DOK-99/2007

PREZES URZ Ę DU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW DAR–410–1/05/PK/DK Warszawa, 31 grudnia 2007 r. DECYZJA Nr DOK - 99/2007 I. Na podstawie art. 10 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jedn. Dz. U. z 2005 r. Nr 244, poz. 2080 ze zm.), w zwi ą zku z art. 131 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 ze zm.), po przeprowadzeniu z urz ę du post ę powania antymonopolowego, Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów uznaje za praktyk ę ograniczaj ą c ą konkurencj ę i naruszaj ą c ą zakaz, o którym mowa w art. 5 ust. 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów , zawarcie przez Polski Koncern Naftowy ORLEN S.A. w P ł ocku oraz Grup ę LOTOS S.A. w Gda ń sku porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę na krajowym rynku sprzeda ż y benzyny uniwersalnej U95, polegaj ą cego na ustaleniu jednoczesnego zako ń czenia produkcji i dystrybucji benzyny uniwersalnej U95 oraz wy łą czeniu ryzyka przej ę cia rynku przez konkurenta i stwierdza zaniechanie stosowania praktyki z dniem 1 stycznia 2005 r. II. Na podstawie art. 101 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jedn. Dz. U. z 2005 r. Nr 244, poz. 2800 ze zm.), w zwi ą zku z art. 131 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 ze zm.) Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów nak ł ada: - na Polski Koncern Naftowy ORLEN S.A. w P ł ocku kar ę pieni ęż n ą p ł atn ą do bud ż etu pa ń stwa w wysoko ś ci 4.500.000 z ł (s ł ownie: cztery miliony pi ęć set tysi ę cy z ł otych) za naruszenie zakazu okre ś lonego w art. 5 ust. 1 ww. ustawy, - na Grup ę LOTOS S.A. w Gda ń sku kar ę pieni ęż n ą p ł atn ą do bud ż etu pa ń stwa w wysoko ś ci 1.000.000 z ł (s ł ownie: jeden milion z ł otych) za naruszenie zakazu okre ś lonego w art. 5 ust. 1 ww. ustawy. UZASADNIENIE Postanowieniem z dnia 18 stycznia 2005 r., Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (dalej: „Prezes UOKiK” lub „organ antymonopolowy”) wszcz ął z urz ę du post ę powanie wyja ś niaj ą ce, maj ą ce na celu wst ę pne ustalenie, czy nast ą pi ł o naruszenie przepisów ustawy uzasadniaj ą ce wszcz ę cie post ę powania antymonopolowego w zwi ą zku z zaprzestaniem produkcji i sprzeda ż y benzyny uniwersalnej U95 przez dotychczasowych producentów. Post ę powanie wszcz ę te zosta ł o w zwi ą zku z publikacjami prasowymi oraz informacjami zamieszczanymi na stronach internetowych Polskiego Koncernu Naftowego ORLEN S.A. w P ł ocku (dalej równie ż : „PKN ORLEN”) i Grupy LOTOS S.A. w Gda ń sku (dalej równie ż : „Grupa LOTOS”) o zaprzestaniu z dniem 1 stycznia 2005 r. produkcji i sprzeda ż y benzyny uniwersalnej. W toku post ę powania wyja ś niaj ą cego, dzia ł aj ą c na podstawie art. 57 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (zwanej dalej równie ż „Ustaw ą ” lub „ustaw ą antymonopolow ą ”), upowa ż nieni pracownicy UOKiK przeprowadzili kontrol ę biur PKN ORLEN S.A. w P ł ocku i Warszawie oraz Grupy LOTOS S.A. w Gda ń sku, a tak ż e Polskiej Izby Paliw P ł ynnych i Nafty Polskiej S.A. w Warszawie. W dniu 14 marca 2005 r. Prezes UOKiK zamkn ął wspomniane post ę powanie wyja ś niaj ą ce, za ś w dniu 21 marca 2005 r. wszcz ął z urz ę du post ę powanie antymonopolowe w zwi ą zku z podejrzeniem zawarcia przez PKN ORLEN S.A. w P ł ocku oraz Grup ę LOTOS S.A. w Gda ń sku porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę na krajowym rynku sprzeda ż y benzyny uniwersalnej U95, polegaj ą cego na ustaleniu jednoczesnego zako ń czenia produkcji i dystrybucji benzyny uniwersalnej i wyeliminowaniu w ten sposób konkurencji na krajowym rynku sprzeda ż y U95 oraz wy łą czeniu ryzyka przej ę cia rynku przez konkurenta, co mo ż e stanowi ć naruszenie art. 5 ust. 1 Ustawy. Postanowieniem z dnia 21 marca 2005 r. organ antymonopolowy zaliczy ł w poczet dowodów w post ę powaniu antymonopolowym materia ł y zgromadzone w post ę powaniu wyja ś niaj ą cym w sprawie wst ę pnego ustalenia czy nast ą pi ł o naruszenie przepisów ustawy uzasadniaj ą ce wszcz ę cie post ę powania antymonopolowego w zwi ą zku z zaprzestaniem produkcji i sprzeda ż y benzyny uniwersalnej U95 (dalej tak ż e „U95”) przez dotychczasowych producentów (sygn. DAR– 400/00001/05/PK/DK). Prezes UOKiK zawiadamiaj ą c PKN ORLEN i Grup ę LOTOS o wszcz ę ciu przedmiotowego post ę powania, wezwa ł je do ustosunkowania si ę do przedstawionych zarzutów (pisma z dnia 21 marca 2005 r.). W odpowiedzi na zawiadomienie o wszcz ę ciu post ę powania antymonopolowego Grupa LOTOS wnios ł a o wydanie przez Prezesa UOKiK decyzji na podstawie art. 11 ustawy antymonopolowej, tj. decyzji o niestwierdzeniu stosowania praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę , podnosz ą c i ż : - zarzucane porozumienie polegaj ą ce na „ ustaleniu jednoczesnego zako ń czenia produkcji i dystrybucji benzyny uniwersalnej i wyeliminowaniu w ten sposób konkurencji na krajowym rynku sprzeda ż y U95 oraz wy łą czeniu ryzyka przej ę cia rynku przez konkurenta ” nie mie ś ci si ę w katalogu porozumie ń ograniczaj ą cych konkurencj ę wymienionych w art. 5 ust. 1 pkt. 1 – 7 Ustawy, 2 - organ antymonopolowy b łę dnie okre ś li ł rynek produktowo w ł a ś ciwy w sprawie – wed ł ug twierdze ń strony substytutem benzyny uniwersalnej jest zarówno benzyna bezo ł owiowa bez ż adnych dodatków jak i benzyna bezo ł owiowa uzupe ł niona o dodatek potasowy dystrybuowany na stacjach LOTOS, - Grupa LOTOS nie zaprzesta ł a sprzeda ż y U95 z dniem 1 stycznia 2005 r. i prowadzi j ą nadal, - zapowiadane (lecz niezrealizowane w praktyce) zako ń czenie sprzeda ż y benzyny uniwersalnej przez Grup ę LOTOS nie ograniczy ł o konkurencji na rynku i nie wy łą czy ł o ryzyka przej ę cia rynku produktowego przez konkurenta z uwagi na fakt, i ż : (a) Spó ł ka nadal sprzedaje U95, (b) rynek w ł a ś ciwy jest „ w fazie zaniku ” i wycofanie si ę z niego jest dla dotychczasowych producentów konieczno ś ci ą gospodarcz ą , (c) rynek produktowy U95 nie istnieje, nie ma zatem obawy, ż e ktokolwiek ten rynek przejmie, - nie istniej ą faktyczne ani potencjalne ofiary zarzucanego porozumienia – wycofanie z produkcji i sprzeda ż y benzyny uniwersalnej nie naruszy ł o interesów producentów, hurtowników ani detalistów, za ś nabywcy paliw mog ą nadal zakupi ć benzyn ę o w ł a ś ciwo ś ciach U95 na ka ż dej stacji paliw. Z ostro ż no ś ci procesowej Grupa LOTOS na wypadek uznania zarzucanego porozumienia za ograniczaj ą ce konkurencj ę , wnios ł a o wydanie decyzji na mocy art. 11 ust. 2 ustawy antymonopolowej, tj. decyzji o niestwierdzeniu stosowania praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę z uwagi na spe ł nienie przez porozumienie przes ł anek, o których mowa w art. 7 ust. 1 Ustawy. W odpowiedzi na zarzuty organu antymonopolowego, PKN ORLEN nie zgodzi ł si ę z zarzutem przedstawionym w zawiadomieniu z dnia 21 marca 2005 r. i podniós ł , i ż decyzja kierunkowa o zako ń czeniu produkcji i zmianie formy dystrybucji U95 podj ę ta zosta ł a na posiedzeniu zarz ą du spó ł ki w dniu 25 maja 2004 r., a podstaw ą jej podj ę cia by ł spadek sprzeda ż y benzyny uniwersalnej o ok. [tajemnica przedsi ę biorstwa – pkt 1 za łą cznika nr 1 do decyzji] w ci ą gu 3 lat j ą poprzedzaj ą cych. Ponadto strona stwierdzi ł a, ż e prowadzone rozmowy handlowe nie mia ł y na celu zawarcia porozumienia, ale poinformowanie najwi ę kszych odbiorców hurtowych (w tym Grupy LOTOS, z któr ą PKN ORLEN dokonywa ł wzajemnych zakupów benzyn, tzw. swapu) o zamiarze zaprzestania produkcji U95 i zmianie sposobu jej dystrybucji. Wed ł ug strony o braku zmowy ś wiadczy fakt, ż e PKN ORLEN od 1 stycznia 2005 r. nie produkuje benzyny uniwersalnej natomiast Grupa LOTOS nadal j ą wytwarza i sprzedaje. Zdaniem PKN ORLEN od 1 stycznia 2005 r. U95 jest nadal dost ę pna na stacjach oraz w bazach magazynowych koncernu w formie benzyny bezo ł owiowej i dodatku potasowego Unikat+ do dozowania bezpo ś rednio do zbiorników pojazdów (wed ł ug spó ł ki, z uwagi na swoje w ł a ś ciwo ś ci u ż ytkowe oraz cen ę , benzyna ES95 + dodatek potasowy Unikat+ stanowi produkt w pe ł ni substytucyjny w stosunku do U95). Ponadto w pi ś mie z dnia 4 maja 2005 r., PKN ORLEN stwierdzi ł , ż e nie kwestionuje faktu poczynienia „ uzgodnie ń ” z najwi ę kszymi odbiorcami handlowymi w tym z Grup ą LOTOS, jednak nie zosta ł y spe ł nione przes ł anki z art. 5 Ustawy pozwalaj ą ce 3 uzna ć porozumienie za sprzeczne z ww. przepisem, tj. ani celem ani skutkiem porozumienia nie by ł o wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku w ł a ś ciwym. Strona nadmienia tak ż e, i ż okre ś leniem bardziej prawid ł owym od zarzucanego zaprzestania produkcji i dystrybucji jest „ zmiana sposobu dystrybucji ” benzyny uniwersalnej. PKN ORLEN podkre ś la równie ż brak uci ąż liwo ś ci przeprowadzonych zmian dla konsumentów co potwierdza ć maj ą zlecone przez spó ł k ę badania rynkowe oraz ekonomiczne przes ł anki decyzji o zaprzestaniu wytwarzania i sprzeda ż y U95 (spadek sprzeda ż y, rosn ą ce jednocze ś nie jednostkowe koszty magazynowania przypadaj ą ce na ton ę U95 prowadz ą ce do wzrostu cen benzyny uniwersalnej). Zdaniem spó ł ki przeprowadzone zmiany nie spowodowa ł y ograniczenia dost ę pno ś ci paliwa dla w ł a ś cicieli starszych pojazdów, gdy ż mog ą oni tankowa ć benzyn ę bezo ł owiow ą 95 (sprzedawan ą pod nazw ą handlow ą Eurosuper 95) i dolewa ć oferowany na stacjach PKN ORLEN dodatek potasowy Unikat+. W opisanej sytuacji zapewniono zatem konsumentom dost ę p do tego samego produktu o innej nazwie handlowej. Wed ł ug PKN ORLEN decyzja dotycz ą ca benzyny uniwersalnej zapad ł a w sposób autonomiczny i dopiero jej podj ę cie sk ł oni ł o koncern do odpowiednich dzia ł a ń informacyjnych. PKN ORLEN i Grupa LOTOS podj ęł y zatem niezale ż ne decyzje, do których sk ł oni ł a je natura produktu (przestarza ł o ść , nieop ł acalno ść produkcji, mo ż liwo ść zast ą pienia ta ń szym substytutem) oraz wielko ść rynku (malej ą ca sprzeda ż ), za ś pó ź niejsze uzgodnienia handlowe by ł y skutkiem a nie przyczyn ą dokonywania uzgodnie ń mi ę dzy spó ł kami. Pismem z dnia 21 listopada 2007 r. organ antymonopolowy zawiadomi ł strony o zako ń czeniu post ę powania dowodowego oraz wyznaczy ł im termin do zapoznania si ę z ca ł o ś ci ą akt sprawy i przedstawienia ostatecznego stanowiska odno ś nie zebranego materia ł u. Grupa Lotos ustosunkowa ł a si ę merytorycznie do zabranego materia ł u dowodowego (odniesienia w dalszej cz ęś ci decyzji). PKN ORLEN za ś , pomimo dwukrotnego skorzystania z prawa przegl ą dania akt w wyznaczonym terminie, nie ustosunkowa ł si ę merytorycznie do materia ł u dowodowego, a ostateczne stanowisko tego przedsi ę biorcy zawarte zosta ł o w pi ś mie z dnia 18 grudnia 2007 r.. Z uwagi na fakt, ż e dnia 17 grudnia 2007 r. up ł yn ął wyznaczony stronom termin ko ń cowy przes ł ania ostatecznego stanowiska w sprawie, Prezes UOKiK traktuje ww. pismo Spó ł ki jako jej ostateczne stanowisko. Przedmiotowe pismo PKN ORLEN nie zawiera ż adnych merytorycznych argumentów podwa ż aj ą cych w jakikolwiek sposób zarzut postawiony stronom post ę powania. W omawianym pi ś mie PKN ORLEN zakwestionowa ł jedynie niedor ę czenie przez Prezesa UOKiK pism sk ł adanych w imieniu innych uczestników post ę powania, a wchodz ą cych w sk ł ad materia ł u dowodowego oraz niezasadn ą odmow ę udost ę pnienia kserokopii z akt sprawy, a tak ż e wniós ł o powtórne przed ł u ż enie terminu do ko ń cowego zapoznania si ę z aktami post ę powania i umo ż liwienie uzyskania kserokopii pism znajduj ą cych si ę w aktach. 4 W odpowiedzi na powy ż sze pismo PKN ORLEN organ antymonopolowy pismem z dnia 21 grudnia 2007 r. poinformowa ł stron ę , i ż podtrzymuje w ca ł o ś ci swoje stanowisko w przedmiotowej sprawie wyra ż one w pi ś mie z dnia 17 grudnia 2007 r., tj. odmawia sporz ą dzenia Pe ł nomocnikowi PKN ORLEN żą danych kserokopii akt oraz ponownego wyd ł u ż enia terminu na przedstawienie ostatecznego stanowiska w sprawie. Odnosz ą c si ę do pisma PKN ORLEN z dnia 18 grudnia 2007 r. Prezes UOKiK stwierdza raz jeszcze, i ż w jego ocenie termin wyznaczony stronom pismem z dnia 21 listopada 2007 r. (nadanym tak ż e w tym samym dniu faksem) na dzie ń 12 grudnia, a nast ę pnie przed ł u ż ony do 17 grudnia 2007 r. by ł wystarczaj ą co d ł ugi. Nawet przyjmuj ą c stanowisko strony, i ż pierwszym mo ż liwym dniem zapoznawania si ę z aktami sprawy by ł dzie ń 28 listopada 2007 r. (zdaniem Prezesa UOKiK by ł to dzie ń 22 listopada 2007 r.), uzna ć nale ż y, ż e PKN ORLEN mia ł wystarczaj ą co du ż o czasu na zapoznanie si ę z aktami i przygotowanie ostatecznego stanowiska w sprawie. Pe ł nomocnicy PKN ORLEN, w czasie wyznaczonym przez Prezesa UOKiK do zapoznania si ę z aktami i przedstawienia ostatecznego stanowiska przegl ą dali akta dwukrotnie. Wobec powy ż szego, co najmniej zdziwienie mo ż e budzi ć fakt czynienia organowi zarzutu uniemo ż liwienia zapoznania si ę z aktami oraz fakt, i ż w ostatecznym stanowisku PKN ORLEN w ogóle nie odnosi si ę do merytorycznych aspektów niniejszego post ę powania. Wskaza ć tak ż e nale ż y, ż e zgodnie z art. 73 § 1 k.p.a. organ administracji publicznej obowi ą zany jest w ka ż dym stadium post ę powania umo ż liwi ć stronie przegl ą danie akt sprawy oraz sporz ą dzanie z nich notatek i odpisów. Prezes UOKiK powy ż szy obowi ą zek spe ł ni ł . Akta niniejszej sprawy by ł y udost ę pniane stronom i ich pe ł nomocnikom na ka ż de ich żą danie. O takim stanie rzeczy ś wiadcz ą notatki s ł u ż bowe sporz ą dzone przez pracownika Urz ę du. Czynno ść zapoznawania si ę przez poszczególnych przedsi ę biorców z materia ł em dowodowym by ł a jedynie ograniczona godzinami otwarcia i zamkni ę cia Urz ę du. Nale ż y z ca łą stanowczo ś ci ą podkre ś li ć , i ż obowi ą zuj ą ce przepisy prawa nie nak ł adaj ą na organ antymonopolowy obowi ą zku przesy ł ania kopii akt sprawy poszczególnym jej stronom . To strona winna wykaza ć si ę nale ż yt ą staranno ś ci ą w tym zakresie. Organ powinien natomiast podj ąć niezb ę dne czynno ś ci, aby materia ł ten stronie udost ę pni ć . Organ antymonopolowy nie mo ż e jednak „zmusi ć ” strony do zapoznania si ę z aktami sprawy. Warto tak ż e nadmieni ć , i ż wszystkie pisma kierowane do stron, zosta ł y im prawid ł owo dor ę czone, o czym ś wiadcz ą zwrotne karty potwierdzenia odbioru. Nie mo ż na zdaniem Prezesa UOKiK wyinterpretowa ć z tre ś ci art. 73 k.p.a. obowi ą zku sporz ą dzania przez organ na żą danie strony zwyk ł ych kserokopii akt, co potwierdza stanowisko doktryny i orzecznictwo s ą dów. W wyroku NSA z dnia 27 listopada 1996 r., I SA/Lu 139/96, przyj ę to, ż e: "Artyku ł 73 § 1 i 2 k.p.a. nie przewiduje obowi ą zku sporz ą dzenia przez organ administracyjny kserokopii akt administracyjnych lub ich odpisu i dor ę czenia ich stronie". 