RGD-3/2008

PREZES URZ Ę DU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW D ELEGATURA W G DA Ń SKU 80-824 G DA Ń SK , UL . P ODWALE P RZEDMIEJSKIE 30 T EL /F AX (058) 346-29-33, 346-29-32, 301-51-75 E- MAIL : GDANSK @ UOKIK . GOV . PL RGD. 410-1/06/08/IW Gda ń sk, 30 stycznia 2008r. DECYZJA N R RGD. 3/2008 Na podstawie art. 105 ust. 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960r. Kodeks post ę powania administracyjnego (Dz. U. z 2000r. Nr 98 poz. 1071 ze zm.), stosownie do tre ś ci art. 131 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. Nr 50, poz. 331 ze zm.) i art. 80 ustawy z dnia 15 grudnia 2000r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. z 2005r., Nr 244, poz. 2080 ze zm.) oraz odpowiednio do art. 28 ust. 6 tej ustawy i § 6 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2002r. w sprawie okre ś lenia w ł a ś ciwo ś ci miejscowej i rzeczowej delegatur Urz ę du Ochrony Kon- kurencji i Konsumentów (Dz.U. Nr 18, poz. 172 ze zm.) – dzia ł aj ą c w imieniu Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów - umarza si ę , jako bezprzedmiotowe, post ę - powanie antymonopolowe wszcz ę te na wniosek Przedsi ę biorstwa Handlowego LOBO L. W ł odarczyk, R. W ł odarczyk sp. j. z siedzib ą w Poznaniu w sprawie zawarcia przez „GT-JWK – Management Sp. z o.o.” S.K.A. z siedzib ą w Gda ń sku i Euronet Sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę , o którym mowa w art. 5 ust. 1 pkt 4, 5 i 6 ustawy z dnia 15 grudnia 2000r. - polegaj ą cego na umieszczeniu w zawartej przez ww. przedsi ę biorców umowie najmu powierzchni w Centrum Handlowym „Alfa” w Olsztynie zapisu o nast ę puj ą cej tre ś ci: „Wynajmuj ą cy zobowi ą zuje si ę , ż e w Budynku ani na terenie Nieruchomo ś ci ż aden inny podmiot nie b ę dzie prowadzi ł sprzeda ż y (oferowania lub zbywania) nast ę puj ą cych towarów i ś wiadczy ł nast ę puj ą cych us ł ug: zmechanizowanych art. gospodarstwa domowego, sprz ę tu audio – video, sprz ę tu kopiuj ą cego (z wy łą czeniem ś wiadczenia us ł ug), akcesoriów, materia ł ów i osprz ę tu do w/w/ produktów.”, którego celem i skutkiem jest ograniczenie i naruszenie konkurencji na lokalnych rynkach detalicznej sprzeda ż y zmechanizowanego sprz ę tu gospodarstwa domo- wego, sprz ę tu audio – video, w tym sprz ę tu radiowo - telewizyjnego, sprz ę tu kopiuj ą cego, a tak ż e akcesoriów, materia ł ów i osprz ę tu do w/w produktów i us ł ug z tym zwi ą zanych przez: - stosowanie w umowach najmu powierzchni w Centrum Handlowym „Alfa” w Olszty- nie, zawieranych przez GT-JWK z przedsi ę biorcami nie obj ę tymi porozumieniem uci ąż liwych, niejednolitych warunków umów, stwarzaj ą cych im zró ż nicowane warunki konkurencji, - uzale ż nianie zawarcia przez GT-JWK, z przedsi ę biorcami nie obj ę tymi porozumie- niem, umów najmu powierzchni w Centrum Handlowym „Alfa” w Olsztynie od przy- j ę cia ś wiadczenia niemaj ą cego rzeczowego ani zwyczajowego zwi ą zku z przedmio- tem umowy, - ograniczanie dost ę pu do ww. rynku i eliminowanie z tego rynku przedsi ę biorców nieobj ę tych porozumieniem. UZASADNIENIE W dniu 16 sierpnia 2006r. Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, zwany dalej „ Prezesem Urz ę du ”, otrzyma ł od Przedsi ę biorstwa Handlowego LOBO L. W ł odar- czyk, R. W ł odarczyk sp. j. z siedzib ą w Poznaniu, zwanego dalej „Wnioskodawc ą ” lub „LOBO” , wniosek o wszcz ę cie post ę powania antymonopolowego przeciwko: „GT-JWK – Management Sp. z o.o.” S.K.A. z siedzib ą w Gda ń sku, zwanej dalej „GT-JWK, Uczestni- kiem lub Wynajmuj ą cym” , i spó ł ce Euronet Sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie, zwanej dalej „Euronet, Uczestnikiem lub Najemc ą ”, pod zarzutem zawarcia przez te Spó ł ki porozumienia, którego celem i skutkiem by ł o ograniczenie i naruszenie konkurencji na rynku, poprzez: - stosowanie w podobnych umowach uci ąż liwych lub niejednolitych warunków umów, stwarzaj ą cych Wnioskodawcy zró ż nicowane warunki konkurencji, co mo ż e stanowi ć naruszenie art. 5 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 15 grudnia 2000r. o ochronie konku- rencji i konsumentów (Dz.U. z 2005r., Nr 244, poz. 2080 ze zm.), zwanej dalej „ ustaw ą z 15 grudnia 2000r.” lub „ ustaw ą o ochronie konkurencji i konsumentów”, - uzale ż nianie zawarcia umowy najmu z dnia 15 pa ź dziernika 2004 r. oraz aneksu do tej umowy od przyj ę cia przez Wnioskodawc ę ś wiadczenia, niemaj ą cego rzeczowego ani zwyczajowego zwi ą zku z przedmiotem umowy, co mo ż e stanowi ć naruszenie art. 5 ust. 1 pkt 5 ustawy z 15 grudnia 2000r., - ograniczanie dost ę pu do rynku i eliminowanie z rynku przedsi ę biorców nieobj ę tych porozumieniem, co mo ż e stanowi ć naruszenie art. 5 ust. 1 pkt 6 ustawy z 15 grud- nia 2000r. W uzasadnieniu wniosku spó ł ka LOBO poda ł a, i ż : ¾ Wspó ł praca mi ę dzy LOBO, a GT- JWK prowadzona jest na podstawie zawartej w dniu 15 pa ź dziernika 2004r. umowy najmu powierzchni handlowych w Centrum Handlowym „Alfa” w Olsztynie. Na wyra ź ne żą danie GT-JWK w § 4 umowy umieszczony zosta ł zapis ograniczaj ą cy zakres prowadzonej przez wnioskodawc ę dzia ł alno ś ci. Zgodnie z regulacj ą zawart ą w § 4 pkt. 2 przedmiot najmu mo ż e by ć [...] W toku prowadzonych negocjacji z przedstawicielem GT-JWK w osobie Pani [...], przedstawiciel Wnioskodawcy – Pan [...] by ł informowany o zobowi ą zaniach Wynajmuj ą cego wobec innego Najemcy – spó ł ki Euronet prowadz ą cej dzia ł alno ść gospodarcz ą w takim samym zakresie, jak Wnioskodawca. Okoliczno ść ta zosta ł a potwierdzona równie ż przez uprawnionego przedstawiciela spó ł ki GT– JWK - Pana [...] w pi ś mie z dnia 18 stycznia 2006r. ¾ „Podkre ś li ć nale ż y, i ż niezgodny z ustaw ą o ochronie konkurencji i konsumentów zapis zawarty w § 4 umowy by ł przyczyn ą bezprawnego wypowiedzenia przez Wynajmuj ą cego umowy najmu z dnia 15 pa ź dziernika 2004 r. W przes ł anym fax – em pi ś mie z dnia 10 stycznia 2005r. Wynajmuj ą cy wskaza ł , i ż w wynajmowanym lokalu sprzedawane by ł y towary handlowe wy łą czone na podstawie § 4 ust. 2 umowy najmu, a ponadto Wnioskodawca udost ę pni ł przedmiot najmu innemu podmiotowi, ni ż wymieniony w § 8 ust. 3 umowy najmu. Wynajmuj ą cy wskaza ł 2 przy tym, i ż w dniu 15 grudnia 2005 r. w przedmiocie najmu dokonano sprzeda ż y przez LOBO GSM Ryszard W ł odarczyk telewizora Daewoo DTH 29U3 K – 100 Hz. Jednocze ś nie pismem z dnia 13 stycznia 2006r. Wynajmuj ą cy z ł o ż y ł o ś wiadczenie o rozwi ą zaniu umowy najmu. W uzasadnieniu tego o ś wiadczenia Wynajmuj ą cy powo ł a ł si ę jedynie na tre ść § 4 ust. 2 umowy najmu (dot. zakresu prowadzonej w lokalu dzia ł alno ś ci).” Sporny telewizor by ł jedynie jednym z trzech tysi ę cy akce- soriów sprzedawanych przez LOBO w sklepie w Olsztynie, a podj ę te przez Spó ł k ę dzia ł ania nigdy