RWR-44/2007

PREZES URZ Ę DU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW DELEGATURA WE WROC Ł AWIU 50-413 Wroc ł aw, ul. Walo ń ska 3-5 tel.(071)344 65 87, (071)34 05 920, fax (071)34 05 922 e-mail: wroclaw@uokik.gov.pl RWR 410 -7/07/WS Wroc ł aw,10.12.2007 r. Decyzja nr 44/07 I. Na podstawie art. 11 ust. 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tj. Dz. U. z 2005 r., nr 244, poz.2080 ze zm.) oraz stosownie do art. 28 ust. 6 tej ustawy i § 2 ust. 1 pkt 3 oraz § 6 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2002 r. w sprawie okre ś lenia w ł a ś ciwo ś ci miejscowej i rzeczowej delegatur Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz. U. nr 18 poz. 172 ze zm.) w zw. z art. 131 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 ze zm.), po rozpoznaniu sprawy z wniosku Wojciecha Wrony i Grzegorza Ka ł u ż y prowadz ą cych dzia ł alno ść gospodarcz ą w formie „Fine Media” s.c. Wojciech Wrona, Grzegorz Ka ł u ż a z siedzib ą w Wroc ł awiu, - dzia ł aj ą c w imieniu Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów : nie stwierdza si ę stosowania przez : 1. Rafin Sp. z o.o. – Sp. k. z siedzib ą we Wroc ł awiu oraz 2. Telefonii Dialog S.A. z siedzib ą we Wroc ł awiu praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę , polegaj ą cej na zawarciu porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę na lokalnym rynku us ł ug telefonii stacjonarnej w obr ę bie osiedla „Z ł ota Podkowa”, zlokalizowanym na terenie dzielnicy Krzyki we Wroc ł awiu, polegaj ą cego na uniemo ż liwieniu innym – poza spó ł k ą Telefonia Dialog S.A. - przedsi ę biorcom telekomunikacyjnym, w tym wnioskodawcom, ś wiadczenia us ł ug telekomunikacyjnych, tj. praktyki mog ą cej stanowi ć naruszenie art. 5 ust. 1 pkt 6 powo ł anej wy ż ej ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów . II. Na podstawie art. 69 ust. 1 i ust. 3 oraz art. 75 powo ł anej w pkt. I ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów oraz stosownie do art. 28 ust. 6 tej ustawy i § 2 ust. 1 pkt 3 oraz § 6 powo ł anego w pkt. I. rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2002 r. w sprawie okre ś lenia w ł a ś ciwo ś ci miejscowej i rzeczowej delegatur Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów w zw. z art. 131 powo ł anej równie ż w pkt. I ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, po rozpoznaniu wniosku Telefonii Dialog S.A. z siedzib ą we Wroc ł awiu, o zobowi ą zanie solidarne wnioskodawców do zwrotu kosztów post ę powania, w tym kosztów zast ę pstwa prawnego w tym post ę powaniu, - dzia ł aj ą c w imieniu Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów : 2 zobowi ą zuje si ę Wojciecha Wron ę i Grzegorza Ka ł u żę , prowadz ą cych dzia ł alno ść gospodarcz ą w formie „Fine Media” s.c. Wojciech Wrona, Grzegorz Ka ł u ż a z siedzib ą w Wroc ł awiu, solidarnie do zwrotu Telefonii Dialog S.A. z siedzib ą we Wroc ł awiu kosztów niezb ę dnych do celowego dochodzenia praw i celowej obrony w kwocie 360 (s ł ownie : trzysta sze ść dziesi ą t) z ł tytu ł em kosztów zast ę pstwa prawnego. Uzasadnienie 1. W dniu 13 marca 2007 r. wp ł yn ął do Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, zwanego dalej „Prezesem Urz ę du” lub „organem antymonopolowym” wniosek Wojciecha Wrony i Grzegorza Ka ł u ż y, zwanych łą cznie dalej równie ż „Przedsi ę biorc ą ”, prowadz ą cych dzia ł alno ść gospodarcz ą pod nazw ą „Fine Media” s.c. Wojciech Wrona, Grzegorz Ka ł u ż a z siedzib ą we Wroc ł awiu przeciwko Rafin Sp. Z o.o. – Sp. k. z siedzib ą we Wroc ł awiu zwanemu dalej „Rafin”. 