5 Wbrew twierdzeniom zawartym w pi ś mie PKN ORLEN, przywo ł ywany przez niego art. 39 k.p.a („ Organ administracji publicznej dor ę cza pisma za pokwitowaniem przez poczt ę , przez swoich pracowników lub przez inne upowa ż nione osoby lub organy. ”) nie nak ł ada na Prezesa UOKiK obowi ą zku dostarczenia stronie pism sporz ą dzonych przez organ administracyjny i przes ł anych innym stronom lub podmiotom, czy te ż pism wniesionych do Prezesa UOKiK przez pozosta ł e strony i podmioty wezwane do udzielenia wyja ś nie ń . W my ś l pogl ą dów doktryny przez „pismo” rozumie ć nale ż y wezwanie, zawiadomienie, protokó ł , ka ż dy inny dokument, jak równie ż sporz ą dzon ą na pi ś mie decyzj ę czy jej odpis, odpis ugody, postanowienie 1 . Tak ż e wyrok NSA z dnia 22 listopada 1999 r., I SA/Lu 377/98, wskazuje, i ż : „ Przepisy kodeksu post ę powania administracyjnego dotycz ą ce dor ę cze ń (w tym art. 46 i 47 k.p.a.) nie znajduj ą zastosowania w odniesieniu do pism skierowanych do organów administracji pa ń stwowej. ”. Nie sposób we ś wietle powy ż szego uzna ć , i ż Prezes UOKiK ma obowi ą zek przes ł a ć Pe ł nomocnikowi PKN ORLEN S.A. kopie pism dor ę czonych w niniejszej sprawie innym podmiotom (w tym drugiej stronie post ę powania) lub te ż pism przez te podmioty do organu wniesionych. Zasada oficjalno ś ci dor ę cze ń (art. 39 k.p.a.) nie odnosi si ę bowiem do kwestii dostarczania stronie post ę powania kopii akt sprawy. Prezes UOKiK ustali ł , co nast ę puje: PKN ORLEN i Grupa LOTOS s ą spó ł kami prawa handlowego dzia ł aj ą cymi na szeroko poj ę tym rynku paliwowym. PKN ORLEN wpisany jest do Krajowego Rejestru S ą dowego pod numerem 0000028860, przedmiotem dzia ł alno ś ci spó ł ki jest w szczególno ś ci wytwarzanie i przetwarzanie produktów rafinacji ropy naftowej, sprzeda ż hurtowa i detaliczna paliw. PKN ORLEN jest jedn ą z najwi ę kszych korporacji przemys ł u naftowego w Europie Ś rodkowo-Wschodniej. Zajmuje si ę przerobem ropy naftowej na takie produkty jak: benzyny bezo ł owiowe, olej nap ę dowy, olej opa ł owy, paliwo lotnicze, tworzywa sztuczne i wyroby petrochemiczne a tak ż e produkcj ą asfaltów drogowych, modyfikowanych i przemys ł owych. Koncern zarz ą dza siedmioma rafineriami w Polsce, Czechach i na Litwie. Zintegrowany kompleks rafineryjno-petrochemiczny w P ł ocku zaliczany jest do najnowocze ś niejszych i najefektywniejszych tego typu obiektów w Europie. Łą czne moce przerobowe ORLENU w Europie Ś rodkowo- Wschodniej wynosz ą 31,7 mln ton ropy rocznie. PKN ORLEN posiada najwi ę ksz ą w Europie Centralnej sie ć stacji paliw zlokalizowanych w Polsce, Niemczech, Czechach i na Litwie. Zapleczem sieci detalicznej ORLENU jest infrastruktura 1 Barbara Adamiak, Janusz Borkowski „Kodeks post ę powania administracyjnego. Komentarz”, Wydawnictwo C.H.Beck, Warszawa 2004 r., str. 289 6 logistyczna, sk ł adaj ą ca si ę z naziemnych i podziemnych baz magazynowych oraz sieci ruroci ą gów w ł asnych i dzier ż awionych 2 . Grupa LOTOS wpisana jest do Krajowego Rejestru S ą dowego pod numerem 0000106150. Przedmiotem dzia ł alno ś ci spó ł ki jest w szczególno ś ci: wytwarzanie i przetwarzanie produktów rafinacji ropy naftowej, hurtowa i detaliczna sprzeda ż paliw. Grupa LOTOS to pionowo zintegrowany koncern naftowy zajmuj ą cy si ę wydobyciem i przerobem ropy naftowej oraz dystrybucj ą produktów naftowych. Spó ł ka jest m.in. liderem w bran ż y olejów smarowych. Grupa LOTOS dostarcza na rynek produkty takie jak: benzyna bezo ł owiowa, olej nap ę dowy, olej opa ł owy, paliwo lotnicze, olej silnikowy oraz przemys ł owy, asfalty i gazy. Grupa LOTOS jest grup ą kapita ł ow ą , w sk ł ad której oprócz LOTOS Czechowic, LOTOS Jas ł a i firmy wydobywczej Petrobaltic wchodzi 17 spó ł ek spod znaku LOTOS. Nale żą ca do Grupy LOTOS S.A. rafineria w Gda ń sku przerabia 6 mln ton ropy naftowej rocznie 3 . Przedmiotem niniejszego post ę powania by ł y okoliczno ś ci podj ę cia przez strony decyzji o zaprzestaniu produkcji i sprzeda ż y benzyny uniwersalnej (U95) w zwi ą zku z czym nale ż y wyja ś ni ć w decyzji w ł a ś ciwo ś ci i przeznaczenie wspomnianego produktu. Benzyna uniwersalna U95 pod wzgl ę dem chemicznym sk ł ada si ę z benzyny bezo ł owiowej 95 (dalej tak ż e: „Pb95”) oraz wprowadzonego do niej przez producenta dodatku potasowego i przeznaczona jest do stosowania w samochodach starszej generacji, których silniki posiadaj ą gniazda zaworowe wykonane z nieutwardzonego materia ł u. Zawarty w benzynie uniwersalnej dodatek potasowy pe ł ni ł funkcj ę ochronn ą , chroni ą c gniazda zaworowe przed zu ż yciem. Przy czym nale ż y zaznaczy ć , i ż samochody marki Polonez by ł y wyposa ż one w utwardzone gniazda zaworowe pocz ą wszy od roku 1990 za ś samochody Fiat 126p od 1992 r., natomiast znaczna cze ść samochodów produkowanych poza granicami Polski posiada ł a utwardzone gniazda zaworowe ju ż w latach 80-tych. Benzyna uniwersalna zast ą pi ł a szkodliw ą dla ś rodowiska Etylin ę E 94 zawieraj ą c ą tetraetylek o ł owiu, wycofan ą z rynku z pocz ą tkiem 2000 r. Czteroetylek o ł owiu poza podwy ż szaniem liczby oktanowej benzyny etylizowanej spe ł nia ł tak ż e funkcj ę ochronn ą , zapobiegaj ą c wypaleniu nieutwardzonych gniazd zaworów. Benzyna bezo ł owiowa 95 stosowana z aplikowanym oddzielnie dodatkiem potasowym ma takie same w ł a ś ciwo ś ci ochronne dla samochodów ze starszymi silnikami jak benzyna uniwersalna U95. Liczba u ż ywanych samochodów z mi ę kkimi gniazdami zaworowymi ze wzgl ę du na ich wiek systematycznie maleje, co jest g ł ówn ą przyczyn ą spadku popytu na benzyn ę uniwersaln ą . Zgodnie z informacjami przedstawionymi przez Naft ę Polsk ą S.A. 2 Informacje za www.orlen.pl 3 Informacje za www.lotos.pl 7 w ostatnich czterech latach przed zaprzestaniem jej wytwarzania przez PKN ORLEN krajowa produkcja i sprzeda ż U95 przedstawia ł a si ę nast ę puj ą co: Tabela 1. Wielko ść produkcji i sprzeda ż y U95 w latach 2001 – 2004 Rok Wielko ść produkcji (w tys. ton) Wielko ść sprzeda ż y (w tys. ton) 2001 807,9 843,4 2002 600,3 660,6 2003 457,8 494,7 2004 383,6 401,3 Ź ród ł o: Nafta Polska S.A. W latach 2000-2004 benzyna uniwersalna nie by ł a eksportowana z Polski, za ś import stanowi ł niewielki u ł amek krajowej produkcji/sprzeda ż y i wynosi ł : - 2000 r. – 0 - 2001 r. – 2,8 tys. ton, - 2002 r. – 5,6 tys. ton, - 2003 r. – 1,7 tys. ton, - 2004 r. – 0. Tak wi ę c sprzedawana w Polsce benzyna uniwersalna niemal w ca ł o ś ci pochodzi ł a z krajowych rafinerii, spo ś ród których PKN ORLEN i Grupa LOTOS byli najwi ę kszymi producentami U95. Spo ś ród mniejszych rafinerii produkuj ą cych benzyn ę uniwersaln ą w sk ł ad Grupy Kapita ł owej ORLEN wchodzi ł y: Rafineria Trzebinia S.A. i Rafineria Nafty Jedlicze S.A. Wed ł ug wyja ś nie ń Grupy LOTOS, w bran ż y paliwowej „ od dawna mówiono ” o zaprzestaniu produkcji benzyny uniwersalnej. W lecie 2003 r. mia ł o miejsce spotkanie w Centralnym Laboratorium Naftowym (dalej: „CLN”) z udzia ł em pracowników Grupy LOTOS, PKN ORLEN oraz CLN, na którym omawiano sytuacj ę zwi ą zan ą ze spadkiem sprzeda ż y U95 4 . W ś wietle zgromadzonych dowodów Grupa LOTOS podj ęł a dzia ł ania w kierunku zaprzestania produkcji i sprzeda ż y w sierpniu 2004 r. W dniu 23 sierpnia 2004 r. wiceprezes Zarz ą du, Dyrektor ds. Handlu, informuj ą c e-mailem wybranych pracowników Grupy LOTOS i spó ł ek zale ż nych (LOTOS Paliwa S.A., LOTOS Partner S.A.) o spadaj ą cej sprzeda ż y U95 oraz planowanym na 31 grudnia 2004 r. zako ń czeniu produkcji i sprzeda ż y benzyny uniwersalnej przez PKN ORLEN, zwróci ł si ę do nich o przygotowanie stanowiska na temat „ mo ż liwo ś ci i ewentualnych przeszkód: technicznych, organizacyjnych, finansowych, itp. wycofania si ę grupy LOTOS z dostaw tego gatunku benzyny w tym samym okresie ”. Zdaniem Dyrektora ds. Handlu Grupy LOTOS, prawdopodobnym ź ród ł em informacji o terminie zaprzestania produkcji U95 przez PKN ORLEN by ł y rozmowy na tzw. 4 Dowód: karta 88 akt sprawy 8 „gie ł dzie informacji naftowej” – cykliczne, comiesi ę czne spotkania bran ż y naftowej w Klubie Bankowca w Warszawie lub inne spotkania biznesowe 5 . Nast ę pnie e-mailem z dnia 30 sierpnia 2004 r. w wi ę kszo ś ci te same osoby otrzyma ł y od Dyrektora ds. Handlu zaproszenie na spotkanie w dniu 1 wrze ś nia 2004 r. „ zwi ą zane z zaprzestaniem produkcji i sprzeda ż y benzyny uniwersalnej z dniem 01.01.2005 r .”. Wraz z wy ż ej wspomnianym e-mailem przes ł any zosta ł w postaci za łą cznika dokument pt. „ Opinia dotycz ą ca mo ż liwo ś ci i ew. przeszkód technicznych, organizacyjnych, finansowych itp. wycofania si ę GL S.A. z dostaw benzyny bezo ł owiowej U95 ” omawiaj ą cy m.in. kwestie aktualnej sprzeda ż y U95, elementów organizacyjnych przeprowadzenia procesu wycofania U95, przysz ł e wykorzystanie zbiorników do przechowywania benzyny bezo ł owiowej. W przes ł anym dokumencie (2 strony) znalaz ł o si ę stwierdzenie, i ż : „ Planowane przez najwi ę kszy podmiot na rynku PKN ORLEN, wycofanie tego produktu na koniec roku 2004 wskazuje na mo ż liwo ść równoleg ł ego dzia ł ania ”. Z wyja ś nie ń Spó ł ki wynika, ż e osob ą , która podj ęł a decyzj ę o zaprzestaniu produkcji i sprzeda ż y U95 by ł w ł a ś nie Dyrektor ds. Handlu Grupy LOTOS. Pismem z dnia 11 pa ź dziernika 2004 r. Grupa LOTOS przes ł a ł a do wiadomo ś ci Nafty Polskiej S.A. komunikat przekazany klientom informuj ą cy o zaprzestaniu produkcji i dystrybucji benzyny uniwersalnej Spó ł ka wyja ś nia jednocze ś nie, ż e decyzja podyktowana zosta ł a malej ą cym popytem na U95, a sta ł e utrzymywanie produkcji i logistyki przy malej ą cej sprzeda ż y prowadzi do sta ł ego wzrostu koszów U95. Wed ł ug twierdze ń Spó ł ki, wycofanie benzyny uniwersalnej umo ż liwi ć mia ł o lepsze wykorzystanie pojemno ś ci zbiornikowych na wszystkich etapach dystrybucji, co z kolei mia ł o ograniczy ć koszty logistyczne oraz u ł atwi ć wprowadzanie do obrotu nowych, nowoczesnych jako ś ciowo gatunków paliw. Pismo do klientów, o którym mowa powy ż ej zawiera informacj ę o zaprzestaniu z dniem 1 stycznia 2005 r. produkcji i dystrybucji U95 z uwagi na spadaj ą cy popyt na t ę benzyn ę oraz o mo ż liwo ś ci zakupienia na stacjach paliw dodatku do dolania do benzyny bezo ł owiowej 95. Pismo wyja ś nia te ż , i ż decyzja zosta ł a podj ę ta po konsultacjach z kluczowymi klientami oraz rozmowach z Polsk ą Organizacj ą Przemys ł u i Handlu Naftowego (dalej: „POPiHN”). Informacj ę t ę potwierdza w swoich wyja ś nieniach Dyrektor ds. Handlu Grupy LOTOS nadmieniaj ą c, ż e rozmówcy w POPiHN (przedstawiciele mi ę dzynarodowych koncernów dzia ł aj ą cych w Polsce w bran ż y paliwowej) pozytywnie ocenili plany zaprzestania produkcji i dystrybucji U95. Mimo zapowiedzi (m.in. pismo do klientów, pismo do Nafta Polska S.A., komunikat na stronie internetowej spó ł ki) wycofania U95, Grupa LOTOS kontynuowa ł a sprzeda ż U95 po 1 stycznia 2005 r. i nie zaprzesta ł a jej a ż do 30 lipca 2007 r. Powodem kontynuowania produkcji i sprzeda ż y benzyny uniwersalnej po dniu 1 stycznia 2005 r. by ł y zapasy dodatku potasowego jakie pozosta ł y w spó ł ce z uwagi na ni ż sz ą ni ż si ę spodziewano sprzeda ż U95. 5 Dowód: karta 59 akt sprawy 9 Wed ł ug PKN ORLEN przygotowania do decyzji o wycofaniu benzyny uniwersalnej z produkcji i sprzeda ż y rozpocz ę to w spó ł ce w okresie [tajemnica przedsi ę biorstwa – pkt 2 za łą cznika nr 1 do decyzji] . Wyja ś nienia te, zawarte w protokole kontroli biur spó ł ki w Warszawie, potwierdza e-mail z dnia 20 kwietnia 2004 r. pt.: „ FW: Prezentacja U 95”, wys ł any przez [tajemnica chroniona na podstawie odr ę bnych przepisów – pkt 3 za łą cznika nr 1 do decyzji] . Za łą cznikiem do wspomnianego e-maila by ł a prezentacja (10 slajdów) pt.: „Zmiana sposobu dystrybucji benzyny uniwersalnej 95” . Slajd 9–ty prezentacji zatytu ł owany „ Dzia ł ania niezb ę dne dla realizacji za ł o ż onego celu ” zawiera pkt 1 o nast ę puj ą cej tre ś ci „ Ustalenie, wspólne z innymi producentami (Grupa Lotos) i g ł ównymi odbiorcami terminu zmiany sposobu dystrybucji benzyny Uniwersalnej – 95 – odleg ł ego ale realnego, np. 1 stycze ń 2005 r.”. Z kolei na ostatniej stronie prezentacji (slajd 10) zawieraj ą cej wnioski znajduje si ę fragment o nast ę puj ą cej tre ś ci: „ W oparciu o przedstawion ą koncepcj ę zmiany sposobu dystrybucji benzyny Uniwersalnej – 95 Zarz ą d PKN ORLEN S.A. postanawia: (…) 4. Akceptowa ć przeprowadzenie zmian w porozumieniu z innymi producentami (Grupa Lotos) i g ł ównymi odbiorcami.” [tajemnica przedsi ę biorstwa – pkt 4 za łą cznika nr 1 do decyzji] Niemal identyczn ą tre ść zawiera wyci ą g z protoko ł u z posiedzenia Zarz ą du PKN ORLEN w dniu 25 maja 2004 r. – [tajemnica przedsi ę biorstwa – pkt 5 za łą cznika nr 1 do decyzji] . Kwesti ą wycofania benzyny uniwersalnej z produkcji i sprzeda ż y zajmowa ł si ę w PKN ORLEN Zespó ł ds. zmiany zasad dystrybucji benzyny Uniwersalnej 95, powo ł any poleceniem s ł u ż bowym nr 18/DP/2004 z dnia 25 czerwca 2004 r. (dalej: „Zespó ł ”). Obraduj ą c na okresowych spotkaniach i omawiaj ą c ró ż ne aspekty wycofania U-95 z produkcji i sprzeda ż y, cz ł onkowie Zespo ł u wielokrotnie odnosili si ę do kwestii wspó ł pracy w tym zakresie z Grup ą LOTOS, o czym ś wiadcz ą notatki s ł u ż bowe sporz ą dzane ze spotka ń Zespo ł u. W notatce ze spotkania Zespo ł u w dniu 7 lipca 2004 r., w ś ród tematów dyskutowanych na spotkaniu, jako czwarty w kolejno ś ci pojawia si ę [tajemnica przedsi ę biorstwa – pkt 6 za łą cznika nr 1 do decyzji] (podkr. Prezesa UOKiK). W notatce ze spotkania Zespo ł u w dniu 11 sierpnia 2004 r. w ś ród dalszych dzia ł a ń dotycz ą cych benzyny uniwersalnej czytamy: [tajemnica przedsi ę biorstwa – pkt 7 za łą cznika nr 1 do decyzji] . Z kolei notatka ze spotkania Zespo ł u w dniu 6 pa ź dziernika 2004 r. zawiera nast ę puj ą cy fragment: [tajemnica przedsi ę biorstwa – pkt 8 za łą cznika nr 1 do decyzji]. Opisane w przytoczonych fragmentach notatek fakty znajduj ą potwierdzenie w wyja ś nieniach z ł o ż onych w toku kontroli PKN ORLEN przez [tajemnica chroniona na podstawie odr ę bnych przepisów – pkt 9 za łą cznika nr 1 do decyzji] . 10 Pierwszy z wy ż ej wymienionych w dniu 20 stycznia 2005 r. o ś wiadczy ł : „ Uczestniczy ł em wraz z Panem Dyrektorem [tajemnica chroniona na podstawie odr ę bnych przepisów – pkt 10 za łą cznika nr 1 do decyzji] w spotkaniu z przedstawicielami Grupy Lotos S.A. w sierpniu 2005 r. (…) Podczas tego spotkania poruszane by ł y równie ż zagadnienia zwi ą zane z ewentualnym wycofaniem benzyny U95. Poinformowali ś my przedstawicieli Grupy Lotos S.A. ż e od stycznia 2005 b ę dziemy sprzedawa ć dodatek potasowy w butelkach na stacjach benzynowych, w zwi ą zku z czym nie b ę dziemy ju ż bra ć od nich benzyny uniwersalnej. ” Przy czym wymienion ą dat ę spotkania przedstawicieli PKN ORLEN i Grupy LOTOS uzna ć nale ż y za oczywist ą omy ł k ę maj ą c na wzgl ę dzie chocia ż by dat ę z ł o ż enia cytowanego o ś wiadczenia. Nale ż a ł o przyj ąć , ż e wspomniane przez p. [tajemnica chroniona na podstawie odr ę bnych przepisów – pkt 11 za łą cznika nr 1 do decyzji] spotkanie mia ł o miejsce w sierpniu 2004 r., co potwierdzaj ą równie ż wyja ś nienia p. [tajemnica chroniona na podstawie odr ę bnych przepisów – pkt 12 za łą cznika nr 1 do decyzji] z ł o ż one dzie ń wcze ś niej: „ W dniach 18-19 sierpnia 2004 r. uczestniczy ł em w spotkaniu z przedstawicielami Grupy Lotos S.A., dotycz ą cym transakcji swapowych. W spotkaniu tym bra ł udzia ł równie ż Pan Dyrektor [tajemnica chroniona na podstawie odr ę bnych przepisów – pkt 13 za łą cznika nr 1 do decyzji] . Podczas tego spotkania przedstawiciele obu firm wymienili pogl ą dy na temat planowanego wycofania (w przysz ł o ś ci) z produkcji i dystrybucji benzyny uniwersalnej U 95. Po tym spotkaniu poinformowa ł em Pana Prezesa [tajemnica chroniona na podstawie odr ę bnych przepisów – pkt 14 za łą cznika nr 1 do decyzji] o tym, ż e Grupa Lotos S.A. rozwa ż a wycofanie z produkcji i dystrybucji benzyny U 95. ” W dniu 7 pa ź dziernika 2004 r. p. [tajemnica chroniona na podstawie odr ę bnych przepisów – pkt 15 za łą cznika nr 1 do decyzji] przes ł a ł poczt ą elektroniczn ą projekt pisma skierowanego do [tajemnica przedsi ę biorstwa – pkt 16 za łą cznika nr 1 do decyzji] . W tym samym dniu przes ł ano do ww. adresatów pismo z niewielk ą zmian ą redakcyjn ą – cytowany fragment brzmi nast ę puj ą co: „ W zwi ą zku z powy ż szym PKN Orlen S.A. i Grupa Lotos uzgodni ł y zako ń czenie produkcji i dystrybucji benzyny uniwersalnej U-95 w dotychczasowej formie z dniem 31 grudnia br. ” (podkr. Prezesa UOKiK). Pismo to Grupa Lotos otrzyma ł a w dniu 18 pa ź dziernika 2004 r. o czym ś wiadczy wpis pod pozycj ą nr 5 w Wykazie korespondencji dziennej z tego dnia – w rubryce nadawca wpisane jest „PKN ORLEN” za ś w rubryce „sprawa dotyczy” – „Informacja dot. zaprzestania prod. U 95”. Ponadto w wykazie wpisana zosta ł a tak ż e m.in. data i numer pisma (pismo z 7 pa ź dziernika 2004 r. nr DP/218/04/20). W toku przeprowadzonych kontroli w Nafcie Polskiej S.A. w Warszawie i Polskiej Izbie Paliw P ł ynnych ustalono, ż e te podmioty tak ż e otrzyma ł y ww. pismo PKN ORLEN z dnia 7 pa ź dziernika 2004 r. 11 Prezes Urz ę du zwa ż y ł , co nast ę puje: Post ę powanie w niniejszej sprawie zosta ł o wszcz ę te na podstawie przepisów ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jedn. Dz. U. z 2005 r. Nr 244, poz. 2080 ze zm.). Stronom post ę powania, postawiono zarzut naruszenia art. 5 ust. 1 ww. ustawy. W dniu 21 kwietnia 2007 r. wesz ł a w ż ycie ustawa z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331). Zgodnie