nie mia ł y na celu naruszenia umowy najmu z dnia 15 pa ź dziernika 2004r. i nie mog ł y naruszy ć interesów pozosta ł ych najemców Centrum Handlowe- go „Alfa” w Olsztynie. ¾ „Pismem z dnia 16 stycznia 2006 r. Wynajmuj ą cy o ś wiadczy ł , ż e w dniu 17 stycz- nia 2006 r. dokona komisyjnego przej ę cia lokalu u ż ytkowego zlokalizowanego w budynku Centrum Handlowego Alfa po ł o ż onego w Olsztynie przy al. Marsza ł ka Pi ł sudskiego 16. W zwi ą zku z tym ju ż w dniu 17 stycznia 2006 r. bezprawnie i samowolnie, nie posiadaj ą c tytu ł u egzekucyjnego, dzia ł aj ą c poprzez pracowników Centrum Handlowego Alfa Wynajmuj ą cy naruszy ł posiadanie przedmiotowego lokalu. Pismem z dnia 18 stycznia 2006r. Wynajmuj ą cy o ś wiadczy ł jednak, ż e z tym dniem dokona od łą czenia dop ł ywu energii elektrycznej do lokalu u ż ywanego przez Wnioskodawc ę . W tym te ż dniu bezprawnie i samowolnie, nie posiadaj ą c ty- tu ł u egzekucyjnego, dzia ł aj ą c poprzez pracowników Centrum Handlowego Alfa Wynajmuj ą cy dokona ł od łą czenia dop ł ywu energii elektrycznej, wentylacji oraz ogrzewania do lokalu u ż ytkowego zlokalizowanego w budynku Centrum Handlo- wego Alfa po ł o ż onego w Olsztynie przy al. Marsza ł ka Pi ł sudskiego 16.” ¾ „(…) wskutek bezprawnych dzia ł a ń Wynajmuj ą cego oraz dokonania od łą czenia energii elektrycznej Wynajmuj ą cy zmierza ł do zawarcia z Wnioskodawc ą porozu- mienia przes ł anego drog ą elektroniczn ą w dniu 18 stycznia 2006r. W tym zakresie Wynajmuj ą cy zmierza ł do uzyskania od Wnioskodawcy o ś wiadczenia o dobrowol- nym poddaniu si ę egzekucji z aktu notarialnego w zakresie wydania nieruchomo- ś ci. Zaproponowane warunki by ł y dla Wnioskodawcy oczywi ś cie niekorzystne i nie- zgodne z przepisami ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, w zwi ą zku czym Wnioskodawca nie móg ł na nie przysta ć .” ¾ „ W okoliczno ś ciach niniejszej sprawy oczywistym pozostaje, ż e poprzez dzia ł ania Wynajmuj ą cego dzia ł alno ść Wnioskodawcy zosta ł a znacznie ograniczona, a nawet, przez pewien okres, poprzez bezprawne dzia ł ania Wynajmuj ą cego, ca ł kowicie uniemo ż liwiona. Dzia ł ania Wynajmuj ą cego, a w szczególno ś ci krzywdz ą cy dla Przedsi ę biorstwa LOBO zapis umowny, w bezpo ś redni sposób zmierza ł y do ograni- czenia dzia ł alno ś ci Wnioskodawcy oraz ograniczenia konkurencji. Zaznaczy ć nale ż y, ż e wszelkie dyskryminuj ą ce dzia ł ania Wynajmuj ą cego podj ę te wobec Wnioskodawcy by ł y wynikiem wcze ś niejszego porozumienia Wynajmuj ą cego z RTV Euro AGD. Okoliczno ść ta winna pozosta ć bezsprzeczna, bowiem sam Wynajmuj ą - cy powo ł a ł si ę na powy ż sz ą okoliczno ść w toku prowadzonych z przedstawicielem Wnioskodawcy rozmów i negocjacji zmierzaj ą cych do wynajmu lokalu u ż ytkowego w przedmiotowym Centrum Handlowym.” ¾ „Wobec wskazanych powy ż ej okoliczno ś ci wniosek niniejszy uzna ć nale ż y za za- sadny. Wskutek dzia ł a ń Centrum GT Sp. z o.o. (obecnie „GT – JWK – Management sp. z o.o." S.K.A.) naruszone zosta ł y podstawowe mechanizmy rynkowe zwi ą zane 3 z prawem popytu i poda ż y. Dyskryminuj ą ce dzia ł ania Wynajmuj ą cego przyczyni ł y si ę do wydatnego wzmocnienia pozycji przedsi ę biorstwa RTV Euro AGD kosztem Wnioskodawcy, który nie móg ł prowadzi ć dzia ł alno ś ci gospodarczej w pe ł nym zakresie.” Prezes Urz ę du - w celu wst ę pnego ustalenia, czy dzia ł ania ww. przedsi ę biorców naruszaj ą przepisy ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w sposób uzasadniaj ą cy wszcz ę cie post ę powania antymonopolowego, w tym czy sprawa ma charakter antymonopolowy – przeprowadzi ł post ę powanie wyja ś niaj ą ce. Zebrane w toku post ę powania wyja ś niaj ą cego informacje - zaliczone do akt niniejszego post ę powania - wskazywa ł y na to, ż e: ¾ Mog ł o doj ść do zawarcia przez przedsi ę biorców dzia ł aj ą cych na rynkach: wy- najmu powierzchni handlowych oraz sprzeda ż y sprz ę tu RTV AGD i zwi ą zanymi z tym us ł ugami, porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę maj ą cego form ą dwustronnej umowy. ¾ Skutkiem zawartego porozumienia mog ł o by ć ograniczenie konkurencji na rynkach detalicznej sprzeda ż y zmechanizowanego sprz ę tu gospodarstwa do- mowego, sprz ę tu audio – video, w tym sprz ę tu radiowo - telewizyjnego, sprz ę tu kopiuj ą cego, a tak ż e akcesoriów, materia ł ów i osprz ę tu do w/w pro- duktów i us ł ug z tym zwi ą zanych, wyra ż aj ą ce si ę w zagwarantowaniu spó ł ce Euronet wy łą czno ś ci na sprzeda ż w CH „Alfa” w Olsztynie tego sprz ę tu i ś wiadczenia zwi ą zanych z nim us ł ug, co powoduje uniemo ż liwienie innym podmiotom prowadzenie dzia ł alno ś ci w powy ż szym zakresie. Takie dzia ł ania GT-JWK znalaz ł y potwierdzenie w postanowieniach umowy zawartej z LOBO, w której okre ś lono przedmiot umowy z jednoczesnym wskazaniem, jakiej dzia- ł alno ś ci przedsi ę biorca ten nie mo ż e prowadzi ć na wynajmowanej powierzch- ni. ¾ Dzia ł ania podejmowane przez Euronet i GT-JWK mog ł y naruszy ć interes pu- blicznoprawny, poniewa ż dotyczy ł y one zarówno faktycznych, jak i potencjal- nych najemców powierzchni handlowych w CH „Alfa”. ¾ Brak jest jednoznacznych przes ł anek do stwierdzenia, ż e sprawa nie ma cha- rakteru antymonopolowego. Wobec powy ż szego w imieniu Prezesa Urz ę du, postanowieniem z dnia 6 listopada 2006r., nr 332, zmienionym i rozszerzonym postanowieniem z dnia 21 grudnia 2006r., nr 381, wszcz ę to post ę powanie antymonopolowe w sprawie zawarcia przez GT-JWK i Euronet po- rozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę . GT - JWK ustosunkowuj ą c si ę w kolejnych pismach do postawionych w postanowieniu o wszcz ę ciu post ę powania zarzutów zawarcia porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę odnios ł a si ę przede wszystkim do postanowie ń łą cz ą cej j ą z Wnioskodawc ą umowy najmu z dnia 15 pa ź dziernika 2004r., okre ś laj ą cej m.in. zakres dzia ł alno ś ci, jak ą LOBO mo ż e pro- wadzi ć na wynajmowanej w CH „Alfa” w Olsztynie powierzchni handlowej. Uczestnik zaznaczy ł , ż e spó ł ka LOBO nigdy wcze ś niej nie kwestionowa ł a postanowie ń tej umowy, a nawet sama sk ł ada ł a propozycje jej zapisów. W opinii GT – JWK Wnioskodawca, zgodnie z art. 28 kodeksu post ę powania administracyjnego, nie posiada interesu prawnego doty- cz ą cego post ę powania i nie mo ż e zosta ć uznany za stron ę niniejszego post ę powania. Uzasadnieniem dla takiego stanowiska jest - wynikaj ą cy z łą cz ą cej GT- JWK i Wniosko- dawc ę umowy najmu i sk ł adanych przez Wnioskodawc ę o ś wiadcze ń - fakt nieprowadzenia 4 przez ni ą dzia ł alno ś ci na rynku sprzeda ż y zmechanizowanych art. gospodarstwa domowe- go, sprz ę tu audio – video, sprz ę tu kopiuj ą cego, akcesoriów, materia ł ów i osprz ę tu do w/w produktów oraz us ł ug z tym zwi ą zanych, na