RWR-41/2007

PREZES URZ Ę DU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW DELEGATURA WE WROC Ł AWIU 50-413 Wroc ł aw, ul. Walo ń ska 3-5 tel.(071)344 65 87, (071)34 05 920, fax (071)34 05 922 e-mail: wroclaw@uokik.gov.pl RWR 410-1/07/AG/ Wroc ł aw, 30.11.2007 r. Decyzja RWR 41/2007 I. Na podstawie art. 9 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (j.t. Dz. U. z 2005 r. Nr 244, poz. 2080 ze zm.) w zwi ą zku z art. 131 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r . o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2007 r., Nr 50, poz. 331 ze zm.), oraz stosownie do art. 28 ust 6 ww. ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. i § 6 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2002 r. w sprawie okre ś lenia w ł a ś ciwo ś ci miejscowej i rzeczowej delegatur Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz. U. Nr 18, poz. 172 ze zm.), po przeprowadzeniu post ę powania antymonopolowego wszcz ę tego z urz ę du przeciwko Przedsi ę biorstwu Komunikacji Samochodowej Zielona Góra Sp. z o.o. z siedzib ą w Zielonej Górze oraz Marcinowi Polakiewiczowi prowadz ą cemu dzia ł alno ść gospodarcz ą pod nazw ą MARVEL w Ko ż uchowie, - w imieniu Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów uznaje si ę za praktyk ę ograniczaj ą c ą konkurencj ę i naruszaj ą c ą zakaz, o którym mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1 powo ł anej wy ż ej ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r., zawarcie przez Przedsi ę biorstwo Komunikacji Samochodowej Zielona Góra Sp. z o.o. z siedzib ą w Zielonej Górze oraz Marcina Polakiewicza prowadz ą cego dzia ł alno ść gospodarcz ą pod nazw ą MARVEL w Ko ż uchowie porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę na rynku przewozu osób zwyk łą komunikacj ą autobusow ą na trasie Zielona Góra – Krosno Odrza ń skie, polegaj ą cego na bezpo ś rednim ustalaniu dla tej trasy cen biletów jednorazowych i miesi ę cznych i nakazuje si ę zaniechanie jej stosowania. II. Na podstawie art. 101 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (t.j.: Dz. U. z 2005 r., Nr 244, poz. 2080 ze zm.) w zwi ą zku z art. 131 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 ze zm.), oraz stosownie do art. 28 ust 6 ww. ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. i § 6 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2002 r. w sprawie okre ś lenia w ł a ś ciwo ś ci miejscowej i rzeczowej delegatur Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz. U. Nr 18, poz. 172 ze zm.), - w imieniu Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów nak ł ada si ę kar ę pieni ęż n ą , p ł atn ą do bud ż etu pa ń stwa, na: 1. Przedsi ę biorstwo Komunikacji Samochodowej Zielona Góra Sp. z o.o. w wysoko ś ci 180 327,28 z ł (s ł ownie: sto osiemdziesi ą t tysi ę cy trzysta dwadzie ś cia siedem z ł otych 28/100 groszy), 2. Marcina Polakiewicza prowadz ą cego dzia ł alno ść gospodarcz ą pod nazw ą MARVEL w Ko ż uchowie w wysoko ś ci 7 275,81 z ł . (s ł ownie: siedem tysi ę cy dwie ś cie siedemdziesi ą t pi ęć z ł otych 81/100 groszy), za naruszenie zakazu, o którym mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1 ww. ustawy. UZASADNIENIE 1. W okresie od 21 listopada 2005 r. do 17 marca 2006 r. organ antymonopolowy przeprowadzi ł post ę powanie wyja ś niaj ą ce w sprawie ustalenia, czy zachowania rynkowe przewo ź ników prowadz ą cych dzia ł alno ść przewozu osób w regularnej komunikacji zbiorowej na trasie Krosno Odrza ń skie – Zielona Góra oraz Krosno Odrza ń skie – Sulechów mog ą stanowi ć naruszenie przepisów ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (dalej: ustawa o ochronie (...) lub ustawa antymonopolowa), a w szczególno ś ci jej art. 5 ust, 1 pkt 6. W trakcie ww. post ę powania ustalono, i ż na ww. trasie Krosno Odrza ń skie – Zielona Góra dwaj przewo ź nicy, tj. PKS Sp. z o.o. w Zielona Góra Sp. z o.o. oraz Pan Marcin Polakiewicz prowadz ą cy dzia ł alno ść gospodarcz ą pod nazw ą MARVEL w Ko ż uchowie stosuj ą od sierpnia 2005 r. takie same ceny biletów jednorazowych oraz biletów miesi ę cznych. Powsta ł o wi ę c podejrzenie, ż e zachowania takie mog ą stanowi ć naruszenie art. 5 ust. 1 pkt 1 ww. ustawy o ochronie (...). Dowód: akta post ę powania wyja ś niaj ą cego RWR 400-5/06/AG. 2. W zwi ą zku z powy ż szymi ustaleniami, postanowieniem nr 15/07 z dnia 16 stycznia 2007 r. Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (dalej równie ż jako ,,Prezes Urz ę du” lub ,,organ antymonopolowy”) wszcz ął z urz ę du post ę powanie antymonopolowe przeciwko Przedsi ę biorstwu Komunikacji Samochodowej Zielona Góra Sp. z o.o. z siedzib ą w Zielonej Górze (dalej równie ż jako ,,PKS Zielona Góra”) oraz Marcinowi Polakiewiczowi prowadz ą cemu dzia ł alno ś ci gospodarcz ą pod nazw ą MARVEL w Ko ż uchowie (dalej równie ż jako ,,MARVEL”) w sprawie uznania za ograniczaj ą ce konkurencj ę i nakazania zaniechania porozumienia polegaj ą cego na bezpo ś rednim lub po ś rednim ustalaniu cen biletów jednorazowych i miesi ę cznych na trasie Zielona Góra – Krosno Odrza ń skie, co mo ż e stanowi ć naruszenie art. 5 ust. 1 pkt 1 ww. ustawy o ochronie (...). Dowód: Postanowienie z dnia 16 stycznia 2007 r. Nr 15/07, tom I karta 3. 3. Postanowieniem Nr 17/07 z dnia 16 stycznia 2007 r. Prezes Urz ę du postanowi ł na podstawie art. 123 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks post ę powania administracyjnego (tekst jednolity: Dz. U. z 2000 r., Nr 98, poz. 1071 ze zm.) zaliczy ć w poczet materia ł u dowodowego post ę powania antymonopolowego, wszcz ę tego w dniu 16 stycznia 2007 r., materia ł dowodowy pochodz ą cy z post ę powania wyja ś niaj ą cego w sprawie ustalenia, czy zachowania rynkowe przewo ź ników prowadz ą cych dzia ł alno ść przewozu osób w regularnej komunikacji zbiorowej na trasie Krosno Odrza ń skie – Zielona Góra oraz Krosno Odrza ń skie – Sulechów mog ą stanowi ć naruszenie przepisów ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (dalej: ustawa o ochronie (...) lub ustawa antymonopolowa), a w szczególno ś ci jej art. 5 ust, 1 pkt 6 (sygn. akt RWR 400 – 25/05/AG). Dowód: Postanowienie z dnia 16 stycznia 2007 r. Nr 17/07, tom I karta 4. 2 4. W odpowiedzi na stawiane zarzuty, PKS Zielona Góra uzna ł je za nies ł uszne twierdz ą c, i ż MARVEL jest firm ą konkurencyjn ą i nigdy nie zawiera ł z ni ą porozumienia polegaj ą cego na bezpo ś rednim i po ś rednim ustalaniu cen biletów jednorazowych i miesi ę cznych. Jednocze ś nie PKS Zielona Góra podniós ł , i ż informacja o zmianie cen biletów jednorazowych i miesi ę cznych przekazywana jest wcze ś niej pasa ż erom poprzez og ł oszenia w autobusach i na tablicach og ł osze ń na terenie dworców autobusowych. Informacja przekazywana jest równie ż pismem do Urz ę du Marsza ł kowskiego w Zielonej Górze w zwi ą zku z obowi ą zuj ą c ą umow ą na dop ł at ę do biletów ulgowych. Podj ę cie decyzji o zmianie cen biletów staje si ę wi ę c informacj ą ogólnodost ę pn ą zarówno dla pasa ż erów, jak i firm konkurencyjnych. Firma MARVEL równie ż nie zgodzi ł a si ę ze stawianym zarzutem, uwa ż aj ą c go za nieuzasadniony. Uczestnik stwierdzi ł , i ż nie zawiera ł w przesz ł o ś ci ani aktualnie z PKS w Zielonej Górze ani te ż z ż adnym innym przewo ź nikiem porozumie ń dotycz ą cych wspólnej polityki cenowej w zakresie biletów jednorazowych czy miesi ę cznych. Postawiony zarzut jest dla firmy MARVEL o tyle niezrozumia ł y, ż e od pocz ą tku prowadzenia dzia ł alno ś ci przewozowej ww. firma wyst ę powa ł a i wyst ę puje przeciwko PKS Zielona Góra i PKS Ż ary w post ę powaniach przed wszystkimi mo ż liwymi organami, w tym równie ż przed Prezesem Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów. Firma MARVEL podnios ł a równie ż , i ż ze wzgl ę du na niezbyt siln ą pozycj ę firmy, celem utrzymania si ę na rynku zazwyczaj zachodzi potrzeba szybkiego dostosowania si ę do stawek wprowadzanych przez podmioty dominuj ą ce tzn.: PKS Zielona Góra i PKS Ż ary. Najcz ęś ciej zmiany cen s ą wynikiem dzia ł ania ww. firm a w mniejszym stopniu s ą uwarunkowane przes ł ankami ekonomicznymi. Dowód: tom I karty 15,16, 59, 60. Przeprowadzone przez Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów post ę powanie dowodowe pozwoli ł o na ustalenie nast ę puj ą cego stanu faktycznego: 1. PKS Zielona Góra jako Przedsi ę biorstwo Komunikacji Samochodowej Zielona Góra Sp. z o.o. z siedzib ą w Zielonej Górze zosta ł o zarejestrowane w Krajowym Rejestrze S ą dowym przez S ą d Rejonowy w Zielonej Górze, VIII Wydzia ł Gospodarczy KRS pod numerem 0000000893 Przedmiotem dzia ł alno ś ci PKS jest m.in: • prowadzenie publicznej i zleconej komunikacji autobusowej i pozosta ł ej wspomagaj ą cej dzia ł alno ś ci (PKD 60.21 B), • prowadzenie dzia ł alno ś ci handlowej w zakresie paliw i produktów ropopochodnych (PKD 50.50. Z), • ś wiadczenie us ł ug turystycznych (PKD 63.30 D), • prowadzenie stacji obs ł ugi pojazdów i stacji diagnostycznej (PKD 50.20.A). Przewóz osób na trasie Zielona Góra – Krosno Odrza ń skie wykonuje na podstawie zezwole ń : nr 0000693 z dnia 21.04.2006 r., nr 0000705 z dnia 21.04.2006 r., nr 0000707/2 z dnia 26.10.2006 r., nr 0000708 z dnia 21.04.2006 r., nr 0000709/1 z dnia 20.07.2006 r., nr 0000715/2 z dnia 20.07.2006 r., nr 0000728 z dnia 21.04.2006 r., nr 0000742 z dnia 21.04.2006 r., oraz nr 0000754 z dnia 21.04.2006 r. wydanych przez Marsza ł ka Województwa Lubuskiego. Dowód: tom I karty 17-43. 3 2. Marcin Polakiewicz – prowadzi dzia ł alno ść gospodarcz ą pod nazw ą ,,MARVEL” w Ko ż uchowie – na podstawie wpisu do ewidencji dzia ł alno ś ci gospodarczej prowadzonej przez Burmistrza Ko ż uchowa. Przedmiotem dzia ł ania MARVEL jest m.in.: • transport pasa ż erski mi ę dzymiastowy (PKD 60.21.B), • transport drogowy towarów pojazdami uniwersalnymi (PKD 60.24.B), MARVEL wykonuje przewozy osób na trasie Zielona Góra – Krosno Odrza ń skie na podstawie zezwolenia nr 0000009 z dnia 21.02.2003 r., wydanego przez Marsza ł ka Województwa Lubuskiego. Dowód: tom I karty 61-63. 