z art. 131 ust. 1 tej ustawy, do post ę powa ń wszcz ę tych na podstawie ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów i niezako ń czonych do dnia wej ś cia w ż ycie niniejszej ustawy stosuje si ę przepisy dotychczasowe. W zwi ą zku z powy ż szym, decyzja w niniejszej sprawie zosta ł a wydana na podstawie przepisów ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów . Interes publicznoprawny Podstaw ą zastosowania przepisów ustawy antymonopolowej jest uprzednie stwierdzenie przez Prezesa UOKiK, i ż w wyniku stosowania praktyki zarzucanej stronom post ę powania dosz ł o lub mog ł o doj ść do naruszenia interesu publicznego, o którym mowa w art. 1 ust. 1 ustawy antymonopolowej. Zgodnie z tym przepisem ustawa antymonopolowa okre ś la warunki rozwoju i ochrony konkurencji oraz zasady podejmowanej w interesie publicznoprawnym ochrony interesów przedsi ę biorców i konsumentów. Powy ż sze przes ą dza o publicznoprawnym charakterze ustawy antymonopolowej oraz o wy łą czeniu mo ż liwo ś ci podejmowania przez organ antymonopolowy dzia ł a ń w celu ochrony interesów indywidualnych czy grupowych. Tak ą wyk ł adni ę przepisu potwierdza orzecznictwo S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (dalej równie ż „SOKiK”). W wyroku z dnia 28 maja 2001 r. (sygn. akt XVII Ama 82/00) S ą d stwierdzi ł , ż e „ podstaw ą do zastosowania przepisów ustawy antymonopolowej jest uprzednie stwierdzenie, ż e zosta ł naruszony interes publicznoprawny ”, a „ s ł owo publiczny oznacza ‘dotycz ą cy ogó ł u’, a nie indywidualnej osoby czy te ż okre ś lonej grupy ”. W uzasadnieniu wyroku z dnia 22 maja 2002 r. (sygn. akt XVII Ama 54/01; por. wyrok z dnia 4 kwietnia 2001 r. – sygn. akt XVII Ama 108/00) SOKiK stan ął na stanowisku, ż e „ poj ę cie interesu publicznego nie jest poj ę ciem o charakterze jednolitym i sta ł ym. W ka ż dej sprawie winien on by ć ustalony i konkretyzowany co do swych wymaga ń . Organ administracji publicznej – Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, powinien w toku post ę powania i przy wydawaniu decyzji by ć rzecznikiem tego interesu, albowiem wynika to z jego zada ń w strukturze administracji publicznej – art. 7 kpa. ”. Podobne stanowisko zaj ął S ą d Najwy ż szy w uzasadnieniu wyroku z dnia 29 maja 2001 r. w sprawie o sygn. akt I CKN 1217/98, odnosz ą c si ę do poprzednio obowi ą zuj ą cej ustawy z dnia 24 lutego 1990 r. o przeciwdzia ł aniu praktykom monopolistycznym i ochronie interesów konsumentów. S ą d ten stwierdzi ł , i ż ustawa ta 12 mia ł a charakter publicznoprawny i s ł u ż y ł a (podobnie jak ustawa z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów ) ochronie ogólnospo ł ecznego interesu. Znajdowa ł a zatem zastosowanie wówczas, gdy zagro ż ony lub naruszony by ł interes publiczny, polegaj ą cy na zapewnieniu w ł a ś ciwych warunków funkcjonowania rynku gospodarczego. Rynek taki funkcjonowa ć mo ż e prawid ł owo wówczas, gdy zapewniona jest mo ż liwo ść powstania i rozwoju konkurencji. Ustawa chroni ł a zatem konkurencj ę jako zjawisko o charakterze instytucjonalnym. Za zagro ż enie lub naruszenie konkurencji w takim rozumieniu nale ż y uzna ć za ś jedynie takie dzia ł ania, które dotykaj ą sfery interesów szerszego kr ę gu uczestników rynku gospodarczego, a wi ę c, gdy dotycz ą konkurencji rozumianej nie jako sytuacja pojedynczego przedsi ę biorcy, lecz jako zjawisko charakteryzuj ą ce funkcjonowanie gospodarki. Ustalenia powy ż sze mo ż na równie ż odnie ść do obecnie obowi ą zuj ą cej ustawy antymonopolowej. Ponadto S ą d Najwy ż szy, w wyroku z dnia 12 wrze ś nia 2003 r. w sprawie o sygn. akt I CKN 504/01, zwróci ł równie ż uwag ę , ż e nie mo ż na wykluczy ć istnienia interesu publicznego i prowadzenia post ę powania na podstawie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, gdy zagro ż one s ą interesy jednego konsumenta: „ Orzeczenie wydane w tego rodzaju sprawie ma wymiar znacznie szerszy, pe ł ni tak ż e funkcj ę prewencyjn ą , s ł u ż y bowiem ochronie tak ż e nieograniczonej liczby kolejnych potencjalnych konsumentów ”. W niniejszej sprawie post ę powanie dotyczy porozumienia przedsi ę biorców w zakresie zaprzestania produkcji i sprzeda ż y benzyny uniwersalnej – tego rodzaju praktyka wywiera wp ł yw na interesy szerokiego kr ę gu podmiotów dzia ł aj ą cych na rynku paliw. Dotkni ę ci wycofaniem U95 z rynku zostali przedsi ę biorcy dzia ł aj ą cy zarówno na szczeblu hurtowego jak i detalicznego handlu paliwami p ł ynnymi, których decyzja PKN ORLEN i Grupy LOTOS pozbawi ł a mo ż liwo ś ci zakupu tego gatunku benzyny lub co najmniej powa ż nie ograniczy ł a mo ż liwo ść wyboru dostawcy. W stanie faktycznym rozpatrywanej sprawy, z dniem 1 stycznia 2005 r. wycofa ł si ę z rynku najwi ę kszy dzia ł aj ą cy na nim przedsi ę biorca (PKN ORLEN) natomiast dzia ł alno ść kontynuowa ł a Grupa LOTOS – pozbawiona presji konkurencyjnej wymuszaj ą cej na konkuruj ą cych przedsi ę biorcach zabieganie o wzgl ę dy konsumentów cen ą lub jako ś ci ą towaru. Dzia ł ania PKN ORLEN i Grupy LOTOS wywar ł y równie ż wp ł yw na interesy wszystkich konsumentów – potencjalnych nabywców benzyny uniwersalnej uniemo ż liwiaj ą c im zakup U95 na nale żą cych do nich stacjach benzynowych, a tak ż e stacjach, których w ł a ś ciciele zaopatruj ą si ę na szczeblu hurtowym w PKN ORLEN lub Grupie LOTOS. Praktyki tego rodzaju uznaje si ę za wp ł ywaj ą ce w sposób istotny na stan konkurencji na rynku obejmuj ą cym terytorium ca ł ego kraju. Wobec powy ż szego z uwagi na szeroki kr ą g podmiotów dotkni ę tych zarzucanym stronom porozumieniem stwierdzi ć nale ż y, i ż sprawa niniejsza ma charakter publicznoprawny, a tym samym Prezes UOKiK mo ż e j ą rozstrzyga ć w drodze post ę powania antymonopolowego. 13 Rynek w ł a ś ciwy Dzia ł ania przedsi ę biorców, które mog ą stanowi ć praktyk ę ograniczaj ą c ą konkurencj ę , ujawniaj ą si ę na rynku w ł a ś ciwym. Ustalenie rynku w ł a ś ciwego w danej sprawie ma zatem istotne znaczenie dla prawid ł owego stosowania przepisów ustawy antymonopolowej. Przepis art. 4 pkt 8 Ustawy definiuje poj ę cie rynku w ł a ś ciwego jako rynku towarów, które ze wzgl ę du na ich przeznaczenie, cen ę oraz w ł a ś ciwo ś ci, w tym jako ść , s ą uznawane przez ich nabywców za substytuty oraz s ą oferowane na obszarze, na którym, ze wzgl ę du na rodzaj i w ł a ś ciwo ś ci, istnienie barier dost ę pu do rynku, preferencje konsumentów, znacz ą ce ró ż nice cen i koszty transportu, panuj ą zbli ż one warunki konkurencji. Natomiast towarem w rozumieniu art. 4 pkt 6 ustawy antymonopolowej s ą rzeczy, jak równie ż energia, papiery warto ś ciowe i inne prawa maj ą tkowe, us ł ugi, a tak ż e roboty budowlane. Rynek w ł a ś ciwy nale ż y wyznaczy ć pod wzgl ę dem przedmiotowym (rynek produktowy) oraz terytorialnym (rynek geograficzny). Identyfikacja rynku w ł a ś ciwego jest wynikiem po łą czenia mi ę dzy rynkami towarów wzajemnie wymiennych i geograficznym zasi ę giem terytorium, na którym dochodzi do wymiany tych produktów. Na zasadnicze znaczenie, jakie dla stosowania przepisów ustawy antymonopolowej ma ustalenie granic rynku relewantnego wskazuje orzecznictwo antymonopolowe. W wyroku z dnia 26 pa ź dziernika 1994 r. 6 , S ą d Antymonopolowy przyj ął , i ż wyznaczenie rynku polega na przeprowadzeniu analizy dzia ł alno ś ci podmiotów gospodarczych pod k ą tem segmentacji jakiej ś sfery produkcji lub obrotu, aby na tej podstawie wyodr ę bni ć kilka rynków, w tym rynek w ł a ś ciwy w danej sprawie (tzw. rynek relewantny). Nast ę pnie w wyroku z dnia 18 grudnia 2002 r. SOKiK doda ł , i ż wyznaczenie relewantnego rynku jest koniecznym warunkiem zastosowania ustawy antymonopolowej do post ę powa ń tocz ą cych si ę w jej trybie. Rynek relewantny wyznacza p ł aszczyzn ę wspó ł zawodnictwa przedsi ę biorców w zakresie danego towaru na okre ś lonym terytorium geograficznym 7 . Rynek produktowy Analizuj ą c produktowy rynek w ł a ś ciwy jako bezsporne nale ż y przyj ąć , i ż obejmuje on jedynie paliwa, które mo ż na stosowa ć w silnikach posiadaj ą cych gniazda zaworowe wykonane z nieutwardzonego materia ł u. Korzystanie z innych paliw nie jest dla posiadaczy samochodów wyposa ż onych w taki silnik racjonalne, poniewa ż albo nie pozwala na uruchomienie samochodu (olej nap ę dowy), albo te ż wi ąż e si ę z szybszym zu ż yciem silnika (benzyny nie zawieraj ą ce dodatku potasowego). Tym samym na rynku tak okre ś lonym ewentualna niewielka lecz trwa ł a podwy ż ka cen mog ł aby mie ć miejsce bez obawy o utrat ę klientów, dla których pozosta ł e paliwa nie by ł yby realn ą alternatyw ą . 6 Wyrok S ą du Antymonopolowego z dnia 26 pa ź dziernika 1994 r., sygn. akt XVII Amr 24/94 7 Wyrok S ą du Okr ę gowego w Warszawie – S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (dalej: „SOKiK”) z dnia 18 grudnia 2002 r., sygn. akt XVII Ama 19/01 14 Do dnia 31 grudnia 2004 r. paliwem, które spe ł nia ł o wspomniany wy ż ej warunek by ł a benzyna U95, produkowana na terenie Polski m.in. przez PKN ORLEN oraz Grup ę LOTOS. Benzyna ta, z chemicznego punktu widzenia, stanowi mieszank ę benzyny bezo ł owiowej oraz dodatku potasowego, który chroni zawory silników starszej generacji (produkowanych do 1990 r.) przed przyspieszonym zu ż yciem. Z dniem 1 stycznia 2005 r. nast ą pi ł a zmiana: podczas gdy Grupa LOTOS kontynuowa ł a sprzeda ż benzyny U95, PKN ORLEN wycofa ł j ą z dystrybucji, oferuj ą c w zamian dodatek potasowy, który dodany w odpowiednich proporcjach do benzyny bezo ł owiowej zamienia j ą w ekwiwalent benzyny U95, czyni ą c zdatn ą do zastosowania w samochodach z silnikami starszej generacji. Dodatek potasowy by ł ju ż wcze ś niej sprzedawany na stacjach niektórych mi ę dzynarodowych koncernów paliwowych dzia ł aj ą cych w Polsce, tj. Statoil, Shell, ExxonMobil (stacje Esso). W powy ż szym kontek ś cie rozwa ż enia wymaga, czy benzyna bezo ł owiowa z samodzielnie dodawanym dodatkiem potasowym stanowi substytut benzyny U95 z punktu widzenia posiadaczy samochodów. W ocenie PKN ORLEN taka substytucyjno ść zachodzi, a w niniejszej sprawie za rynek w ł a ś ciwy nale ż a ł oby przyj ąć „ rynek benzyny mog ą cej mie ć zastosowanie do silników samochodowych bez katalizatora ”, co wynika z faktu, i ż „ benzyna U95 oraz Pb95 z dodatkiem Unikat+ to w istocie ten sam produkt ” 8 , ze wzgl ę du na technologi ę powstawania, przeznaczenie, cen ę oraz w ł a ś ciwo ś ci u ż ytkowe. Zdaniem Grupy LOTOS rynek w ł a ś ciwy w sprawie nale ż a ł oby okre ś li ć jeszcze szerzej – jako obejmuj ą cy benzyn ę U95, benzyn ę bezo ł owiow ą bez dodatku oraz z dodatkiem potasowym. Przemawiaj ą za tym wed ł ug Strony wzgl ę dy technologii produkcji oraz fakt, ż e w przypadku dodania do benzyny bezo ł owiowej dodatku potasowego „ ró ż nica w kosztach uzyskania paliwa o w ł a ś ciwo ś ciach benzyny U95 jest praktycznie przez nabywc ę niezauwa ż alna ”. Argumentacj ę powy ż sz ą odno ś nie do okre ś lenia rynku w ł a ś ciwego w jego aspekcie produktowym Grupa LOTOS podtrzyma ł a w swoim ostatecznym stanowisku w niniejszej sprawie (pismo z dnia 17 grudnia 2007 r., nr KR/1075/07). Z ekonomicznego punktu widzenia, wycofanie benzyny U95 i wprowadzenie do sprzeda ż y dodatku potasowego jest równowa ż ne zaprzestaniu sprzeda ż y gotowego systemu obejmuj ą cego benzyn ę bezo ł owiow ą i dodatek oraz rozpocz ę cie osobnej sprzeda ż y poszczególnych jego elementów. Jakkolwiek ostateczna posta ć systemu sk ł adaj ą cego si ę z dwóch cz ęś ci jest identyczna, niezale ż nie od tego, czy zosta ł on skomponowany przez producenta, czy te ż klienta, na substytucyjno ść systemu gotowego oraz jego cz ęś ci sk ł adowych mog ą mie ć wp ł yw takie czynniki, jak cena komponentów, czy te ż koszty z ł o ż enia systemu przez klienta (równie ż niepieni ęż ne, np. psychologiczne – zwi ą zane z niewygod ą ). Je ś li suma cen komponentów jest wyra ź nie wy ż sza od ceny produktu, wzgl ę dnie je ś li koszty zwi ą zane z samodzielnym z ł o ż eniem elementów we w pe ł ni funkcjonalny produkt s ą wysokie, stosunek substytucji pomi ę dzy gotowym produktem oraz jego komponentami przeznaczonymi do samodzielnego po łą czenia mo ż e nie zachodzi ć , lub mo ż e nie by ć wystarczaj ą cy do zaliczenia pó ł produktów i produktu do jednego rynku produktowego. 8 Pismo PKN ORLEN z dnia 4 maja 2005 r. 15 Pod uwag ę nale ż y zatem wzi ąć ewentualn ą niedogodno ść dla klientów, zwi ą zan ą z faktem, i ż paliwo, które dotychczas by ł o pobierane z dystrybutora, musi zosta ć skomponowane przez klienta we w ł asnym zakresie lub przy pomocy pracownika stacji benzynowej. Dolanie do baku dodatku potasowego, czy to przez samego klienta, czy te ż przez pracownika stacji jest dodatkow ą czynno ś ci ą , która wyd ł u ż a czas tankowania w stosunku do benzyny U95, co mo ż e, z punktu widzenia klientów, czyni ć t ę ostatni ą niesubstytucyjn ą wzgl ę dem benzyny bezo ł owiowej uzupe ł nianej dodatkiem potasowym. Ponadto, jak wynika ze zgromadzonego materia ł u dowodowego, klient przy samodzielnym komponowaniu paliwa musi pami ę ta ć o w ł a ś ciwej kolejno ś ci wlania komponentów do baku auta, tj. najpierw wla ć dodatek potasowy a dopiero potem benzyn ę Pb95. W praktyce zatem wje ż d ż aj ą c na stacj ę paliwow ą klient w pierwszej kolejno ś ci nabywa w zlokalizowanym na jej terenie sklepie dodatek potasowy, wlewa go do baku i dopiero na ko ń cu nalewa z dystrybutora benzyny bezo ł owiowej. Doda ć nale ż y, i ż w sytuacji gdy posiadacz auta starszej generacji zapomni o zastosowaniu dodatku potasowego i zakupi jedynie benzyn ę bezo ł owiow ą , b ę dzie to mia ł o niekorzystny wp ł yw na zu ż ycie silnika samochodu. Uci ąż liwo ść stosowania benzyny bezo ł owiowej z dodatkiem potasowym wi ąż e si ę tak ż e z trudno ś ci ą jego precyzyjnego dozowania. Strony post ę powania wprowadzi ł y do sprzeda ż y dodatki w opakowaniach o pojemno ś ci 50 ml i 60 ml, dodawane w proporcji 1 ml na 1 litr benzyny. Szczególne trudno ś ci z precyzyjnym skomponowaniem paliwa o w ł a ś ciwo ś ciach U95 mog ą mie ć kierowcy nabywaj ą cy paliwo w ilo ś ci nieodpowiadaj ą cej pojemno ś ci buteleczki z dodatkiem, tj. w ilo ś ci innej ni ż 50 l lub 60 l, przy czym do ś wiadczenie ż yciowe ka ż e za ł o ż y ć , i ż takich kierowców b ę dzie wi ę kszo ść . Skutkiem za ś nieprecyzyjnego dozowania dodatku potasowego b ę dzie uzyskanie przez kierowc ę benzyny nieodpowiadajacej w istocie w ł a ś ciwo ś ciami chemicznymi benzynie uniwersalnej. Wy ż ej opisany problem (tj. konieczno ść skomponowania w baku auta benzyny o w ł a ś ciwo ś ciach U95) zosta ł dostrze ż ony przez PKN ORLEN w prezentacji przedstawionej na posiedzeniu zarz ą du koncernu w dniu 25 maja 2004 r. pt.: „ Zmiana sposobu dystrybucji benzyny Uniwersalnej 95” , w której jako jedn ą z wad zmiany sposobu dystrybucji U95 podano „ Dodatkowy wysi ł ek dla pracownika stacji lub klienta – dozowanie dodatku do zbiornika pojazdu ” (slajd nr 8). Aby oceni ć ewentualne reakcje klientów na wycofanie ze sprzeda ż y benzyny U95, PKN ORLEN zleci ł przeprowadzenie bada ń preferencji klientów jego stacji tankuj ą cych benzyn ę uniwersaln ą 95 (za ł . Nr 1 do notatki z kontroli w biurze PKN ORLEN w Warszawie, przeprowadzonej w dniu 20 stycznia 2005 r.). Z analizy wynika, i ż 70% badanych klientów tankuj ą cych benzyn ę U95 zadeklarowa ł o, i ż po wycofaniu jej ze sprzeda ż y oraz wprowadzeniu dodatku potasowego do samodzielnego dozowania, nadal b ę dzie tankowa ł o na stacjach PKN ORLEN, natomiast 27% badanych kierowców stwierdzi ł o, i ż b ę dzie korzysta ć z oferty innych stacji, sprzedaj ą cych benzyn ę uniwersaln ą . Znacz ą ca cz ęść badanych (24%) 16 stwierdzi ł a, ż e dolewanie dodatku do baku stanowi dla nich dodatkowy k ł opot. Powy ż sze dane wskazuj ą , i ż jakkolwiek dla wi ę kszo ś ci klientów wycofanie benzyny uniwersalnej mo ż e nie mie ć du ż ego znaczenia, istnia ł a znacz ą ca grupa, która zmian ę tak ą postrzega ł a jako uci ąż liw ą i by ł a zdecydowana szuka ć benzyny uniwersalnej na innych stacjach. W ś wietle powy ż szych ankiet, mo ż na by si ę spodziewa ć , i ż w wyniku wycofania ze sprzeda ż y benzyny uniwersalnej, ORLEN straci ł by prawie ponad jedn ą czwart ą klientów dotychczas benzyn ę t ą kupuj ą cych, pomimo oferowania produktu