którym to rynku mia ł o doj ść do zwarcia poro- zumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę . Zdaniem GT- JWK, ca ł kowicie uprawnione jest sta- nowisko, ż e brak jest podstaw do przyj ę cia, i ż jej dzia ł ania obj ę te wnioskiem o wszcz ę cie post ę powania mog ą zosta ć uznane za ograniczaj ą ce i naruszaj ą ce konkurencj ę na wska- zanym wy ż ej rynku. GT- JWK ani nie stosowa ł a w umowach najmu, w tym zawartej z Wnioskodawc ą , uci ąż liwych i niejednolitych warunków umów, stwarzaj ą cych najemcom zró ż nicowane warunki konkurencji, ani te ż nie ogranicza ł a dost ę pu do ww. rynku i nie eli- minowa ł a z niego jakichkolwiek przedsi ę biorców (k. 205 – 287). Ponad to spó ł ka GT- JWK stwierdzi ł a, ż e ani ona sama, ani tym bardziej w porozumieniu ze spó ł k ą Euronet nie po- dejmowa ł a na terenie CH „Alfa” w Olsztynie jakichkolwiek dzia ł a ń uzale ż niaj ą cych zawarcie umów najmu – równie ż z LOBO - od przyj ę cia ś wiadczenia, niemaj ą cego rzeczowego ani zwyczajowego zwi ą zku z przedmiotem umowy (k. 288 – 317). Spó ł ka Euronet w sk ł adanych w toku post ę powania pismach ustosunkowa ł a si ę do posta- wionych jej w zawiadomieniu o wszcz ę ciu post ę powania zarzutów zawarcia porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę , stwierdzaj ą c m.in., ż e: ¾ Nie posiada ona biernej legitymacji do bycia stron ą w prowadzonym post ę po- waniu, bowiem nie zawar ł a z GT-JWK jakiegokolwiek porozumienia, którego celem i skutkiem by ł o ograniczenie i naruszenie konkurencji na rynku w ł a ś ci- wym i nie podejmowa ł a jakichkolwiek dzia ł a ń dotycz ą cych negocjowania, ustalania lub jakiegokolwiek innego wp ł ywania na tre ść umowy najmu z dnia 15 pa ź dziernika 2004r. zawartej pomi ę dzy Wnioskodawc ą i GT- JWK. ¾ Niew ł a ś ciwym jest okre ś lenie przez Wnioskodawc ę rynku w ł a ś ciwego w spra- wie, jako rynku ograniczonego geograficznie do CH „Alfa”w Olsztynie. Jako ry- nek w ł a ś ciwy w przedmiotowej sprawie dotycz ą cej powszechnie dost ę pnych dóbr konsumpcyjnych – zgodnie z definicj ą rynku w ł a ś ciwego zawart ą w art. 4 pkt 8 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz stanowiskiem zaj- mowanym w podobnych sprawach przez Prezesa UOKiK i Komisj ę Euriopejsk ą - nale ż y przyj ąć rynek sprzeda ż y sprz ę tu audio-video i AGD prowadzonej na terenie miasta Olsztyna. ¾ Nie podejmowa ł a ona dzia ł a ń , które narusza ł yby konkurencyjno ść , czy to w CH „Alfa”, czy na terenie miasta Olsztyna, a tak ż e nie mia ł a mo ż liwo ś ci i nie ingerowa ł a w realizacj ę oraz tre ść umowy najmu zawartej pomi ę dzy Wniosko- dawc ą a GT – JWK. W opinii spó ł ki Euronet hipotetycznie rozwa ż any przypadek zawarcia przez ni ą porozumie- nia z GT - JWK „… doznaje równie ż legalizacji na zasadzie regu ł y de minimis, o której mo- wa w art. 6.1. Ustawy. Zgodnie z jego tre ś ci ą , zakazu o którym mowa w art. 5 nie stosuje si ę do porozumie ń zawieranych mi ę dzy przedsi ę biorcami dzia ł aj ą cymi na ró ż nych szcze- blach obrotu, których łą czny udzia ł w rynku w roku kalendarzowym poprzedzaj ą cym za- warcie porozumienia, nie przekracza 10%. Poniewa ż do hipotetycznie rozwa ż anego poro- zumienia, nie ma zastosowania pkt. 1.1. regu ł y de minimis, któr ą w tym zakresie odnosi si ę wy łą cznie do konkurentów na rynku - Spó ł ka oraz (…) GT - JWK nie s ą konkurentami na rynku - mo ż na rozwa ż a ć zastosowanie w/w regu ł y z pkt. 1.2. Ustawy. W tym przypad- ku, hipotetycznie zawierane porozumienie b ę dzie mog ł o by ć zalegalizowane albowiem łą czny udzia ł w rynku stron takiego hipotetycznego porozumienia w roku kalendarzowym 5 poprzedzaj ą cym jego zawarcie nie przekracza 10%. Spó ł ka bowiem szacuje, i ż posiada na rynku olszty ń skim ok. 7% udzia ł u, za ś (…) GT - JWK w ogóle nie dzia ł a na rynku w ł a ś ci- wym w przedmiotowej sprawie, st ą d jego udzia ł okre ś lany jest jako 0%.” Zawarcie przez Euronet z GT- JWK porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę „… nie jest mo ż liwe z tego powodu, i ż umowa - rzekomo forma porozumienia - nie jest zawierana pomi ę dzy konkurentami na rynku.” W takiej sytuacji – zdaniem Spó ł ki - skutki zawartej z GT – JWK umowy nie mog ą oddzia ł ywa ć na konkurencj ę istniej ą c ą na prawid ł owo wyznaczonym dla przedmiotowej sprawy rynku w ł a ś ciwym. Zwieraj ą c umow ę najmu spó ł ka Euronet podda ł a si ę prowadzonemu przez wynajmuj ą cego samodzielnemu i swobodnemu doborowi najemców w centrum handlowym, wynikaj ą cemu z realizacji jego prawa w ł asno ś ci do nieruchomo ś ci. „Wynajmuj ą cy okre ś la ka ż demu z najemców, jaki rodzaj asortymentu mo ż na sprzedawa ć na wynajmowanej powierzchni i jednocze ś nie w przypadku okre ś lonych powierzchni i bran ż dba o to, aby asortyment ten by ł komplementarny z asortymentem sprzedawanym przez inne podmioty zgodnie z kon- cepcj ą marketingow ą centrum handlowego przyj ę t ą przez wynajmuj ą cego. Ka ż dy z najem- ców ma prawo prowadzi ć w centrum handlowym sprzeda ż wy łą cznie w zakresie jakiego oczekuje wynajmuj ą cy. Zakres asortymentu jaki mo ż e sprzedawa ć najemca wyra ź nie jest opisany w umowie najmu, co stanowi essentialia negotii umowy najmu. (…) Wynajmuj ą cy z kolei bior ą c pod uwag ę równoprawno ść stron zapewnia, aby w Centrum Handlowym inne podmioty nie prowadzi ł y sprzeda ż y cz ęś ci asortymentu, który w sklepie oferuje Spó ł ka. Sprzeda ż przez Spó ł k ę asortymentu innego, ni ż okre ś lony w umowie najmu jest zabroniona. Naruszenie w tym zakresie umowy mo ż e mie ć powa ż ne konse- kwencje, od zobowi ą za ń do zap ł aty okre ś lonych w umowie kar umownych, do jej rozwi ą - zania w łą cznie, przy jednoczesnym zagro ż eniu wysokim odszkodowaniem. W ł a ś ciwy dobór i usystematyzowanie najemców w ramach centrum handlowego i repre- zentowanych przez nich bran ż stanowi ć ma dla wykonuj ą cego prawa w ł asno ś ci oraz dla podmiotów finansuj ą cych jego inwestycje - najcz ęś ciej banki - gwarancj ę i zabezpieczenie zwrotu zaanga ż owanego kapita ł u oraz w przysz ł o ś ci uzyskanie rentowno ś ci. St ą d powszechna, rynkowa praktyka, aby najemcy byli wiarygodnymi partnerami oraz aby pro- wadzony przez nich rodzaj i zakres sprzeda ż y, jak równie ż marka (brand) gwarantowa ł y wynajmuj ą cym rentowno ść ich w ł asnego przedsi ę wzi ę cia i pozytywny wizerunek marki (brandu) centrum handlowego. Wp ł yw na osi ą gni ę cie rentowno ś ci zapewnia równie ż potencja ł miejscowo ś ci, w której po- wstaje centrum handlowe oraz stworzenie konsumentom w centrum handlowym ró ż no- rodno ś ci asortymentu. Spó ł ka prowadzi dzia ł alno ść w sposób daj ą cy wynajmuj ą cym r ę - kojmi ę w ł a ś ciwej realizacji umowy oraz spodziewanej atrakcyjno ś ci centrum handlowego. Wykorzystuje przy tym renomowane i uznane na rynku oznaczenie handlowe - brand - RTV EURO AGD, które przyci ą ga wielu klientów.” Wed ł ug Euronet przedstawione powy ż ej argumenty wskazuj ą na to, i ż „… umowy najmu zawartej z GT – JWK nie mo ż na uzna ć za porozumienie naruszaj ą ce konkurencj ę na rynku w ł a ś ciwym. Jest ona jedynie przejawem realizacji prawa w ł asno ś ci przez w ł a ś ciciela cen- trum handlowego, który kieruj ą c si ę zasadami prawid ł owej gospodarki w trosce o wzrost i utrzymanie konkurencyjno ś ci Centrum Handlowego ALFA wyznacza poszczególnym najemcom mo ż liwy do realizowania zakres sprzeda ż y produktów.” 