1.1. Po sprecyzowaniu żą dania oraz oznaczenia stron pismem z dnia 19 marca 2007 r. wnioskodawcy ostatecznie wnie ś li, odwo ł uj ą c si ę do art. 5 ust. 1 pkt 6 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tj. Dz. U. z 2005 r., nr 244, poz.2080 ze zm.), zwanej dalej „ustaw ą o ochronie (...)”, o uznanie, ż e Rafin Sp. z o.o. – Sp. k. z siedzib ą we Wroc ł awiu oraz Telefonia Dialog S.A. z siedzib ą we Wroc ł awiu, zwana dalej równie ż „Dialog”, zawarli zakazane porozumienie ograniczaj ą ce konkurencj ę na lokalnym rynku ś wiadczenia us ł ug telekomunikacyjnych na osiedlu „Z ł ota Podkowa”, zlokalizowanym na terenie dzielnicy Krzyki we Wroc ł awiu, polegaj ą ce na uniemo ż liwieniu innym – poza spó ł ce Telefonia Dialog S.A. - przedsi ę biorcom telekomunikacyjnym, w tym wnioskodawcom, prowadz ą cych dzia ł alno ść gospodarcz ą w formie „Fine Media” s.c. Wojciech Wrona, Grzegorz Ka ł u ż a z siedzib ą w Wroc ł awiu , ś wiadczenia us ł ug telekomunikacyjnych. Ponadto wnioskodawcy, reprezentowani przez pe ł nomocnika b ę d ą cego radc ą prawnym, wnie ś li o nakazanie zaniechania ww praktyk oraz przyznanie od uczestników na rzecz wnioskodawców kosztów post ę powania, w tym kosztów zast ę pstwa prawnego w tym post ę powaniu. 1.2. Uzasadniaj ą c żą danie Przedsi ę biorca, we wniosku oraz pi ś mie uzupe ł niaj ą cym z dnia 19 marca 2007 r. podniós ł , i ż ś wiadczy us ł ugi telekomunikacyjne, w tym zw ł aszcza wysokiej jako ś ci us ł ugi transmisji danych i dost ę pu do Internetu. W sierpnia 2006 r. wnioskodawcy zwrócili si ę do uczestnika post ę powania spó ł ki Rafin Sp. z o.o. – Sp. k. z pro ś b ą o umo ż liwienie im po ł o ż enia infrastruktury telekomunikacyjnej w budowanych przez uczestnika budynkach na osiedlu „Z ł ota Podkowa” przy ul. Zwyci ę skiej we Wroc ł awiu. Powo ł uj ą c si ę na art. 140 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. Nr 171, poz. 1800 ze zm.), wnie ś li oni o sprecyzowanie warunków korzystania z nieruchomo ś ci w celu umo ż liwienia po ł o ż enia w budowanych mieszkaniach urz ą dze ń telekomunikacyjnych i przeprowadzania linii kablowych, po podpisaniu stosownej umowy. Ponadto równocze ś nie z pismem z ł o ż yli oni ofert ę budowy sieci telekomunikacyjnej. Poniewa ż Rafin Sp. z o.o. – Sp. k. nie odpowiedzia ł w przewidzianym norm ą art. 140 ust. 2 Prawa telekomunikacyjnego terminie, wnioskodawcy pismem z dnia 7 listopada 2006 r. zawiadomili uczestnika, i ż po up ł ywie kolejnych 3 dni podejm ą dzia ł ania prawne przewidziane art. 140 ust. 4 Prawa telekomunikacyjnego (tj. zwróc ą si ę do Prezydenta Wroc ł awia o udzielenie zezwolenia na zak ł adanie i przeprowadzenie na nieruchomo ś ci uczestnika urz ą dze ń łą czno ś ci publicznej). Wobec ponownego braku reakcji uczestnika, pismem z dnia 20 lutego 2007 r. wnioskodawcy zwrócili si ę o uzgodnienie Warunków 3 