b ę d ą cego jej funkcjonalnym substytutem. Wskazuje to, i ż stopie ń substytucyjno ś ci pomi ę dzy U95 a systemem, na który sk ł ada si ę benzyna bezo ł owiowa oraz aplikowany przez klienta lub pracownika stacji benzynowej dodatek potasowy mo ż e by ć mniejszy, ni ż by ł oby to wymagane, aby móc obydwa wspomniane produkty zaliczy ć do jednego rynku produktowego. Gdyby bowiem obydwa wspomniane wy ż ej paliwa by ł y ca ł kowicie zamienne z punktu widzenia konsumentów, zast ą pienie jednego drugim nie mia ł oby dla nich istotnego znaczenia (nie powodowa ł oby utraty ponad 25% dotychczasowych klientów). Tez ę o braku dostatecznej substytucyjno ś ci pomi ę dzy benzyn ą bezo ł owiow ą uzupe ł nion ą o samodzielnie aplikowany dodatek, a benzyn ą uniwersaln ą wspiera opinia wyra ż ona w wewn ę trznych dokumentach przez PKN ORLEN - w notatce s ł u ż bowej ze spotkania zespo ł u ds. przeprowadzenia zmian w systemie dystrybucji benzyny uniwersalnej znalaz ł o si ę sformu ł owanie nast ę puj ą cej tre ś ci: [tajemnica przedsi ę biorstwa – pkt 17 za łą cznika nr 1 do decyzji] (podkr. Prezesa UOKiK). W jej ś wietle nie ulega w ą tpliwo ś ci, i ż przygotowuj ą c operacj ę wycofania benzyny uniwersalnej z dystrybucji, PKN ORLEN postrzega ł benzyn ę bezo ł owiow ą wraz z samodzielnie aplikowanym dodatkiem potasowym jako co najmniej „niedoskona ł y” substytut U95. Je ś li benzyna U95 oraz benzyna bezo ł owiowa wraz z dodatkiem potasowym stanowi ł yby w ocenie PKN ORLEN substytuty, wyra ż ana obawa o [tajemnica przedsi ę biorstwa – pkt 18 za łą cznika nr 1 do decyzji] by ł aby nieuzasadniona. Je ś li natomiast rezygnacja przez klientów z jednego produktu na rzecz drugiego by ł a oczekiwana, oznacza ł oby to, i ż klienci wyra ź nie preferuj ą jeden produkt w stosunku do drugiego, co oznacza, i ż jakkolwiek substytucyjno ść zachodzi, jednak tylko w jedn ą stron ę . Tym samym nie mo ż na mówi ć o wzajemnej substytucyjno ś ci produktów, która jest warunkiem zaliczenia ich do jednego rynku produktowego. Dodatkowym argumentem przemawiaj ą cym za tym, i ż benzyna bezo ł owiowa 95 z dodatkiem potasowym nie stanowi substytutu benzyny uniwersalnej jest ró ż nica w cenie ww. produktów. Wniosek taki wyp ł ywa z analizy cen detalicznych Pb95 i U95 sprzedawanych na stacjach sieci PKN ORLEN i Grupy LOTOS w 2004 r. Poni ż ej przedstawione zosta ł y wykresy obrazuj ą ce trendy cenowe obu gatunków benzyny na stacjach w ł asnych ww. przedsi ę biorców w okresie 1 stycznia – 31 grudnia 2004 r. [tajemnica przedsi ę biorstwa – pkt 19 za łą cznika nr 1 do decyzji] Zaobserwowane „rozchodzenie si ę ” cen benzyny uniwersalnej i bezo ł owiowej na stacjach PKN ORLEN nie wynika ł o jednak ze zmieniaj ą cych si ę obiektywnych 17 warunków rynkowych. Przyczyny tego procesu wyja ś nione zosta ł y w notatkach ze spotka ń Zespo ł u ds. zmiany zasad dystrybucji benzyny Uniwersalnej 95 funkcjonuj ą cego w ramach Spó ł ki. W Notatce s ł u ż bowej z posiedzenia Zespo ł u w dniu 7 lipca 2004 r. zanotowano: [tajemnica przedsi ę biorstwa – pkt 20 za łą cznika nr 1 do decyzji] Z kolei w notatce s ł u ż bowej z posiedzenia Zespo ł u w dniu 11 sierpnia 2004 r. zanotowano, i ż [tajemnica przedsi ę biorstwa – pkt 21 za łą cznika nr 1 do decyzji] Jak wynika z Notatki s ł u ż bowej z posiedzenia Zespo ł u w dniu 6 pa ź dziernika 2004 r. jego cz ł onkowie ustalili ż e [tajemnica przedsi ę biorstwa – pkt 22 za łą cznika nr 1 do decyzji] W ocenie organu antymonopolowego przytoczone fragmenty notatek s ł u ż bowych z posiedze ń Zespo ł u wskazuj ą ce na sztuczne (nie uwarunkowane rynkowo) „manipulowanie” cenami benzyny uniwersalnej i benzyny Pb95 mia ł o na celu ukry ć przed ewentualnymi nabywcami benzyny uniwersalnej wraz z dodatkiem potasowym fakt, i ż za benzyn ę o w ł a ś ciwo ś ciach chemicznych U95, ale komponowan ą samodzielnie od dnia 1 stycznia 2005 r. b ę d ą p ł aci ć wi ę cej. Jak wy ż ej wspomniano benzyna uniwersalna w dniu 31 grudnia 2004 r. by ł a na stacjach PKN ORLEN o 4 gr./l dro ż sza od benzyny bezo ł owiowej przy czym, od pocz ą tku 2005 r. na stacjach Spó ł ki sprzedawano dodatek potasowy „Unikat+” o pojemno ś ci 50 ml w cenie 2,20 z ł dodawany w proporcji 1 ml na 1 litr benzyny, co daje koszt dodatku 4 gr./l Pb95. Stwierdzi ć zatem mo ż na, ż e spó ł ka osi ą gn ęł a zamierzony cel bowiem klient kupuj ą c 1 stycznia 2005 r. benzyn ę bezo ł owiow ą wraz z dodatkiem potasowym nie odczu ł ró ż nicy finansowej w stosunku do dnia poprzedniego, w którym kupi ł tak ą sam ą ilo ść benzyny uniwersalnej. W ocenie organu antymonopolowego opisana sytuacja wskazuje niezbicie na to, ż e bior ą c pod uwag ę cen ę produktu benzyna uniwersalna i benzyna Pb95 wraz z dodatkiem potasowym nie s ą w pe ł ni substytutami, a co za tym idzie nie nale żą do jednego rynku produktowego. Ś wiadom powy ż szego faktu PKN ORLEN dokona ł stopniowego (na przestrzeni kilku miesi ę cy), sztucznego zawy ż enia ceny U95 w stosunku do ceny Pb95. W podobny sposób trendy cenowe U95 i Pb95 kszta ł towa ł y si ę na stacjach Grupy LOTOS, co przedstawia poni ż szy wykres. 18 Wykres 2: Ceny detaliczne brutto benzyny uniwersalnej i benzyny bezo ł owiowej Grupy LOTOS w okresie 01.01. – 31.12.2004 r. (PLN/litr). 3,30 3,40 3,50 3,60 3,70 3,80 3,90 4,00 2004-01-01 2004-01-10 2004-01-19 2004-01-28 2004-02-06 2004-02-15 2004-02-24 2004-03-04 2004-03-13 2004-03-22 2004-03-31 2004-04-09 2004-04-18 2004-04-27 2004-05-06 2004-05-15 2004-05-24 2004-06-02 2004-06-11 2004-06-20 2004-06-29 2004-07-08 2004-07-17 2004-07-26 2004-08-04 2004-08-13 2004-08-22 2004-08-31 2004-09-09 2004-09-18 2004-09-27 2004-10-06 2004-10-15 2004-10-24 2004-11-02 2004-11-11 2004-11-20 2004-11-29 2004-12-08 2004-12-17 2004-12-26 Uniw ersalna Bezo ł ow iow a Metodologia : Wykresy kszta ł towania si ę cen benzyny uniwersalnej i benzyny bezo ł owiowej zosta ł y sporz ą dzone w oparciu o ś rednie arytmetyczne cen za litr odpowiednio benzyny uniwersalnej i bezo ł owiowej obliczone dla ka ż dego dnia ka ż dego miesi ą ca 2004 r. Do obliczenia poszczególnych ś rednich arytmetycznych wykorzystano nast ę puj ą cy wzór: n c c n i ij ∑ = = 1 c - ś rednia cena dzienna brutto za litr odpowiednio benzyny uniwersalnej i benzyny bezo ł owiowej c ij – ś rednia cena dzienna detaliczna odpowiedniej benzyny na i-tej stacji Grupy LOTOS n – liczba stacji Grupy LOTOS, dla których podane by ł y ceny dzienne sprzeda ż y odpowiednio benzyny uniwersalnej i benzyny bezo ł owiowej ( ) . 2004 . 12 . 31 .; 2004 . 01 . 01 r r j ∈ Podobnie jak w przypadku PKN ORLEN kierunki trendów przez ca ł y ten rok kszta ł towa ł y identycznie (tzn. np. gdy cena benzyny uniwersalnej w pewnym przedziale czasowym wzrasta ł a, to równie ż ros ł a cena benzyny bezo ł owiowej). 19 Do oko ł o po ł owy wrze ś nia ceny, jakie p ł aci ł o si ę za litr ka ż dej z benzyn, nie odbiega ł y znacz ą co od siebie. Pojawiaj ą ce si ę ró ż nice nie przekracza ł y 1 grosza, przy czym cz ęś ciej dro ż sza by ł a benzyna uniwersalna. Od oko ł o 12 wrze ś nia do ko ń ca 2004 r. cena benzyny uniwersalnej utrzymywa ł a si ę na wy ż szym poziomie ni ż cena benzyny bezo ł owiowej (z wyj ą tkiem 23 wrze ś nia). Od ko ń ca wrze ś nia rozbie ż no ść cenowa pomi ę dzy obiema benzynami wzros ł a do 2 groszy i na takim poziomie utrzymywa ł a si ę niemal do ko ń ca listopada. W grudniu ró ż nica ta si ę pog łę bia ł a – 28 grudnia za litr benzyny uniwersalnej trzeba by ł o zap ł aci ć o 5 groszy wi ę cej ni ż za litr benzyny bezo ł owiowej. W ostatnim dniu 2004 r. benzyna uniwersalna kosztowa ł a 3,63 z ł za litr, za ś benzyna bezo ł owiowa – 3,59 z ł za litr (ró ż nica mi ę dzy tymi cenami wynios ł a 4 grosze). Powy ż sze informacje w postaci graficznej zosta ł y zaprezentowane na wykresie 2a. Wykres 2a: Ró ż nica pomi ę dzy cenami detalicznymi brutto za litr benzyny uniwersalnej i benzyny bezo ł owiowej Grupy LOTOS w okresie 01.01. – 31.12.2004 r. -0,02 -0,01 0,00 0,01 0,02 0,03 0,04 0,05 0,06 2004-01-01 2004-01-10 2004-01-19 2004-01-28 2004-02-06 2004-02-15 2004-02-24 2004-03-04 2004-03-13 2004-03-22 2004-03-31 2004-04-09 2004-04-18 2004-04-27 2004-05-06 2004-05-15 2004-05-24 2004-06-02 2004-06-11 2004-06-20 2004-06-29 2004-07-08 2004-07-17 2004-07-26 2004-08-04 2004-08-13 2004-08-22 2004-08-31 2004-09-09 2004-09-18 2004-09-27 2004-10-06 2004-10-15 2004-10-24 2004-11-02 2004-11-11 2004-11-20 2004-11-29 2004-12-08 2004-12-17 2004-12-26 Metodologia: Jak wykres 1a. Nadmieni ć nale ż y, i ż na stacjach Grupy LOTOS oferowany by ł dodatek potasowy „Uniben” o pojemno ś ci 60 ml w cenie 3,40 z ł , dodawany w proporcji 10 ml na 10 l benzyny, co daje koszt dodatku ok. 6 gr./l. Jak wynika z powy ż szego cena benzyny bezo ł owiowej z dodatkiem potasowym by ł a w dniu 1 stycznia 2005 r. o 2 gr./l wy ż sza od ceny takiej samej ilo ś ci benzyny uniwersalnej zakupionej 31 grudnia 2004 r. (zak ł adaj ą c, ż e cena Pb95 1 stycznia 2005 r. by ł a taka sama jak 31 grudnia 2004 r.). Z przedstawionej powy ż ej analizy danych rynkowych wyp ł ywa wniosek, i ż w naturalnych, konkurencyjnych warunkach rynkowych cena benzyny uniwersalnej i benzyny bezo ł owiowej kszta ł tuje si ę na tym samym poziomie z bardzo niewielkimi wahaniami. Tym samym oferowany w takich warunkach system sk ł adaj ą cy si ę z benzyny bezo ł owiowej oraz dodatku potasowego by ł by od benzyny uniwersalnej dro ż szy o 4-6 groszy na litrze. Bior ą c pod uwag ę fakt, i ż odbiorcy benzyny 20 uniwersalnej (tj. posiadacze starszych modeli samochodów) w znacz ą cej wi ę kszo ś ci nale żą do osób o ni ż szych dochodach, a wi ę c szczególnie wra ż liwych na ró ż nice cenowe pomi ę dzy produktami, nale ż a ł oby oczekiwa ć , i ż znaczna ich grupa, a nawet wi ę kszo ść , by ł aby sk ł onna tankowa ć na stacjach, na których mog ą uzyska ć benzyn ę uniwersaln ą – produkt nie tylko wygodniejszy w u ż yciu (niewymagaj ą cy osobnej aplikacji dodatku), ale i ta ń szy . Maj ą c na uwadze powy ż sze stwierdzi ć nale ż y, i ż ró ż nica w cenie benzyny uniwersalnej oraz benzyny bezo ł owiowej wraz z dodatkiem potasowym przemawia za tym, ż e produkty te, cho ć to ż same z chemicznego punktu widzenia nie, s ą substytucyjne, a zatem nie nale żą do jednego rynku produktowego. Podsumowuj ą c rozwa ż ania dotycz ą ce substytucyjno ś ci poszczególnego rodzaju paliw, stwierdzi ć nale ż y, i ż jej brak potwierdzaj ą zarówno badania konsumenckie przeprowadzone przez PKN ORLEN jak i fakt, i ż PKN ORLEN obawia ł si ę utraty klientów, którzy mogliby rozpocz ąć nabywanie benzyny U95 od przedsi ę biorców, którzy tak ą benzyn ę oferowaliby, nawet po wycofaniu jej z produkcji przez PKN ORLEN. W ocenie zatem profesjonalnego podmiotu dzia ł aj ą cego na rynku produkcji i dystrybucji paliw substytucyjno ść pomi ę dzy benzyn ą bezo ł owiow ą wraz z samodzielnie aplikowanym dodatkiem potasowym oraz benzyn ą uniwersaln ą nie jest na tyle wysoka, by uzna ć je za nale żą ce do tego samego rynku produktowego. Powy ż sze argumenty pozwalaj ą przyj ąć , ż e rynkiem w ł a ś ciwym produktowo w sprawie jest rynek benzyny uniwersalnej U95. Szczebel obrotu Obrót benzyn ą odbywa si ę na ró ż nych szczeblach obrotu – benzyna jest produkowana, sprzedawana w hurcie dystrybutorom, do ostatecznych klientów trafia natomiast w drodze sprzeda ż y detalicznej na stacjach benzynowych. Cel lub skutek zawartego przez strony post ę powania porozumienia odnosz ą si ę do rynku sprzeda ż y (zarówno hurtowej jak i detalicznej) benzyny uniwersalnej. Celem zawarcia zarzucanego porozumienia by ł o pozbawienie klientów mo ż liwo ś ci zakupu benzyny uniwersalnej, a przedsi ę biorców dzia ł aj ą cych na szczeblach hurtowego i detalicznego handlu paliwami p ł ynnymi mo ż liwo ś ci dostarczenia jej potencjalnym nabywcom. Po stronie poda ż owej uczestnikami rynku s ą zatem sprzedawcy hurtowi i detaliczni U95 (w tym PKN ORLEN i Grupa LOTOS) za ś po stronie popytowej zarówno sprzedawcy hurtowi i detaliczni, którzy chcieliby naby ć w benzyn ę uniwersaln ą w celu jej dalszej sprzeda ż y (hurtownicy sprzedawcom detalicznym za ś detali ś ci indywidualnym klientom) jak i konsumenci posiadaj ą cy auta z silnikiem starszej generacji (bez utwardzonych gniazd zaworowych). Rynek geograficzny Rynek geograficzny w niniejszej sprawie obejmuje teren Polski. Wynika to z faktu, i ż sprzedawana na rynku polskim benzyna uniwersalna pochodzi niemal wy łą cznie ze 21 znajduj ą cych si ę na terenie Polski rafinerii, za ś import z rafinerii zagranicznych ma znaczenie marginalne. Ponadto porozumienie wywiera jednolite skutki w skali ca ł ego kraju ograniczaj ą c si ę jednocze ś nie do terytorium Polski gdy ż benzyna uniwersalna nie by ł a eksportowana do innych krajów 9 (patrz tabele i dane prezentowane w cz ęś ci ustalaj ą cej niniejszej decyzji). Paliwa U95 kierowane by ł y na rynek z my ś l ą o kierowcach polskich, którzy posiadali samochody z nieutwardzonym gniazdem zaworowym. Strategia dzia ł ania stron porozumienia dotycz ą ca produkcji i handlu U95 budowana by ł a z my ś l ą o odbiorcach na rynku krajowym. Ich liczebno ść i potrzeby brane by ł y równie ż pod uwag ę podczas podejmowania decyzji o wprowadzaniu dodatku potasowego. Niezale ż nie od powy ż ej przedstawionej argumentacji dotycz ą cej rynku w ł a ś ciwego produktowo na u ż ytek niniejszego post ę powania, stwierdzi ć nale ż y, ż e przyj ę cie (zgodnie ze stanowiskiem stron post ę powania), i ż w sk ł ad rynku w ł a ś ciwego w sprawie (od strony produktowej) wchodzi zarówno benzyna U95, jak te ż benzyna z samodzielnie aplikowanym dodatkiem potasowym pozostawa ł oby bez wp ł ywu na rozstrzygni ę cie przyj ę te w niniejsze decyzji. Wynika to z nast ę puj ą cych faktów. Po pierwsze zamiarem przedsi ę biorców dzia ł aj ą cych na rynku paliwowym by ł o, jak si ę wydaje, zast ą pienie jednego produktu, drugim, a nie prowadzenia sprzeda ż y obu produktów jednocze ś nie. Nie mo ż na zatem stwierdzi ć , ż e sytuacj ą docelow ą by ł o posiadanie w ofercie zarówno benzyny U95, jak te ż benzyny z aplikowanym dodatkiem. Do dnia 1 stycznia 2005 r. oba produkty zasadniczo nie funkcjonowa ł y jednocze ś nie w ofercie PKN ORLEN i Grupy LOTOS. W takiej sytuacji nie mo ż na w ogóle rozwa ż a ć substytucyjno ś ci produktów, bowiem jeden z nich nie jest przedmiotem poda ż y w czasie, kiedy jest nim drugi. Po drugie (co jest wynikiem (zasadniczo) braku poda ż y równoleg ł ej), udzia ł stron porozumienia w rynku przez nie wskazywanym, nie uleg ł by zmniejszeniu, które mog ł oby mie ć wp ł yw na niniejsze rozstrzygni ę cie. Wp ł yw na niniejsze rozstrzygni ę cie mog ł aby bowiem mie ć jedynie taka sytuacja, gdyby udzia ł w rynku w ł a ś ciwym uczestników porozumienia (w tym przypadku horyzontalnego) by ł ni ż szy ni ż próg bagatelno ś ci, okre ś lony w art. 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , tj. 5%. Oczywi ś cie w niniejszej sprawie, przypadek taki (niezale ż nie od „rozszerzenia” b ą d ź „zaw ęż enia” rynku produktowego), absolutnie nie mia ł miejsca. Nadto nale ż y mie ć na uwadze, i ż zgodnie ze stanowiskiem SOKiK wyra ż onym w wyroku z dnia 14 lutego 2007 r., sygn. akt XVII AmA 98/06, „w przypadku zakazanych porozumie ń , o których mowa w art. 