3. D ł ugo ść trasy Zielona Góra – Krosno Odrza ń skie, obs ł ugiwanej wspólnie przez obu przewo ź ników wynosi 34 km (wg MARVEL – 35 km). PKS Zielona Góra w dni robocze na ww. trasie wykonuje 52 kursy dziennie, natomiast MARVEL na trasie Zielona Góra – Krosno Odrza ń skie wykonuje dziennie 26 kursów. Dowód: tom I karty 22-44, 64. 4. Poza PKS Zielona Góra i MARVEL, przewozy osób w komunikacji zwyk ł ej, na liniach komunikacyjnych zawieraj ą cych w sobie odcinek Zielona Góra – Krosno Odrza ń skie, wykonuj ą równie ż nast ę puj ą cy przewo ź nicy: • Przedsi ę biorstwo Transportowo – Handlowe ,,TRANSHAND” Sp. z o.o. w S ł ubicach. – 6 kursów , • Przedsi ę biorstwo Komunikacji Samochodowej Sp. z o.o. Lesznie – 2 kursy , • Przedsi ę biorstwo Komunikacji Samochodowej Sp. z o.o. w Gorzowie– 2 kursy • Przedsi ę biorstwo Komunikacji Samochodowej Sp. z o.o. w My ś liborzu – 1 kurs. Wskazani wy ż ej przewo ź nicy wykonuj ą przewóz osób na przedmiotowej trasie, która jest tylko fragmentem d ł u ż szych linii komunikacyjnych. Dowód: tom I karta 111, tom II karty 264, 311, 361. 5. Maj ą c na uwadze postawiony zarzut Prezes UOKiK dokona ł porównania cen biletów jednorazowych i miesi ę cznych oraz dat ich wprowadzania przez poszczególnych przewo ź ników na przedmiotowej trasie (Tab. 1 i Tab. 2). 4 Tab. 1. Ceny biletów jednorazowych normalnych w komunikacji zwyk ł ej na trasie Zielona Góra – Krosno Odrza ń skie w latach 2004-2007. Data PKS Zielona Góra MARVEL Transhan d S ł ubice PKS Leszno PKS Gorzów PKS My ś libórz Ceny obowi ą zuj ą ce na prze ł omie 2003/2004 5.80 5.80 26.01.04 6,40 15.06.04 7,40 28.06.04 7,40 06.08.04 8,30 28.09.04 5,50 25.08.05 8,30 16.08.05 6,20 02.05.05 6,80 25.04.05 8,20 (4,00*) 8,20 12.07.05 7,40 25.07.05 7,20 01.08.05 8,90 16.08.05 9,00 9,00 22.08.05 8,10 23.08.05 8,90 07.11.05 9,30 21.11.05 9,30 01.12.05 9,30 *cena promocyjna dotyczy wybranych 10 kursów Ź ród ł o: t I. karty 45-53, 66, 115-122, t. II karty 266-307, 314-331, 362-444, sprawa RWR 400- 25/05/AG karty 45-110 Tab. 2. Ceny biletów miesi ę cznych normalnych w komunikacji zwyk ł ej na trasie Zielona Góra – Krosno Odrza ń skie w latach 2004-2007. Data PKS Zielona Góra MARVEL Transhan d S ł ubice PKS Leszno PKS Gorzów PKS My ś libórz Ceny obowi ą zuj ą ce na prze ł omie 2003/2004 197,00 197,20 * * * * 15.06.04 251,60 * * * * 28.06.04 252,00 * * * * 25.04.05 279,00 278,80 * * * * 16.08.05 306,00 306,00 * * * * * b.d. Przedsi ę biorcy nie prowadzili sprzeda ż y biletów miesi ę cznych na trasie. Ź ród ł o: t I. karty 45-53, 66, 115-122, sprawa RWR 400-25/05/AG karty 45-110. Jak wida ć , od stycznia 2004 r. do czerwca 2004 r. pomi ę dzy PKS Zielona Góra a MARVEL istnia ł a konkurencja cenowa, zw ł aszcza w przypadku cen biletów jednorazowych. Cena biletu jednorazowego normalnego na przedmiotowej trasie wynosi ł a w ww. okresie. w PKS Zielona Góra 5,80 z ł , podczas gdy w MARVEL – 6,40 z ł . Natomiast cena biletu miesi ę cznego normalnego wynosi ł a 197 z ł w PKS i 197,20 w MARVEL. 5 Sytuacja zmieni ł a si ę w czerwcu 2004 r., gdy MARVEL podniós ł cen ę biletu jednorazowego do 7,40 z ł a biletu miesi ę cznego do 251,60 z ł . (15 czerwca 2004 r.). Trzyna ś cie dni pó ź niej (28 czerwca 2004 r.) PKS Zielona Góra równie ż wprowadzi ł podwy ż k ę cen biletów jednorazowych – na 7,40 z ł . a biletów miesi ę cznych do 252 z ł . Do nast ę pnej podwy ż ki cen dosz ł o w kwietniu 2005 r. Tym razem obaj przedsi ę biorcy podnie ś li cen ę biletów jednorazowych w tym samym dniu (25 kwietnia 2005 r.) wprowadzaj ą c cen ę 8,20 z ł . W tym samym czasie podniesiono ceny biletów miesi ę cznych – PKS Zielona Góra do 279 z ł ., a MARVEL do 278,80 z ł . Niemniej jednak PKS Zielona Góra dla 10 kursów na przedmiotowej trasie wprowadzi ł cen ę promocyjn ą w wysoko ś ci 4 z ł . za przejazd jednorazowy. PKS Zielona Góra powy ż sz ą podwy ż k ę wprowadzi ł na podstawie Uchwa ł y nr 36/II/2005 Zarz ą du PKS Zielona Góra z dnia 14.04.2005 r. Informacja o zmianie cen biletów zosta ł a przez PKS Zielona Góra podana do publicznej wiadomo ś ci poprzez umieszczenie og ł osze ń na dworcach autobusowych w Gubinie, Kro ś nie Odrza ń skim, Sulechowie, Ś wiebodzinie i Zielonej Górze oraz w autobusach. Ponadto w o zmianie cen biletów PKS Zielona Góra poinformowa ł - pismem z dnia 14.04.2005 r. (sygn. PKS 22/4/233/04) - w dniu 15.04.2005 r. Urz ą d Marsza ł kowski. Niemniej jednak, przedmiotow ą Uchwa łę Zarz ą du wraz tabelami nowych op ł at PKS Zielona Góra przes ł a ł do Urz ę du Marsza ł kowskiego dopiero w dniu 25.04.2005 r. MARVEL informacj ę o ww. zmianie cen biletów poda ł do publicznej wiadomo ś ci – poprzez wywieszenie ulotek w autobusach i punktach sprzeda ż y biletów – w dniu 18.04.2005 r. Do Urz ę du Marsza ł kowskiego informacj ę o zmianie cen biletów wraz z nowymi cennikami Uczestnik przekaza ł faksem równie ż w dniu 18.04.2005 r. Dowód: tom I. karty 45-53, 66, 115-122, tom II karty 266-307, 314-331, 362-444, tom III karty 467 – 523, sprawa RWR 400-25/05/AG karty 45-110. 6. Kolejna zmiana cen nast ą pi ł a 16 sierpnia 2005 r., gdy obaj przewo ź nicy podnie ś li jednocze ś nie cen ę biletu jednorazowego na 9 z ł oraz cen ę biletu miesi ę cznego na 306 z ł . Ceny te obowi ą zuj ą do dnia wydania niniejszej decyzji. PKS Zielona Góra ww. podwy ż k ę wprowadzi ł na podstawie Uchwa ł y nr 76/II/2005 Zarz ą du PKS Zielona Góra z dnia 2.08.2005 r. Informacja o terminie zmiany cen biletów zosta ł a przez ww. przedsi ę biorc ę podana do publicznej wiadomo ś ci w dniu 3.08.2005 r. poprzez umieszczenie og ł osze ń o wprowadzeniu nowych cen na dworcach autobusowych w Gubinie, Kro ś nie Odrza ń skim, Sulechowie, Ś wiebodzinie i Zielonej Górze oraz w autobusach. Tre ść og ł osze ń by ł a nast ę puj ą ca ,,Uwaga Podró ż ni. Przedsi ę biorstwo Komunikacji Samochodowej Zielona Góra Sp. z o.o. informuje, ż e od dnia 16.08.2005 r. zostan ą wprowadzone nowe ceny biletów jednorazowych i miesi ę cznych w komunikacji zwyk ł ej i po ś piesznej”. Ponadto o zmianie cen biletów PKS Zielona Góra poinformowa ł pismem z dnia 2.08.2005r. (sygn. PKS 22/4/346/05) w dniu 3.08.2005 r. Urz ą d Marsza ł kowski. Natomiast, przedmiotowa Uchwa ł a Zarz ą du wraz z tabelami nowych op ł at wp ł yn ęł a do Urz ę du Marsza ł kowskiego dopiero w dniu 19.08.2005 r. Nale ż y zaznaczy ć , i ż w toku post ę powania firma MARVEL w ż aden sposób nie wykaza ł a, i ż uzyska ł a ,,z rynku” a nie wskutek uzgodnie ń z drugim Uczestnikiem post ę powania informacje o wysoko ś ci nowych cen wprowadzanych przez PKS Zielona Góra na przedmiotowej trasie, poprzestaj ą c jedynie na stwierdzeniu, i ż ,,podwy ż ka cen biletów by ł a reakcj ą naszej firmy po powzi ę ciu informacji dost ę pnej w publikacjach prasowych i ulotkach PKS Zielona Góra o planowanych podwy ż kach cen biletów na przedmiotowej linii”. Informacja ta zawiera ł a jednak ż e jedynie dat ę wprowadzenia nowych cen (tj. 16.08.2005 r.), a nie szczegó ł owy cennik. 6 MARVEL informacj ę o ww. zmianie cen biletów poda ł do publicznej wiadomo ś ci – poprzez wywieszenie ulotek w autobusach i punktach sprzeda ż y biletów – w dniu 9.08.2005 r. Do Urz ę du Marsza ł kowskiego informacj ę o zmianie cen biletów wraz z nowymi cennikami ww. Uczestnik przekaza ł w dniu 10.08.2005 r. poprzez z ł o ż enie pisemnego zawiadomienia w sekretariacie Departamentu Gospodarki ww. Urz ę du. Ceny biletów u innych przewo ź ników, a tak ż e daty ich wprowadzenia by ł y i s ą zró ż nicowane. Dowód: tom I. karty 45-53, 66, 115-122, tom II karty 266-307, 314-331, 362-444, tom III karty 467 – 523, sprawa RWR 400-25/05/AG karty 45-110. 7. W celu wszechstronnego wyja ś nienia sprawy organ antymonopolowy dokona ł porównania cen biletów jednorazowych oraz miesi ę cznych na przedmiotowej trasie z cenami na innych trasach o zbli ż onej d ł ugo ś ci (31-35 km) obs ł ugiwanych przez PKS Zielona Góra: Tab. 3. Ceny biletów jednorazowych normalnych PKS Zielona Góra w komunikacji zwyk ł ej na trasie Zielona Góra – Krosno Odrza ń skie oraz innych trasach o podobnej d ł ugo ś ci. Trasa Ceny biletów na trasie o d ł ugo ś ci 31-35 km – od 16.08.2005 (w z ł .) Tabela podstawowa 9,70 Zielona Góra – Krosno Odrza ń skie 9,00 Krosno Odrza ń skie - Gubin 8,80 Sulechów – Babimost, Kargowa 6,70 Ś wiebodzin - Ł agów 6,90 Zielona Góra – Nowa Sól 7,70 Zielona Góra – Zabór 6,70 Zielona Góra - Ż ary 4,10* Zielona Góra - Lubsko 3,30* * cena na dzie ń 26.10.2007 r. Ź ród ł o: tom III karty 508-509, sprawa RWR 400-25/05/AG karty 45-50, 56-62. 