w przepisach rozporz ą dzenia Ministra Sprawiedliwo ś ci z 28 wrze ś nia 2002 r. w sprawie op ł at za czynno ś ci radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Pa ń stwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radc ę prawnego ustanowionego z urz ę du (Dz. U. Nr 163, poz. 1349 z pó ź n. zm.) oraz koszty osobistego stawiennictwa strony na wezwanie Prezesa Urz ę du. Maj ą c na uwadze wy ż ej przywo ł ane przepisy, a w szczególno ś ci zasady okre ś lone w § 2 ust. 2 w zwi ą zku z § 14 ust. 3 pkt 1 oraz § 5 tego rozporz ą dzenia Prezes UOKiK uzna ł , i ż kwota 1.080,00 z ł . (tj. trzykrotno ść stawki minimalnej) b ę dzie odpowiada ł a stopniowi zawi ł o ś ci sprawy i niezb ę dnemu nak ł adowi pracy zarówno pe ł nomocnika spó ł ki ABC Data jak równie ż pe ł nomocnika spó ł ki Tech Data. Orzekaj ą c o zwrocie kosztów na rzecz spó ł ki ABC Data Prezes UOKiK uwzgl ę dni ł tylko w cz ęś ci wydatki poniesione tytu ł em kosztów dojazdu pe ł nomocnika oraz stron na rozprawy, tj. kwot ę 8 712, 48 z ł ., albowiem - zdaniem organu antymonopolowego - do kosztów niezb ę dnych i celowych nie mo ż na zaliczy ć kosztów noclegów w hotelu oraz kosztów zakupu biletów na rozpraw ę , która zosta ł a odwo ł ana a strona zosta ł a wcze ś niej powiadomiona o jej odwo ł aniu. 48 Orzekaj ą c o zwrocie kosztów na rzecz spó ł ki Tech Data Prezes UOKiK uwzgl ę dni ł równie ż tylko w cz ęś ci wydatki poniesione tytu ł em kosztów dojazdu pe ł nomocnika na rozprawy, tj. kwot ę 2 142,03 z ł ., albowiem jak ju ż stwierdzono powy ż ej do kosztów niezb ę dnych nie mo ż na zaliczy ć kosztów noclegów w hotelu oraz kosztów zakupu biletów na rozpraw ę , która zosta ł a odwo ł ana a strona zosta ł a wcze ś niej powiadomiona o jej odwo ł aniu. Nale ż y wskaza ć , i ż bior ą c pod uwag ę odleg ł o ść pomi ę dzy Warszaw ą i Wroc ł awiem oraz czas podró ż y komunikacj ą kolejow ą lub drogow ą pomi ę dzy ww. miastami, a tak ż e czas trwania rozpraw, organ antymonopolowy postanowi ł uzna ć za uzasadnion ą podró ż pe ł nomocników i stron na rozprawy drog ą lotnicz ą , jednocze ś nie nie uznaj ą c w tych przypadkach za konieczny pobyt w hotelu. Maj ą c zatem na wzgl ę dzie wynik przeprowadzonego post ę powania, które nie potwierdzi ł o zasadno ść podniesionych przez spó ł k ę INCOM zarzutów, organ antymonopolowy orzek ł o kosztach post ę powania, jak w pkt III sentencji niniejszej decyzji. W dniu 21 kwietnia 2007 r. wesz ł a w ż ycie ustawa z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2007 r. Nr 50, poz. 331 ze zm.) na podstawie której straci ł a moc ustawa z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jednolity Dz. U. 2005 r., Nr 244, poz. 2080, ze zm). Jednak ż e zgodnie z art. 131 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2007 r. Nr 50, poz. 331 ze zm.) do post ę powa ń wszcz ę tych przed dniem 21 kwietna 2007 r. stosuje si ę przepisy ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów. Stosownie do tre ś ci art. 78 ust. 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, w zwi ą zku z art. 479 28 § 2 k.p.c. – od niniejszej decyzji przys ł uguje odwo ł anie do S ą du Okr ę gowego w Warszawie - S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów - w terminie dwutygodniowym od dnia jej dor ę czenia, za po ś rednictwem Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów - Delegatura we Wroc ł awiu. Od postanowienia o kosztach post ę powania na podstawie art. 78 ust. 6 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów w zwi ą zku z art. 479 28 § 1 pkt 2 k.p.c. przys ł uguje ka ż dej ze stron za ż alenie do S ą du Okr ę gowego - S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Warszawie w terminie tygodniowym od dnia dor ę czenia decyzji, za po ś rednictwem Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów – Delegatura we Wroc ł awiu. Z up. Prezesa UOKiK Dyrektor del. we Wroc ł awiu Zbigniew Jurczyk 49