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, okre ś lenie rynku w ł a ś ciwego i udzia ł u w nim porozumiewaj ą cych si ę podmiotów ma znaczenie drugorz ę dne, wp ł ywaj ą ce na tre ść zawartego w tym przepisie zakazu wy łą cznie w przypadku okre ś lonym w art. 6 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów” . Wyrok powy ż szy zosta ł utrzymany w mocy przez S ą d Apelacyjny w Warszawie. Porozumienie 9 Pismo Nafty Polskiej S.A. z dnia 28 kwietnia 2005 r., nr BPR/1603/256/2005 22 Zgodnie z art. 5 ust. 1 ustawy antymonopolowej zakazane s ą porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku w ł a ś ciwym. W doktrynie przyjmuje si ę , i ż wyeliminowanie konkurencji ma miejsce wówczas, gdy w wyniku kolektywnych dzia ł a ń , niezale ż ni przedsi ę biorcy rezygnuj ą ze wspó ł zawodnictwa rynkowego, a zachowanie takie dotyczy wszystkich uczestników danego rynku. Do ograniczenia konkurencji dochodzi wówczas, gdy rezygnacja ze wspó ł zawodnictwa rynkowego dotyczy jedynie cz ęś ci aktywnych na rynku przedsi ę biorców, za naruszenie konkurencji uwa ż a si ę natomiast zawarcie porozumie ń w celu skoordynowania dzia ł a ń gospodarczych przez przedsi ę biorców, którzy powinni dzia ł a ć w sposób samodzielny 10 . Zgodnie z art. 4 pkt 4 ustawy antymonopolowej przez porozumienia rozumie si ę : − umowy zawierane mi ę dzy przedsi ę biorcami, mi ę dzy zwi ą zkami przedsi ę biorców oraz mi ę dzy przedsi ę biorcami i ich zwi ą zkami albo niektóre postanowienia tych umów, − uzgodnienia dokonane w jakiejkolwiek formie przez dwóch lub wi ę cej przedsi ę biorców lub ich zwi ą zki, − uchwa ł y lub inne akty zwi ą zków przedsi ę biorców lub ich organów statutowych. Szeroka definicja porozumienia pozwala na obj ę cie zakazem wynikaj ą cym z art. 5 ustawy wszelkich skoordynowanych dzia ł a ń niezale ż nie funkcjonuj ą cych przedsi ę biorców, które wywo ł uj ą lub mog ą wywo ł a ć negatywne skutki rynkowe w postaci wyeliminowania, ograniczenia lub naruszenia w inny sposób konkurencji, w tym tzw. uzgodnionych praktyk. Odwo ł uj ą c si ę do orzecznictwa ETS mo ż na stwierdzi ć , ż e celem obj ę cia art. 81 TWE (odpowiednik art. 5 Ustawy w prawie wspólnotowym) uzgodnionych praktyk by ł o zakazanie takiej formy koordynacji pomi ę dzy przedsi ę biorcami, która nie b ę d ą c porozumieniem sensu stricto (nie osi ą gaj ą c stadium, w którym mo ż na mówi ć o zawarciu porozumienia) ś wiadomie wy łą cza ryzyko konkurowania i zast ę puje je praktyczn ą kooperacj ą (realn ą wspó ł prac ą ) przedsi ę biorców. 11 W to ż samy w gruncie rzeczy sposób rozumiany jest cel obj ę cia zakazem art. 5 ustawy antymonopolowej uzgodnionych praktyk. W wyroku z dnia 13 wrze ś nia 2006 r. w sprawie o sygn. akt VI ACa 185/06, S ą d Apelacyjny w Warszawie stwierdzi ł , i ż „ Ustawodawca zakazuj ą c porozumie ń ograniczaj ą cych konkurencj ę (art. 5 ustawy o ochronie konkurencji) definiuje poj ę cie porozumienia w sposób przyk ł adowy w art. 4 ust. 4 lit. b wskazuj ą c, ż e mog ą to by ć uzgodnienia dokonywane w jakiejkolwiek formie przez dwóch lub wi ę cej przedsi ę biorców lub ich zwi ą zki. Oznacza to, ż e definicja przyj ę ta przez ustawodawc ę odbiega od cywilistycznego rozumienia poj ę cia porozumienia w tym sensie, ż e zosta ł a zakre ś lona szeroko pozwalaj ą c przyj ąć za porozumienia uzgodnienia, a zatem wszelkie formy skoordynowanych dzia ł a ń , które 10 E. Modzelewska-W ą chal, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, Warszawa 2002 11 Wyrok ETS z dnia 14 lipca 1972 r. w sprawie 46/89 Imperial Chemical Industries przeciwko Komisji Wspólnot Europejskich 23 zmierzaj ą do naruszenia konkurencji czy przez wyeliminowanie czy ograniczenie. Istot ą tej formy porozumienia jest koordynacja zachowa ń przedsi ę biorców nie w drodze na ł o ż enia prawnie wi ążą cego obowi ą zku wspólnego dzia ł ania, lecz przez ś wiadome wskazanie sposobu wspó ł dzia ł ania, którego celem lub skutkiem jest ograniczenie konkurencji. ”. W przedmiotowej sprawie, jakkolwiek nie dosz ł o do zawarcia pomi ę dzy stronami umów okre ś laj ą cych wspólne zachowanie na rynku, nie ulega w ą tpliwo ś ci, i ż dokona ł y one uzgodnie ń dotycz ą cych wycofania si ę z produkcji benzyny uniwersalnej. Jak opisane zosta ł o powy ż ej, na posiedzeniu zarz ą du PKN ORLEN w dniu 25 maja 2004 r. podj ę to decyzj ę kierunkow ą o wycofaniu benzyny uniwersalnej z produkcji i dystrybucji jednak, jak zaznaczono, wykonanie decyzji mia ł o by ć przeprowadzone w porozumieniu z Grup ą Lotos. Wspólne dzia ł anie w powy ż szym zakresie mia ł o wed ł ug PKN ORLEN [tajemnica przedsi ę biorstwa – pkt 23 za łą cznika nr 1 do decyzji] Podejmuj ą c dzia ł ania przygotowuj ą ce do zaprzestania produkcji i sprzeda ż y U95 Grupa LOTOS wiedzia ł a o zamiarze PKN ORLEN wycofania benzyny uniwersalnej z ko ń cem 2004 r. o czym ś wiadczy e-mail dyrektora ds. handlu z dnia 23 sierpnia 2004 r. do wybranych pracowników, w którym, informuj ą c ich o planach konkurenta, sugeruje jednoczesne wycofanie si ę Grupy LOTOS z dostaw U95. („ Prosz ę o odpowied ź nt. mo ż liwo ś ci i ewentualnych przeszkód: technicznych, organizacyjnych, finansowych, itp. wycofania si ę GL S.A. z dostaw tego gatunku benzyny w tym samym okresie ”). Powy ż szy e-mail wys ł any zosta ł w kilka dni po spotkaniu przedstawicieli Grupy LOTOS i PKN ORLEN (18-19 sierpnia 2004 r.), na którym przedstawiciele PKN ORLEN poinformowali konkurenta o zaprzestaniu z ko ń cem 2004 r. produkcji i sprzeda ż y U95. Zwróci ć nale ż y tak ż e uwag ę na wys ł anie przez strony post ę powania w podobnym okresie pism do Nafty Polskiej S.A., informuj ą cych o zako ń czeniu produkcji i dystrybucji benzyny uniwersalnej – PKN ORLEN przes ł a ł swoje pismo w dniu 7 pa ź dziernika 2004 r. za ś Grupa LOTOS w dniu 11 pa ź dziernika 2004 r. Przy czym, jak wy ż ej wspomniano, PKN ORLEN skierowa ł swoje pismo równie ż do wiadomo ś ci Grupy LOTOS, zamieszczaj ą c w nim nast ę puj ą cy fragment: „ PKN Orlen S.A. i Grupa Lotos uzgodni ł y zako ń czenie produkcji i dystrybucji benzyny uniwersalnej U-95 w dotychczasowej formie z dniem 31 grudnia br. ”. Grupa LOTOS otrzyma ł a cytowane pismo w dniu 18 pa ź dziernika 2004 r. (a wi ę c kilka dni po przes ł aniu do Nafty Polskiej swojego pisma) przy czym spó ł ka w ż aden sposób nie prostowa ł a twierdze ń konkurenta o wspólnym ustaleniu zako ń czenia produkcji i dystrybucji U95. Przyj ąć zatem mo ż na ż e uzna ł a powy ż sze stwierdzenia PKN ORLEN za zgodne z prawd ą . W powy ż szym okresie i pó ź niej (a ż do ko ń ca 2004 r.) obie spó ł ki przygotowywa ł y operacj ę wycofania z produkcji i dystrybucji U95 oraz wprowadzenia do sprzeda ż y dodatku potasowego do stosowania razem z 95-oktanow ą benzyn ą bezo ł owiow ą . Przyczyn ą za ś kontynuowania przez Grup ę LOTOS sprzeda ż y benzyny uniwersalnej 24 by ł fakt, i ż spó ł ka posiada ł a zapasy dodatku potasowego pozwalaj ą ce na kontynuowanie sprzeda ż y U95 w styczniu 2005 r. oraz prosta technologia produkcji benzyny uniwersalnej (dodanie na autonalewaku do benzyny Pb95 dodatku potasowego) 12 . W ocenie organu antymonopolowego, z opisanej sekwencji zdarze ń wynika jasno, ż e z inicjatorem skoordynowania dzia ł a ń dotycz ą cych wycofania U95 by ł PKN ORLEN – zamiarem spó ł ki by ł o wspólne wycofanie benzyny uniwersalnej co mia ł o zapobiec przejmowaniu klientów, a w konsekwencji rynku sprzeda ż y benzyny U95 (znajduje to jednoznaczne potwierdzenie w zebranym materialne dowodowym). Znaczenie jednoczesnego dzia ł ania konkurentów by ł o wielokrotnie podkre ś lane przez PKN ORLEN m.in. w notatkach z posiedze ń Zespo ł u. Niew ą tpliwe jest tak ż e, ż e mi ę dzy stronami post ę powania w sierpniu 2004 r. nast ą pi ł a wymiana informacji dotycz ą cych zamiaru oraz terminu zaprzestania produkcji i dystrybucji benzyny uniwersalnej. To w ł a ś nie po spotkaniu przedstawicieli obu przedsi ę biorców Grupa LOTOS podj ęł a dzia ł ania zmierzaj ą ce do wycofania benzyny uniwersalnej z rynku przy czym za ł o ż eniem wyj ś ciowym poczynionym przez Dyrektora do spraw Handlowych spó ł ki by ł o wycofanie benzyny uniwersalnej z produkcji i dystrybucji „ w tym samym okresie ” co PKN ORLEN. Maj ą c powy ż sze na wzgl ę dzie nale ż y stwierdzi ć , ż e PKN ORLEN i Grupa LOTOS zawar ł y porozumienie w formie uzgodnienia co do wycofania U95 z produkcji i sprzeda ż y. Wprawdzie PKN ORLEN i Grupa LOTOS nie zawar ł y formalnego porozumienia (umowy) ale dosz ł o mi ę dzy nimi do bezpo ś redniego kontaktu, którego celem by ł : a) wp ł yw na zachowanie rynkowe istniej ą cego lub potencjalnego konkurenta, b) ujawnienie takiemu konkurentowi zachowania rynkowego, które przedsi ę biorca ujawniaj ą cy zdecydowa ł si ę przyj ąć lub którego przyj ę cie rozwa ż a 13 . Dokonanie przez strony uzgodnienia w rozumieniu art. 4 pkt 4 lit. b) ustawy antymonopolowej w przedmiocie zaprzestania produkcji i sprzeda ż y U95 jest zatem bezsporne. Maj ą c na uwadze powy ż sze nie sposób zgodzi ć si ę z argumentem podnoszonym przez Grup ę LOTOS w ostatecznym stanowisku strony 14 w sprawie, i ż „jedyn ą (…) podstaw ą prowadzenia post ę powania mog ł oby by ć posiadanie zawartego przez strony rzekomego porozumienia, w którym uzgodni ł y one okre ś lone zachowanie”. Jednocze ś nie nadmieni ć nale ż y, i ż wymogi prawne ci ążą ce m.in. na producentach paliw, a wynikaj ą ce z przywo ł anych w pi ś mie Grupy LOTOS z dnia 17 grudnia 2007 r. aktów normatywnych maj ą cych na celu ochron ę ś rodowiska, nie usprawiedliwiaj ą zawarcia przez strony porozumienia zakazanego przez art. 5 Ustawy. Realizuj ą c bowiem obowi ą zki na ł o ż one powszechnie obowi ą zuj ą cymi przepisami 12 E-mail p. [tajemnica chroniona na podstawie odr ę bnych przepisów – pkt 1 za łą cznika nr 3 do decyzji] z dnia 28 grudnia 2004 r. pt.: „Benzyna uniwersalna” oraz pismo spó ł ki z dnia 12 maja 2005 r. 13 Wyrok ETS z dnia 16 grudnia 1975 r. w po łą czonych sprawach 40-48, 50 54-56, 111, 113, 114/73 Coöperative Vereniging „Suiker Unie” UA i inni przeciwko Komisji Wspólnot Europejskich 14 Pismo z dnia 17 grudnia 2007 r., nr KR/1075/07 25 prawa przedsi ę biorca nie mo ż e jednocze ś nie podejmowa ć dzia ł a ń godz ą cych w ustawodawstwo antymonopolowe (np. zawieraj ą c anykonkurencyjne porozumienie jak w przedmiotowej sprawie). Przedsi ę biorca powinien podejmowa ć w sposób samodzielny decyzje dotycz ą ce jego polityki handlowej. Antykonkurencyjno ść porozumienia W my ś l art. 5 ust. 1 ustawy antymonopolowej zakazane s ą porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku w ł a ś ciwym. Powy ż sza redakcja przytoczonego przepisu oznacza, ż e dla uznania porozumienia za sprzeczne z Ustaw ą wystarczaj ą ce jest by antykonkurencyjny by ł sam cel porozumienia. Zgodnie z wyrokiem S ą du Okr ę gowego w Warszawie – S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 7 lipca 2004 r. (sygn. akt XVII Ama 65/03) „ nie jest konieczne udowodnienie faktycznego stosowania przez przedsi ę biorc ę praktyki monopolistycznej (…). Z tre ś ci art. 1 ust. 2 ustawy wynika bowiem, ż e jej re ż imowi podlegaj ą nie tylko praktyki monopolistyczne ograniczaj ą ce konkurencj ę , które wywo ł a ł y b ą d ź aktualnie wywo ł uj ą skutki na terenie Polski, ale równie ż praktyki, które cho ć by tylko hipotetycznie, mog ą wywo ł ywa ć takie skutki.” Ponadto w wyroku z dnia 15 lipca 1998 r. (sygn. akt XVII Ama 32/98), S ą d Ochrony Konkurencji i Konsumentów stwierdzi ł , ż e „(…) dla uznania konkretnego dzia ł ania albo zaniechania za przejaw praktyki monopolistycznej nie jest wcale konieczne, aby owo zachowanie wywo ł ywa ł o skutki na rynku. Dla bytu praktyki monopolistycznej wystarczaj ą ca jest ju ż bowiem sama mo ż liwo ść wyst ą pienia na rynku negatywnych skutków b ę d ą cych przejawem ograniczenia konkurencji” . Stanowisko to zosta ł o potwierdzone w wyroku SOKiK z dnia 24 marca 2004 r., w którym czytamy: „ stosownie do tre ś ci art. 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, zakazane jest samo porozumienie, którego celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku w ł a ś ciwym. Nie jest wi ę c koniecznym, aby wyst ą pi ł zamierzony skutek w ca ł o ś ci lub cz ęś ci ” 15 . Ponadto w wyroku z dnia 10 wrze ś nia 2003 r. (sygn. akt XVII Ama 136/2002) S ą d Ochrony Konkurencji i Konsumentów analizuj ą c tre ść art. 5 ustawy antymonopolowej stwierdzi ł m.in. „Przepis ten nie wymaga zatem wyst ą pienia skutku, gdy ż zakazane jest dzia ł anie w celu ograniczenia lub naruszenia konkurencji. Nie ma wi ę c znaczenia, czy strony przyst ą pi ł y do wykonywania tego porozumienia lub jego egzekwowania.” W ś wietle przytoczonego orzecznictwa nie mo ż na uzna ć s ł uszno ś ci argumentu Grupy LOTOS podniesionego w ostatecznym stanowisku strony w sprawie (pismo z dnia 17 grudnia 2007 r., nr KR/1075/07) jakoby „ Ze wzgl ę du na brak istnienia jakiegokolwiek dokumentu, który móg ł by stanowi ć materialny przejaw porozumienia, (…) badanie powinno si ę ograniczy ć do ustalenia antykonkurencyjnego skutku.”. Wynika to z faktu, ż e po pierwsze dokumenty ś wiadcz ą ce o zawarciu zakazanego porozumienia znajduj ą si ę w zebranym materiale dowodowym, i pomimo ż e nie jest to formalna 15 Wyrok S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 24 marca 2004 r., XVII Ama 40/02 26 umowa, której przedmiotem jest jednoczesne wycofanie z rynku danego produktu, to bezsprzecznie wskazuj ą one na fakt zawarcia porozumienia, a po drugie przepis art. 5 Ustawy absolutnie nie ogranicza mo ż liwo ś ci stwierdzenia istnienia porozumienia „co do celu” jedynie do przypadków, w których porozumienie to jest wyra ż one w formie formalnej umowy, co wynika wprost z przepisów art. 4 pkt 4 Ustawy. Przedmiotem niniejszego post ę powania jest wspólne ustalenie przez strony – PKN ORLEN i Grup ę LOTOS – wycofania z produkcji benzyny uniwersalnej i zast ą pienie jej benzyn ą bezo ł owiow ą wraz z dodatkiem potasowym do samodzielnej aplikacji. Dzia ł aj ą c w ten sposób strony, b ę d ą ce konkurentami na rynkach produkcji, sprzeda ż y hurtowej i detalicznej paliw, wspólnie ustali ł y sposób zachowania na rynku w ł a ś ciwym, eliminuj ą c wszelk ą niepewno ść co do swojego przysz ł ego zachowania dotycz ą cego produkcji i sprzeda ż y benzyny uniwersalnej. Fakt uzgodnienia wspólnego wycofania produktu bezsprzecznie mia ł miejsce (co wynika z zebranego materia ł u dowodowego), niezale ż nie od pó ź niejszej realizacji tego uzgodnienia. Dzia ł anie takie mia ł o na celu ograniczenie konkurencji pomi ę dzy stronami porozumienia i wy łą czenie niepewno ś ci, co do dzia ł a ń rynkowych konkurentów. Zachowanie takie jest wysoce naganne i niedopuszczalne w ś wietle przepisów antymonopolowych, wy łą cza bowiem ryzyko konkurowania, co wp ł ywa bezpo ś rednio negatywnie na poda ż okre ś lonych produktów lub us ł ug, pogarszaj ą c sytuacj ę odbiorców danych dóbr. Maj ą c dodatkowo na uwadze si łę (wielko ść ) przedsi ę biorców uczestnicz ą cych w porozumieniu, nale ż y stwierdzi ć , ż e porozumieniem „zainfekowany” zosta ł niemal ż e ca ł y rynek sprzeda ż y benzyny U95. Z inicjatyw ą porozumienia wyst ą pi ł PKN ORLEN, który, przygotowuj ą c plan wycofania benzyny uniwersalnej, za niezb ę dne uzna ł przeprowadzenie go wspólnie z Grup ą LOTOS, w celu niedopuszczenia do utraty rynku na rzecz swojego konkurenta [tajemnica przedsi ę biorstwa – pkt 24 za łą cznika nr 1 do decyzji] – notatka ze spotkania grupy roboczej w dniu 7 lipca 2004 r.). Powy ż sze jednoznacznie wskazuje, i ż celem porozumienia by ł o ograniczenie konkurencji na rynku w ł a ś ciwym, poprzez skoordynowanie zachowania w zakresie produkcji i sprzeda ż y benzyny uniwersalnej. Przytoczone zdanie wskazuje równie ż , i ż jednostronne wycofanie si ę z produkcji i dystrybucji benzyny uniwersalnej wi ą za ł o si ę z zagro ż eniem, i ż dotychczasowi klienci jednego przedsi ę biorcy, posiadaj ą cy samochody wyposa ż one w silniki starszych generacji, niezadowoleni z wycofania U95 ze sprzeda ż y, zaczn ą si ę zaopatrywa ć w ten produkt na stacjach jego najwi ę kszego konkurenta lub przez niego zaopatrywanych. Taki rozwój sytuacji sprawi ł by, i ż jednostronna rezygnacja przez jednego z uczestników porozumienia z produkcji benzyny uniwersalnej by ł aby dla tego przedsi ę biorcy nieop ł acalna, poniewa ż w jej wyniku utraci ł by przynajmniej cz ęść dotychczasowych klientów na rzecz konkurentów. Dopiero skoordynowanie takiego dzia ł ania z najwi ę kszym konkurentem na rynku produkcji paliw dawa ł o gwarancj ę , i ż nie b ę dzie si ę ono wi ą za ć z odp ł ywem klientów. Wskazuje na to równie ż prezentacja zatytu ł owana „ Zmiana sposobu dystrybucji benzyny Uniwersalnej 95 ”, przedstawiona przez [tajemnica chroniona na podstawie 27 odr ę bnych przepisów – pkt 25 za łą cznika nr 1 do decyzji] na posiedzeniu zarz ą du PKN ORLEN w dniu 25 maja 2004 r., w której, w slajdzie zatytu ł owanym „ Wady zmian w dystrybucji Uniwersalnej – 95 ”, znale źć mo ż na mi ę dzy innymi stwierdzenie, i ż „ Brak pozytywnej informacji móg ł by powodowa ć niezadowolenie klientów ( odej ść nie maj ą gdzie )” [podkr. Prezesa UOKiK]. Koordynacja dzia ł a ń z Grup ą LOTOS, zapewniaj ą ca, i ż klienci nie b ę d ą mogli znale źć alternatywnego dostawcy, by ł a wa ż nym elementem operacji wycofywania z rynku benzyny uniwersalnej, na któr ą to operacj ę PKN ORLEN samodzielnie