6 Spó ł ka Euronet stwierdzi ł a, ż e - zak ł adaj ą c, i ż zawarta przez ni ą z GT - JWK umowa najmu jest porozumieniem ograniczaj ą cym konkurencj ę – to mo ż na je jedynie zakwalifikowa ć jako porozumienie pionowe. „ S ą to jednak porozumienia dopuszczalne w relacjach rynko- wych. Warunkiem ich dopuszczalno ś ci jest, aby wp ł ywa ł y one pozytywnie na rozwój kon- kurencji, w szczególno ś ci na zachowanie i wzmocnienie pozycji okre ś lonych podmiotów na rynku, przek ł adaj ą ce si ę na umocnienie pozycji poszczególnych marek lub wytworzenie okre ś lonej jako ś ci us ł ug lub produktów. Dzia ł ania powy ż sze, legalizuj ą ce hipotetycznie istniej ą ce porozumienie pomi ę dzy Spó ł k ą , a (…) GT - JWK s ą podstaw ą i udzia ł em zawieranej umowy najmu. Dlatego (…) GT - JWK ogranicza, zakres i rodzaj asortymentu sprzedawanego w Centrum Handlowym przez poszczególnych najemców, dbaj ą c w ten sposób, o konkurencyjno ść , standard i jako ść swojego obiektu na rynku centrów handlowych w Olsztynie. Zgodnie z przyj ę t ą doktryn ą , dzia ł ania takie s ą dopuszczalne.” ORGAN ANTYMONOPOLOWY USTALI Ł , CO NAST Ę PUJE : LOBO – Wnioskodawca w niniejszym post ę powaniu - jest przedsi ę biorc ą w rozumieniu art. 4 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Zgodnie z KRS prowadzi on dzia ł alno ść polegaj ą c ą m.in. na hurtowej i detalicznej sprzeda ż y towarów (k. 105 - 110, 119 - 124). GT- JWK jest przedsi ę biorc ą w rozumieniu art. 4 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Zgodnie z KRS prowadzi ona dzia ł alno ść polegaj ą c ą m.in. na wynajmie i obs ł udze nieruchomo ś ci (k. 398 - 403). Euronet jest przedsi ę biorc ą w rozumieniu art. 4 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Zgodnie z KRS prowadzi ona dzia ł alno ść polegaj ą c ą m.in. na detalicznej sprzeda ż y elektrycznego sprz ę tu domowego i artyku ł ów radio – telewizyjnych (k. 362 – 366a). W dniu 27 wrze ś nia 2004r. spó ł ka GT- JWK (wówczas Centrum – GT Sp. z o.o. z siedzib ą w Gda ń sku) zawar ł a ze spó ł k ą Euronet umow ę najmu (k. 367 – 390), w której: ¾ w § 4 ust. 1 umowy Wynajmuj ą cy zobowi ą za ł si ę – po wybudowaniu centrum han- dlowego w Olsztynie - do wynaj ę cia Euronet ok. [...] m 2 powierzchni handlowej, ¾ w § 4 ust. 2 zawartej umowy okre ś lono, ż e [...], ¾ w § 4 ust. 3 Uczestnik zobowi ą za ł si ę , ż e w CH „Alfa” „… ani na terenie nieruchomo- ś ci ż aden inny podmiot nie b ę dzie prowadzi ł sprzeda ż y (oferowania i zbywania) nast ę puj ą cych towarów i ś wiadczy ł nast ę puj ą cych us ł ug: • zmechanizowane art. gospodarstwa domowego, • sprz ę t audio-video, • sprz ę t kopiuj ą cy (z wy łą czeniem ś wiadczenia us ł ug), • akcesoria, materia ł y i osprz ę t do w/w produktów.” Zgodnie z § 16 ust. 2 lit. c) umowy z dnia 27 wrze ś nia 2004r., Najemcy przys ł uguje uprawnienie do [...]. W dniu 15 pa ź dziernika 2004r. spó ł ka GT- JWK zawar ł a z Wnioskodawc ą umow ę najmu powierzchni handlowej w CH „Alfa” w Olsztynie. W § 4 pkt. 2 umowy postanowiono, ż e [...] (k. 38- 47). 7 W zwi ą zku ze stwierdzeniem przez GT- JWK, ż e LOBO u ż ywa przedmiot najmu w sposób sprzeczny z umow ą i przeznaczeniem poprzez prowadzenie sprzeda ż y towarów wy łą czo- nych na podstawie § 4 ust. 2 umowy z dnia 15 pa ź dziernika 2004r. i udost ę pnianiu przedmiotu umowy innemu podmiotowi, ni ż wymieniony w § 8 ust. 3 umowy, pismem z dnia 10 stycznia 2006 r. wezwa ł a ona LOBO do natychmiastowego zaprzestania powy ż - szych narusze ń z zagro ż eniem, ż e ich nie usuni ę cie w terminie do dnia 12 stycznia 2006r. upowa ż ni Wynajmuj ą cego do rozwi ą zania wspomnianej umowy. W uzasadnieniu powy ż - szego wyst ą pienia spó ł ka GT- JWK poda ł a, ż e - w jej opinii - naruszeniem postanowie ń ww. umowy by ł o m.in. dokonanie przez LOBO w dniu 15 grudnia 2005r. sprzeda ż y telewi- zora DEAWOO DTH 29U3 K- 100 Hz. Jednocze ś nie Wynajmuj ą cy zaznaczy ł , ż e jakiekol- wiek – nawet jednostkowe - przysz ł e naruszenie ww. postanowie ń umowy łą cz ą cej go z LOBO traktowane b ę dzie jako nie zaprzestanie u ż ywania przedmiotu najmu w sposób sprzeczny z umow ą , co uprawnia ć go b ę dzie do natychmiastowego jej rozwi ą zania. Nast ę pnie, pismem z dnia 13 stycznia 2006r., Wynajmuj ą cy – w zwi ą zku z nie zaprzestaniem, pomi- mo pisemnego upomnienia, sprzeda ż y towarów wy łą czonych na podstawie § 4 ust. 2 umowy z dnia 15 pa ź dziernika 2004r. - z ł o ż y ł o ś wiadczenie o rozwi ą zaniu ww. umowy najmu. Post ę powanie dotycz ą ce jej wypowiedzenia i wydania przedmiotu najmu jest przedmiotem sprawy rozpatrywanej przez s ą d cywilny (k. 54 - 80). Z przekazanych dokumentów wynika, ż e: ¾ podpisywanie przez GT- JWK umów na wynajem powierzchni handlowych w CH „Alfa” w Olsztynie rozpocz ę to w 2004r., natomiast otwarcie Centrum na- st ą pi ł o dopiero w pa ź dzierniku 2005r. (k. 458-459, 472), ¾ Euronet prowadzi dzia ł alno ść w zakresie detalicznej sprzeda ż y sprz ę tu RTV AGD na terenie województwa warmi ń sko – mazurskiego w nast ę puj ą cych mia- stach: w Olsztynie od dnia 19 pa ź dziernika 2005r., w E ł ku od dnia 20 listopada 2004r. i w Elbl ą gu od dnia 19 marca 2002r. (k.180, 473). ORGAN ANTYMONOPOLOWY ZWA Ż Y Ł CO NAST Ę PUJE : Dnia 21 kwietnia 2007r. wesz ł a w ż ycie ustawa z dnia 16 lutego 2007r. o ochronie konku- rencji i konsumentów (Dz.U. Nr 50, poz.331). Artyku ł 131 ust. 1 tego aktu prawnego sta- nowi, ż e „do post ę powa ń wszcz ę tych na podstawie ustawy z dnia 15 grudnia 2000r. o ochronie konkurencji i konsumentów i nie zako ń czonych do dnia wej ś cia w ż ycie niniej- szej ustawy stosuje si ę przepisy dotychczasowe”. W zwi ą zku z tym, ż e post ę powanie z wniosku LOBO zosta ł o wszcz ę te w dniu 6 listopada 2006r., Prezes Urz ę du przy rozpatry- waniu przedmiotowej sprawy stosuje przepisy ustawy o ochronie konkurencji i konsumen- tów z dnia 15 grudnia 2000r. 1. Interes publicznoprawny. Przedmiotem ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów jest ochrona skutecznej kon- kurencji na rynku przed jej zniekszta ł ceniami wywo ł anymi niedozwolonymi dzia ł aniami uczestników rynku – przedsi ę biorców. Przewidziane w ustawie instrumenty mog ą by ć sto- 8 sowane jedynie wówczas, gdy na skutek dzia ł a ń