korzystania z nieruchomo ś ci przez operatora w zakresie niezb ę dnym do ś wiadczenia us ł ug telekomunikacyjnych. W odpowiedzi uczestnik pismem z dnia 26 lutego 2007 r. o ś wiadczy ł , i ż wybra ł ju ż oferenta, który zapewni ś wiadczenie us ł ug telekomunikacyjnych, wobec tego odpad ł y powody do uwzgl ę dnienia wniosku Przedsi ę biorcy. Wnioskodawcy w uzasadnieniu wniosku podnie ś li, ż e norma art. 140 ust. 1 Prawa telekomunikacyjnego zobowi ą zuje w ł a ś cicieli lub u ż ytkowników wieczystych nieruchomo ś ci aby umo ż liwili operatorom oraz podmiotom, o których mowa w art. 4 pkt 1,2,4, 5 i 8 Prawa telekomunikacyjnego instalowanie na nieruchomo ś ci urz ą dze ń telekomunikacyjnych, przeprowadzanie linii kablowych pod, na albo nad nieruchomo ś ci ą oraz umieszczanie tabliczek informacyjnych o urz ą dzeniach, a tak ż e ich eksploatacje i konserwacje, je ż eli nie uniemo ż liwia to racjonalnego korzystania z nieruchomo ś ci. W ich ocenie przepis ten nie wprowadza wy łą czno ś ci na instalowanie urz ą dze ń telekomunikacyjnych i prowadzenie linii kablowych tylko dla jednego podmiotu. Zdaniem wnioskodawców z ust. 3 art. 140 Prawa telekomunikacyjnego wynika, ż e korzysta ć mo ż e z nieruchomo ś ci wielu operatorów z tym, ż e je ś li dzieje si ę to na wniosek w ł a ś ciciela nieruchomo ś ci, wówczas korzystanie jest nieodp ł atne. W ocenie wnioskodawców rynek dla tego typu us ł ug jest co do zasady otwarty, za ś art. 140 Prawa telekomunikacyjnego ma s ł u ż y ć rozwojowi telekomunikacji, przedsi ę biorczo ś ci i konkurencji, powoduj ą c obni ż k ę cen us ł ug i popraw ę ich jako ś ci. Kwestionowane dzia ł ania uczestników jest w ocenie wnioskodawców dzia ł aniem wbrew interesom u ż ytkowników lokali, których pozbawia si ę mo ż liwo ś ci skorzystania z us ł ug telekomunikacyjnych. Wnioskodawcy twierdzili, i ż istnieje zainteresowanie przysz ł ych mieszka ń ców Osiedla ś wiadczonymi przez nich us ł ugami, na dowód czego powo ł ali kilkana ś cie zg ł osze ń przysz ł ych mieszka ń ców osiedla „Z ł ota Podkowa”. Zdaniem wnioskodawców odmowa udzielenia zgody na instalowanie na Osiedlu urz ą dze ń telekomunikacyjnych, przeprowadzenia linii kablowych na nieruchomo ś ci, tj. odmowa zgody na ś wiadczenie us ł ug telekomunikacyjnych na nieruchomo ś ci uczestnika Rafin, uniemo ż liwia wnioskodawcom wej ś cie na rynek w zakresie dostawców Internetu i telefonii. Uzasadniaj ą c zarzut porozumienia wnioskodawcy podnie ś li, i ż zawarcie przez Rafin umowy z Telefoni ą Dialog S.A. z siedzib ą we Wroc ł awiu mo ż e ś wiadczy ć o zawarciu porozumienia, którego celem lub skutkiem jest wyeliminowanie z rynku innych operatorów, ś wiadcz ą cych us ł ugi telekomunikacyjne, w tym wnioskodawców. 1.3. W zwi ą zku z powy ż szymi zarzutami, Prezes Urz ę du postanowieniem nr 83/07 z dnia 18 kwietnia 2007 r., zmienionym postanowieniem nr 231/07, wszcz ął przeciwko : 1). Rafin Sp. z o.o. – Sp. k. z siedzib ą we Wroc ł awiu oraz 2). Telefonii Dialog S.A. z siedzib ą we Wroc ł awiu post ę powanie antymonopolowe pod zarzutem zawarcia porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę na lokalnym rynku us ł ug telefonii stacjonarnej w obr ę bie osiedla „Z ł ota Podkowa”, zlokalizowanym na