nie zdecydowa ł by si ę lub przeprowadzi ł by j ą pó ź niej, z uwagi na przewidywany opór klientów i ich mo ż liw ą migracj ę do stacji obs ł ugiwanych przez konkurenta. Jednym z podstawowych zjawisk zapewniaj ą cych funkcjonowanie rynku z korzy ś ci ą dla konsumentów jest niepewno ść przedsi ę biorców co do zachowa ń konkurentów. Utrudnia lub nawet uniemo ż liwia ona przedsi ę biorcom podejmowanie dzia ł a ń , które s ą zbiorowo korzystne dla nich, lecz niekorzystne dla konsumentów. Za przyk ł ad pos ł u ż y ć mo ż e tutaj zagadnienie ustalania cen. Nie ulega w ą tpliwo ś ci, i ż ka ż dy przedsi ę biorca preferuje ceny wysokie w stosunku do niskich. Tym co powstrzymuje go przed ustalaniem wysokich cen na swoje produkty, jest niepewno ść co do reakcji konkurentów. Je ś li podnie ś liby oni ceny wspólnie, wszyscy skorzystaliby na tym, poniewa ż konsumenci nie dysponowaliby ż adn ą alternatyw ą dla nabywania produktu po wysokich cenach, co prze ł o ż y ł oby si ę na wzrost rentowno ś ci sprzedawców. Jednak, je ś li w reakcji na podniesienie cen przez danego przedsi ę biorc ę , jego konkurenci pozostawi ą ceny na dotychczasowym poziomie, przedsi ę biorca podnosz ą cy ceny straci klientów. Niepewno ść co do zachowania konkurenta, do którego mog ą odej ść klienci, je ś li uznaj ą ofert ę danego przedsi ę biorcy za niekorzystn ą , zapewnia, i ż przedsi ę biorcy b ę d ą d ąż y ć do zaoferowania klientom jak najlepszych warunków. Zniesienie owej niepewno ś ci, np. poprzez wiarygodne zobowi ą zanie si ę do utrzymywania wysokich cen, sprawia, i ż przedsi ę biorcy mog ą , poprzez pozbawienie konsumentów alternatyw, wymusza ć na nich wysokie ceny lub inne niekorzystne warunki oferty, na które nie mogliby sobie pozwoli ć w warunkach braku koordynacji dzia ł a ń . Konieczno ść przeciwdzia ł ania przedsi ę wzi ę ciom zmierzaj ą cym do zmniejszenia niepewno ś ci przedsi ę biorców co do zamierze ń konkurentów podkre ś la w swoim orzecznictwie Europejski Trybuna ł Sprawiedliwo ś ci. W powo ł ywanym ju ż orzeczeniu w sprawie ICI 16 Trybuna ł uzna ł , i ż przedsi ę biorstwa, które na spotkaniach bran ż owych oznajmia ł y konkurentom moment i wysoko ść planowanych podwy ż ek, „wyeliminowa ł y wzajemnie i z góry wszelk ą niepewno ść co do ich wzajemnych zachowa ń na ró ż nych rynkach, a zatem wyeliminowa ł y znaczn ą cz ęść ryzyka, nieod łą cznie zwi ą zan ą z jak ą kolwiek niezale ż n ą zmian ą zachowania na tych rynkach” . Za sprzeczn ą z zasadami konkurencji ETS uzna ł jak ą kolwiek wspó ł prac ę z konkurentami maj ą c ą na celu „okre ś lenia skoordynowanego post ę powania w odniesieniu do podwy ż ki cen i zapewnienia sobie powodzenia przez wcze ś niejsze wyeliminowanie wszelkiej niepewno ś ci co do wzajemnego zachowania wzgl ę dem tak 16 Wyrok Trybuna ł u z dnia 14 lipca 1972 r. w sprawie 48/69, Imperial Chemical Industries Ltd. przeciwko Komisji Wspólnot Europejskich. 28 istotnych elementów tego dzia ł ania, jak wielko ść , przedmiot, data i miejsce takich podwy ż ek” . W wyroku z dnia 9 sierpnia 2006 r., S ą d Najwy ż szy odwo ł uj ą c si ę do orzeczenia ETS w sprawie Woodpulp II wyja ś ni ł w jakich okoliczno ś ciach mo ż na mówi ć o koordynacji zachowa ń przedsi ę biorców stwierdzaj ą c m.in.: „ Chodzi o minimalny poziom wspó ł pracy mi ę dzy przedsi ę biorcami, wystarczaj ą cy do skutecznego postawienia im zarzutu dopuszczenia si ę wspó ł pracy niezgodnej z art. 81 TWE. Nie mo ż na mówi ć o takiej koordynacji zachowa ń , je ż eli mi ę dzy uczestnikami rynku nie dosz ł o do jakichkolwiek kontaktów bezpo ś rednich lub po ś rednich, dzi ę ki którym mogliby wp ł ywa ć na rynek lub ujawnia ć konkurentom, w jaki sposób zamierzaj ą zachowa ć si ę w przysz ł o ś ci. Instytucja uzgodnionej praktyki wymaga bowiem – cho ć by niewielkiego – poziomu porozumienia mi ę dzy uczestnikami. Do uznania zachowa ń przedsi ę biorców za przejaw uzgodnionej praktyki konieczne jest stwierdzenie jakiej ś formy kontaktów mi ę dzy przedsi ę biorcami, np. w postaci odbywania spotka ń lub rzeczywistej wymiany informacji mi ę dzy uczestnikami praktyki 17 ”. W ś wietle powy ż szego, sprzeczno ść koordynacji zachowa ń rynkowych przez Grup ę Lotos i PKN ORLEN z obowi ą zuj ą cymi w Polsce regu ł ami konkurencji nie ulega najmniejszej w ą tpliwo ś ci. Wprowadzenie w ż ycie wspólnych ustale ń spowodowa ł oby, i ż konsumenci zostaliby pozbawieni wyboru pomi ę dzy poszczególnymi formami dystrybucji benzyny uniwersalnej – odebrano by im mo ż liwo ść tankowania benzyny uniwersalnej z dystrybutora na stacji benzynowej. Na fakt, i ż taka forma dystrybucji by ł a ceniona przez posiadaczy starszych pojazdów wskazuj ą nie tylko opinie stowarzysze ń ich reprezentuj ą cych (pismo Stowarzyszenia Obrony Polskich U ż ytkowników Dróg z Gda ń ska z dnia 10 maja 2005 r.), ale przede wszystkim opinia PKN ORLEN, podmiotu, którego dog łę bna znajomo ść polskiego rynku paliw nie ulega w ą tpliwo ś ci. Prawdopodobne odej ś cie klientów do konkurencji dobitnie potwierdza, i ż mo ż liwo ść tankowania benzyny uniwersalnej bez konieczno ś ci aplikowania dodatku potasowego by ł a ceniona przez konsumentów, którzy stoj ą c przed wyborem pomi ę dzy benzyn ą bezo ł owiow ą uzupe ł nian ą samodzielnie dodatkiem potasowym na stacji PKN ORLEN, a tankowaniem benzyny uniwersalnej na stacji Grupy LOTOS (lub przez Grup ę LOTOS zaopatrywanej), mogliby zdecydowa ć si ę na korzystanie z us ł ug konkurentów Koncernu. Podj ę te przez strony post ę powania dzia ł ania mia ł y ewidentnie na celu zapobie ż enie takiej sytuacji. Nie s ą przekonywuj ą ce t ł umaczenia stron (zawarte mi ę dzy innymi w pi ś mie Grupy LOTOS z dnia 17 grudnia 2007 r.), jakoby ich wzajemne informowanie si ę o wycofaniu benzyny uniwersalnej z dniem 1 stycznia 2005 r. mia ł o zwi ą zek wy łą cznie ze stosunkami wertykalnymi, łą cz ą cymi ich w zwi ą zku z umowami „swapowymi”, na podstawie których, d ążą c do obni ż enia kosztów dystrybucji, strony wymieniaj ą si ę paliwami. Ś wiadczy o tym przede wszystkim wyra ź ne sformu ł owanie celu porozumienia jako d ąż enia do [tajemnica przedsi ę biorstwa – pkt 26 za łą cznika nr 1 do decyzji] . Ponadto w opinii organu antymonopolowego, jakkolwiek zaanga ż owanie w transakcje typu ”swap” uzasadnia przekazanie kontrahentowi 17 Wyrok SN z dnia 9 sierpnia 2006 r. w sprawie sygn. akt III SK 6/06 29 informacji o zamiarze zaprzestania produkcji dostarczanego towaru, nie mo ż e jednak stanowi ć pretekstu do wspólnego ustalania wycofania danego produktu z rynku, jak mia ł o to miejsce w niniejszej sprawie. Zauwa ż y ć nale ż y równie ż , i ż w wewn ę trznych opracowaniach dotycz ą cych planowanego wycofania benzyny uniwersalnej wspomina si ę o konieczno ś ci uzgodnienia tego kroku z Grup ą LOTOS oraz g ł ównymi odbiorcami. Wyra ź nie wskazuje to na fakt, i ż Grupa LOTOS nie by ł a traktowana przez PKN ORLEN jako odbiorca. Podkre ś lenia wymaga okoliczno ść , i ż Prezes UOKiK nie kwestionuje legalno ś ci faktu wycofania z obrotu benzyny uniwersalnej jako takiego. Naturalne jest bowiem, i ż firmy, dla których dalsze oferowanie schy ł kowego produktu nie jest zyskowne, rezygnuj ą z jego sprzeda ż y. Zachowanie to jest normalne dla prawid ł owo funkcjonuj ą cego rynku tak d ł ugo, jak decyzje o wycofaniu si ę z danego rodzaju dzia ł alno ś ci podejmowane s ą przez jego uczestników niezale ż nie . Podobnie jak wspólne ustalanie cen, skoordynowane decyzje dotycz ą ce wycofania produktu z rynku nie s ą korzystne dla konsumentów, przynosz ą c korzy ś ci jedynie przedsi ę biorcom. W niniejszym przypadku dzia ł ania stron nie by ł y oparte jedynie na przeprowadzanym niezale ż nie rachunku ekonomicznym – jak wskazuje materia ł dowodowy, podstawowym warunkiem wycofania si ę z produkcji benzyny uniwersalnej, w szczególno ś ci ze strony PKN ORLEN, by ł o uzyskanie pewno ś ci co do analogicznego dzia ł ania ze strony konkurenta, co zapewnia ł o, i ż klienci zostan ą pozbawieni wyboru pomi ę dzy poszczególnymi formami dystrybucji benzyny uniwersalnej. Dodatkowym elementem wskazuj ą cym na zawarcie antykonkurencyjnego porozumienia wskazywa ć mo ż e manipulacja cenami U95 i benzyny bezo ł owiowej z aplikowanym dodatkiem, tak aby konsumenci nie odczuli, po wycofaniu ze sprzeda ż y U95, negatywnej dla nich ró ż nicy cenowej tankowanej benzyny. Zarówno PKN ORLEN, jak i Grupa LOTOS pod koniec roku 2004 podwy ż sza ł y ceny U95, tak aby substytutem cenowym od pocz ą tki 2005 r. dla U95 by ł a benzyna bezo ł owiowa z aplikowanym dodatkiem. Podwy ż ki te, jak wskazano powy ż ej, nie mia ł y uzasadnienia rynkowego, a jedynie przygotowywa ł y nabywców benzyny do wprowadzenia w ż ycie wcze ś niej uzgodnionego dzia ł ania (mechanizm opisany szczegó ł owo w cz ęś ci decyzji dotycz ą cej rynku w ł a ś ciwego). Maj ą c powy ż sze na uwadze stwierdzi ć nale ż y, ż e celem porozumienia zarzucanego stronom post ę powania by ł o ograniczenie konkurencji na rynku w ł a ś ciwym. Wszczynaj ą c post ę powanie antymonopolowe w niniejszej sprawie Prezes UOKiK mia ł na uwadze fakt, i ż art. 5 ust. 1 Ustawy formu ł uj ą c zakaz zawierania porozumie ń ograniczaj ą cych konkurencj ę nie wymienia w pkt 1-7 wyczerpuj ą co ich postaci. Zawarty w art. 5 katalog typów porozumie ń ma charakter przyk ł adowy, ujmuj ą c najbardziej typowe przyk ł ady zakazanych zachowa ń . O tym, ż e jest to katalog otwarty jednoznacznie ś wiadczy u ż yty przez ustawodawc ę zwrot „w szczególno ś ci” . Wobec 30 braku zasady numerus clausus typów porozumie ń zakazanych przez art. 5 mo ż liwe jest uznanie za naruszaj ą ce ww. przepis porozumienia nie daj ą cego si ę zakwalifikowa ć jako ż adna z wymienionych praktyk w przyk ł adowym katalogu. Warunkiem uznania takiego porozumienia za sprzeczne z art. 5 Ustawy jest stwierdzenie, ż e jego cel lub skutek by ł antykonkurencyjny. Nie jest zatem zasadny zarzut Grupy LOTOS, i ż zarzucane stronom porozumienie nie mie ś ci si ę w katalogu porozumie ń ograniczaj ą cych konkurencj ę wymienionych w art. 5 ust. 1 pkt 1-7 Ustawy. Podobnie nie zas ł uguje na uwzgl ę dnienie podnoszony przez Spó ł k ę argument malej ą cej (z uwagi na wiek) liczby samochodów z nieutwardzonymi gniazdami zaworowymi oraz zbyt niskiej sprzeda ż y benzyny uniwersalnej 18 . Powy ż sze racje uzasadniaj ą w ocenie organu antymonopolowego jedynie jednostronne wycofanie produktu z rynku, nie legalizuj ą c w ż adnym wypadku uzgodnionego dzia ł ania najwi ę kszych konkurentów maj ą cego na celu ograniczenie konkurencji na rynku w ł a ś ciwym. Za niezasadny nale ż y jednocze ś nie uzna ć zawarty w ostatecznym stanowisku Grupy LOTOS zarzut niejasnego sformu ł owania stawianego stronom post ę powania zarzutu. Zgodnie z postanowieniem z dnia 21 marca 2005 r. Prezes UOKiK wszcz ął z urz ę du post ę powanie antymonopolowe w zwi ą zku z podejrzeniem zawarcia przez PKN ORLEN oraz Grup ę LOTOS porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę na krajowym rynku sprzeda ż y benzyny uniwersalnej U95, polegaj ą cego na ustaleniu jednoczesnego zako ń czenia produkcji i dystrybucji benzyny uniwersalnej i wyeliminowaniu w ten sposób konkurencji na krajowym rynku sprzeda ż y U95 oraz wy łą czeniu ryzyka przej ę cia rynku przez konkurenta. W ocenie organu antymonopolowego przytoczony opis zarzucanej praktyki jest wystarczaj ą co precyzyjny by strona mog ł a si ę do niego ustosunkowa ć , co z reszt ą uczyni ł a. Zauwa ż y ć tak ż e nale ż y, i ż Grupa LOTOS (podobnie jak PKN ORLEN) wnosz ą c w toku post ę powania szereg rzeczowych pism procesowych polemizuj ą cych ze stanowiskiem Prezesa UOKiK, wydawa ł a si ę rozumie ć postawiony jej zarzut i nie podnosi ł a wcze ś niej tej kwestii. W ś wietle powy ż szego, podniesienie tego argumentu po zako ń czeniu post ę powania dowodowego w sprawie, w której prowadzone by ł o prawie trzyletnie post ę powanie antymonopolowe (od dnia 21 marca 2005 r.), nale ż y uzna ć za ca ł kowicie nieuzasadnione. Podobnie nie zas ł uguje na uwzgl ę dnienie zarzut Grupy LOTOS zawarty w tym samym pi ś mie, i ż antykonkurencyjne „ porozumienie zarzucane jest tylko dwóm podmiotom, gdy tymczasem z zebranego w sprawie materia ł u wynika, ż e istniej ą tak ż e inne podmioty na rynku w ł a ś ciwym ”. Zarzut zawarcia porozumienia zosta ł postawiony „tylko” PKN ORLEN i Grupie LOTOS z uwagi na fakt, ż e to w ł a ś nie ci dwaj przedsi ę biorcy zawarli porozumienie naruszaj ą ce art. 5 Ustawy, co znajduje potwierdzenie w materiale dowodowym zebranym w sprawie. Nieuzasadnione zatem by ł oby stawianie powy ż szego zarzutu innym podmiotom tylko dlatego, ż e dzia ł aj ą na rynku „dotkni ę tym” porozumieniem. 18 Pismo Grupy LOTOS z dnia 17 grudnia 2007 r., nr KR/1075/07 31 Zaniechanie stosowania Jednocze ś nie stwierdzi ć nale ż y, i ż koordynacja zachowa ń stron post ę powania, których celem by ł o wycofanie benzyny uniwersalnej z produkcji i sprzeda ż y zako ń czy ł a si ę w dniu 31 grudnia 2004 r. Bior ą c pod uwag ę , ż e Grupa LOTOS odst ą pi ł a od zamiaru zaprzestania produkcji i sprzeda ż y U95 z dniem 1 stycznia 2005 r. i kontynuowa ł a sprzeda ż U95 a ż do 30 lipca 2007 r. nie sposób uzna ć , i ż PKN ORLEN i Grupa LOTOS po 31 grudnia 2004 r. dzia ł a ł y w porozumieniu. Jedynie inicjator przedmiotowego porozumienia - PKN ORLEN zrealizowa ł zamiar (plan) stron i wycofa ł benzyn ę uniwersaln ą z produkcji i sprzeda ż y jak zamierza ł , co uzgodni ł wcze ś niej z Grup ą LOTOS. W dniu 1 stycznia 2005 r. zanik ł wi ę c istniej ą cy wcze ś niej element realnej wspó ł pracy (wspó ł dzia ł ania) stron post ę powania w przedmiocie wycofania U95 z rynku niezb ę dny do tego by ww. przedsi ę biorcom móc nakaza ć decyzj ą Prezesa UOKiK zaniechania stosowania porozumienia w postaci uzgodnie ń , o których mowa w art. 4 pkt 4 lit. b) Ustawy. W ś wietle opisanych faktów uzna ć nale ż y, ż e na skutek odst ą pienia Grupy LOTOS od zamiaru zaprzestania produkcji i sprzeda ż y U95, strony post ę powania z dniem 1 stycznia 2005 r. zaniecha ł y stosowania zarzucanej praktyki. Zgodnie z art. 10 ust. 1 ustawy antymonopolowej nie wydaje si ę decyzji, o której mowa w art. 9 (tj. decyzji o uznaniu praktyki za ograniczaj ą c ą konkurencj ę i nakazuj ą cej jej zaniechania), je ż eli zachowanie rynkowe przedsi ę biorcy albo zwi ą zku przedsi ę biorców przesta ł o narusza ć zakazy okre ś lone w art. 5 lub w art. 8 Ustawy. W my ś l ust. 2 cytowanego przepisu, w przypadku okre ś lonym w ust. 1 Prezes UOKiK wydaje decyzj ę o uznaniu praktyki za ograniczaj ą ca konkurencj ę i stwierdzaj ą c ą zaniechanie jej stosowania. W zwi ą zku z powy ż szym w zaistnia ł ej sytuacji wyda ć nale ż a ł o zgodnie z art. 10 ust. 2 ustawy decyzj ę o uznaniu praktyki za ograniczaj ą c ą konkurencj ę zawarcie przez PKN ORLEN S.A. oraz Grup ę LOTOS porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę na krajowym rynku sprzeda ż y benzyny uniwersalnej U95, polegaj ą cego na ustaleniu jednoczesnego zako ń czenia produkcji i dystrybucji benzyny uniwersalnej na krajowym rynku sprzeda ż y U95 oraz wy łą czeniu ryzyka przej ę cia rynku przez konkurenta i stwierdzaj ą c ą zaniechanie stosowania praktyki z dniem 1 stycznia 2005 r. Bezprzedmiotowy jest zatem argument podniesiony w pi ś mie Grupy LOTOS z dnia 17 grudnia 2007 r., i ż Prezes UOKiK nie mo ż e zmusi ć przedsi ę biorcy do kontynuowania produkcji okre ś lonego towaru w sytuacji gdy ten chcia ł by tego zaprzesta ć . Zdaniem Grupy LOTOS w okoliczno ś ciach faktycznych niniejszej sprawy Prezes UOKiK wydaj ą c decyzj ę stwierdzaj ą c ą stosowanie praktyki antykonkurencyjnej musia ł by jednocze ś nie nakaza ć jej zaniechania, czyli de facto zmusi ć strony do dalszej produkcji i dystrybucji U95. Tymczasem ingerencja Prezesa UOKiK nie zmierza do przymuszenia przedsi ę biorcy do prowadzenia nieop ł acalnej b ą d ź nieefektywnej technologicznie produkcji. Przedsi ę biorca mo ż e w sposób swobodny podejmowa ć decyzje o zaprzestaniu takiej produkcji, je ś li podejmowane s ą one w sposób samodzielny, nie s ą za ś wynikiem uzgodnie ń z konkurentami. 