przedsi ę biorców naruszony jest interes publicznoprawny. Zgodnie ze stanowiskiem S ą du Najwy ż szego 1 publicznoprawny charakter ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów powoduje, i ż znajduje ona zastosowanie wówczas, gdy jest zagro ż ony lub naruszony interes publiczny, polegaj ą cy na zapewnieniu w ł a ś ciwych warunków funkcjonowania rynku. Rynek mo ż e funkcjonowa ć prawid ł owo wówczas, gdy zapewniona jest mo ż liwo ść powstania i rozwoju konkurencji. Za zagro ż enie lub naruszenie konkurencji w rozumieniu publicznoprawnym nale ż y uzna ć , zdaniem s ą du, jedynie takie dzia ł ania, które dotykaj ą sfery interesów szerszego kr ę gu uczestników rynku gospodarczego, a wi ę c gdy dotycz ą konkurencji rozumianej nie jako sytuacji pojedynczego przedsi ę biorcy, lecz jako zjawisko charakteryzuj ą ce funkcjonowanie gospodarki. Zawarcie pomi ę dzy stronami niniejszego post ę powania porozumienia - polegaj ą cego na umieszczeniu w zawartej przez GT- JWK i Euronet umowie najmu powierzchni w CH „Alfa” w Olsztynie zapisu, którego celem i skutkiem mog ł o by ć ograniczenie i naruszenie konku- rencji na lokalnym rynku sprzeda ż y zmechanizowanych art. gospodarstwa domowego, sprz ę tu audio – video, sprz ę tu kopiuj ą cego, akcesoriów, materia ł ów i osprz ę tu do w/w produktów oraz us ł ug z tym zwi ą zanych w sposób zakazany art. 5 ust. 1 pkt 4,5 i 6 usta- wy o ochronie konkurencji i konsumentów mog ł o godzi ć w tak rozumian ą konkurencj ę . Nale ż y wskaza ć , ż e o naruszeniu oraz istotnym zagro ż eniu interesu publicznego w niniej- szej sprawie przes ą dzaj ą skutki podj ę tych dzia ł a ń . Zawarcie w umowie najmu łą cz ą cej GT- JWK i Euronet zapisów wskazanych w sentencji niniejszej decyzji mog ł o mie ć bezpo ś redni wp ł yw na stan konkurencji na lokalnym rynku detalicznej sprzeda ż y sprz ę tu RTV AGD i oddzia ł ywa ć na wszystkich rzeczywistych i potencjalnych uczestników tego rynku, w tym dla konsumentów, którzy poprzez limitowanie ilo ś ci przedsi ę biorców oferuj ą cych podobne towary mogli mie ć ograniczone mo ż liwo ś ci wyboru dostawcy produktów. Uzna ć zatem nale ż y, i ż w niniejszej sprawie móg ł zosta ć naruszony interes publicznopraw- ny, co uzasadnia ocen ę zachowania wy ż ej wymienionych przedsi ę biorców w ś wietle prze- pisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. 2. Rynki w ł a ś ciwe w sprawie. Aby oceni ć , czy dosz ł o do stosowania praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę i naruszenia ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, zdefiniowa ć nale ż y rynek w ł a ś ciwy w sprawie oraz ustali ć si łę rynkow ą uczestników tego rynku. Zgodnie z art. 4 pkt 6 ilekro ć w ustawie jest mowa o „ towarach” – rozumie si ę przez to rzeczy, jak równie ż energi ę , pa- piery warto ś ciowe i inne prawa maj ą tkowe, us ł ugi, a tak ż e roboty budowlane. Artyku ł 4 pkt 8 ustawy rynek w ł a ś ciwy definiuje jako rynek towarów, które ze wzgl ę du na swe prze- znaczenie, cen ę oraz w ł a ś ciwo ś ci, w tym jako ść , s ą uznawane przez ich nabywców za sub- stytuty oraz s ą oferowane na obszarze, na którym ze wzgl ę du na rodzaj oraz w ł a ś ciwo ś ci, istnienie barier dost ę pu do rynku, preferencje konsumentów, znacz ą ce ró ż nice cen i koszty transportu, panuj ą zbli ż one warunki konkurencji. A zatem rynek ten wyznaczaj ą dwa ele- menty: 1.) towar (rynek produktowy) i 2.) terytorium (rynek geograficzny). 1 Por. wyrok S ą du Najwy ż szego z dnia 29 maja 2001 r., sygn. Akt I CKN 1217/98) 9 Ad 2.1. Rynki produktowe. Przedsi ę biorcy, którym zarzucane jest zawarcie porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę obecni s ą na: ¾ rynku najmu powierzchni pod dzia ł alno ść handlow ą (GT – JWK) oraz ¾ rynkach detalicznej sprzeda ż y nast ę puj ą cych rodzajów sprz ę tu: zmechanizowanego sprz ę tu gospodarstwa domowego, audio – video, w tym radiowo - telewizyjnego, kopiuj ą cego, a tak ż e akcesoriów, materia ł ów i osprz ę tu do w/w produktów oraz us ł ug z tym zwi ą zanych (Euronet). Skutki zawartej przez tych przedsi ę biorców umowy mog ą ujawnia ć si ę na rynkach deta- licznej sprzeda ż y zmechanizowanych art. gospodarstwa domowego, sprz ę tu audio – vide- o, w tym sprz ę tu radiowo - telewizyjnego, sprz ę tu kopiuj ą cego oraz akcesoriów, materia- ł ów i osprz ę tu do w/w produktów oraz us ł ug z tym zwi ą zanych, które to rynki nale ż y uzna ć na w ł a ś ciwe rynki produktowe w sprawie. Po stronie poda ż owej uczestnikami ww. rynków s ą przedsi ę biorcy prowadz ą cy dzia ł alno ść handlow ą o ró ż nej skali, pocz ą wszy od niezrzeszonych ma ł ych sklepów, poprzez du ż e sklepy nale żą ce do sieci handlowych, su- permarkety, a sko ń czywszy na hipermarketach i sklepach wielkopowierzchniowych. Wszystkie te formy sprzeda ż y detalicznej ww. sprz ę tu stanowi ą dla siebie konkurencj ę . Po stronie popytowej uczestnikami tego rynku s ą indywidualni klienci. Ad 2.2. Rynki geograficzne. W ka ż dej sprawie poza wyznaczeniem rynku w ł a ś ciwego produktowi konieczne jest okre- ś lenie rynku w ł a ś ciwego geograficznie. Rynkiem takim jest obszar, na którym warunki konkurencji, dotycz ą ce danego towaru, s ą dostatecznie jednorodne i który mo ż na odró ż ni ć od obszarów s ą siaduj ą cych. Na wielko ść rynku geograficznego maj ą przede wszystkim wp ł yw naturalne cechy badanego towaru. Okre ś laj ą c rynek w ł a ś ciwy w aspekcie geograficznym nale ż y wzi ąć pod uwag ę , ż e popyt na us ł ugi detalicznej sprzeda ż y sprz ę tu RTV AGD kreowany jest na obszarze, na którym indywidualny klient mo ż e swobodnie si ę przemieszcza ć , nie ponosz ą c przy tym nadmier- nych kosztów (w stosunku do warto ś ci zakupu). W wielu orzeczeniach Komisji Europejskiej dotycz ą cych spraw z zakresu handlu detalicz- nego przyjmowano, na podstawie badania opinii konsumentów, ż e czas przeznaczany na dotarcie do placówek handlowych, w których dokonywane s ą zakupy artyku ł ów codzien- nego u ż ytku, nie powinien przekracza ć 20 - 30 minut jazdy samochodem 2 . W przypadku dzia ł alno ś ci polegaj ą cej na detalicznej sprzeda ż y sprz ę tu AGD RTV czas jaki konsument przeznacza na dotarcie do placówki handlowej mo ż e by ć dwukrotnie d ł u ż szy i wynosi ć ok. 1 h jazdy samochodem. W przedmiotowej sprawie – przyjmuj ą c tak ą metodologi ę wyznaczania rynku w ł a ś ciwego geograficznie dla detalicznej sprzeda ż y poszczególnych rodzajów ww. sprz ę tu – nale ż a ł oby rynek ten okre ś li ć co najmniej jako obszar miasta Olsztyna z ewentualnym uwzgl ę dnie- niem miejscowo ś ci oddalonych od centrum Olsztyna o ok. 60 km. W najbli ż szym s ą siedz- twie Olsztyna Euronet posiada po jednym sklepie w Elbl ą gu i E ł ku oraz 2 sklepy w Gru- 2 zobacz sprawy nr: IV/M320 - Ahold / Jeronimo Martins / Invacao, IV/M. 1221 - Rewe / Malin, IV/M. 784 – Kesko / Tuk, decyzja z dnia 26 lipca 2001 r. COMP/M.3905- Tesco/Carrefour . 