terenie dzielnicy Krzyki we Wroc ł awiu, polegaj ą cego na uniemo ż liwieniu innym – poza spó ł k ą Telefonia Dialog S.A. - przedsi ę biorcom telekomunikacyjnym, w tym wnioskodawcom, ś wiadczenia us ł ug telekomunikacyjnych, - co mo ż e stanowi ć naruszenie art. 5 ust. 1 pkt 6 powo ł anej wy ż ej ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów. 1.4. W odpowiedzi na stawiane zarzuty, uczestnik Rafin, dzia ł aj ą cy przez pe ł nomocnika b ę d ą cego adwokatem, pismem z dnia 27 kwietnia 2007 r. wniós ł o wydanie decyzji o niestwierdzeniu stosowania praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę oraz przyznanie uczestnikowi solidarnie od wnioskodawców kosztów post ę powania, w tym kosztów zast ę pstwa prawnego. 4 Uczestnik stwierdzi ł , i ż na dzie ń sporz ą dzenia odpowiedzi na zarzuty zawarte w postanowieniu o wszcz ę ciu post ę powania, posiada ł zawart ą jedynie z Telekomunikacj ą Polsk ą S.A. umow ę na instalacj ę infrastruktury telekomunikacyjnej oraz ś wiadczenie us ł ug telekomunikacyjnych na osiedlu „Z ł ota Podkowa”. Rafin poinformowa ł , i ż rozpozna ł równie ż oferty trzech innych podmiotów deklaruj ą cych gotowo ść instalacji infrastruktury telekomunikacyjnej na Osiedlu, ustalaj ą c takie kryteria wyboru jak stabilno ść partnera, wachlarz oferowanych przez niego us ł ug, czas potrzebny na instalacj ę infrastruktury telekomunikacyjnej oraz oferta cenowa. W oparciu o te kryteria uczestnik wybra ł ofert ę Telefonii Dialog S.A., która oferowa ł a m.in. us ł ugi telefoniczne, dostaw ę Internetu, telewizj ę cyfrow ą („e-TV”), której mo ż liwo ść uruchomienia Dialog zadeklarowa ł ju ż w po ł owie 2007 r. W ocenie uczestnika wachlarz us ł ug oferowanych przez Dialog by ł znacznie szerszy od oferty wnioskodawców, oferuj ą cych jedynie ś wiadczenie us ł ug telefonicznych i dostawy Internetu. Zdaniem uczestnika : Dialog S.A. przy wykorzystywaniu tej samej infrastruktury teleinformatycznej jest w stanie zapewni ć bogatszy wachlarz us ł ug, co ma bardzo du ż e znaczenie dla Rafin Sp. z o.o.-Sp.k., zainteresowanej podnoszeniem standardu budowanych przez spó ł k ę mieszka ń (pismo uczestnika karta 66). Uczestnik podkre ś li ł , ż e dot ą d nie podpisa ł jeszcze umowy z Dialog S.A. za ś obie strony negocjuj ą tre ść umowy. Uczestnik stwierdzi ł , i ż : „ zarówno podczas negocjacji jak i na etapie przygotowania projektu umowy, nigdy zamiarem Rafin Sp. z o.o. – Sp. k. oraz Telefonii Dialog S.A. nie by ł o wprowadzanie ogranicze ń lub eliminacji innych podmiotów z rynku dostaw us ł ug telekomunikacyjnych na wskazanym osiedlu .” (pismo uczestnika karta 66). Jednocze ś nie uczestnik, na uzasadnienie swoich twierdze ń , przed ł o ż y ł projekt przedmiotowej umowy. Uczestnik wyja ś ni ł , i ż ze wzgl ę du na termin realizacji ca ł ej inwestycji na osiedlu „Z ł ota Podkowa”, zale ż y mu na szybkim wykonaniu infrastruktury osiedlowej. Dlatego te ż w sytuacji, gdy na osiedlu znajduje si ę ju ż jeden operator, tj. Telekomunikacja Polska S.A., spó ł ka Rafin postanowi ł a skorzysta ć dodatkowo z us ł ug jeszcze tylko jednego operatora, celem u ł o ż enia infrastruktury telekomunikacyjnej na etapie budowy budynków mieszkalnych. W ocenie uczestnika powy ż sze