32 Zastosowanie regu ł y de minimis Spó ł kom zarzuca si ę naruszenie art. 5 ust. 1 ustawy antymonopolowej. Przywo ł any przepis zakazuje przedsi ę biorcom zawierania porozumie ń , których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku w ł a ś ciwym. Do porozumie ń ograniczaj ą cych konkurencj ę mi ę dzy przedsi ę biorcami stosuje si ę , co do zasady, regu łę de minimis , która wy łą cza ingerencj ę Prezesa Urz ę du w porozumienia o charakterze bagatelnym, które ze swej istoty nie mog ą wywrze ć odczuwalnego skutku dla stanu konkurencji na rynku. Zgodnie z art. 6 ust. 1 ustawy antymonopolowej, zakazu, o którym mowa w art. 5, nie stosuje si ę do: (1) porozumie ń zawieranych mi ę dzy konkurentami, których łą czny udzia ł w rynku w roku kalendarzowym poprzedzaj ą cym zawarcie porozumienia nie przekracza 5%; (2) porozumie ń zawieranych mi ę dzy przedsi ę biorcami dzia ł aj ą cymi na ró ż nych szczeblach obrotu, których łą czny udzia ł w rynku w roku kalendarzowym poprzedzaj ą cym zawarcie porozumienia nie przekracza 10%. PKN ORLEN i Grupa LOTOS dzia ł aj ą m.in. na rynkach produkcji, handlu hurtowego i sprzeda ż y detalicznej paliw p ł ynnych, za ś zarzucane porozumienie by ł o uzgodnieniem dwóch producentów prowadz ą cych jednocze ś nie sprzeda ż hurtow ą i detaliczn ą swoich benzyn co do wycofania jednego z gatunków paliw. By ł o ono zatem porozumieniem podmiotów dzia ł aj ą cych na tych samych szczeblach obrotu czyli konkurentów. W ś wietle powy ż szego mo ż na uzna ć , ż e zarzucane stronom post ę powania porozumienie wy łą czone jest spod zakazu ustanowionego w art. 5 ust. 1 Ustawy, je ż eli łą czny udzia ł stron w rynku w ł a ś ciwym w roku kalendarzowym poprzedzaj ą cym zawarcie porozumienia nie przekroczy ł 5%. Maj ą c na uwadze tre ść cytowanych przepisów, a szczególnie art. 6 Ustawy, koniecznym jest okre ś lenie pozycji stron post ę powania na rynku w ł a ś ciwym. W tym celu organ antymonopolowy dokona ł oszacowania udzia ł ów stron post ę powania na krajowym rynku sprzeda ż y benzyny uniwersalnej, zarówno na szczeblu hurtowym jak i detalicznym mierz ą c je wielko ś ci ą sprzeda ż y U95 w 2003 r. 33 Tabela 2. Sprzeda ż hurtowa benzyny uniwersalnej w 2003 r. Sprzeda ż hurtowa benzyny uniwersalnej w 2003 r. Przedsi ę biorca Wielko ść sprzeda ż y (w tonach) Udzia ł w rynku PKN ORLEN Grupa LOTOS Rafineria Jedlicze Rafineria Trzebinia Rafineria Jas ł o Rafineria Czechowice Rafineria Glimar ConocoPhilips J&S Energy ExxonMobil Slovnaft Polska Shell Polska Statoil Poland [tajemnica przedsi ę biorstwa – pkt 27 za łą cznika nr 1 do decyzji, pkt 1 za łą cznika nr 2 do decyzji oraz pkt 2 za łą cznika nr 3 do decyzji] RAZEM 328 001,43 100,00% Ź ród ł o: Obliczenia w ł asne Prezesa UOKiK na podstawie danych ww. przedsi ę biorców. Jak wynika z powy ż szej tabeli łą czny udzia ł PKN ORLEN i Grupy LOTOS w rynku hurtowej sprzeda ż y benzyny uniwersalnej, bior ą c pod uwag ę wyniki osi ą gni ę te przez najwi ę ksze dzia ł aj ą ce na polskim rynku podmioty, wynosi ł 79,18%. Przyjmuj ą c nawet za ł o ż enie, ż e wielko ść sprzeda ż y przyj ę ta w tabeli jako łą czna sprzeda ż hurtowa benzyny uniwersalnej by ł a wi ę ksza z uwagi na dzia ł alno ść na rynku sprzeda ż y hurtowej innych podmiotów (nieznanych organowi antymonopolowemu z uwagi na niewielki potencja ł rynkowy), a tym samym łą czny udzia ł stron by ł ni ż szy ni ż wskazany w tabeli, stwierdzi ć nale ż y, i ż ró ż nica ta by ł aby nieznaczna i niemo ż liwym jest by udzia ł ten nie wynosi ł wi ę cej ni ż 5%, o których mowa w art. 6 ust. 1 pkt 1 Ustawy. Wielko ść sprzeda ż y U95 na szczeblu detalicznym w 2003 r. bior ą c pod uwag ę wyniki tych samych przedsi ę biorców przedstawia ł a si ę nast ę puj ą co: 34 Tabela 3 Sprzeda ż detaliczna benzyny uniwersalnej w 2003 r. Sprzeda ż detaliczna benzyny uniwersalnej w 2003 r. Przedsi ę biorca Wielko ść sprzeda ż y (w tonach) Udzia ł w rynku PKN ORLEN Grupa LOTOS Rafineria Trzebinia Rafineria Jedlicze Rafineria Jas ł o Rafineria Czechowice Rafineria Glimar ConocoPhilips J&S Energy ExxonMobil Slovnaft Polska Shell Polska Statoil Poland [tajemnica przedsi ę biorstwa – pkt 28 za łą cznika nr 1 do decyzji, pkt 2 za łą cznika nr 2 do decyzji oraz pkt 3 za łą cznika nr 3 do decyzji] Operatorzy niezale ż ni 19 82 905,64 25,28% RAZEM 328 001,43 100,00% Ź ród ł o: Obliczenia w ł asne Prezesa UOKiK na podstawie danych ww. przedsi ę biorców. Opieraj ą c si ę na wielko ś ciach uj ę tych w powy ż szej tabeli stwierdzi ć nale ż y, ż e łą czny udzia ł PKN ORLEN i Grupy LOTOS w rynku sprzeda ż y detalicznej U95 w 2003 r. wynosi ł 60,44%. Zaznaczy ć jednocze ś nie nale ż y, ż e wielko ść sprzeda ż y PKN ORLEN uj ę ta w powy ż szej tabeli osi ą gni ę ta zosta ł a jedynie na stacjach w ł asnych Spó ł ki, tymczasem sie ć detaliczn ą PKN ORLEN tworz ą tak ż e stacje patronackie i franczyzowe. Jak wynika z raportu rocznego Spó ł ki za 2003 r. PKN ORLEN posiada ł wówczas (na koniec roku) 1311 stacji w ł asnych oraz 564 stacje patronackie i 20 stacji franczyzowych. Bior ą c powy ż sze pod uwag ę w rzeczywisto ś ci sprzeda ż benzyny uniwersalnej w sieci stacji PKN ORLEN powinna by ć wi ę ksza, a udzia ł w rynku wy ż szy ni ż wskazany w powy ż szej tabeli. Maj ą c na wzgl ę dzie dane uj ę te w powy ż szych tabelach, nale ż a ł o stwierdzi ć , ż e przedsi ę biorcy b ę d ą cy stronami niniejszego post ę powania dysponowa ł w roku kalendarzowym poprzedzaj ą cym zawarcie zarzucanego porozumienia, tj. 2003 r., łą cznym udzia ł em w krajowym rynku sprzeda ż y benzyny uniwersalnej znacznie przekraczaj ą cym 5%. 19 Stacje benzynowe nienale żą ce do sieci dystrybucyjnej ż adnego z przedsi ę biorców wskazanych w powy ż szej tabeli (tzw. stacje prywatne lub niezale ż ne). Uj ę t ą w tabeli wielko ść sprzeda ż y tych stacji oszacowano odejmuj ą c od wielko ś ci sprzeda ż y hurtowej podmiotów uj ę tych w Tabeli nr 2 wielko ść ich sprzeda ż y detalicznej (bior ą c pod uwag ę , ż e benzyna U95 nie by ł a eksportowana, za ś import stanowi ł wielko ść ś ladow ą w stosunku do wielko ś ci krajowej sprzeda ż y hurtowej czy detalicznej). 35 Ich udzia ł rynkowy nie pozwala zatem w niniejszej sprawie na wy łą czenie zastosowania zakazu porozumie ń ograniczaj ą cych konkurencj ę zawartego w art. 5 Ustawy, na podstawie art. 6 Ustawy. Zastosowanie wy łą czenia grupowego Zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy antymonopolowej Rada Ministrów mo ż e, w drodze rozporz ą dzenia, wy łą czy ć spod zakazu, o którym mowa w art. 5, porozumienia, które przyczyniaj ą si ę do polepszenia produkcji, dystrybucji towarów lub do post ę pu technicznego lub gospodarczego, zapewniaj ą nabywcy lub u ż ytkownikowi odpowiedni ą cz ęść wynikaj ą cych st ą d korzy ś ci i które: 1) nie nak ł adaj ą na zainteresowanych przedsi ę biorców ogranicze ń , które nie s ą niezb ę dne do osi ą gni ę cia tych celów; 2) nie stwarzaj ą tym przedsi ę biorcom mo ż liwo ś ci wyeliminowania konkurencji na rynku w ł a ś ciwym w zakresie znacznej cz ęś ci okre ś lonych towarów. W czasie gdy strony zawar ł y zarzucane im porozumienie do momentu jego zaniechania obowi ą zywa ł o kilka rozporz ą dze ń Rady Ministrów dotycz ą cych tzw. wy łą cze ń grupowych ( block exemption ). W przypadku obj ę cia danego porozumienia zwolnieniem grupowym dla wy łą czenia zakazu art. 5 ustawy antymonopolowej w stosunku do tego ż porozumienia nie jest konieczne wydanie decyzji przez Prezesa UOKiK. Stwierdzi ć jednak nale ż y, ż e zarzucane stronom porozumienie nie jest obj ę te wy łą czeniem przewidzianym w ż adnym z rozporz ą dze ń Rady Ministrów dotycz ą cym wy łą cze ń grupowych. PKN ORLEN i Grupa LOTOS dzia ł aj ą m.in. na rynkach produkcji, handlu hurtowego i sprzeda ż y detalicznej paliw p ł ynnych za ś zarzucane porozumienie by ł o uzgodnieniem dwóch producentów prowadz ą cych jednocze ś nie sprzeda ż hurtow ą i detaliczn ą swoich benzyn co do wycofania si ę ze sprzeda ż y jednego z gatunków paliw. By ł o ono zatem porozumieniem podmiotów dzia ł aj ą cych na tych samych szczeblach obrotu. Nie sposób w ś wietle powy ż szego uzna ć , i ż przedmiotowe porozumienie mog ł oby by ć obj ę te w szczególno ś ci wy łą czeniem przewidzianym w rozporz ą dzeniu Rady Ministrów z dnia 13 sierpnia 2002 r. w sprawie wy łą czenia okre ś lonych porozumie ń wertykalnych spod zakazu porozumie ń ograniczaj ą cych konkurencj ę . Zgodnie z § 2 pkt 1) ww. rozporz ą dzenia przez porozumienie wertykalne rozumie ć nale ż y porozumienia zawierane mi ę dzy dwoma lub wi ę cej przedsi ę biorcami, dzia ł aj ą cymi - w ramach takiego porozumienia - na ró ż nych szczeblach obrotu, których celem jest zakup, sprzeda ż lub odsprzeda ż towarów. Tymczasem jak wynika z powy ż szej charakterystyki zarzucane PKN ORLEN i Grupie LOTOS porozumienie jest typowym porozumieniem horyzontalnym (poziomym) zawartym mi ę dzy przedsi ę biorcami dzia ł aj ą cymi na tym samym szczeblu obrotu (konkurentami). Maj ą c na uwadze powy ż sze uzna ć nale ż y, ż e przedmiotowe porozumienie nie podlega wy łą czeniu spod zakazu przewidzianego w art. 5 na podstawie ż adnego z rozporz ą dze ń Rady Ministrów wydanych na podstawie art. 7 ustawy antymonopolowej. 36 Zastosowanie indywidualnego wy łą czenia porozumienia spod zakazu przewidzianego w art. 5 ust. 1 ustawy antymonopolowej Nie ka ż de porozumienie, którego skutkiem lub celem jest ograniczenie konkurencji podlega zakazowi zawartemu w art. 5 ust. 1 ustawy antymonopolowej. Zgodnie z art. 7 ust. 1 Rada Ministrów mo ż e, w drodze rozporz ą dzenia, wy łą czy ć spod zakazu, o którym mowa w art. 5, porozumienia, które przyczyniaj ą si ę do polepszenia produkcji, dystrybucji towarów lub do post ę pu technicznego lub gospodarczego, zapewniaj ą nabywcy lub u ż ytkownikowi odpowiedni ą cz ęść wynikaj ą cych st ą d korzy ś ci i które: − nie nak ł adaj ą na zainteresowanych przedsi ę biorców ogranicze ń , które nie s ą niezb ę dne do osi ą gni ę cia tych celów, − nie stwarzaj ą tym przedsi ę biorcom mo ż liwo ś ci wyeliminowania konkurencji na rynku w ł a ś ciwym w zakresie znacznej cz ęś ci okre ś lonych towarów. Je ś li porozumienie nie zosta ł o obj ę te wspomnianym rozporz ą dzeniem Rady Ministrów, ale spe ł nia przes ł anki zawarte w art. 7 ust. 1, Prezes UOKiK, zgodnie z art. 11 ust. 2 wydaje decyzj ę o niestwierdzeniu stosowania praktyki naruszaj ą cej konkurencj ę . Ci ęż ar udowodnienia, i ż warunki zastosowania wy łą czenia zosta ł y spe ł nione, zgodnie z art. 6 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. kodeks cywilny (Dz.U. z 1964 r. Nr 16, poz. 93 ze zm.) spoczywa na przedsi ę biorcach b ę d ą cych stronami porozumienia, jako na osobach wywodz ą cych skutki prawne z faktu spe ł nienia przez porozumienie warunków wy łą czenia 20 . Warunki wy łą czenia maj ą charakter kumulatywny – niespe ł nienie cho ć by jednego z nich przez dane porozumienie skutkuje niemo ż liwo ś ci ą wy łą czenia tego ostatniego spod zakazu przewidzianego w art. 5 ust. 1 ustawy antymonopolowej. W niniejszej sprawie Grupa LOTOS podnios ł a, i ż nawet je ś li uzgodnienia dotycz ą ce wycofania benzyny uniwersalnej ograniczaj ą konkurencj ę , spe ł niaj ą one wymienione wy ż ej warunki, które pozwalaj ą na wy łą czenie porozumienia spod zakazu zawartego w art. 5 ust. 1 ustawy antymonopolowej. Zdaniem Grupy LOTOS „ nawet uzgodnione »wyprowadzenie z rynku« przez jego g ł ównych uczestników produktu, którego ż ywot si ę ko ń czy, aby w to miejsce wprowadzi ć produkty nowoczesne przyczynia si ę – w skali ca ł ej bran ż y, a nawet gospodarki – do polepszenia produkcji, dystrybucji towarów i post ę pu technicznego, nabywcom za ś zapewnia odpowiedni ą cz ęść wynikaj ą cych z tego post ę pu korzy ś ci w postaci produktu bezpieczniejszego i o lepszych w ł a ś ciwo ś ciach ”. W ocenie Grupy LOTOS uzgodnienia dotycz ą ce sprzeda ż y benzyny uniwersalnej nie nak ł adaj ą na strony niniejszego post ę powania oraz innych zainteresowanych uczestników rynku ż adnych ogranicze ń , nie stwarzaj ą im równie ż mo ż liwo ś ci wyeliminowania konkurencji na rynku w ł a ś ciwym w zakresie znacznej cz ęś ci okre ś lonych towarów, z uwagi na niewielki udzia ł benzyny uniwersalnej w „rynku benzyn”. 20 Por. El ż bieta Modzelewska-W ą chal, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, Warszawa 2002, s. 131 37 W ocenie Prezesa UOKiK argumenty Strony nie zas ł uguj ą na uwzgl ę dnienie, a wi ę c porozumienie b ę d ą ce przedmiotem niniejszego post ę powania nie mo ż e zosta ć wy łą czone spod zakazu porozumie ń ograniczaj ą cych konkurencj ę . Przede wszystkim nale ż y zauwa ż y ć , i ż wy łą czenie danego porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę spod zakazu zawartego w art. 5 ust. 1 ustawy antymonopolowej ma na celu dopuszczenie do obrotu porozumie ń , których ekonomiczne konsekwencje, pomimo ograniczenia konkurencji pomi ę dzy podmiotami dzia ł aj ą cymi na rynku, s ą pozytywne – prokonkurencyjne skutki porozumienia przewa ż aj ą nad jego efektami antykonkurencyjnymi. Jak na przyk ł ad w Obwieszczeniu dotycz ą cym stosowania art. 81 ust. 3 TWE 21 wskazuje Komisja Europejska, ostateczn ą konsekwencj ą takich porozumie ń jest promocja istoty procesu konkurencyjnego, tj. zdobywania konsumentów poprzez oferowanie lepszych produktów lub ni ż szych cen ni ż konkurenci. Z porozumieniami takimi mamy zazwyczaj do czynienia wówczas, gdy wspó ł pracuj ą cy ze sob ą przedsi ę biorcy osi ą gaj ą korzystny dla konsumentów rezultat, który nie by ł by mo ż liwy w wypadku braku koordynacji dzia ł a ń . W przypadku przedmiotowego porozumienia pomi ę dzy stronami niniejszego post ę powania analogiczna sytuacja z pewno ś ci ą nie zachodzi. Porozumienie to nie przyczynia si ę do polepszenia produkcji i dystrybucji towarów lub post ę pu technicznego – wycofanie z produkcji paliwa, na które wci ąż istnieje popyt, skoordynowane przez najwi ę kszych producentów w celu [tajemnica przedsi ę biorstwa – pkt 29 za łą cznika nr 1 do decyzji] nie spe ł nia tego warunku. Koordynacja dzia ł a ń przez strony post ę powania nie jest tutaj narz ę dziem osi ą gni ę cia wi ę kszej efektywno ś ci gospodarowania, której ż adna ze stron nie mog ł aby uzyska ć bez wspó ł pracy z konkurentem, lecz przeciwnie – motywem dzia ł ania stron by ł o odebranie konsumentom mo ż liwo ś ci zaopatrywania si ę u konkurenta w paliwo, które preferuj ą , a wi ę c osi ą gni ę cie stanu gospodarczo nieefektywnego. Nie ulega w ą tpliwo ś ci, ż e strony porozumienia nie tylko nie dzia ł a ł y w celu osi ą gni ę cia wi ę kszej efektywno ś ci ekonomicznej, ale wyra ź nie d ąż y ł y do odebrania konsumentom korzy ś ci wynikaj ą cych z funkcjonowania konkurencyjnego rynku. Jak ponadto wynika z bada ń preferencji konsumentów przeprowadzanych na zlecenie PKN ORLEN dotycz ą cych ich reakcji na wycofanie z rynku U95, 27% badanych kierowców stwierdzi ł o, i ż b ę dzie korzysta ć z oferty innych stacji, sprzedaj ą cych benzyn ę uniwersaln ą . Znacz ą ca cz ęść badanych (24%) stwierdzi ł a, ż e dolewanie dodatku do baku stanowi dla nich dodatkowy k ł opot. Powy ż sze dane wskazuj ą , ż e istnia ł a znacz ą ca grupa, która dolewanie we w ł asnym zakresie dodatku potasowego do baku samochodu postrzega ł a jako uci ąż liwo ść i by ł a zdecydowana szuka ć benzyny uniwersalnej na innych stacjach. Powy ż sze przes ą dza w sposób jednoznaczny o fakcie, i ż przedmiotowe porozumienie nie spe ł nia ani pierwszego, ani drugiego warunku wy łą czenia. Oczywiste jest równie ż , ż e porozumienie b ę d ą ce przedmiotem niniejszej decyzji nie spe ł nia trzeciego warunku wy łą czenia, nak ł adaj ą c na przedsi ę biorców ograniczenia, które nie s ą niezb ę dne do osi ą gni ę cia celu, jakim jest wprowadzenie na rynek 21 Dz. Urz. WE C 101 z 27 kwietnia 2004 r., str. 97 - 118 38 nowoczesnego produktu. Nawet bowiem przy za ł o ż eniu, ż e zast ą pienie benzyny uniwersalnej benzyn ą bezo ł owiow ą uzupe ł nian ą o aplikowany we w ł asnym zakresie dodatek potasowy prowadzi ł oby do post ę pu ekonomicznego (z jak ą to sytuacj ą nie mamy do czynienia), nie istnieje ż aden powód, dla którego dzia ł ania zwi ą zane z wycofywaniem produktu w ko ń cowej fazie ż ycia (benzyny uniwersalnej) mia ł yby by ć podejmowane wspólnie przez jego producentów, b ę d ą cych konkurentami na rynku. Je ś li nowy produkt przynosi konsumentom wi ę ksze korzy ś ci ni ż produkt starszy, wprowadzenie go na rynek nie wymaga podejmowania uzgodnie ń co do wycofania z rynku produktu