7 Tab. 4. Ceny biletów miesi ę cznych PKS Zielona Góra w komunikacji zwyk ł ej na trasie Zielona Góra – Krosno Odrza ń skie oraz innych trasach o podobnej d ł ugo ś ci. Trasa Ceny biletów na trasie o d ł ugo ś ci 31-35 km – od 16.08.2005 (w z ł .) Tabela podstawowa trasy o odleg ł o ś ci 31-35 km 310,00 Zielona Góra – Krosno Odrza ń skie 306,00 Krosno Odrza ń skie - Gubin 299,00 Sulechów – Babimost, Kargowa 228,00 Ś wiebodzin - Ł agów 235,00 Zielona Góra – Nowa Sól 262,00 Zielona Góra – Zabór 228,00 Zielona Góra - Ż ary 131,00* Zielona Góra - Lubsko 96,00* * cena na dzie ń 26.10.2007 r. Ź ród ł o: tom III karty 508-509, sprawa RWR 400-25/05/AG karty 45-50, 56-62. Z powy ż szych zestawie ń wynika, i ż PKS Zielona Góra na trasie Zielona Góra – Krosno Odrza ń skie stosuje ceny ni ż sze od cen okre ś lonych w tabeli podstawowej. Niemniej jednak ceny na przedmiotowej trasie s ą wy ż sze od cen na siedmiu innych trasach obs ł ugiwanych przez PKS Zielona Góra, o podobnej d ł ugo ś ci do trasy Zielona Góra – Krosno Odrza ń skie. 8. W trakcie post ę powania organ antymonopolowy dokona ł wyliczenia udzia ł u PKS Zielona Góra i MARVEL w przewozie osób w komunikacji zwyk ł ej na trasie Zielona Góra – Krosno Odrza ń skie (tabele nr 5 i 6). Analiz ę przeprowadzono na podstawie nast ę puj ą cych kryteriów: a) dzienna liczba kursów w dni robocze na trasie Zielona Góra – Krosno, b) ś redniomiesi ę czna liczba sprzedanych biletów jednorazowych i miesi ę cznych na ww. trasie. Ad a) Udzia ł w przewozach na przedmiotowej trasie mierzony liczb ą wykonywanych na niej kursów (tab. 5) rozk ł ada si ę nast ę puj ą co: PKS Zielona Góra – 58,4%, MARVEL – 29,2% , TRANSHAND S ł ubice – 6,7%, PKS Leszno i PKS Gorzów – po 2,2% oraz PKS My ś libórz – 1,1%. Łą czny udzia ł Uczestników post ę powania w przewozach na trasie Zielona Góra – Krosno Odrza ń skie wynosi 87,6%. Tab.5. Zestawienie liczby kursów zwyk ł ych poszczególnych przewo ź ników, wykonywanych w dni robocze na trasie Zielona Góra – Krosno Odrza ń skie. 8 Przewo ź nik Liczba kursów zwyk ł ych w dni robocze Udzia ł % PKS Zielona Góra 52 58,4% MARVEL 26 29,2% Transhand S ł ubice 6 6,7% PKS Leszno 2 2,2% PKS Gorzów 2 2,2% PKS My ś libórz 1 1,1% Razem 89 100 % Ź ród ł o: opracowanie UOKiK na podstawie akt sprawy. Ad b) Podobnie, jak w przypadku poprzedniego kryterium, pod wzgl ę dem ś redniej liczby biletów jednorazowych oraz miesi ę cznych sprzedawanych miesi ę cznie na przedmiotowej trasie, udzia ł PKS Zielona Góra w rynku jest najwi ę kszy. Wed ł ug sprzeda ż y biletów jednorazowych wynosi ł on 55 % w roku 2005 i 58 % w roku 2006, podczas gdy udzia ł MARVEL wyniós ł odpowiednio 37 i 35%. Łą czny udzia ł Uczestników post ę powania w przewozach na trasie Zielona Góra – Krosno Odrza ń skie wyniós ł wi ę c w 2006 r. 93%. Natomiast udzia ł PKS Zielona Góra przy sprzeda ż y biletów miesi ę cznych na trasie Zielona Góra – Krosno Odrza ń skie wynosi ł 90 % w roku 2005 i 89 % w roku 2006. Udzia ł MARVEL wyniós ł w tych latach odpowiednio 10 i 11 %. (vide: tabela nr 6 poni ż ej). Tab. 6. Udzia ł y w rynku, na podstawie ś redniomiesi ę cznej liczby biletów jednorazowych i miesi ę cznych sprzedanych w latach 2005 – 2006, na trasie Zielona Góra – Krosno Odrza ń skie w komunikacji zwyk ł ej. Przewo ź nik Udzia ł w rynku na podst. liczby biletów jednorazowych 2005 r. (w %) Udzia ł w rynku na podst. liczby biletów miesi ę cznych 2005 r. (w %) Udzia ł w rynku na podst. liczby biletów jednorazowych 2006 r. (w % Udzia ł w rynku na podst. liczby biletów miesi ę cznych 2006 r. (w %) PKS Zielona Góra 55% 90% 58% 89% MARVEL 37% 10% 35% 11% Pozostali 8% 0% 7% 0% RAZEM 100 100 100 100 Ź ród ł o: opracowanie UOKiK na podstawie t I karty 55, 68, 69,123, 124, t. II karty 309, 357-359. Dowód: t. I karty 22-44, 64, 111, 123, 124, tom II karta 309, 357-359. 9. W dniu 14 maja 2007 r. w imieniu Prezesa UOKiK przeprowadzono kontrol ę w siedzibach Uczestników post ę powania, podczas której nie znaleziono dowodów bezpo ś rednich na to, ż e 9 zbie ż no ść cen by ł a wynikiem zmowy cenowej pomi ę dzy PKS Zielona Góra i MARVEL. Znaleziono jednak ż e dowody po ś rednie w postaci nast ę puj ą cych wpisów w organizerze sekretarki Prezesa Zarz ą du PKS Zielona Góra: - pod datami: 11 lipca 2005 r (godz. 13) oraz 2 sierpnia 2005 r. (godz. 12) widnia ł o nazwisko Polakiewicz. - pod dat ą 2 sierpnia 2005 r. (godz. 8) widnia ł napis ,,Zarz ą d Spó ł ki” Ustalono, i ż obecny Prezes Zarz ą du PKS Zielona Góra pe ł ni swoj ą funkcj ę od wrze ś nia 2006 r. Wcze ś niej, w tym równie ż w 2005 r. funkcj ę t ę pe ł ni ł Pan Zenon B., który aktualnie nie pracuje ju ż w ww. Spó ł ce. Dowód: tom I karty 97-102. 10. W dniu 26 czerwca 2007 r. w siedzibie Delegatury UOKiK we Wroc ł awiu przeprowadzono przes ł uchanie ś wiadka Pana Zenona B, m.in. na okoliczno ść spotka ń z Panem Polakiewiczem. Ś wiadek zezna ł , i ż w okresie od 6 grudnia 2003 r. do 7 czerwca 2006 r. pe ł ni ł funkcj ę Prezesa Zarz ą du PKS Zielona Góra. Ś wiadek zaznaczy ł , i ż spotyka ł si ę z Prezesami wielu PKS-ów, a spotkania dotyczy ł y sytuacji transportu na terenie województwa lubuskiego. Jako radny Sejmiku Województwa Lubuskiego – Przewodnicz ą cy Komisji Bud ż etu i Finansów Ś wiadek negocjowa ł umowy z Marsza ł kiem Województwa w sprawie dop ł at do biletów ulgowych i przejazdów bezp ł atnych dla przewo ź ników dzia ł aj ą cych na terenie ww. województwa. Spotkania z Panem Polakiewiczem które odbywa ł y si ę w 2005 r. by ł y zwi ą zane z likwidacj ą w PKS przewozów towarowych. Pan Polakiewicz pomóg ł Ś wiadkowi znale źć kontrahenta (kupca) na trzy zestawy ww. przewozów. Nigdy jednak podczas wzajemnych spotka ń Ś wiadek nie ustala ł z Panem Polakiewiczem cen biletów. Ś wiadek stwierdzi ł równie ż , ż e Urz ą d Marsza ł kowski organizowa ł spotkania w swojej siedzibie z ró ż nymi przewo ź nikami. Przed tymi spotkaniami Prezesi wszystkich PKS-ów spotykali si ę np. w gabinecie Ś wiadka. Takich spotka ń odby ł o si ę ok. 3 – 4. Spotkania te dotyczy ł y warunków umowy zawieranej z Marsza ł kiem Województwa. Odno ś nie spotka ń z Panem Polakiewiczem - odnotowanych w organizerze ówczesnej sekretarki Ś wiadka pod datami 11 lipca 2005 r (godz. 13) oraz 2 sierpnia 2005 r. (godz. 12) – Ś wiadek zezna ł , i ż nie pami ę ta czego te spotkania mog ł y dotyczy ć . By ć mo ż e dotyczy ł y one sprzeda ż y trzech ww. zestawów towarowych. Ś wiadek zezna ł równie ż , i ż Pana Polakiewicza zna prywatnie od d ł ugiego czasu, bowiem obaj mieszkaj ą w jednej miejscowo ś ci. Ponadto Ś wiadek zezna ł , i ż informacj ę o podwy ż ce (zmianie) cen podaje si ę wcze ś niej do Urz ę du Marsza ł kowskiego oraz wywiesza si ę na dworcu PKS. Dowód: tom II karty 343-347. 10 Maj ą c na uwadze zebrany materia ł dowodowy Urz ą d Ochrony Konkurencji i Konsumentów zwa ż y ł , co nast ę puje: 1) Naruszenie interesu publicznoprawnego Podstaw ą do zastosowania przepisów ustawy o ochronie (…) jest uprzednie stwierdzenie przez Prezesa Urz ę du, czy w niniejszej sprawie wszcz ę cie i przeprowadzenie post ę powania antymonopolowego by ł o zasadne z punktu widzenia interesu publicznoprawnego. W ś wietle art. 1 ust. 1 i 2 ustawy o ochronie (…) celem regulacji w niej przyj ę tych jest zapewnienie rozwoju konkurencji, ochrona przedsi ę biorców nara ż onych na stosowanie praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę i ochrona interesów konsumentów. Tak okre ś lony cel ustawy pozwala przyj ąć , i ż ma ona charakter publicznoprawny i s ł u ż y ochronie ogólnospo ł ecznego interesu. Powy ż sze przes ą dza o wy łą czeniu mo ż liwo ś ci podejmowania przez organ antymonopolowy dzia ł a ń w celu ochrony wy łą cznie interesów indywidualnych. Tak ą interpretacj ę potwierdza orzecznictwo S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (patrz wyroki z dnia 28.05.2001, sygn. akt XVII Ama 82/00; z dnia 4.07.2001, sygn. akt XVII Ama 108/00; z dnia 30.05.2001 r., sygn. akt XVII Ama 80/00; z dnia 6.06.2001, sygn. akt XVII Ama 78/00) i S ą du Najwy ż szego (wyrok z dnia 27 sierpnia 2003 r., sygn. akt I CK 184/03). Tym samym nie ka ż de naruszenie prawa w stosunkach cywilno-prawnych kwalifikuje spraw ę do post ę powania w trybie ww. ustawy. Odmiennie ni ż to ma miejsce w post ę powaniu cywilnym ukierunkowanym na ochron ę praw podmiotowych stron, post ę powanie w trybie ustawy antymonopolowej ma za swój przedmiot ochron ę interesu publicznoprawnego, co ma miejsce wtedy, gdy skutkami dzia ł a ń sprzecznych z ustaw ą dotkni ę ty jest szerszy kr ą g uczestników rynku, b ą d ź gdy wywo ł uj ą one inne niekorzystne zjawiska na rynku wymagaj ą ce ingerencji ze strony organów dzia ł aj ą cych w trybie tej ustawy. W niniejszej sprawie dwóm przewo ź nikom wykonuj ą cym us ł ugi przewozu osób w autobusowej komunikacji zwyk ł ej na trasie Zielona Góra – Krosno Odrza ń skie zosta ł postawiony zarzut zawarcia porozumienia kartelowego w zakresie wprowadzenia jednolitych cen za ww. us ł ugi. Nie budzi wi ę c w ą tpliwo ś ci, i ż w takich okoliczno ś ciach interwencja Prezesa Urz ę du podj ę ta w formie wszcz ę cia post ę powania administracyjnego na gruncie ustawy antymonopolowej, by ł a uzasadniona z punktu widzenia ochrony interesu spo ł ecznego pasa ż erów, którzy na skutek stosowania jednolitych cen biletów przez Uczestników post ę powania zostali pozbawieni korzy ś ci wynikaj ą cych z konkurencji cenowej. 2) Zakres postawionego zarzutu Uczestnikom post ę powania zosta ł postawiony zarzut zawarcia porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę , polegaj ą cego na bezpo ś rednim lub po ś rednim ustalaniu cen biletów jednorazowych i miesi ę cznych na trasie Zielona Góra – Krosno Odrza ń skie, co mo ż e stanowi ć naruszenie art. 5 ust. 1 pkt 1 ww. ustawy o ochronie (...). 11 3) Uczestnicy post ę powania Przy pomocy norm prawa antymonopolowego realizowana jest ochrona uczestników rynku przed antykonkurencyjnymi praktykami ze strony innych przedsi ę biorców. Przepisy okre ś laj ą ce zakaz stosowania praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę , zawarte w art. 5 i 8 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów stosuje si ę zatem jedynie do przedsi ę biorców i ich zwi ą zków. Zgodnie z art. 4 pkt 1 ustawy o ochronie (...) w zwi ą zku z art. 86 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. – Przepisy wprowadzaj ą ce ustaw ę o swobodzie dzia ł alno ś ci gospodarczej (Dz. U. Nr 173, poz. 1808 ze zm.), pod poj ę ciem „przedsi ę biorcy” nale ż y rozumie ć przedsi ę biorc ę w rozumieniu ww. ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie gospodarczej , a tak ż e: a) osob ę fizyczn ą , osob ę prawn ą , a tak ż e jednostk ę organizacyjn ą niemaj ą c ą osobowo ś ci prawnej, organizuj ą c ą lub ś wiadcz ą c ą us ł ugi o charakterze u ż yteczno ś ci publicznej, które nie s ą dzia ł alno ś ci ą gospodarcz ą w rozumieniu przepisów o dzia ł alno ś ci gospodarczej, b) osob ę fizyczn ą wykonuj ą c ą zawód we w ł asnym imieniu i na w ł asny rachunek lub prowadz ą c ą dzia ł alno ść w ramach wykonywania takiego zawodu. Zgodnie z ww. ustaw ą o swobodzie dzia ł alno ś ci gospodarczej , pod poj ę ciem przedsi ę biorcy nale ż y rozumie ć osob ę fizyczn ą , osob ę prawn ą i jednostk ę organizacyjn ą nieb ę d ą c ą osob ą prawn ą , której odr ę bna ustawa przyznaje zdolno ść prawn ą – wykonuj ą c ą we w ł asnym imieniu dzia ł alno ść gospodarcz ą (art. 4 ust. 1 ww. ustawy). W ł a ś ciwa dla przedsi ę biorcy dzia ł alno ść gospodarcza to zarobkowa dzia ł alno ść wytwórcza, budowlana, handlowa, us ł ugowa oraz poszukiwanie, rozpoznawanie i wydobywanie kopalin ze z ł ó ż , a tak ż e dzia ł alno ść zawodowa, wykonywana w sposób zorganizowany i ci ą g ł y (art. 2 ww. ustawy). Nie ulega zatem w ą tpliwo ś ci, ż e przymiot przedsi ę biorcy maj ą zarówno Przedsi ę biorstwo Komunikacji Samochodowej Zielona Góra Spó ł ka z o.o. z siedzib ą w Zielonej Górze jak równie ż Marcin Polakiewicz prowadz ą cy dzia ł alno ść gospodarcz ą pod nazw ą MARVEL w Ko ż uchowie. 4) Rynek w ł a ś ciwy i jego struktura Poniewa ż poddane ocenie organu antymonopolowego zachowania uczestników post ę powania zachodz ą w strukturze rynkowej, istotne znaczenie ma okre ś lenie rynku w ł a ś ciwego w niniejszej sprawie, czyli – zgodnie z art.4 pkt 8 ustawy o ochronie (...) – rynku towarów, które ze wzgl ę du na ich przeznaczenie, cen ę oraz w ł a ś ciwo ś ci, w tym jako ść s ą uznawane przez ich nabywców za substytuty oraz s ą oferowane na obszarze, na którym ze wzgl ę du na ich rodzaj i w ł a ś ciwo ś ci, istnienie barier dost ę pu do rynku, preferencje konsumentów (...), panuj ą zbli ż one warunki konkurencji. Mówi ą c o rynku w ł a ś ciwym, okre ś la si ę rynek w uj ę ciu produktowym i geograficznym. Rynek w znaczeniu przedmiotowym odnosi si ę do towarów w rozumieniu art. 4 pkt 6 ustawy antymonopolowej (m.in. rzeczy, us ł ugi). Natomiast rynek w uj ę ciu geograficznym odnosi si ę do obszaru, na jakim te towary s ą oferowane. 12 Nawi ą zuj ą c do ustawowej definicji rynku w ł a ś ciwego, stwierdzi ć nale ż y, i ż produktem w niniejszej sprawie jest us ł uga przewozu osób zwyk łą komunikacj ą autobusow ą . Nabywcami tego produktu s ą osoby korzystaj ą ce z us ł ug przewozowych g ł ównie w celu dojazdu do szkó ł i pracy, nie tylko do i z miejscowo ś ci Zielona Góra i Krosno Odrza ń skie, ale tak ż e do miejscowo ś ci le żą cych pomi ę dzy nimi. Z us ł ug przewozu korzystaj ą na ogó ł mieszka ń cy miejscowo ś ci, przez które przebiega przedmiotowa trasa autobusowa, codziennie doje ż d ż aj ą cy do szkó ł i pracy. Substytutem komunikacji zwyk ł ej z tego wzgl ę du nie jest autobusowa komunikacja po ś pieszna, m.in. dlatego, ż e przystanki po ś rednie, znajduj ą ce si ę w ma ł ych miejscowo ś ciach, które s ą obs ł ugiwane przez komunikacj ę zwyk łą , w przypadku kursów po ś piesznych s ą pomijane. Tym samym te dwa rodzaje komunikacji odpowiadaj ą innym potrzebom komunikacyjnym. Ponadto, nale ż y zaznaczy ć , ż e nie s ą to substytuty r ό wnie ż ze wzgl ę du na r όż nic ę w cenie bilet ό w, które w komunikacji po ś piesznej s ą dro ż sze. Jako rynek geograficzny w sprawie, wyodr ę bniono rynek lokalny, którym jest trasa Zielona Góra – Krosno Odrza ń skie. Granice geograficzne rynku produktowego w ł a ś ciwego wyznaczaj ą przystanki na linii komunikacyjnej Zielona Góra – Krosno Odrza ń skie. Przystanek, zgodnie z definicj ą przyj ę t ą w art. 4 pkt 8 a ustawy z dnia 6 wrze ś nia 2001 o transporcie drogowym (Dz.U. z 2001 r. Nr 125, poz.1371 ze zm.) - zwan ą ustaw ą o transporcie drogowym, jest to miejsce przeznaczone do wsiadania i wysiadania pasa ż erów na danej linii komunikacyjnej. Linia komunikacyjna, zgodnie z art. 4 pkt 8 ww. ustawy, jest to po łą czenie komunikacyjne na okre ś lonej drodze mi ę dzy przystankami wskazanymi w rozk ł adzie jazdy, po której odbywaj ą si ę regularne przewozy osób. Zgodnie z art. 1 pkt 2 d) ustawy z dnia 23 lipca 2003 r. o zmianie ustawy o transporcie drogowym oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 149, poz. 1452) z dniem 27 wrze ś nia 2003 r. poj ę cie „linia osobowa regularna” zosta ł o zast ą pione poj ę ciem „linia komunikacyjna”. Na linii komunikacyjnej pomi ę dzy przystankami Zielona Góra – dworzec autobusowy a Krosno Odrza ń skie – dworzec autobusowy, dochodzi do rywalizacji pomi ę dzy Uczestnikami i tym samym zachodz ą warunki do powstania i rozwoju konkurencji na rynku us ł ug przewozu osób zwyk łą komunikacj ą autobusow ą . Wynika to z zastosowania art. 20 ust. 1 pkt 2 ww. ustawy o transporcie drogowym , w my ś l którego zezwolenie na wykonywanie przewozów odnosi si ę do danej linii komunikacyjnej . Poszczególne inne linie komunikacyjne na terenie województwa lubuskiego nie spe ł niaj ą przes ł anki substytucyjno ś ci. Ze wzgl ę du na ró ż ne miejsca docelowe przewozów, us ł ugi przewozowe na ka ż dej linii maj ą bowiem innych odbiorców, a ró ż nice te determinuj ą niejednorodne warunki konkurencji wyst ę puj ą ce na poszczególnych liniach. Równie ż dotychczasowe orzecznictwo S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (d. S ą du Antymonopolowego) nigdy nie negowa ł o uznania danej linii komunikacyjnej za oddzielny rynek w ł a ś ciwy (np. wyrok S.A z dnia 17 lipca 2002 r., sygn. akt XVII Ama 103/01; wyrok SOKiK z dnia 16 lutego 2005 r., sygn. akt XVII Ama 40/04). Tak samo S ą d Apelacyjny w wyroku z dnia 14 czerwca 2007 r., (sygn akt VI A Ca 184/07) potwierdzi ł jednoznacznie stanowisko Prezesa Urz ę du, i ż rynkiem w ł a ś ciwym jest autobusowa zwyk ł a linia komunikacyjna, z wy łą czeniem komunikacji kolejowej oraz komunikacji po ś piesznej i przy ś pieszonej. Ponadto, za takim wyodr ę bnieniem rynku w ł a ś ciwego przemawia istnienie silnie rozwini ę tej komunikacji pasa ż erskiej zwi ą zanej z przemieszczaniem si ę mieszka ń ców pomi ę dzy miastami Zielona Góra i Krosno Odrza ń skie, maj ą cej odzwierciedlenie w du ż ej cz ę stotliwo ś ci kursów w ł a ś nie na tej trasie i szczególnie w godzinach tzw. szczytu komunikacyjnego. 13 Tak wi ę c rynkiem w ł a ś ciwym w prowadzonym post ę powaniu jest rynek przewozu osób zwyk łą komunikacj ą autobusow ą na trasie Zielona Góra – Krosno Odrza ń skie. Łą czny udzia ł Uczestników niniejszego post ę powania na tak zakre ś lonym rynku - obliczony na podstawie ś redniomiesi ę cznej liczby sprzedanych biletów jednorazowych - wynosi 93%. Jego liderem jest PKS Zielona Góra, którego udzia ł w przedmiotowym rynku wyniós ł w 2006 r. 58%. Udzia ł w rynku firmy MARVEL wyniós ł w ww. okresie 35%. Poza PKS Zielona Góra i MARVEL, przewozy osób w komunikacji zwyk ł ej, na liniach komunikacyjnych zawieraj ą cych odcinek Zielona Góra – Krosno Odrza ń skie, wykonuj ą równie ż : Przedsi ę biorstwo Transportowo – Handlowe ,,TRANSHAND” Sp. z o.o. w S ł ubicach, Przedsi ę biorstwo Komunikacji Samochodowej Sp. z o.o. Lesznie, Przedsi ę biorstwo Komunikacji Samochodowej Sp. z o.o. w Gorzowie i Przedsi ę biorstwo Komunikacji Samochodowej Sp. z o.o. w My ś liborzu. Ich łą czny udzia ł w rynku w ł a ś ciwym wynosi ok. 7%. Nale ż y przy tym zaznaczy ć , i ż w niniejszej sprawie mamy do czynienia z silnie skoncentrowanym, dojrza ł ym i przejrzystym rynkiem, charakteryzuj ą cym si ę nisk ą si łą nabywcz ą konsumentów oraz z produktem homogenicznym. Jak wykazano powy ż ej Uczestnicy post ę powania, posiadaj ą łą cznie powy ż ej 90% rynku (93%), co jest wystarczaj ą ce, by uzna ć , i ż mamy tutaj do czynienia z monopolem, a wi ę c z sytuacj ą w której Uczestnicy nie maj ą na rynku w ł a ś ciwym ż adnej konkurencji (Zob. Z. Jurczyk, Cele polityki antymonopolowej w teorii i praktyce, Konkurencja w gospodarce wspó ł czesnej, UOKiK Warszawa 2007 s. 30). 5. Porozumienie – naruszenie zakazu, o którym mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów 5.1. Rodzaj porozumienia Na gruncie przepisów ustawy o ochronie (…) praktyki ograniczaj ą ce konkurencj ę mo ż na podzieli ć na praktyki indywidualne oraz porozumienia, w zale ż no ś ci od tego, czy uczestnikiem zakazanego ustaw ą zachowania jest jeden podmiot gospodarczy, czy te ż grupa takich podmiotów, wspó ł dzia ł aj ą ca ze sob ą z zamiarem osi ą gni ę cia celu zakazanego ustaw ą . Przedmiotem porozumie ń ograniczaj ą cych konkurencj ę mo ż e by ć obrót towarami na jednym (porozumienia poziome – horyzontalne), b ą d ź ró ż nych szczeblach obrotu (porozumienia pionowe – wertykalne). Porozumienia mog ą by ć zawierane przez konkurentów (porozumienia poziome), reprezentuj ą cych zarówno stron ę popytow ą , jak i poda ż ow ą , lecz równie ż przez podmioty ze sob ą nie konkuruj ą ce (porozumienia pionowe), tj. dzia ł aj ą ce na ró ż nych szczeblach obrotu towarowego. W orzecznictwie antymonopolowym za szczególnie destrukcyjne dla konkurencji i interesów pozosta ł ych uczestników rynku s ą porozumienia poziome, poniewa ż na skutek ujednolicenia ofert lub zachowa ń ich uczestników zmniejszaj ą mo ż liwo ść wyboru u ich kontrahentów (E. Modzelewska-W ą chal, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów – komentarz , Wyd. Twigger, Warszawa 2002 s. 45). Charakteryzuj ą c porozumienie, którego zawarcie zarzuca si ę Uczestnikom post ę powania nale ż y mie ć na uwadze, ż e dzia ł aj ą oni na tym samym szczeblu obrotu towarowego i po tej samej stronie rynku (stronie poda ż owej), b ę d ą c konkurentami w stosunku 14 do siebie. Z powy ż szego wynika, ż e porozumienie, obj ę te zarzutem post ę powania, ma charakter poziomy (horyzontalny). 