podyktowane jest tym, ż e u ł o ż enie dodatkowego okablowania „pod tynk” przez kolejnych operatorów, ze wzgl ę du na rozwi ą zania projektowe, napotyka znaczne utrudnienia. Uczestnik odwo ł a ł si ę tak ż e do art. 140 ust. 1 Prawa telekomunikacyjnego wskazuj ą c, i ż w jego ocenie z tego przepisu wynika, ż e w ł a ś ciciel lub u ż ytkownik wieczysty nie musi udost ę pnia ć nieruchomo ś ci operatorowi, je ż eli prowadzi to do uniemo ż liwienia racjonalnego korzystania z nieruchomo ś ci. W konkluzji swojego stanowiska uczestnik stwierdzi ł , i ż : „ na osiedlu „Z ł ota Podkowa” przy ul. Zwyci ę skiej we Wroc ł awiu docelowo na etapie budowy budynków mieszkalnych spó ł ka Rafin Sp. z o.o. – Sp. k. zamierza korzysta ć z dwóch operatorów. Przy czym spó ł ka obecnie ma zawart ą umow ę tylko z Telekomunikacj ą Polsk ą S.A. Wybór drugiego operatora Telefonii Dialog S.A. stanowi za ś uzupe ł nienie oferty dla przysz ł ych mieszka ń ców osiedla, aby w ten sposób zapewni ć im mo ż liwo ść wyboru dostawcy us ł ug telekomunikacyjnych” (pismo uczestnika k. 67). Ponadto uczestnik nie wykluczy ł mo ż liwo ś ci wprowadzenia w przysz ł o ś ci na teren osiedla kolejnych operatorów, jednak ż e w oparciu o istniej ą c ą ju ż wówczas infrastruktur ę telekomunikacyjn ą . Uczestnik podkre ś li ł , i ż : „ tre ść umowy nr 83/03/596/1 z dnia 20 marca 2006 r., zawartej z Telekomunikacj ą Polsk ą S.A. ani te ż projekt umowy z Telefoni ą Dialog S.A. nie przewiduje ż adnych zakazów, które przewidywa ł yby wy łą czno ść dla wy ż ej wskazanych operatorów w ś wiadczeniu us ł ug telekomunikacyjnych na osiedlu „Z ł ota Podkowa ” (pismo uczestnika k. 67). 1.5. W odpowiedzi na stawiane zarzuty, uczestnik Dialog pismem z dnia 10 maja 2007 r. potwierdzi ł , i ż planuje na osiedlu „Z ł ota Podkowa” wybudowanie nowoczesnej sieci telekomunikacyjnej w technologii tzw. nowej generacji (Next Generation Networks). Spó ł ka planuje ś wiadczenie us ł ugi telefonii, dost ę pu do Internetu, jak równie ż telewizji cyfrowej 5 IPTV oraz telewizji na żą danie (Video on Demand) z wykorzystaniem tej samej infrastruktury sieciowej, co spowoduje znacz ą ce zmniejszenie ilo ś ci instalowanego w budynkach okablowania, niezb ę dnego do realizacji us ł ug. W ramach tego projektu uczestnik planuje, aby us ł uga by ł a dost ę pna dla wszystkich mieszka ń ców osiedla, czyli dla oko ł o 920 mieszka ń . Uczestnik zaprzeczy ł , aby by ł stron ą jakiegokolwiek porozumienia z Rafin. Dialog podniós ł , ż e podobnie jak inni oferenci, z ł o ż y ł Rafin Sp. z o.o. – sp. k ofert ę ś wiadczenia us ł ug telekomunikacyjnych na nowobudowanym osiedlu „Z ł ota Podkowa”. Jego oferta zosta ł a przyj ę ta jako najatrakcyjniejsza spo ś ród z ł o ż onych, za ś obecnie strony s ą na etapie negocjacji, maj ą cych na celu zawarcie umowy o udost ę pnienie nieruchomo ś ci celem ś wiadczenia us ł ug telekomunikacyjnych. Uczestnika podkre ś li ł , i ż : „ W projekcie negocjowanego kontraktu nie ma jednak jakichkolwiek klauzul, które ogranicza ł yby innym przedsi ę biorcom telekomunikacyjnym dost ę p do rynku us ł ug telekomunikacyjnych ” (pismo uczestnika k. 136). W ocenie uczestnika wniosek o wszcz ę cie post ę powania antymonopolowego jest