10 dzi ą dzu ( zob.: www.euro.com.pl i k. 473). Miasta te s ą bez w ą tpienia oddalone od Olszty- na o wi ę cej ni ż 1h jazdy samochodem, a wi ę c nie znajduj ą si ę na obszarze, który mo ż na uzna ć za rynek w ł a ś ciwy geograficznie w niniejszej sprawie. Tak wi ę c, jako rynek w ł a ś ciwy geograficznie dla dzia ł alno ś ci prowadzonej przez spó ł k ę Euronet w zakresie detalicznej sprzeda ż y ww. rodzajów sprz ę tu nale ż y wyznaczy ć rynek lokalny obejmuj ą cy swoim zasi ę giem obszar Olsztyna i miejscowo ś ci oddalonych od jego centrum o ok. 60 km. Na tak wyznaczonym rynku geograficznym spó ł ka Euronet dzia ł al- no ść w zakresie detalicznej sprzeda ż y poszczególnych rodzajów sprz ę tu RTV AGD prowa- dzi od 2005 r. jedynie w sklepie zlokalizowanym w CH „Alfa” w Olsztynie, a wi ę c jej udzia ł w detalicznej sprzeda ż y ww. sprz ę tu RTV AGD w roku 2003 – poprzedzaj ą cym rok zawar- cia porozumienia b ę d ą cego przedmiotem niniejszego post ę powania – wyniós ł 0%. Dla dzia ł alno ś ci GT- JWK polegaj ą cej na wynajmie powierzchni handlowych jako w ł a ś ciwy rynek geograficzny nale ż y wskaza ć rynek lokalny, obejmuj ą cy swoim zasi ę giem teren Olsz- tyna. Otwarcie CH „Alfa”, w którym GT – JWK wynajmuje powierzchnie handlowe nast ą pi- ł o w pa ź dzierniku 2005r., natomiast umowy na wynajem powierzchni handlowych w tym obiekcie Spó ł ka podpisywa ł a od ko ń ca 2004r. (umowa z Euronet zosta ł a zawarta we wrze- ś niu 2004r., a umowa z LOBO w pa ź dzierniku 2004r.) Tak wi ę c uznaj ą c, ż e GT- JWK dzia- ł alno ść polegaj ą c ą na wynajmie powierzchni handlowych na terenie Olsztyna prowadzi co najmniej od 2004r. nale ż y stwierdzi ć , ż e jej udzia ł w tak wyznaczonym rynku w roku ka- lendarzowym poprzedzaj ą cym rok zawarcia porozumienia, tj. w 2003r. wyniós ł 0%. Gdyby hipotetycznie uzna ć , ż e w niniejszej sprawie rynkiem w ł a ś ciwym - w aspekcie geo- graficznym - dla dzia ł alno ś ci polegaj ą cej na detalicznej sprzeda ż y poszczególnych rodza- jów sprz ę tu RTV AGD jest rynek szerszy ni ż lokalny np. rynek regionalny, który obejmuje swym zasi ę giem obszar województwa, zakres dzia ł alno ś ci spó ł ki Euronet i jej pozycja ryn- kowa by ł yby nast ę puj ą ce: ¾ zakres dzia ł alno ś ci: w województwie warmi ń sko - mazurskim Euronet oprócz sklepu zlokalizowanego w CH „Alfa” w Olsztynie (otwarcie sklepu nast ą pi ł o w 2005r.) po- siada po jednym sklepie w Elbl ą gu i w E ł ku (sklepy w tych miastach zosta ł y otwarte w 2002r. - Elbl ą g i 2004r. – E ł k), ¾ pozycja rynkowa: na obszarze województwa warmi ń sko – mazurskiego w 2002r. i 2003r. Euronet prowadzi ł a dzia ł alno ść jedynie za po ś rednictwem sklepu zlokalizo- wanego w Elbl ą gu, wi ę c zgodnie ze z ł o ż onym o ś wiadczeniem (k. 478) oraz ze wzgl ę du na faktycznie znikomy zakres prowadzonej w ww. okresie dzia ł alno ś ci na rynku regionalnym nale ż y przyj ąć , ż e jej udzia ł na terenie województwa warmi ń sko – mazurskiego nie przekroczy ł w 2003r. poziomu 10%. 3. Naruszenie przepisów ustawy. Zgodnie z art. 5 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów zakazane s ą poro- zumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku w ł a ś ciwym. Ustawa nie definiuje wprost poj ę cia „po- rozumienie ograniczaj ą ce konkurencj ę ”, a jedynie w art. 4 pkt 4 okre ś la formy, w jakich urzeczywistniaj ą si ę porozumienia sprzeczne z ustaw ą , przez które rozumie si ę : 11 a) umowy zawierane mi ę dzy przedsi ę biorcami, zwi ą zkami przedsi ę biorców oraz mi ę dzy przedsi ę biorcami i ich zwi ą zkami albo niektóre postanowienia tych umów, b) uzgodnienia dokonane w jakiejkolwiek formie przez dwóch lub wi ę cej przed- si ę biorców lub ich zwi ą zki, c) uchwa ł y lub inne akty zwi ą zków przedsi ę biorców lub ich organów statuto- wych. W my ś l tego przepisu porozumieniem jest m.in. umowa lub niektóre postanowienia umo- wy zawartej przez co najmniej dwóch przedsi ę biorców, bez wzgl ę du na to, na jakim szczeblu obrotu gospodarczego przedsi ę biorcy ci funkcjonuj ą . Przedmiotem porozumie ń ograniczaj ą cych konkurencj ę mo ż e by ć obrót towarami (us ł u- gami) na jednym (porozumienia poziome), b ą d ź ró ż nych szczeblach obrotu (porozumienia pionowe). Porozumienia mog ą by ć zatem zawierane nie tylko przez konkurentów, lecz równie ż przez podmioty ze sob ą nie konkuruj ą ce. Jak stwierdzi ł S ą d Najwy ż szy (wyrok z dnia 14 maja 1999 r., sygn. akt I CKN 1152/97) „ bezprawno ść dzia ł ania lub jej brak jest cech ą prawnie indyferentn ą z punktu widzenia dopuszczalno ś ci uznania tego dzia ł ania za praktyk ę monopolistyczn ą . Nawet zatem dzia ł anie w pe ł ni legalne, w postaci zastrze ż enia wa ż nego postanowienia umownego w ramach dopuszczalnej swobody kontraktowej, wcale nie wyklucza jeszcze uznania go za praktyk ę monopolistyczn ą , je ż eli tylko spe ł nia ono ustawowe przes ł anki przes ą dzaj ą ce o uznaniu go za tak ą praktyk ę .” Spó ł ka GT- JWk oferuje us ł ugi wynajmu powierzchni handlowych, natomiast Euronet pro- wadzi detaliczn ą sprzeda ż poszczególnych rodzajów sprz ę tu RTV AGD w lokalu wynajmo- wanym od GT- JWK. W ś wietle art. 4 pkt 1 oraz pkt 1 lit. a) ustawy, strony niniejszego post ę powania s ą przedsi ę biorcami. Warunki wspó ł pracy mi ę dzy GT- JWK i Euronet zosta ł y ustalone w umowie najmu z dnia 15 pa ź dziernika 2004r., która okre ś li ł a wzajemne prawa i zobowi ą zania ww. przedsi ę biorców. Bez w ą tpienia wspomniana umowa jest porozumie- niem, o którym mowa w art. 4 pkt 4 lit. a) ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, poniewa ż reguluje ona dzia ł ania niezale ż nie funkcjonuj ą cych przedsi ę biorców. W przedmiotowej sprawie GT- JWK i Euronet postawiono zarzut zawarcia porozumienia, o którym mowa w art. 5 ust. 1 pkt 4,5 i 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Zgodnie z art. 6 ust. 1 ustawy spod zakazu, o którym mowa w art. 5 ust. 1, wy łą czone s ą : - porozumienia zawierane mi ę dzy konkurentami, których łą czny udzia ł w rynku w ro- ku kalendarzowym poprzedzaj ą cym zawarcie porozumienia nie przekracza 5%, - porozumienia zawierane mi ę dzy przedsi ę biorcami dzia ł aj ą cymi na ró ż nych szcze- blach obrotu, których łą czny udzia ł w rynku w roku kalendarzowym poprzedzaj ą cym zawarcie porozumienia nie przekracza 10%. Jednocze ś nie przepis art. 6 ust. 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów wprowa- dza wyj ą tki od wy łą cze ń zawartych w art. 6 ust. 1 ustawy, stanowi ą c, ż e praktyki okre ś lo- ne w art. 5 ust. 1 pkt 1-3 i pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów nie mog ą korzysta ć z wy łą czenia ze wzgl ę du na niski udzia ł w rynku przedsi ę biorców uczestnicz ą - cych w porozumieniu. Chodzi tu o porozumienia, które niezale ż nie od udzia ł u w rynku ich uczestników stanowi ą istotne zagro ż enie dla skutecznej konkurencji (np. porozumienia cenowe, czy te ż takie porozumienia, które dotycz ą podzia ł u rynku). 