5.2. Przes ł anki zastosowania art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie (...) W my ś l art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie (…) zakazane s ą porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku w ł a ś ciwym, polegaj ą ce m.in. na ustalaniu bezpo ś rednio lub po ś rednio cen sprzeda ż y towarów. Zarzucana Uczestnikom porozumienia praktyka antykonkurencyjna ma charakter cenowy i mie ś ci si ę w hipotezie art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie (…), a wi ę c zgodnie z art. 6. ust 2 nie maj ą do niej zastosowania przepisy art. 6 ust. 1 pkt 1, które mówi ą o wy łą czeniu niektórych porozumie ń poziomych spod zakazu, gdy łą czny udzia ł w rynku cz ł onków porozumienia w roku kalendarzowym poprzedzaj ą cym zawarcie porozumienia nie przekracza 5%. Zasada de minimis nie ma równie ż zastosowania do analizowanej sprawy, poniewa ż obaj Uczestnicy post ę powania posiadaj ą wi ę kszo ść rynku w ł a ś ciwego. Dla stwierdzenia istnienia takiego porozumienia konieczne jest zatem łą czne zaistnienie dwóch poni ż szych przes ł anek: 1. fakt zawi ą zania porozumienia wed ł ug zasad okre ś lonych w artykule 4 pkt 4 ustawy antymonopolowej; 2. nielegalny charakter porozumienia w postaci kwalifikowanego celu lub skutku porozumienia, którym jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku w ł a ś ciwym. 5.3. Zawi ą zanie si ę porozumienia wed ł ug zasad okre ś lonych w artykule 4 pkt 4 i art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie (...) - forma zawartego porozumienia Zgodnie z art. 4 pkt 4 ustawy antymonopolowej, przez porozumienie rozumie si ę : a) umowy zawierane mi ę dzy przedsi ę biorcami, mi ę dzy zwi ą zkami przedsi ę biorców oraz mi ę dzy przedsi ę biorcami i ich zwi ą zkami albo niektóre postanowienia tych umów, b) uzgodnienia dokonane w jakiejkolwiek formie przez dwóch lub wi ę cej przedsi ę biorców lub ich zwi ą zki, c) uchwa ł y lub inne akty zwi ą zków przedsi ę biorców lub ich organów statutowych. Definicja porozumienia w powy ż szym brzmieniu jest definicj ą szerok ą , pozwalaj ą c ą na obj ę cie zakazami wynikaj ą cymi z art. 5 ustawy o ochronie (…) wszelkich form skoordynowanych zachowa ń niezale ż nie dzia ł aj ą cych przedsi ę biorców lub ich zwi ą zków, które wywo ł uj ą negatywne skutki rynkowe w postaci wyeliminowania, ograniczenia lub naruszenia konkurencji na rynku w ł a ś ciwym. Warunkiem uznania okre ś lonych skoordynowanych dzia ł a ń przedsi ę biorców za porozumienie jest ich dobrowolno ść u wszystkich uczestników. Przeprowadzone post ę powanie dowodowe nie wykaza ł o aby PKS Zielona Góra oraz MARVEL zawarli porozumienie w formie umowy pisemnej. 15 Brak dowodu na zawarcie porozumienia w formie pisemnej nie przes ą dza jeszcze o braku naruszenia art. 5 ustawy antymonopolowej. W ś wietle orzecznictwa antymonopolowego o zawarciu zakazanego porozumienia mo ż e bowiem ś wiadczy ć równie ż ustalenie, ż e nast ą pi ł a ś wiadoma koordynacja zachowa ń przedsi ę biorców i przyj ę cie sposobu wspó ł dzia ł ania, którego skutkiem jest ograniczenie konkurencji. Porozumieniem s ą uzgodnienia dokonane w jakiejkolwiek formie przez przedsi ę biorców lub ich zwi ą zki. Istot ą takich porozumie ń jest skoordynowanie zachowa ń rynkowych konkurentów, za ś celem wyeliminowanie lub ograniczenie konkurencji, czyli wyeliminowanie niepewno ś ci co do przebiegu procesów rynkowych i warunków dzia ł ania cz ł onków porozumienia (por. wyrok S.A. w Warszawie z dnia 5.10.2005 r., sygn. akt VI A Ca 1146/04). Dla uznania dzia ł a ń podmiotów za sprzeczne z ustaw ą o ochronie (…) wystarczy stwierdzenie, ż e ograniczy ł y one swoj ą swobod ę w stosunkach z osobami trzecimi na podstawie wspólnego uzgodnienia. Stwierdzenie praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę nast ę puje wówczas przez wykazanie zaistnienia okre ś lonych, wspólnych tym podmiotom zachowa ń . Zakaz porozumie ń ograniczaj ą cych konkurencj ę obejmuje zatem wszelkie formy koordynacji dzia ł a ń mi ę dzy przedsi ę biorcami, które w sposób celowy prowadz ą , w wyniku praktycznej wspó ł pracy, do wyeliminowania konkurencji oraz ryzyka gospodarczego, i które powoduj ą powstawanie warunków rynkowych sprzecznych z regu ł ami konkurencji. Wprowadzenie do ustawy antymonopolowej poj ę cia uzgodnienia jako formy zawarcia porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę ma na celu obj ę cie zakazem art. 5 tej ustawy takich form celowej i ś wiadomej wspó ł pracy, a w szczególno ś ci form wspó ł pracy faktycznej. Praktyki uzgodnione to zatem takie „formy koordynacji mi ę dzy przedsi ę biorstwami, które nie doprowadzi ł y do zawarcia umowy, ale ś wiadomie pozwalaj ą praktycznej kooperacji mi ę dzy nimi zaj ąć miejsce konkurencji powi ą zanej z ryzykiem” (wyrok Europejskiego Trybuna ł u Sprawiedliwo ś ci z dnia 14 lipca 1972r. w sprawie Imperial Chemical Industries Ltd przeciwko Komisji Wspólnot Europejskich, Zb. Wyr. ETS 1972, s. 619 za: Zakaz porozumie ń ograniczaj ą cych konkurencj ę I, Urz ą d Antymonopolowy, Warszawa 1996, s. 28). Innymi s ł owy, s ą to wszelkie dzia ł ania, których celem jest wp ł yw na zachowania rynkowe, a w szczególno ś ci usuni ę cie niepewno ś ci co do post ę powa ń innych przedsi ę biorców albo utrzymanie lub zmiana w specjalny sposób polityki handlowej jakiego ś przedsi ę biorstwa, gdy nie jest ona zale ż na od gry si ł rynkowych. Porozumienie mo ż e doj ść do skutku w jakiejkolwiek formie. Przyk ł adem porozumie ń (…) mo ż e by ć np. nawet sama wymiana informacji pomi ę dzy konkurentami, co do cen lub kosztów, skutkiem czego mo ż e doj ść na rynku do ujednolicenia cen. Zakazane s ą te ż zachowania paralelne, które polegaj ą na wzajemnym dostosowaniu si ę cenowym przedsi ę biorców, b ę d ą ce jednocze ś nie wynikiem wcze ś niejszych uzgodnie ń cenowych, maj ą ce na celu lub których skutkiem jest zanik cenowej konkurencji. Jak trafnie zauwa ż y ł S ą d Apelacyjny:„istot ą porozumie ń cenowych jest koordynacja zachowa ń przedsi ę biorców nie w drodze na ł o ż enia prawnie wi ążą cego obowi ą zku, lecz przez ś wiadome wskazanie sposobu wspó ł dzia ł ania, którego celem lub skutkiem jest ograniczenie konkurencji. Takie zachowanie przedsi ę biorców pozwala na wyeliminowanie ich niepewno ś ci co do przebiegu procesów rynkowych i warunków dzia ł ania konkurentów, która to niepewno ść jest podstaw ą dzia ł ania konkurencji. Do wykazania istnienia porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę nie jest konieczne istnienie sformalizowanej umowy, wystarczaj ą ce jest ustalenie, ż e nast ą pi ł a ś wiadoma koordynacja zachowa ń przedsi ę biorców i przyj ę cie sposobu wspó ł dzia ł ania, którego skutkiem jest ograniczenie konkurencji.” (Wyrok S ą du Apelacyjnego z dnia 5 pa ź dziernika 2005 r. , sygn. akt VI ACa 1146/04). Dowody wykorzystywane w post ę powaniach przeciwko porozumieniom kartelowym mo ż na podzieli ć na dwie grupy: dowody bezpo ś rednie i po ś rednie. Do dowodów bezpo ś rednich mo ż na zaliczy ć wszelkie dokumenty (w tym e-maile) potwierdzaj ą ce zawarcie 16 porozumienia, oraz na ustne lub pisemne o ś wiadczenia cz ł onków kartelu opisuj ą ce prowadzone przez kartel operacje. Wyst ę puje te ż kilka typów dowodów po ś rednich. Jednym z takich dowodów s ą spotkania cz ł onków kartelu. Prezes UOKiK wskazuje jednocze ś nie, i ż w orzecznictwie europejskim przyj ę to, ż e poj ę cie uzgodnionych praktyk (z jakimi niew ą tpliwie mamy do czynienia w niniejszej sprawie), zak ł ada istnienie wzajemnych kontaktów. Jakikolwiek bezpo ś redni lub po ś redni kontakt mi ę dzy podmiotami gospodarczymi, takiej natury, ż e ujawnia konkurentowi sposób zachowania, jaki ka ż dy z nich postanowi ł przyj ąć lub którego przyj ę cie na rynku rozwa ż a ka ż dy z nich, stanowi praktyk ę uzgodnion ą zakazan ą przez art. 81 ust. 1 Traktatu, je ś li celem lub skutkiem takiego zachowania jest stworzenie warunków konkurencji, które nie odpowiadaj ą normalnym warunkom danego rynku. W celu udowodnienia, i ż dosz ł o do praktyk uzgodnionych, nie jest konieczne wykazanie, i ż przedsi ę biorstwo w formalny sposób zobowi ą za ł o si ę , wobec jednego lub wielu innych podmiotów, przyj ąć okre ś lony sposób post ę powania lub, ż e przedsi ę biorstwa uzgodni ł y, jakie b ę dzie ich przysz ł e zachowanie na rynku. Wystarczy, ż e przez stwierdzenie zamiarów, przedsi ę biorstwo wykluczy ł o lub, przynajmniej, w istotny sposób zmniejszy ł o niepewno ść co do zachowania, jakiego mo ż na si ę spodziewa ć na rynku z jego strony. Praktyka uzgodniona zak ł ada, poza uzgodnieniem przedsi ę biorstw, równie ż istnienie zachowania na rynku zgodnego z t ą zmow ą , oraz zwi ą zek przyczynowo-skutkowy mi ę dzy tymi dwoma czynnikami (zob. Wyrok S ą du Pierwszej Instancji z 15 marca 2000 r., „Prawo konkurencji Wspólnoty Europejskiej. Orzecznictwo. Tom II. Orzeczenia S ą du Pierwszej Instancji z lat 1999-2004 cz.2”, A.Jurkowska, T. Skoczny, Wyd. Naukowe Wydzia ł u Zarz ą dzania Uniwersytetu Warszawskiego, W-wa 2005, s 471- 472). Na podstawie zgromadzonego materia ł u dowodowego nale ż y stwierdzi ć jednoznacznie, i ż zachowania cenowe obu Uczestników by ł y takie same. Przede wszystkim nowe, identyczne co do wysoko ś ci stawki za bilety autobusowe na trasie Zielona Góra – Krosno Odrza ń skie obaj przewo ź nicy wprowadzili w tym samym dniu tj. 16.08.2005 r. (tabela nr 1). Identyczne ceny dotycz ą zarówno biletów jednorazowych (9 z ł ) jak i miesi ę cznych (306 z ł ). Nale ż y zaznaczy ć , i ż wcze ś niejsza zmiana cen tak ż e odby ł a si ę w tym samym dniu (25.04.2005 r.) a ceny biletów jednorazowych by ł y równie ż u Uczestników post ę powania na tym samym poziomie (8,20 z ł ). Ró ż ni ł a si ę jedynie cena biletów miesi ę cznych. Ró ż nica ta by ł a jednak ż e jedynie symboliczna ( 0,20 z ł .). Zgodno ść czasowa i cenowa PKS Zielona Góra i MARVEL nie mo ż e wi ę c by ć przypadkowa. Takie zachowanie mo ż na wyt ł umaczy ć jedynie wcze ś niejszymi uzgodnieniami i wypracowaniem wspólnego stanowiska, co do czasu wprowadzenia oraz wysoko ś ci nowych cen biletów. W toku post ę powania firma MARVEL w ż aden sposób nie wykaza ł a (uprawdopodobni ł a), i ż uzyska ł a ,,z rynku” a nie wskutek uzgodnie ń z drugim Uczestnikiem post ę powania informacje o wysoko ś ci nowych cen wprowadzanych przez PKS Zielona Góra na