zatem „ ca ł kowicie bezpodstawny ” (pismo uczestnika k. 136). Ponadto uczestnik wskaza ł , i ż fakt wst ę pnego wybrania przez Rafin oferty Dialogu – jako operatora, któremu ma si ę zezwoli ć na za ł o ż enie sieci telekomunikacyjnej na osiedlu „Z ł ota Podkowa” - w ż aden sposób nie ogranicza prawa innych podmiotów – w tym wnioskodawców – do skorzystania z trybu przewidzianego przez Prawo telekomunikacyjne, które w art. 139, 140 i 141 szczegó ł owo okre ś la tryb uzyskania dost ę pu do nieruchomo ś ci, budynków lub infrastruktury telekomunikacyjnej przez operatorów publicznych sieci telekomunikacyjnych, z którego to trybu wnioskodawcy nie skorzystali. 2. Przeprowadzone przez organ antymonopolowy post ę powanie dowodowe pozwoli ł o na ustalenie nast ę puj ą cego stanu faktycznego: 2.1. Wnioskodawca Wojciech Wrona i Grzegorz Ka ł u ż a prowadz ą dzia ł alno ść gospodarcz ą w postaci spó ł ki cywilnej pod nazw ą „Fine Media” s.c. Wojciech Wrona, Grzegorz Ka ł u ż a z siedzib ą w Wroc ł awiu przy ul. Zagrzebskiej 3. Pocz ą wszy od dnia 24 kwietnia 2003 r. dokonali oni – na podstawie ustawy z dnia 21 lipca 2000 r. - Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. Nr 73, poz. 852), zg ł oszenia do Prezesa Urz ę du Regulacji Telekomunikacji i Poczty nr DOO WKT-76/03-1489 dzia ł alno ś ci telekomunikacyjnej nie wymagaj ą cej w tej dacie zezwolenia, wykonywanej w sieci publicznej, w zakresie ś wiadczenia us ł ug dost ę pu do sieci Internet przy wykorzystaniu eksploatowanej sieci transmisji danych oraz łą czy sta ł ych dzier ż awionych od innych operatorów oraz w zakresie eksploatacji sieci transmisji danych przeznaczonej do ś wiadczenia us ł ug krajowych. Rozpocz ę cie dzia ł alno ś ci gospodarczej wnioskodawcy okre ś lili na dzie ń 24 maja 2003 r. Po wej ś ciu w ż ycie nowego Prawa telekomunikacyjnego powy ż sza spó ł ka zosta ł a w dniu 2 maja 2005 r. wpisana do rejestru przedsi ę biorców telekomunikacyjnych pod numerem 3 959. Wpis dokonany zosta ł po wej ś ciu w ż ycie ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. Nr 171, poz. 1800 ze zm.), z urz ę du przez Prezesa Urz ę du Regulacji Telekomunikacji i Poczty, na podstawie art. 224 ust.1 tej ustawy. Zgodnie z powo ł anym przepisem przedsi ę biorc ę telekomunikacyjnego, który w dniu wej ś cia w ż ycie ustawy posiada zezwolenie telekomunikacyjne lub zg ł oszenie dzia ł alno ś ci telekomunikacyjnej, w rozumieniu przepisów dotychczasowych, Prezes URTiP wpisuje z urz ę du do rejestru oraz wydaje za ś wiadczenie w terminie 8 miesi ę cy od dnia wej ś cia w ż ycie ustawy. Rejestr przedsi ę biorców telekomunikacyjnych prowadzi na podstawie art. 10 ust. 2 Prawa telekomunikacyjnego Prezes Urz ę du Komunikacji Elektronicznej. Zgodnie z art. 10 ust. 1 Prawa telekomunikacyjnego, dzia ł alno ść telekomunikacyjna b ę d ą ca dzia ł alno ś ci ą gospodarcz ą jest dzia ł alno ś ci ą regulowan ą i podlega wpisowi do rejestru przedsi ę biorców telekomunikacyjnych. Definicj ę legaln ą tej dzia ł alno ś ci zawiera art. 1 ust. 1 pkt 1 ww ustawy 6 stanowi ą c, i ż za dzia ł alno ść telekomunikacyjn ą uznawa ć nale ż y dzia ł alno ść polegaj ą c ą na ś wiadczeniu us ł ug telekomunikacyjnych, dostarczaniu sieci telekomunikacyjnych