12 Aby przedsi ę biorcy, którym w niniejszym post ę powaniu zarzucono zawarcie porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę mogli podlega ć regu ł om wy łą czenia, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 2 ustawy o ochroni konkurencji i konsumentów, wykaza ć nale ż y, ż e ich łą czny udzia ł w rynku w roku kalendarzowym poprzedzaj ą cym zawarcie porozumienia, tj., w 2003r. nie przekroczy ł 10%. Z dokonanych ustale ń wynika, ż e w 2003r. udzia ł spó ł ki Euronet w lokalnych – obejmuj ą - cych obszar Olsztyna i miejscowo ś ci oddalonych od jego centrum o ok. 60 km – rynkach detalicznej sprzeda ż y sprz ę tu gospodarstwa domowego, sprz ę tu audio – video, w tym sprz ę tu radiowo - telewizyjnego, sprz ę tu kopiuj ą cego oraz akcesoriów, materia ł ów i osprz ę tu do w/w produktów oraz us ł ug z tym zwi ą zanych nie przekroczy ł progu 10%, bowiem w tym czasie nie prowadzi ł a ona na tak wyznaczonych rynkach w ł a ś ciwych dzia- ł alno ś ci gospodarczej, w zwi ą zku z czym jej udzia ł wyniós ł 0%. Podobna sytuacja mia ł aby miejsce, gdyby jako rynek w ł a ś ciwy w sprawie wyznaczono regionalny – obejmuj ą cy ob- szar województwa warmi ń sko – mazurskiego - rynek detalicznej sprzeda ż y ww. rodzajów sprz ę tu. Z ustale ń stanu faktycznego wynika, ż e równie ż spó ł ka GT- JWK nie prowadzi ł a w 2003r. na terenie Olsztyna dzia ł alno ś ci w zakresie wynajmu powierzchni handlowych – podpisy- wanie umów na wynajem powierzchni handlowych CH „Alfa” rozpocz ęł a ona w 2004r. Tak wi ę c jej udzia ł w lokalnym rynku wynajmu powierzchni handlowych w roku kalenda- rzowym poprzedzaj ą cym rok zawarcia porozumienia nie przekroczy ł progu 10%. W toku post ę powania zebrano informacje o warto ś ci przychodów z detalicznej sprzeda ż y poszczególnych rodzajów sprz ę tu RTV AGD osi ą gni ę tych w 2006r. i I po ł owie 2007r. przez przedsi ę biorców prowadz ą cych tak ą dzia ł alno ść na terenie Olsztyna i w promieniu 60 km od jego centrum (ze wzgl ę du na to, ż e otwarcie Centrum Handlowego Alfa nast ą pi ł o w pa ź dzierniku 2005r., nie badano 2005 r.) Dane te zaprezentowano w tabelach 1 i 2. Tabela 1 Przychody z detalicznej sprzeda ż y sprz ę tu RTV AGD w 2006r. Sprzeda ż w 2006r. (w z ł ) Lp. Nazwa przedsi ę - biorcy Gospodar- stwo domo- we Sprz ę t radio - telewizyjny Sprz ę t audio - video Sprz ę t kopiuj ą cy Suma 1 Euro Net [...]* [...]* [...]* [...]* [...]* 2 LOBO [...]* [...]* [...]* [...]* [...]* 3 Sukces Sp. z o.o., Olsztyn (AVANS) [...]* [...]* [...]* [...]* [...]* 4 Tesco [...]* [...]* [...]* [...]* [...]* 5 Carrefour Polska [...]* [...]* [...]* [...]* [...]* 6 Media Markt [...]* [...]* [...]* [...]* [...]* 7 NEONET [...]* [...]* [...]* [...]* [...]* 13 8 Real,- [...]* [...]* [...]* [...]* [...]* 9 Baltix – Ba ł dyga Sp. j. Ostróda [...]* [...]* [...]* [...]* [...]* 10 HAP s.c. J.L.K. Ka ź mierczak, Orneta [...]* [...]* [...]* [...]* [...]* 11 Us ł ugi Handel Audio Video Bogdan Na- szkierski, Orneta [...]* [...]* [...]* [...]* [...]* 12 ALGAZ Sp. j., Olsztyn [...]* [...]* [...]* [...]* [...]* 13 Firma HU Bogu- s ł aw Szmato- wicz, Lubomino [...]* [...]* [...]* [...]* [...]* 14 Zak ł ad Us ł ugo- wo Handlowy Waldemar Miki- tiuk, Olsztynek [...]* [...]* [...]* [...]* [...]* 15 PUP Albo B.B. Kalinowscy, Ostróda [...]* [...]* [...]* [...]* [...]* 16 Corab Sp. z o.o., Olsztyn [...]* [...]* [...]* [...]* [...]* 17 Jan Ku ź niak AGD Handel Us ł ugi, Lidzbark War- mi ń ski [...]* [...]* [...]* [...]* [...]* 18 Firma HU DE- REK, Mor ą g [...]* [...]* [...]* [...]* [...]* 19 PHU s.c. Jan i Maria Szmugiel, Olsztynek [...]* [...]* [...]* [...]* [...]* 20 PHU R.J. Ż e- browski, Szczyt- no [...]* [...]* [...]* [...]* [...]* 21 Firma Handlowa „ZURIT”, Dobre Miasto [...]* [...]* [...]* [...]* [...]* 22 A.R. „M” Hurt Detal, Bisztynek [...]* [...]* [...]* [...]* [...]* 23 Ludwik PSS Spo- [...]* [...]* [...]* [...]* [...]* 14 ł em, Olsztyn 24 Sklep Przemy- s ł owy Leszek Grochowski, Jeziorny [...]* [...]* [...]* [...]* [...]* 25 Sklep Wielo- bran ż owy Da- riusz Kopka, Mr ą gowo [...]* [...]* [...]* [...]* [...]* 26 Firma Handlowa MAGDOM Grze- gorz Majkowski, Ostróda [...]* [...]* [...]* [...]* [...]* 27 ZUH EL Serwis s.c., Szczytno [...]* [...]* [...]* [...]* [...]* 28 Sklep Wielo- bran ż owy Alek- sander Pola ń ski, Wioletta Lewan- dowska, Pie- ni ęż no [...]* [...]* [...]* [...]* [...]* 29 PHU Artan, Lidz- bark Warmi ń ski [...]* [...]* [...]* [...]* [...]* [...]* [...]* [...]* [...]* [...]* [...]* - pkt 1 za łą cznika do decyzji – informacje stanowi ą ce tajemnic ę przedsi ę biorstwa, do których ograniczono prawo wgl ą du postanowieniami z dnia 27 listopada 2007r., Nr 442, 443, 444, 445. Z dokonanych ustale ń wynika, ż e w 2006r. szacunkowy udzia ł Euronet w ż adnym z lokal- nych rynków (obejmuj ą cym obszar Olsztyna i 60 km od jego centrum) detalicznej sprze- da ż y poszczególnych rodzajów sprz ę tu nie przekroczy ł progu 10% i wyniós ł : dla zmecha- nizowanego sprz ę tu gospodarstwa domowego – [ pkt 2 za łą cznika do decyzji – informacje stanowi ą ce tajemnic ę przedsi ę biorstwa] , dla sprz ę tu radiowo – telewizyjnego – [ pkt 3 za- łą cznika do decyzji], dla sprz ę tu audio – video [ pkt 4 za łą cznika do decyzji], ( łą cznie dla sprz ę tu radiowo – telewizyjnego i audio – video - [ pkt 5 za łą cznika do decyzji]), dla sprz ę - tu kopiuj ą cego – [ pkt 6 za łą cznika do decyzji]. Udzia ł Spó ł ki w lokalnym rynku detalicznej sprzeda ż y sprz ę tu AGD RTV (bez rozbicia na poszczególne grupy) wyniós ł [ pkt 7 za łą czni- ka do decyzji]. Tabela 2 Przychody z detalicznej sprzeda ż y sprz ę tu RTV AGD w I po ł owie 2007r. Sprzeda ż w I po ł owie 2007r. (w z ł ) Lp. Nazwa przedsi ę - biorcy Gospodar- stwo domo- we Sprz ę t radio - telewizyjny Sprz ę t audio - video Sprz ę t kopiuj ą cy Suma 15 1 Euro Net [...]** [...]** [...]** [...]** [...]** 2 LOBO [...]** [...]** [...]** [...]** [...]** 3 Sukces Sp. z o.o., Olsztyn (AVANS) [...]** [...]** [...]** [...]** [...]** 4 Tesco [...]** [...]** [...]** [...]** [...]** 5 Carrefour Polska [...]** [...]** [...]** [...]** [...]** 6 Media Markt [...]** [...]** [...]** [...]** [...]** 7 NEONET [...]** [...]** [...]** [...]** [...]** 8 Redl,- [...]** [...]** [...]** [...]** [...]** 9 Baltix – Ba ł dyga Sp. j. Ostróda [...]** [...]** [...]** [...]** [...]** 10 HAP s.c. J.L.K. Ka ź mierczak, Orneta [...]** [...]** [...]** [...]** [...]** 11 Us ł ugi Handel Audio Video Bogdan Na- szkierski, Orneta [...]** [...]** [...]** [...]** [...]** 12 ALGAZ Sp. j., Olsztyn [...]** [...]** [...]** [...]** [...]