przedmiotowej trasie. Powszechnie znana mog ł a by ć jedynie data wprowadzenia zmian przedmiotowych cen przez PKS Zielona Góra. Nale ż y zaznaczy ć , i ż w niniejszej sprawie mamy do czynienia z homogenicznym towarem, jakim s ą us ł ugi przewozu osób zwyk łą komunikacj ą autobusow ą . Rynek w ł a ś ciwy jest silnie skoncentrowany, dojrza ł y i przejrzysty, na którym dzia ł a w zasadzie duopol, co tworzy idealne warunki strukturalne do zawarcia porozumienia kartelowego. Zebrany w sprawie materia ł dowodowy zawiera równie ż dowody, w postaci odnotowanego w organizerze faktu dwóch spotka ń Prezesa Zarz ą du PKS Zielona Góra z w ł a ś cicielem firmy MARVEL. Pierwsze z tych spotka ń odby ł o si ę w dniu 11.07.2005r., a 17 wi ę c na trzy tygodnie przed podj ę ciem przez Zarz ą d PKS Zielona Góra Uchwa ł y o podwy ż ce cen biletów jednorazowych i miesi ę cznych na trasie Zielona Góra – Krosno Odrza ń skie. Drugie z tych spotka ń mia ł o miejsce w dniu podj ę cia przez Zarz ą d PKS Zielona Góra ww. Uchwa ł y (2.08.2005r.). Zdaniem Prezesa Urz ę du, gdyby decyzje o podwy ż ce mia ł y by ć wynikiem jedynie nabywanej stopniowo wiedzy o wcze ś niejszych decyzjach konkurencyjnych drugiego przewo ź nika, czyli efektem na ś ladownictwa zachowa ń rynkowych konkurenta, to sekwencja ich zachowa ń wygl ą da ł aby inaczej. Przede wszystkim przeczy temu jednakowa dla wszystkich zainteresowanych data ich wprowadzenia i jednolito ść wszystkich cen biletów (zarówno jednorazowych, jak i miesi ę cznych). Na ś ladowanie cenowe albo pod ąż anie wed ł ug wzoru zachowa ń innych uczestników rynku odbywa si ę bowiem w czasie i mo ż e by ć stopniowalne. Takie na ś ladownictwo zachowa ń rynkowych mo ż e by ć dopuszczalne na gruncie prawa antymonopolowego, ale nie wtedy, jak w rozpatrywanej sprawie, gdy nowe ceny wprowadzane s ą równocze ś nie przez obu Uczestników post ę powania i w dodatku w tej samej wysoko ś ci (tabele nr 1 i 2). Zw ł aszcza, w sytuacji gdy trzy tygodnie przed podj ę ciem uchwa ł y o podwy ż szeniu cen przez Zarz ą d PKS Zielona Góra a w szczególno ś ci w dniu jej podj ę cia, dochodzi do bezpo ś rednich spotka ń pomi ę dzy Prezesem Zarz ą du PKS Zielona Góra i w ł a ś cicielem firmy MARVEL, a w okresie pomi ę dzy dniami: 2.08.2005 a 9.08.2005 nowe ceny PKS Zielona Góra nie by ł y powszechnie dost ę pne. Mo ż na wi ę c domniemywa ć , i ż to w czasie tych spotka ń dosz ł o do uzgodnienia cenowego, co potwierdzaj ą równie ż pó ź niejsze zachowania obu przedsi ę biorców. Co prawda – zgodnie z art. 18 b ust. 1 pkt 6 ustawy z dnia 6 wrze ś nia 2001 r. o transporcie drogowym (Dz. U. z 2004 r. Nr 204, poz. 2088 ze zm.) – przewo ź nik powinien poda ć cennik op ł at do publicznej wiadomo ś ci przy kasach dworcowych i w ka ż dym autobusie, a – w my ś l par. 5 umowy zawartej pomi ę dzy Przewo ź nikiem a Województwem Lubuskim (Urz ę dem Marsza ł kowskim) okre ś laj ą cej szczegó ł owe zasady przekazywania przewo ź nikom dop ł at do przewozów z tytu ł u stosowania obowi ą zuj ą cych ulg ustawowych – przewo ź nicy zostali zobowi ą zani do powiadamiania Urz ę du Marsza ł kowskiego o zmianie cen w terminie 7 dni przed wej ś ciem w ż ycie dokonanych zmian. Niemniej jednak w toku post ę powania ustalono, i ż informacja o zmianie cen biletów zosta ł a przez PKS Zielona Góra podana do publicznej wiadomo ś ci w dniu 3.08.2005 r. poprzez umieszczenie og ł osze ń o wprowadzeniu nowych cen na bilety jednorazowe i miesi ę czne od dnia 16.08.2005 r. na dworcach autobusowych oraz w autobusach (vide: tom III karta 482). Ponadto o zmianie cen biletów PKS Zielona Góra poinformowa ł pismem z dnia 2.08.2005 r. (sygn. PKS 22/4/346/05) w dniu 3.08.2005 r. Urz ą d Marsza ł kowski. Przedmiotowa Uchwa ł a Zarz ą du wraz tabelami nowych op ł at wp ł yn ęł a do Urz ę du Marsza ł kowskiego dopiero w dniu 19.08.2005 r., a wi ę c ju ż w czasie obowi ą zywania nowych cen. Tak wi ę c, firma MARVEL mog ł a dowiedzie ć si ę wcze ś niej - z informacji podanych do publicznej wiadomo ś ci (m.in. na dworcach autobusowych i autobusach) – co najwy ż ej o terminie planowanej przez PKS Zielona Góra zmianie cen biletów jednorazowych i miesi ę cznych (16.08.2005 r). Zdaniem organu antymonopolowego, je ś li firma MARVEL musia ł a si ę dostosowywa ć do cen PKS Zielona Góra, to racjonalnym dzia ł aniem tej firmy by ł oby zaczekanie do czasu zapoznania si ę z cenami PKS Zielona Góra i dopiero wtedy podj ę cie decyzji o ewentualnej zmianie swoich cen. Do dnia podania do publicznej wiadomo ś ci przez firm ę MARVEL informacji o zmianie cen biletów od dnia 16.08.2005 r. – poprzez wywieszenie ulotek w autobusach i punktach sprzeda ż y biletów w dniu 9.08.2005 r. oraz zawiadomienia Urz ę du Marsza ł kowskiego o zmianie cen biletów wraz z dostarczeniem nowych cenników w dniu 10.08.2005 r. – wysoko ść nowych cen PKS Zielona Góra na przedmiotowej trasie nie by ł a 18 jeszcze powszechnie dost ę pna. Ogólnie dost ę pna by ł a jedynie informacja o dacie zmiany cen przez PKS Zielona Góra. Nie jest wi ę c dostosowaniem si ę przez firm ę MARVEL do cen konkurenta w sytuacji, gdy w dacie poinformowania opinii publicznej o zmianie swoich cen (9.08.2005r.) oraz w dacie przes ł ania do Urz ę du Marsza ł kowskiego cennika (10.08.2005r.), firma MARVEL nie mia ł a mo ż liwo ś ci dost ę pu do cennika PKS Zielona Góra w sposób jawny. Zatem argumenty firmy MARVEL s ą sprzeczne z ustalonymi faktami. Dodatkowo nale ż y odnie ść si ę do o ś wiadcze ń stron post ę powania zawartych w aktach niniejszej sprawy. Zgodnie z o ś wiadczeniem MARVEL przedsi ę biorca ten „celem utrzymania si ę na rynku, ze wzgl ę du na niezbyt siln ą pozycj ę firmy musi szybko dostosowywa ć si ę do stawek wprowadzanych przez podmioty dominuj ą ce: PKS Zielona Góra i PKS Ż ary”. MARVEL o ś wiadczy ł , ż e zmiany cen s ą wynikiem dzia ł ania PKS Zielona Góra i PKS Ż ary a w mniejszym stopniu uwarunkowane s ą czynnikami ekonomicznymi. W tej sytuacji nale ż y wskaza ć , ż e o ile decyzja o dokonaniu podwy ż ki cen us ł ugi przewozowej nie by ł a podyktowana przes ł ankami ekonomicznymi to przedsi ę biorca nie musia ł tej zmiany dokonywa ć . Nale ż y zauwa ż y ć , ż e w sytuacji, gdy konkurent podnosi cen ę (abstrahuj ą c od przes ł anek, jakie nim kieruj ą ), inny uczestnik na rynku nie powodowany konieczno ś ci ą ekonomiczn ą pozostawiaj ą c ceny w obowi ą zuj ą cej wysoko ś ci mo ż e z ca łą pewno ś ci ą liczy ć na pozyskanie klienta na danym rynku. W analizowanej sprawie pozostawienie przez MARVEL cen w niezmienionej wysoko ś ci w szczególno ś ci ze wzgl ę du na atrakcyjno ść cenow ą oferty MARVEL w stosunku do nowej oferty PKS Zielona Góra w ocenie Prezesa UOKIK by ł oby uzasadnione biznesowo. Ka ż dy przedsi ę biorca dzia ł aj ą c w sposób niezale ż ny i samodzielny nie powodowany ekonomicznymi przes ł ankami podj ął by w ł a ś nie tak ą decyzj ę . Nale ż y dodatkowo wskaza ć , ż e cena w przypadku us ł ugi przewozu jest elementem na tyle istotnym dla odbiorców us ł ugi, ż e niew ą tpliwie pozostawienie ceny na poziomie ni ż szym ni ż cena konkurenta wp ł yn ęł a by sytuacj ę rynkow ą MARVEL pozytywnie. W tym miejscu nale ż y zaznaczy ć , i ż wprawdzie wniosek o zawarciu przedmiotowego porozumienia pomi ę dzy PKS Zielona Góra i MARVEL wyprowadzono na podstawie dowodów po ś rednich, to jednak taki sposób dowodzenia praktyk monopolistycznych jest dopuszczalny równie ż w post ę powaniu s ą dowym przed S ą dem Ochrony Konkurencji i Konsumentów (por. wyrok S ą du Antymonopolowego z 29 wrze ś nia 1995 r. , XVII Amr 15/95, Wokanda z 1996 r. nr 8, poz. 57, z 12 marca 2001 r., XVII Ama 38/00, LEX nr 56307, wyrok S ą du Najwy ż szego z 24 kwietnia 1996 r., ICR 49/96, OSNC z 1996 r. nr 9, poz. 124, wyrok S ą du Apelacyjnego w Warszawie z 5 pa ź dziernika 2005 r., VI ACa 1146/04, wyrok S ą du Najwy ż szego z 9 sierpnia 2006 r. III SK 6/06). Reprezentatywny dla tej linii orzeczniczej jest w szczególno ś ci pogl ą d, i ż : W przypadku postawienia przedsi ę biorcom zarzutu zawarcia niedozwolonego (zabronionego przez prawo) porozumienia dotycz ą cego uzgodnienia cen jako elementu najsilniej oddzia ł uj ą cego na relacje konkurencyjne mi ę dzy przedsi ę biorcami, a zarazem wp ł ywaj ą cego na wybór ofert przez odbiorców (nosz ą cego nazw ę kartelu cenowego), które uznane jest za jedno z najci ęż szych narusze ń zakazu praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę , mo ż liwe – a niekiedy nawet konieczne – jest zastosowanie domniema ń faktycznych , poniewa ż porozumienia tego rodzaju (dokonane w jakiejkolwiek formie) nie tylko nie przybieraj ą postaci pisemnych umów, lecz nawet s ą otaczane przez samych bior ą cych w nich udzia ł przedsi ę biorców pe ł n ą dyskrecj ą (por. powo ł any wy ż ej wyrok S ą du Najwy ż szego z 9 sierpnia 2006 r. III SK 6/06). Tak ż e w doktrynie przyjmuje si ę , i ż w razie braku bezpo ś rednich dowodów na udowodnienie praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę , dopuszczalnym jest oparcie si ę na 19 dowodach po ś rednich, poprzez odwo ł anie si ę , zgodnie z art. 81 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów do przepisów Kodeksu post ę powania cywilnego dotycz ą cych regu ł odnosz ą cych si ę do domniema ń faktycznych. Stosownie do art. 231 k.p.c., mo ż na uzna ć za ustalone fakty maj ą ce istotne znaczenie dla rozstrzygni ę cia sprawy, je ż eli wniosek taki mo ż na wyprowadzi ć z innych ustalonych faktów. Zatem wobec braku bezpo ś rednich ś rodków dowodowych co do zawarcia porozumienia cenowego przez Uczestników, koniecznym sta ł o si ę konstruowanie domniema ń faktycznych. Podnie ść nale ż y, i ż domniemanie takie pozwala na oparciu ustale ń faktycznych na uznaniu za ustalone, faktów maj ą cych istotne znaczenie dla rozstrzygni ę cia sprawy, je ż eli wniosek taki mo ż na wyprowadzi ć z innych ustalonych faktów. Nale ż y przy tym podkre