lub udogodnie ń towarzysz ą cych. Powo ł ane poj ę cia posiadaj ą swoje definicje legalne w ustawie Prawo Telekomunikacyjne. Zgodnie z ww ustaw ą okre ś lenia te oznaczaj ą : - us ł uga telekomunikacyjna - us ł ug ę polegaj ą c ą g ł ównie na przekazywaniu sygna ł ów w sieci telekomunikacyjnej; nie stanowi tej us ł ugi us ł uga poczty elektronicznej (art. 2 pkt 48); - sie ć telekomunikacyjna - systemy transmisyjne oraz urz ą dzenia komutacyjne lub przekierowuj ą ce, a tak ż e inne zasoby, które umo ż liwiaj ą nadawanie, odbiór lub transmisj ę sygna ł ów za pomoc ą przewodów, fal radiowych, optycznych lub innych ś rodków wykorzystuj ą cych energi ę elektromagnetyczn ą , niezale ż nie od ich rodzaju (art. 2 pkt 35); - udogodnienia towarzysz ą ce - dodatkowe mo ż liwo ś ci funkcjonalne lub us ł ugowe zwi ą zane z sieci ą telekomunikacyjn ą , umo ż liwiaj ą ce lub wspieraj ą ce ś wiadczenie w nich us ł ug telekomunikacyjnych lub zwi ą zane z us ł ug ą telekomunikacyjn ą , umo ż liwiaj ą ce lub wspieraj ą ce ś wiadczenie tej us ł ugi, w szczególno ś ci systemy dost ę pu warunkowego i elektroniczne przewodniki po programach (art. 2 pkt 44); Wnioskodawcy wpisani w formie spó ł ki cywilnej do rejestru prowadzonego przez Prezesa Urz ę du Komunikacji Elektronicznej s ą zatem przedsi ę biorc ą telekomunikacyjnym. Zgodnie z definicj ą tego poj ę cia zawart ą w art. 2 pkt 27 ustawy Prawo Telekomunikacyjne, okre ś lenie przedsi ę biorca telekomunikacyjny oznacza przedsi ę biorc ę lub inny podmiot uprawniony do wykonywania dzia ł alno ś ci gospodarczej na podstawie odr ę bnych przepisów, który wykonuje dzia ł alno ść gospodarcz ą polegaj ą c ą na dostarczaniu sieci telekomunikacyjnych, udogodnie ń towarzysz ą cych lub ś wiadczeniu us ł ug telekomunikacyjnych. Ostatecznie, po dokonaniu zmian wpisów do rejestru przedsi ę biorców telekomunikacyjnych, wnioskodawcy posiadaj ą uprawnienia do dostarczania sieci telekomunikacyjnej (sie ć transmisji danych) oraz ś wiadczenia us ł ug telekomunikacyjnych (us ł ugi dzier ż awy łą czy telekomunikacyjnych, us ł ugi transmisji danych, us ł ugi zapewnienia dost ę pu do sieci Internet ś wiadczone zarówno we w ł asnej sieci telekomunikacyjnej jak równie ż z wykorzystaniem sieci telekomunikacyjnej innego operatora, us ł ugi tranzytu po łą cze ń telefonicznych). Zasadniczym, faktycznym przedmiotem ich dzia ł alno ś ci jest us ł uga transmisji danych i dost ę pu do Internetu g ł ównie na terenie Wroc ł awia i gmin przyleg ł ych. Dowód – wniosek k. 2, pismo wnioskodawców k. 44, za ś wiadczenia o wpisie do ewidencji dzia ł alno ś ci gospodarczej k. 6-9, za ś wiadczenia Prezesa UKE o wpisie do rejestru przedsi ę biorców telekomunikacyjnych k. 10-13, za ś wiadczenie Prezesa URTiP k. 14, umowa spó ł ki cywilnej k. 131-132; Telefonia Dialog S.A . jest spó ł k ą akcyjn ą , wpisan ą przez S ą d Rejonowy dla Wroc ł awia- Fabrycznej we Wroc ł awiu, VI Wydzia ł Gospodarczy, do Krajowego Rejestru S ą dowego pod nr KRS 0000003850. Jej zasadniczym przedmiotem dzia ł ania jest przede wszystkim ś wiadczenie szeroko poj ę tych us ł ug telekomunikacyjnych, telekomunikacyjnych tak ż e instalowanie i eksploatacja sieci telekomunikacyjnych. Siedzib ą Spó