** 13 Firma HU Bogu- s ł aw Szmatowicz Lubomino [...]** [...]** [...]** [...]** [...]** 14 Zak ł ad Us ł ugo- wo Handlowy Waldemar Miki- tiuk, Olsztynek [...]** [...]** [...]** [...]** [...]** 15 PUP Albo B.B. Kalinowscy, Ostróda [...]** [...]** [...]** [...]** [...]** 16 Corab Sp. z o.o., Olsztyn [...]** [...]** [...]** [...]** [...]** 17 Jan Ku ź niak AGD Handel Us ł ugi, Lidzbark War- mi ń ski [...]** [...]** [...]** [...]** [...]** 18 Firma HU DE- REK, Mor ą g [...]** [...]** [...]** [...]** [...]** 16 19 PHU s.c. Jan i Maria Szmugiel, Olsztynek [...]** [...]** [...]** [...]** [...]** 20 PHU R.J. Ż e- browski, Szczyt- no [...]** [...]** [...]** [...]** [...]** 21 Firma Handlowa „ZURIT”, Dobre Miasto [...]** [...]** [...]** [...]** [...]** 22 A.R. „M” Hurt Detal, Bisztynek [...]** [...]** [...]** [...]** [...]** 23 Ludwik PSS Spo- ł em, Olsztyn [...]** [...]** [...]** [...]** [...]** 24 Sklep Przemy- s ł owy Leszek Grochowski, Jeziorny [...]** [...]** [...]** [...]** [...]** 25 Sklep Wielo- bran ż owy Da- riusz Kopka, Mr ą gowo [...]** [...]** [...]** [...]** [...]** 26 Firma Handlowa MAGDOM Grze- gorz Majkowski, Ostróda [...]** [...]** [...]** [...]** [...]** 27 ZUH EL Serwis s.c., Szczytno [...]** [...]** [...]** [...]** [...]** 28 Sklep Wielo- bran ż owy Alek- sander Pola ń ski, Wioletta Lewan- dowska, Pie- ni ęż no [...]** [...]** [...]** [...]** [...]** 29 PHU Artan, Lidz- bark Warmi ń ski [...]** [...]** [...]** [...]** [...]** Suma [...]** [...]** [...]** [...]** [...]** [...]** - pkt 8 za łą cznika do decyzji – informacje stanowi ą ce tajemnic ę przedsi ę biorstwa, do których ograniczono prawo wgl ą du postanowieniami z dnia 27 listopada 2007r., Nr 442, 443, 444, 445. Z zebranych danych wynika, ż e w I po ł owie 2007 r. szacunkowy udzia ł Euronet w ż adnym z lokalnych rynków (obejmuj ą cym obszar Olsztyna i 60 km od jego centrum) detalicznej sprzeda ż y poszczególnych rodzajów sprz ę tu nie przekroczy ł progu 10% i wyniós ł : dla zmechanizowanego sprz ę tu gospodarstwa domowego – [ pkt 9 za łą cznika do decyzji], dla sprz ę tu radiowo – telewizyjnego – [ pkt 10 za łą cznika do decyzji], dla sprz ę tu audio – vi- deo [ pkt 11 za łą cznika do decyzji] ( łą cznie dla sprz ę tu radiowo – telewizyjnego i audio – 17 video - [ pkt 12 za łą cznika do decyzji]), dla sprz ę tu kopiuj ą cego – [ pkt 13 za łą cznika do decyzji] Tak wi ę c łą czny udzia ł spó ł ek GT – JWK i Euronet zarówno w lokalnych (obejmuj ą cych obszar Olsztyna i teren w promieniu 60 km od jego centrum), jak i regionalnych (obejmu- j ą cym obszar województwa) rynkach detalicznej sprzeda ż y zmechanizowanego sprz ę tu gospodarstwa domowego, sprz ę tu audio – video, w tym radiowo - telewizyjnego, sprz ę tu kopiuj ą cego oraz akcesoriów, materia ł ów i osprz ę tu do w/w produktów oraz us ł ug z tym zwi ą zanych, tj. rynkach na których ujawniaj ą si ę skutki zarzucanego ww. przedsi ę biorcom porozumienia, w nie przekroczy ł w roku kalendarzowym poprzedzaj ą cym rok zawarcia po- rozumienia, tj. w 2003r. progu 10 %. Z dodatkowo zebranych informacji wynika, ż e rów- nie ż po dacie zawarcia ww. umowy najmu udzia ł Euronet na lokalnych rynkach detalicznej sprzeda ż y poszczególnych rodzajów ww. sprz ę tu nie przekroczy ł 10%. Ze wzgl ę du na powy ż sze w niniejszej sprawie konieczne jest zastosowanie wy łą czenia, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. W niniejszym post ę powaniu nie badano pozycji GT- JWK posiadanej przez t ę spó ł k ę w 2006r. i I po ł owie 2007r. na lokalnym rynku wynajmu powierzchni handlowych. Prezes Urz ę du uzna ł , ż e przeprowadzanie takiego badania nie jest zasadne, z tego wzgl ę du, ż e rynek wynajmu powierzchni handlowych jest jedynie rynkiem powi ą zanym z rynkami deta- licznej sprzeda ż y ww. rodzajów sprz ę tu RTV AGD , na których to rynkach ujawniaj ą si ę skutki zawartej umowy najmu. Ponadto z danych posiadanych przez Prezesa Urz ę du, po- zwalaj ą cych oszacowa ć wielko ś ci rynku wynajmu powierzchni handlowych na terenie Olsz- tyna w 2003r. wynika, ż e gdyby spó ł ka GT- JWK w tym okresie prowadzi ł a dzia ł alno ść na ww. rynku, jej udzia ł nie przekroczy ł by progu 10% (k. 717- 718). Pozwala to na przyj ę cie hipotezy, ż e w po rozpocz ę ciu w 2004 r. przez GT- JWK na terenie Olsztyna dzia ł alno ś ci polegaj ą cej na wynajmie powierzchni handlowych - przy uwzgl ę dnieniu powierzchni obec- nie wykorzystywanej - udzia ł spó ł ki w tym rynku nie przekracza 10%. Art. 6 ust. 1 obowi ą zuj ą cej od 21 kwietnia 2007r. nowej ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów z dnia 16 lutego 2007 r. definiuje taki sam otwarty katalog porozumie ń ograniczaj ą cych konkurencj ę co art. 5 ust. 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000r. W odró ż nie- niu od art. 6 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 15 grudnia 2000r. w art. 7 ust. 1 pkt 2 obowi ą zu- j ą cej od 21 kwietnia 2007r. ustawy z dnia 16 lutego 2007r. doprecyzowano przepisy doty- cz ą ce dopuszczalno ś ci zawierania porozumie ń przez przedsi ę biorców nie b ę d ą cych konku- rentami. Zgodnie z art. 7 ust. 1 pkt 2 ustawy z 16 lutego 2007r. zakazu stosowania poro- zumie ń ograniczaj ą cych konkurencj ę zdefiniowanych w tej ustawie (to ż samych z wykazem zawartym w art. 5 ust. 1 ustawy z 15 grudnia 2000r.) nie stosuje si ę do porozumie ń za- wieranych mi ę dzy przedsi ę biorcami, którzy nie s ą konkurentami, je ż eli udzia ł w rynku po- siadany przez któregokolwiek z nich w roku kalendarzowym poprzedzaj ą cym zawarcie po- rozumienia nie przekracza 10%. Tak wi ę c, gdyby post ę powanie prowadzone w sprawie zawarcia przez spó ł ki GT- JWK i Euronet porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę by ł o prowadzone na podstawie ustawy z 16 lutego 2007 r. podobnie jak pod rz ą dami ustawy z 15 grudnia 2000r., podlega ł oby ono przepisom wy łą czaj ą cym je spod zakazu. Wobec powy ż szego orzeczono jak w sentencji. Pouczenie: Zgodnie z art. 78 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w zwi ą zku z art. 131 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. i w zwi ą zku z art. 479 28 § 2 i 3 kpc od niniejszej decyzji przys ł uguje odwo ł anie do S ą du Okr ę gowego w Warszawie - S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie dwutygodniowym od dnia jej dor ę czenia, 18 za po ś rednictwem Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatury UOKiK w Gda ń sku. Otrzymuj ą : Przedsi ę biorstwo Handlowe LOBO L. W ł odarczyk, R. W ł odarczyk sp. j. poprzez pe ł nomocnika Pana Andrzeja Michalskiego Kancelaria Adwokacka ul. Nowowiejska 3/3 61- 731 Pozna ń „GT-JWK –Management Sp. z o.o.” S.K.A. ul. Ko ł obrzeska 41 C 80- 391 Gda ń sk Euronet Sp. z o.o. poprzez pe ł nomocnika Pana Andrzeja Micha ł owskiego Kancelaria Adwokacka Al. Szucha 3 lok. 11 00- 580 Warszawa 19