ś li ć , i ż Uczestnikom postawiono zarzut zawarcia zakazanego prawem porozumienia opisanego w art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, za ś definicja porozumie ń zawarta w art. 4 pkt 4 powo ł anej wy ż ej ustawy jest na tyle szeroka, ż e pozwala obj ąć zakazami wynikaj ą cymi z art. 5 wszelkie formy skoordynowanych dzia ł a ń przedsi ę biorców, wywo ł uj ą ce, lub mog ą ce wywo ł a ć , negatywne skutki rynkowe w postaci wyeliminowania, ograniczenia lub naruszenia w inny sposób konkurencji. Tak wi ę c, stwierdzi ć nale ż y, ż e jakikolwiek bezpo ś redni b ą d ź po ś redni kontakt mi ę dzy podmiotami gospodarczymi (w niniejszej sprawie mia ł miejsce kontakt bezpo ś redni pomi ę dzy Uczestnikami), takiej natury, ż e ujawnia konkurentowi sposób zachowania, jaki ka ż dy z nich postanowi ł przyj ąć lub którego przyj ę cie na rynku rozwa ż a ka ż dy z nich, stanowi zakazan ą praktyk ę uzgodnion ą . (por. Wyrok SPI z dnia 15.03.2000r. w po łą czonych sprawach T-25/95 (…) Cimenteries CB i inni v. Komisja Wspólnot Europejskich , Zb. orz. 2000, II-491 w Prawo konkurencji Wspólnoty Europejskiej, Orzecznictwo, Tom II Cz ęść 2 …, s. 471). W uzupe ł nieniu tego co wy ż ej nale ż y dodatkowo podnie ść , i ż norma zakazu kartelu, opisana w art. 5 ustawy o ochronie (…) obejmuje równie ż zachowania polegaj ą ce na ujawnianiu konkurentom, bez wzgl ę du na zajmowan ą przez ujawniaj ą cego przedsi ę biorc ę na rynku pozycj ę - swej polityki kosztowo-cenowej, je ż eli s ł u ż y to lub mo ż e s ł u ż y ć koordynowaniu cen przez konkurentów (Wyrok S ą du Antymonopolowego z dnia 20.09.1995r., sygn. akt: XVII Amr 15/95). Jednocze ś nie, Uczestnicy post ę powania, zdaniem Prezesa Urz ę du, w ż aden sposób nie uprawdopodobnili istnienia okoliczno ś ci, które ukaza ł yby fakty ustalone w toku post ę powania w innym ś wietle. Nie wykazali istnienia okoliczno ś ci, które umo ż liwi ł yby inne, ni ż dokonane przez Prezesa Urz ę du, racjonalne wyja ś nienie tych faktów. Konkluduj ą c nale ż y stwierdzi ć , i ż w niniejszej sprawie analiza dzia ł a ń i zachowa ń PKS Zielona Góra i MARVEL – oprócz mo ż liwej do uzasadnienia przez Uczestników zbie ż no ś ci dat wprowadzenia podwy ż ki cen u obu ww. przewo ź ników - wskazuje na: identyczn ą wysoko ść (skal ę ) podwy ż ki , udowodniony fakt co najmniej dwóch spotka ń pomi ę dzy Uczestnikami bezpo ś rednio przed wprowadzeniem przedmiotowej podwy ż ki oraz wykluczenie pararelno ś ci zachowa ń rynkowych., co zosta ł o ju ż wykazane wcze ś niej. W tej sytuacji mog ł a by ć , w ocenie Prezesa Urz ę du, jedynie jedna przyczyna tak wprowadzonych jednakowych podwy ż ek przedmiotowych cen tj. zmowa cenowa. Przedstawione wy ż ej wzgl ę dy wskazuj ą , i ż nie ma wystarczaj ą co uzasadnionych podstaw do przyj ę cia, ż e zachowanie Uczestników stanowi ł o dopuszczalne, racjonalne dostosowanie si ę do zmian warunków rynkowych, ukszta ł towanych zmianami cen przez konkurentów (zachowania pararelne), gdy ż przecz ą temu okoliczno ś ci podniesione wy ż ej, w tym zw ł aszcza zbie ż no ść dat i wysoko ś ci podwy ż ek, brak mo ż liwo ś ci uzyskania z ,,rynku” przez MARVEL w okresie pomi ę dzy dniami: 2.08.2005 a 9.08.2005 informacji o wysoko ś ci nowych cen PKS oraz bezsporny fakt spotka ń Uczestników w okresie bezpo ś rednio poprzedzaj ą cym wprowadzenie 20 nowych cen za bilety. Powy ż sze ustalenie potwierdza dodatkowo równie ż fakt, i ż na innych liniach komunikacyjnych o zbli ż onej d ł ugo ś ci (zw ł aszcza na tych, na których istnieje konkurencja pomi ę dzy przewo ź nikami) ceny biletów s ą znacznie ni ż sze ni ż na trasie Zielona Góra – Krosno Odrza ń skie (9z ł ), np. Zielona Góra – Nowa Sól (7,70 z ł ), Zielona Góra – Zabór (6,70 z ł ), Zielona Góra – Ż ary (4,10 z ł ), Zielona Góra – Lubsko (3,30 z ł ). Reasumuj ą c, nale ż y stwierdzi ć , i ż na rynku przewozu osób zwyk łą komunikacj ą autobusow ą na trasie Zielona Góra – Krosno Odrza ń skie dosz ł o do zawarcia pomi ę dzy PKS Zielona Góra i MARVEL porozumienia w formie uzgodnienia, o którym mówi art. 4 pkt 4 lit. b) ustawy o ochronie (…). Porozumienie to dotyczy ustalenia przez Uczestników cen biletów na przedmiotowej trasie, obowi ą zuj ą cych od dnia 16.08.2005 r. Tym samym spe ł niona zosta ł a pierwsza przes ł anka zastosowania art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie (…) polegaj ą ca na zawi ą zaniu si ę porozumienia wed ł ug zasad okre ś lonych w artykule 4 pkt 4 i art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie (...). 5.4. Analiza przes ł anki zastosowania art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie (...) polegaj ą cej na celu lub skutku porozumienia, którym jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku w ł a ś ciwym. W my ś l art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie (…) zakazane s ą porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku w ł a ś ciwym, polegaj ą ce m.in. na ustalaniu bezpo ś rednio lub po ś rednio cen sprzeda ż y towarów. Niezb ę dnym zatem dla stwierdzenia nielegalno ś ci porozumienia jest okre ś lenie jego celu lub skutku, tzn., czy: 1. celem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku w ł a ś ciwym, lub 2. gdy cel porozumienia nie zosta ł sformu ł owany, antykonkurencyjne s ą skutki porozumienia w postaci wyeliminowania, ograniczenia lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku w ł a ś ciwym. Zauwa ż y ć nale ż y, i ż S ą d Ochrony Konkurencji i Konsumentów w wyroku z dnia 24 marca 2004 r. (sygn.: XVII Ama 40/02), uzna ł , ż e „stosownie do tre ś ci art. 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, zakazane jest samo porozumienie, którego celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku w ł a ś ciwym. Cel antykonkurencyjny i skutek antykonkurencyjny porozumienia nie musz ą zatem wyst ą pi ć łą cznie. Dla stwierdzenia naruszenia art. 5 ust. 1 pkt 1 nie ma zatem istotnego znaczenia czy dosz ł o do ograniczenia czy eliminacji konkurencji, skoro ju ż sam cel mo ż e stanowi ć o nielegalno ś ci porozumienia”. Porozumienia, których celem lub skutkiem jest bezpo ś rednie lub po ś rednie ustalanie cen sprzeda ż y towarów na rynku w ł a ś ciwym nale żą do najpowa ż niejszych narusze ń prawa konkurencji. „Spo ś ród wszystkich porozumie ń kartel cenowy (tj. porozumienie poziome o koordynacji cen) uznawany jest za jedno z najci ęż szych narusze ń zakazu praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę . Ceny s ą bowiem elementem umowy na ogó ł najsilniej oddzia ł uj ą cym na relacje konkurencyjne mi ę dzy przedsi ę biorcami, a zarazem wp ł ywaj ą cym 21 na wybór ofert przez odbiorców, inne warunki umowne cz ę sto traktowane s ą przez nich przy ostatecznym wyborze jako drugorz ę dne. Konkurencja cenowa mi ę dzy przedsi ę biorcami pozwala na utrzymywanie cen na poziomie mo ż liwym do zaakceptowania przez konkurentów i ich kontrahentów, a zarazem wymusza na tych pierwszych wzrost efektywno ś ci i redukcj ę kosztów” (E. Modzelewska – W ą chal Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów – komentarz , Wydawnictwo Twigger, Warszawa 2002, s. 71). Udowodnione wy ż ej zawarcie porozumienia cenowego jednocze ś nie oznacza, ż e jego celem by ł o wyeliminowanie konkurencji pomi ę dzy stronami porozumienia. Poniewa ż cz ł onkowie kartelu posiadaj ą 93% rynku w ł a ś ciwego, w praktyce oznacza to ca ł kowite wyeliminowanie konkurencji cenowej na trasie Zielona Góra – Krosno Odrza ń skie. Taka jest bowiem natura porozumie ń cenowych zdiagnozowana przez teori ę ekonomii i potwierdzona przez praktyk ę . Tym samym konsumenci pozbawieni zostali wszystkich korzy ś ci, które daje im konkurencja cenowa. Prawid ł owo funkcjonuj ą cy system konkurencji cenowej wywiera bowiem wp ł yw na rynek konsumencki, tworz ą c na nim mo ż liwo ść dokonywania racjonalnych wyborów. Niedozwolone porozumienia cenowe powoduj ą , ż e ceny kszta ł tuj ą si ę na wy ż szym poziomie ni ż wynika ł oby to z wolnorynkowej gry popytu i poda ż y. Ceny produktów w wyniku porozumie ń mog ą ulega ć sztucznemu podwy ż szeniu z oczywist ą szkod ą dla konsumenta. Celem zakazu porozumie ń cenowych jest zatem oprócz maksymalizacji efektywno ś ci dzia ł a ń ekonomicznych, ochrona interesów konsumentów. Dla konsumentów konkurencja oznacza bowiem ni ż sze ceny, bogatsz ą ofert ę i wy ż sz ą jako ść towarów i us ł ug. Poniewa ż cel porozumienia zosta ł przez Prezesa Urz ę du wydedukowany z okoliczno ś ci zawarcia porozumienia pomi ę dzy PKS Zielona Góra i MARVEL oraz jego natury, zanalizowane zosta ł y dodatkowo równie ż jego skutki. Prezes Urz ę du, co ju ż podkre ś lono wy ż ej, nie da ł wiary argumentacji cz ł onków porozumienia, i ż wprowadzenie w tym samym dniu identycznych stawek by ł o wynikiem jedynie czystej obserwacji rynku przez przewo ź ników oraz szybkiej reakcji na posuni ę cia cenowe konkurentów. W ocenie Prezesa Urz ę du na rynku na którym prowadzi dzia ł alno ść gospodarcz ą 6 przewo ź ników, w tym 93 % rynku nale ż y do dwóch Uczestników post ę powania, konkurencja cenowa powinna funkcjonowa ć w sposób niezak ł ócony i efektywny, przynosz ą c korzy ś ci konsumentom. Na skutek wprowadzenia przez Uczestników post ę powania w dniu 16.08.2007 r. identycznych cen biletów jednorazowych i miesi ę cznych na przedmiotowej trasie stworzono na rynku sytuacj ę uniemo ż liwiaj ą c ą funkcjonowanie i rozwój konkurencji cenowej pomi ę dzy dwoma g ł ównymi przewo ź nikami na trasie Zielona Góra – Krosno Odrza ń skie. W wyniku zawarcia porozumienia, PKS Zielona Góra i MARVEL utworzy ł y monopol firm ś wiadcz ą cych us ł ugi przewozowe, skutkiem czego jest w zasadzie pe ł ne wyeliminowanie konkurencji cenowej na przedmiotowej trasie. Skutek tego porozumienia, tak jak i wcze ś niej wykazany jego cel, jest jednoznacznie antykonkurencyjny i to nie hipotetycznie, tylko faktycznie. Podkre ś li ć przy