gorszego, poniewa ż konsumenci, kieruj ą c si ę w ł asn ą korzy ś ci ą , b ę d ą wybiera ć , jako bardziej po żą dany, produkt nowy. Koordynacja dzia ł a ń znajduje logiczne uzasadnienie dopiero wówczas, gdy przynajmniej znaczna cz ęść konsumentów preferuje produkt starszy w stosunku do nowego. Uzasadnieniem takim jest d ąż enie do odebrania konsumentom o powy ż szych preferencjach mo ż liwo ś ci wyboru i zmuszenia ich do konsumpcji produktu nowego. Taki te ż cel, w ś wietle zgromadzonego materia ł u dowodowego, przy ś wieca ł uczestnikom przedmiotowego porozumienia. Tym samym nie ulega w ą tpliwo ś ci, i ż uzgodnienia dotycz ą ce wspólnego wycofania benzyny uniwersalnej nie tylko nie by ł y niezb ę dne dla zapewnienia konsumentom jakichkolwiek korzy ś ci, lecz by ł y nieodzownym elementem strategii zmierzaj ą cej do zmuszenia konsumentów do korzystania z okre ś lonych produktów lub te ż okre ś lonej formy ich dystrybucji. Nie ulega równie ż w ą tpliwo ś ci, i ż porozumienie PKN ORLEN oraz Grupy LOTOS, gdyby zosta ł o wprowadzone w ż ycie, doprowadzi ł oby do niemal ca ł kowitego wyeliminowania konkurencji w zakresie produkcji benzyny uniwersalnej, o czym ś wiadczy fakt, i ż strony niniejszego post ę powania by ł y najwi ę kszymi producentami benzyny uniwersalnej i bezo ł owiowej w Polsce, przy niewielkim lub nieistniej ą cym imporcie. W ś wietle faktu, i ż porozumienie zawarte przez PKN ORLEN i Grup ę LOTOS nie spe ł nia ż adnego z przewidzianych w art. 7 ust. 1 ustawy antymonopolowej kryteriów wy łą czenia spod zakazu porozumie ń ograniczaj ą cych konkurencj ę , twierdzenia strony, jakoby zas ł ugiwa ł o ono na takie wy łą czenie, nale ż y uzna ć za bezpodstawne. Kara pieni ęż na Zgodnie z art. 101 ust. 1 pkt 1 ustawy antymonopolowej, Prezes UOKiK mo ż e na ł o ż y ć na przedsi ę biorc ę , w drodze decyzji, kar ę pieni ęż n ą w wysoko ś ci nie wi ę kszej ni ż 10% przychodu osi ą gni ę tego w roku rozliczeniowym poprzedzaj ą cym rok na ł o ż enia kary, je ż eli przedsi ę biorca ten, cho ć by nieumy ś lnie dopu ś ci ł si ę naruszenia zakazu okre ś lonego w art. 5 w zakresie niewy łą czonym na podstawie art. 6 i 7 Ustawy. Ustawa antymonopolowa wprowadzi ł a zasad ę fakultatywno ś ci kar nak ł adanych przez Prezesa UOKiK na przedsi ę biorców, którzy dopu ś cili si ę naruszenia zakazu stosowania praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę . W przypadku stwierdzenia 39 naruszenia przez przedsi ę biorc ę zakazu praktyk, o którym mowa w art. 5 lub 8 Ustawy, Prezes UOKiK mo ż e na ł o ż y ć na przedsi ę biorc ę kar ę pieni ęż n ą . Ustawa z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów nie przes ą dza te ż bezwzgl ę dnie wysoko ś ci kary nak ł adanej przez Prezesa UOKiK, który decyduje o tym w ka ż dym konkretnym przypadku, kieruj ą c si ę za ł o ż eniem, ż e sankcja musi spe ł nia ć zarówno funkcj ę represyjn ą , jak i prewencyjn ą (dyscyplinuj ą c ą ). Przepis art. 104 ustawy antymonopolowej obliguje Prezesa UOKiK aby przy ustalaniu wysoko ś ci kar pieni ęż nych, o których mowa w art. 101-103, wzi ął pod uwag ę w szczególno ś ci okres, stopie ń oraz okoliczno ść uprzedniego naruszenia przepisów ustawy. Wysoko ść na ł o ż onej kary powinna spe ł nia ć funkcj ę prewencyjn ą , tj. zapobiega ć w przysz ł o ś ci naruszeniom przepisów ustawy, a tak ż e represyjn ą , tj. stanowi ć reperkusje za jej naruszenie. W ocenie organu antymonopolowego na wysoko ść kary musi mie ć tak ż e wp ł yw stopie ń zagro ż enia lub naruszenia interesu publicznoprawnego stosowanymi praktykami ograniczaj ą cymi konkurencj ę . Ponadto w judykaturze wskazuje si ę , ż e w przypadku kar za stosowanie praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę przes ł ankami, które nale ż y bra ć pod uwag ę s ą : potencja ł ekonomiczny przedsi ę biorcy, skutki praktyki dla konkurencji lub kontrahentów, dopuszczalny poziom kary wynikaj ą cy z przepisów ustawy oraz cele jakie kara ma osi ą gn ąć 22 . Nak ł adaj ą c kar ę pieni ęż n ą okre ś lon ą w art. 101 ust. 1 pkt 1 ww. ustawy, Prezes UOKiK wzi ął pod uwag ę wymóg spe ł nienia przes ł anek podmiotowych, tj. stwierdzenia, ż e okre ś lone w tym przepisie naruszenie dokonane by ł o cho ć by nieumy ś lnie. W post ę powaniu niniejszym za udowodnione nale ż y uzna ć , i ż dosz ł o do zawarcia przez PKN ORLEN i Grup ę LOTOS porozumienia na krajowym rynku sprzeda ż y benzyny uniwersalnej polegaj ą cego na ustaleniu jednoczesnego zako ń czenia produkcji i dystrybucji U95 i wyeliminowaniu w ten sposób konkurencji na ww. rynku oraz wy łą czeniu ryzyka przej ę cia rynku przez konkurenta. Przedsi ę biorcy ci dopu ś cili si ę zatem naruszenia zakazu, o których mowa w art. 5 ustawy antymonopolowej, który nie zosta ł wy łą czony na podstawie art. 6 i 7 ww. ustawy. Zdaniem Prezesa UOKiK okoliczno ś ci niniejszej sprawy, a w szczególno ś ci charakter i uci ąż liwo ść stwierdzonej praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę , w pe ł ni uzasadniaj ą na ł o ż enie kar pieni ęż nych na przedsi ę biorców b ę d ą cych uczestnikami stwierdzonego porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę . Dokonuj ą c oceny stopnia zawinienia PKN ORLEN i Grupy LOTOS w niniejszej sprawie Prezes UOKiK wzi ął pod uwag ę , ż e zgodnie z art. 83 Konstytucji RP, ka ż dy ma obowi ą zek przestrzegania prawa Rzeczypospolitej Polskiej. Obowi ą zek 22 Wyrok S ą du Najwy ż szego z dnia 27 czerwca 2000 r., sygn. akt I CKN 793/98 40 znajomo ś ci i przestrzegania norm prawa ci ąż y tym bardziej na profesjonalnych uczestnikach obrotu rynkowego, takich jak ww. podmioty. Bior ą c pod uwag ę fakt, i ż podmioty te dzia ł aj ą na du żą skal ę ( ś wiadcz ą o tym uzyskiwane przez nie przychody), jak równie ż fakt, i ż dzia ł aj ą na rynku od wielu lat (dysponuj ą zatem odpowiednim do ś wiadczeniem) powinny one przewidzie ć , ż e podejmowane przez nie dzia ł ania b ę d ą uznane przez Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów za praktyk ę ograniczaj ą c ą konkurencj ę . Organ antymonopolowy wzi ął zatem pod uwag ę fakt, ż e du ż e przedsi ę biorstwa, dzia ł aj ą ce w ramach grup kapita ł owych, posiada ć powinny odpowiedni ą wiedz ę prawnicz ą i ekonomiczn ą , która umo ż liwia im ł atwiejsze rozpoznanie, czy ich zachowanie stanowi naruszenie prawa konkurencji, powoduj ą c okre ś lone skutki na rynku. W sposób szczególny powy ż sze uwagi odnosz ą si ę do PKN ORLEN, który by ł ju ż stron ą post ę powa ń antymonopolowych prowadzonych przez Prezesa UOKiK. PKN ORLEN i Grupa LOTOS musia ł y wiedzie ć , i ż dzia ł ania zakwestionowane w niniejszej decyzji powinny zosta ć uznane za naruszenie art. 5 ust. 1 ustawy antymonopolowej. Zawarte przez ww. przedsi ę biorców porozumienie ewidentnie mia ł o na celu wyeliminowanie konkurencji na rynku sprzeda ż y benzyny uniwersalnej. Podkre ś li ć nale ż y, i ż orzeczony wymiar kary dla PKN ORLEN w wysoko ś ci stosunkowo wy ż szej (procentowo wobec mo ż liwej kary maksymalnej) ni ż dla drugiego z uczestników porozumienia uzasadniony jest faktem, ż e przedsi ę biorca ten by ł inicjatorem przedmiotowego porozumienia oraz dzia ł a ł umy ś lne. Ś wiadcz ą o tym chocia ż by omawiane w niniejszej decyzji dokumenty zgromadzone w trakcie kontroli biur spó ł ki, takie jak: wyci ą g z protoko ł u Zarz ą du z dnia 25 maja 2004 r., notatki z posiedze ń Zespo ł u ds. zmiany zasad dystrybucji benzyny Uniwersalnej 95 z dnia: 7 lipca, 11 sierpnia czy 6 pa ź dziernika 2004 r. Przy wymierzaniu kary pieni ęż nej Prezes Urz ę du wzi ął pod uwag ę w szczególno ś ci natur ę przedmiotowej praktyki, a tak ż e realny potencja ł ekonomiczny stron porozumienia. Podkre ś li ć nale ż y, ż e stwierdzona niniejsz ą decyzj ą praktyka ograniczaj ą ca konkurencj ę wywar ł a wp ł yw na ca ł e terytorium Polski. W zmow ę zaanga ż owani byli bowiem dwaj najwi ę ksi producenci i jednocze ś nie sprzedawcy paliw w Polsce zarówno na szczeblu hurtowym jak i detalicznym. Na ocen ę stopnia uci ąż liwo ś ci porozumienia wp ł ywa tak ż e jego d ł ugotrwa ł o ść – stwierdzona praktyka stosowana by ł a co najmniej od 23 sierpnia do 31 grudnia 2004 r. a zatem przez ponad 4 miesi ą ce. Zarzucana praktyka nie by ł a zatem praktyk ą d ł ugotrwa łą , co zosta ł o uwzgl ę dnione przy ustaleniu wysoko ś ci kary. Wymierzaj ą c kar ę organ antymonopolowy wzi ął pod uwag ę , ż e porozumieniem dotkni ę ci zostali konsumenci posiadaj ą cy auta starszej generacji zmuszeni do nabywania dwóch produktów w miejsce jednego i mieszania ich w baku samochodu w celu otrzymania benzyny o w ł a ś ciwo ś ciach U95 oraz przedsi ę biorcy zaopatruj ą cy si ę dotychczas w benzyn ę uniwersaln ą na szczeblu hurtowym w PKN ORLEN lub Grupie LOTOS. Praktyka ta godzi zatem w interes szerokiego kr ę gu podmiotów, która 41 to okoliczno ść powinna zosta ć uwzgl ę dniona przy okre ś laniu wysoko ś ci kary dla stron post ę powania. W opinii Prezesa Urz ę du kara pieni ęż na nak ł adana na przedsi ę biorc ę , w zwi ą zku z naruszeniem zakazu stosowania praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę , ze swej istoty powinna by ć dla tego przedsi ę biorcy dotkliwa, gdy ż tylko w ten sposób mo ż liwe jest osi ą gni ę cie celów polityki karania. Ustalenie kwoty bazowej kary nast ę puje w oparciu o powag ę zarzucanego antykonkurencyjnego czynu, w niniejszej sprawie zakwalifikowanego jako powa ż ne naruszenie prawa konkurencji. Jednak ż e jak wynika z dotychczasowej polityki orzeczniczej Prezesa UOKiK, ca ł okszta ł t okoliczno ś ci odnosz ą cych si ę do samego sprawcy mo ż e wp ł yn ąć na podwy ż szenie b ą d ź te ż obni ż enie kary. Z uwagi na powy ż sze, organ antymonopolowy ustalaj ą c wysoko ść kary dla stron niniejszego post ę powania wzi ął pod uwag ę szereg okoliczno ś ci maj ą cych wp ł yw na zwi ę kszenie (okoliczno ś ci obci ąż aj ą ce) lub zmniejszenie (okoliczno ś ci ł agodz ą ce) wymiaru kary. Wa żą c wysoko ść nak ł adanych kar pieni ęż nych, Prezes UOKiK uwzgl ę dni ł zatem nie tylko charakter praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę , ale równie ż okoliczno ś ci obci ąż aj ą ce i ł agodz ą ce, stanowi ą ce ocen ę podmiotowej strony czynu ka ż dego z przedsi ę biorców. Okoliczno ś ci ą obci ąż aj ą c ą w stosunku do PKN ORLEN jest umy ś lno ść dzia ł ania oraz fakt, i ż podmiot ten by ł bez w ą tpienia inicjatorem porozumienia, w pe ł ni ś wiadomym jego antykonkurencyjnego celu – w zamierzeniu Spó ł ki jednoczesne wycofanie U95 z rynku przez dwóch najwi ę kszych graczy mia ł o [tajemnica przedsi ę biorstwa – pkt 30 za łą cznika nr 1 do decyzji] . Jako okoliczno ść ł agodz ą c ą w stosunku do PKN ORLEN uwzgl ę dniono natomiast aktywn ą wspó ł prac ę z Urz ę dem w trakcie tocz ą cego si ę post ę powania, w tym dostarczanie dokumentów istotnych dla rozstrzygni ę cia sprawy oraz zaprzestanie praktyki przed wszcz ę ciem post ę powania antymonopolowego. Za okoliczno ść obci ąż aj ą c ą w stosunku do Grupy LOTOS uznano umy ś lno ść dzia ł ania. Jak opisano w cz ęś ci ustalaj ą cej niniejszej decyzji kilka dni po spotkaniu przedstawicieli obu spó ł ek, na którym Grupa LOTOS uzyska ł a informacj ę o zamiarze PKN ORLEN zaprzestania produkcji i dystrybucji benzyny uniwersalnej z dniem 31 grudnia 2004 r., Dyrektor ds. Handlu Spó ł ki wezwa ł wybranych pracowników Grupy LOTOS do przygotowania stanowiska na temat wycofania przez spó ł k ę U95 „ w tym samym okresie ” co PKN ORLEN. Nadmieni ć nale ż y, ż e to w ł a ś nie Dyrektor ds. Handlu (jednocze ś nie Wiceprezes Zarz ą du) Grupy LOTOS by ł osob ą , która wedle wyja ś nie ń Spó ł ki zadecydowa ł a o zaprzestaniu produkcji i sprzeda ż y U95. W ś wietle powy ż szego stwierdzi ć nale ż y, ż e Grupa LOTOS ś wiadomie zdecydowa ł a o wycofaniu benzyny uniwersalnej z rynku po uzgodnieniu tego z PKN ORLEN i w tym samym terminie co konkurent. Jednocze ś nie Prezes UOKiK okre ś laj ą c wysoko ść kary dla Grupy LOTOS uwzgl ę dni ł nast ę puj ą ce okoliczno ś ci ł agodz ą ce: aktywn ą wspó ł prac ę z Urz ę dem w trakcie tocz ą cego si ę post ę powania, w tym dostarczanie dokumentów istotnych dla rozstrzygni ę cia sprawy, zaprzestanie praktyki przed 42 wszcz ę ciem post ę powania antymonopolowego oraz biern ą rol ę przedsi ę biorcy w stosowaniu praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę . Maj ą c na uwadze wszystkie powy ż sze okoliczno ś ci, Prezes UOKiK uzna ł , ż e waga stwierdzonego niniejsz ą decyzj ą naruszenia ustawy antymonopolowej oraz wskazane wy ż ej okoliczno ś ci ł agodz ą ce i obci ąż aj ą ce przes ą dzaj ą o zasadno ś ci ustalenia wysoko ś ci kar pieni ęż nych na poziomie: I. w odniesieniu do PKN ORLEN: 4.500.000 z ł (s ł ownie: cztery miliony pi ęć set tysi ę cy z ł otych). Stosownie do przekazanych przez spó ł k ę informacji, jej przychody ogó ł em w 2006 r. wynios ł y 33.991.098.703,70 z ł . Na ł o ż ona kara pieni ęż na stanowi wi ę c 0,01% uzyskanego przychodu i 0,13% maksymalnej kary jak ą Prezes UOKiK móg ł by na ł o ż y ć na t ę spó ł k ę , zgodnie z art. 101 ust. 1 pkt 1 ustawy antymonopolowej; II. w odniesieniu do Grupy LOTOS: 1.000.000 z ł (s ł ownie: jeden milion z ł otych). Stosownie do przekazanych przez spó ł k ę informacji, jej przychody ze sprzeda ż y w 2006 r. wynios ł y 11.629.821.000,00 z ł . Na ł o ż ona kara pieni ęż na stanowi wi ę c 0,01% uzyskanego przychodu i 0,09% maksymalnej kary jak ą Prezes UOKiK móg ł by na ł o ż y ć na t ę spó ł k ę zgodnie z art. 101 ust. 1 pkt 1 ustawy antymonopolowej. Nak ł adaj ą c kary w ustalonych wy ż ej wysoko ś ciach, Prezes UOKiK wyszed ł z za ł o ż enia, i ż powinny one mie ć charakter zarówno represyjny, jak i prewencyjny. Na ł o ż one kary pieni ęż ne powinny przyczyni ć si ę do zapewnienia trwa ł ego zaprzestania w przysz ł o ś ci naruszania przez PKN ORLEN i Grup ę LOTOS regu ł konkurencji. Aby skutecznie zapobiega ć próbom pojawienia si ę w przysz ł o ś ci takich niekorzystnych zjawisk, musz ą by ć ostrze ż eniem odczuwalnym. Wobec powy ż szego kary pieni ęż ne w niniejszej sprawie powinny by ć na tyle dolegliwe, by uczestnicy stwierdzonego niniejsz ą decyzj ą porozumienia odczu ł y je w sposób wymierny. Kary w ustalonych wysoko ś ciach b ę d ą mia ł y wobec stron taki w ł a ś nie wymiar. Jednocze ś nie stwierdzi ć nale ż y, ż e na ł o ż one kary nie s ą surowe i stanowi ą zaledwie u ł amek procenta przychodów stron i mo ż liwej kary maksymalnej. Ustalaj ą c kary pieni ęż ne na tak niskim poziomie organ antymonopolowy wzi ął pod uwag ę , i ż praktyka mimo jej niew ą tpliwie antykonkurencyjnego celu nie wywo ł a ł a na rynku w ł a ś ciwym skutków zamierzonych przez strony porozumienia. O ile zatem wspomniany antykonkurencyjny cel porozumienia by ł powodem wszcz ę cia post ę powaniami antymonopolowego i wydania decyzji na podstawie art. 10 ust. 1 i 2 Ustawy, o tyle istotn ą rol ę przy ustalaniu wysoko ś ci kar pieni ęż nych dla PKN ORLEN i Grupy LOTOS odegra ł fakt, i ż zarzucana stronom porozumienia praktyka nie zaistnia ł a na rynku co do zamierzonego skutku. W ś wietle wszystkich wskazanych wy ż ej okoliczno ś ci, na ł o ż enie przedmiotowych kar, jak i ich wysoko ść , jest w pe ł ni uzasadniona. 43 Zgodnie z art. 105 ust. 4 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów kar ę pieni ęż n ą nale ż y ui ś ci ć w terminie 14 dni od uprawomocnienia si ę niniejszej decyzji na konto Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów: NBP o/o Warszawa Nr 51101010100078782231000000. Zgodnie z art. 78 ust. 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów oraz z art. 479 28 § 2 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. Kodeks post ę powania cywilnego (Dz. U. z 1964 r., Nr 43, poz. 296 ze zm.), od niniejszej decyzji s ł u ż y stronie odwo ł anie do S ą du Okr ę gowego w Warszawie - S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, za po ś rednictwem Prezesa UOKiK, w terminie dwutygodniowym od dnia dor ę czenia decyzji. Z up. Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów Otrzymuj ą : - Pan Marek Tadeusiak – pe ł nomocnik PKN ORLEN S.A. Kancelaria Adwokacka Prawa Konkurencji ul. Ż urawia 7/9 91–455 Ł ód ź - Pan Jacek Doma ń ski – pe ł nomocnik Grupy LOTOS S.A. Kancelaria Prawna Doma ń ski i Wspólnicy Spó ł ka Komandytowa ul. Elbl ą ska 135 80-718 Gda ń sk - a/a. 44