tym nale ż y, i ż taka praktyka trwa ł a prawdopodobnie ju ż kilka miesi ę cy wcze ś niej. Poprzednio ustalone przez PKS Zielona Góra i MARVEL i wprowadzone w tym samym dniu (25.04.2005 r.) ceny biletów jednorazowych by ł y równie ż identyczne (8,20 z ł ), a ceny biletów miesi ę cznych niemal identyczne (PKS Zielona Góra – 279 z ł , MARVEL – 278.80 z ł ). Wida ć wi ę c, i ż wyeliminowana zosta ł a zasada niezale ż no ś ci ekonomicznej uczestników porozumienia w zakresie podejmowania samodzielnych decyzji cenowych. Dzia ł aj ą cy na 22 przedmiotowej trasie dwaj g ł ówni przewo ź nicy, eliminuj ą c od ponad dwóch lat konkurencj ę cenow ą pomi ę dzy sob ą , pozbawili konsumentów ich podstawowego prawa, jakim w gospodarce wolnorynkowej jest prawo do wyboru najkorzystniejszej pod wzgl ę dem cenowym oferty. Wiadomo bowiem powszechnie, ż e konsumenci korzystaj ą c z us ł ugi przewozu komunikacj ą mi ę dzymiastow ą w celu np. dojazdu do pracy lub szko ł y kieruj ą si ę przede wszystkim cen ą . Jak ju ż wspomniano we wcze ś niejszej cz ęś ci decyzji ka ż de przedsi ę biorstwo powinno samodzielnie okre ś la ć swoje zachowania i strategie rynkowe. Tzw. postulat samodzielno ś ci nie eliminuje jednak prawa przedsi ę biorstwa do dostosowywania si ę do stwierdzonego lub oczekiwanego zachowania konkurentów, przeciwdzia ł a jednak ż e wszelkim bezpo ś rednim lub po ś rednim kontaktom mi ę dzy przedsi ę biorstwami, których celem lub skutkiem jest wp ł ywanie na zachowania rynkowe aktualnego lub potencjalnego konkurenta lub cho ć by informowanie go o w ł asnych podj ę tych lub zamierzonych dzia ł aniach. Decyduj ą ce dla zakazu praktyk uzgodnionych jest zatem stwierdzenie ograniczenia wolno ś ci dzia ł ania podmiotów rynkowych, poprzez uzgodnion ą koordynacj ę ich zachowa ń , czyli stwierdzenie dzia ł a ń skoordynowanych zamiast dzia ł a ń autonomicznych. W przedmiotowej sprawie obaj przewo ź nicy podnosili, ż e fakt podwy ż ki cen nie jest wynikiem uzgodnienia, lecz sum ą indywidualnych decyzji podj ę tych w sposób niezale ż ny i samodzielny, co nie mo ż e ś wiadczy ć o zawi ą zaniu porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę . Zdaniem Prezesa Urz ę du wyja ś nienia cz ł onków porozumienia, i ż ich dzia ł ania stanowi ł y dopuszczalne, racjonalne dostosowywanie si ę do zmian warunków rynkowych tj. zmian cen przez konkurentów nie zas ł uguj ą na uwzgl ę dnienie, bo przecz ą temu okoliczno ś ci wykazane wy ż ej. Prezes Urz ę du pragnie podkre ś li ć , i ż taka zgodno ść i synchronizacja podj ę tych dzia ł a ń cenowych mog ł a nast ą pi ć jedynie na skutek uzgodnienia (zawarcia porozumienia) pomi ę dzy Uczestnikami post ę powania, którego podstaw ą by ł a wymiana informacji podczas spotka ń Prezesa Zarz ą du PKS Zielona Góra z w ł a ś cicielem firmy MARVEL. Nale ż y raz jeszcze zaznaczy ć , i ż w toku post ę powania firma MARVEL w ż aden sposób nie uprawdopodobni ł a, i ż uzyska ł a ,,z rynku” informacje o wysoko ś ci nowych cen wprowadzanych przez PKS Zielona Góra na przedmiotowej trasie. Mo ż na wi ę c uzna ć za dowiedzione, ż e ich ustalenie na jednolitym poziomie by ł o rezultatem spotka ń i kontaktów szefów obu firm. Organ antymonopolowy zaznacza, i ż nie neguje prawa przewo ź ników do zmian stosowanych cen za ś wiadczone przewozu osób zwyk łą komunikacj ą autobusow ą . Niemniej jednak powinny by ć one wprowadzane w ramach w ł asnej polityki cenowej, a nie w uzgodnieniu z konkurentami. Sam indywidualny wzrost op ł at za ww. us ł ugi nie jest bowiem praktyk ą ograniczaj ą c ą konkurencj ę . Jest ni ą dopiero wzrost op ł at b ę d ą cy, jak w rozpatrywanym przypadku, rezultatem ś wiadomego i dobrowolnego uzgodnienia. W ś wietle dokonaj analizy stanu faktycznego oraz orzecznictwa organ antymonopolowy stwierdza, i ż zosta ł a spe ł nione przes ł anki antykonkurencyjnego celu i skutku porozumienia, o którym mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie (…). Wobec powy ż szego Prezes Urz ę du uznaje, ż e spe ł nione zosta ł y wszystkie przes ł anki art. 5 ust.1 pkt 1 ustawy o ochronie (…), w zwi ą zku z tym orzek ł , jak w pkt 1 sentencji. 23 6. Kara pieni ęż na. Zgodnie z art. 101 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie (…), Prezes Urz ę du mo ż e na ł o ż y ć , w drodze decyzji, na przedsi ę biorc ę kar ę pieni ęż n ą w wysoko ś ci nie wi ę kszej ni ż 10 % przychodu osi ą gni ę tego w roku rozliczeniowym poprzedzaj ą cym rok na ł o ż enia kary, je ż eli przedsi ę biorca ten, cho ć by nieumy ś lnie, dopu ś ci ł si ę naruszenia zakazu okre ś lonego w art. 5 ww. ustawy. Kara pieni ęż na, o której mowa, stanowi dochód bud ż etu pa ń stwa, jest p ł atna z dochodu po opodatkowaniu lub z innej formy nadwy ż ki dochodów nad wydatkami zmniejszonej o podatki - zgodnie z art. 105 ust. 1 i 3 ustawy o ochronie (…). Przy ustalaniu wysoko ś ci kary pieni ęż nej nale ż y uwzgl ę dni ć w szczególno ś ci okres, stopie ń oraz okoliczno ś ci uprzedniego naruszenia przepisów ustawy (art. 104 ww. ustawy). Jak wykazano powy ż ej, wskutek zawartego porozumienia co do wysoko ś ci cen dosz ł o do ugruntowania stosowanej od ponad dwóch lat, praktyki uniemo ż liwiaj ą cej zaistnienie i rozwój konkurencji cenowej pomi ę dzy Uczestnikami post ę powania. Takie dzia ł anie wymaga szczególnego napi ę tnowania, gdy ż porozumienie cenowe zarówno w orzecznictwie, jak i doktrynie, uznawane jest za jedno z najci ęż szych narusze ń , maj ą cych na celu ograniczenie konkurencji. Dlatego te ż na ł o ż enie kary nale ż y traktowa ć jako podkre ś lenie naganno ś ci takich praktyk. Przy wymierzaniu kary pieni ęż nej Prezes Urz ę du wzi ął pod uwag ę fakt, i ż w zebranym materiale dowodowym brak jest dokumentów ś wiadcz ą cych o przywódczej roli którejkolwiek przewo ź nika (PKS Zielona Góra, MARVEL) w zainicjowaniu i zawarciu porozumienia, jak równie ż nie mo ż na zró ż nicowa ć roli poszczególnych przewo ź ników w utworzenie i utrzymanie dyscypliny w funkcjonuj ą cym kartelu , tj. przestrzeganiu przyj ę tych ustale ń . Prezes Urz ę du przyj ął , i ż obaj Uczestnicy w równej mierze przyczynili si ę do zawarcia przedmiotowego porozumienia, a w zwi ą zku z tym, winna by ć na nich na ł o ż ona kara pieni ęż na naliczona w tej samej proporcji w stosunku do kary maksymalnej, o której mowa w art. 101 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie (…). Z tego powodu na ł o ż one na obu Uczestników porozumienia kary pieni ęż ne stanowi ą równowarto ść [tajemnica przedsi ę biorstwa] kary maksymalnej, jaka mog ł aby by ć w tym przypadku na ł o ż ona. Ustalaj ą c wysoko ść kary organ antymonopolowy uwzgl ę dni ł przy tym fakt, ż e nak ł adana kara winna by ć orzekana na poziomie wystarczaj ą cym do osi ą gni ę cia zak ł adanego celu jej na ł o ż enia, gdy ż w przeciwnym razie naruszone zostan ą ogólne zasady post ę powania administracyjnego, okre ś lone w art. 6 i 8 k.p.a. (wyrok S ą du Apelacyjnego w Warszawie z dnia 9 kwietnia 1997r., sygn. akt: XVII Ama 3/97). Zatem okre ś lenie kary na poziomie ni ż szym spowodowa ł oby, ż e sta ł aby si ę ona w praktyce nieodczuwalna. Ponadto, okre ś laj ą c wysoko ść kary wzi ę to pod uwag ę potencja ł ekonomiczny przedsi ę biorców oraz skutki praktyki dla konkurencji (por. wyrok SN z 27 czerwca 2000 r., sygn. akt: I CKN 793/98). Wa żą c wysoko ść na ł o ż onej kary pieni ęż nej Prezes Urz ę du uwzgl ę dni ł nie tylko charakter praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę oraz potencja ł ekonomiczny Uczestników, ale równie ż okoliczno ś ci obci ąż aj ą ce i ł agodz ą ce, stanowi ą ce ocen ę podmiotowej strony czynu ka ż dego z przedsi ę biorców. W ś ród okoliczno ś ci ł agodz ą cych wymieni ć nale ż y: lokalny charakter praktyki (trasa Zielona Góra – Krosno Odrza ń skie) oraz brak wcze ś niejszego karania za naruszenie przepisów ustawy antymonopolowej. Do okoliczno ś ci obci ąż aj ą cych nale ż y zaliczy ć – oprócz szczególnie antykonkurencyjnego charakteru zawartego porozumienia – ponad dwuletni okres trwania praktyki. 24 W ocenie Prezesa Urz ę du kary pieni ęż ne w wymienionej wysoko ś ci spe ł niaj ą zarówno funkcj ę represyjn ą za naruszenie przepisów o ochronie konkurencji, jak i prewencyjn ą , tj. maj ą zapobiega ć podejmowaniu podobnych dzia ł a ń w przysz ł o ś ci. Stosownie do art. 105 ust. 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów — kar ę pieni ęż n ą nale ż y ui ś ci ć w terminie 14 dni od dnia uprawomocnienia si ę niniejszej decyzji na konto Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Warszawie w NBP o/o Warszawa nr 51 1010 1010 0078 7822 3100 0000. Maj ą c powy ż sze na uwadze orzeczono jak w pkt II sentencji. W dniu 21 kwietnia 2007 r. wesz ł a w ż ycie ustawa z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2007 r. Nr 50, poz. 331 ze zm.) na podstawie której straci ł a moc ustawa z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jednolity Dz. U. 2005 r., Nr 244, poz. 2080, ze zm). Jednak ż e zgodnie z art. 131 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2007 r. Nr 50, poz. 331 ze zm.) do post ę powa ń wszcz ę tych przed dniem 21 kwietna 2007 r. stosuje si ę przepisy ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów. Stosownie do tre ś ci art. 78 ust. 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, w zwi ą zku z art. 479 28 § 2 k.p.c. – od niniejszej decyzji przys ł uguje odwo ł anie do S ą du Okr ę gowego w Warszawie - S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów - w terminie dwutygodniowym od dnia jej dor ę czenia, za po ś rednictwem Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura we Wroc ł awiu. Z up. Prezesa UOKiK Dyrektor Delegatury UOKiK we Wroc ł awiu Zbigniew Jurczyk Otrzymuj ą : 1) Pan Jacek Hajduk radca prawny Kancelaria Radcy Prawnego ul. Reja 8/3 65-076 Zielona Góra 2) MARVEL Marcin Polakiewicz ul. Szprotawska 29 67-120 Ko ż uchów 25