ł ki jest Wroc ł aw. Dialog, podobnie jak wnioskodawcy, jest przedsi ę biorc ą telekomunikacyjnym, wpisanym do rejestru przedsi ę biorców telekomunikacyjnych pod numerem 55. Spó ł ka, na podstawie wpisu do ww rejestru, posiada uprawnienia do : a) dostarczania sieci telekomunikacyjnej, w sk ł ad której us ł ugi wchodzi : - stacjonarna publiczna sie ć telefoniczna, - ruchoma publiczna sie ć telefoniczna nieposiadaj ą ca w ł asnej infrastruktury radiowej, - sie ć transmisji danych, b) ś wiadczenia us ł ug telekomunikacyjnych, w sk ł ad której us ł ugi wchodzi: 7 - publicznie dost ę pna us ł uga telefoniczna ś wiadczona w stacjonarnej publicznej sieci telefonicznej/mi ę dzystrefowa us ł uga telefoniczna ś wiadczona z wykorzystaniem sieci innego operatora, - us ł uga rozprowadzania lub rozpowszechniania programów radiofonicznych lub telewizyjnych, - us ł uga dzier ż awy łą czy telekomunikacyjnych, - us ł uga transmisji danych, - us ł uga zapewnienia dost ę pu do sieci Internet, - us ł ugi telekomunikacyjne ś wiadczone zgodnie z przeznaczeniem stacjonarnej publicznej sieci telefonicznej, - us ł ugi telekomunikacyjne ś wiadczone zgodnie z przeznaczeniem ruchomej sieci telefonicznej/typu MVNO. Telefonia Dialog S.A. prowadzi dzia ł alno ść telekomunikacyjn ą na terenie ca ł ego kraju na bazie w ł asnej infrastruktury (na obszarze dawnych województw : wroc ł awskiego, wa ł brzyskiego, legnickiego, jeleniogórskiego, elbl ą skiego, zielonogórskiego, bielskiego, ł ódzkiego i warszawskiego) oraz na bazie infrastruktury innych operatorów (np. us ł uga prefix 1011,WLR). Dowód – pismo uczestnika k. 135, statut k. 154-173, odpis z KRS k. 174, za ś wiadczenie o wpisie do rejestru przedsi ę biorców telekomunikacyjnych k. 177-178; Rafin Spó ł ka z ograniczon ą odpowiedzialno ś ci ą – Spó ł ka komandytowa jest spó ł k ą komandytow ą wpisan ą przez S ą d Rejonowy dla Wroc ł awia-Fabrycznej we Wroc ł awiu, VI Wydzia ł Gospodarczy, do Krajowego Rejestru S ą dowego pod nr KRS 0000218305. Jej zasadniczym przedmiotem dzia ł ania jest dzia ł alno ść developerska. Spó ł ka realizuje, b ą d ź jest w trakcie procesu projektowania inwestycji osiedli domów wielorodzinnych w zabudowie szeregowej, jednorodzinnej, a tak ż e obiektów handlowo – us ł ugowych. Dzia ł alno ść developersk ą spó ł ka prowadzi na terenie województwa dolno ś l ą skiego, za ś jej siedzib ą jest Wroc ł aw. Dowód – pismo uczestnika k. 71, akty notarialne k. 72-85, odpis z KRS k. 86-89; 2.2. Uczestnik post ę powania Rafin prowadzi, jako deweloper, inwestycj ę pn. osiedle „Z ł ota Podkowa”, w postaci budowy 15 budynków wielorodzinnych 3 i 4 kondygnacyjnych, zlokalizowan ą w po ł udniowo-zachodniej cz ęś ci wroc ł awskiej dzielnicy Krzyki, przy ul. Zwyci ę skiej, obj ę ty dzia ł kami oznaczonymi geodezyjnie jako dz. Nr 5/32, 5/33, 5/34, 5/36, 5/37, 5/40, 5/53 AM 10, Obr ę b Partynice. Docelowo osiedle ma liczy ć 971 mieszka ń i ok. 2500 osób. Osiedle powstaje w czterech etapach : I etap – 5 budynków (ozn. A,B, C, D, E) II etap – 3 budynki III etap – 6 budynków IV etap – 1 budynek. Planowanym terminem oddania do u ż ytku ca ł ego osiedla jest I kwarta ł 2010 r. Dowód – kopia strony internetowej uczestnika zawieraj ą ca ofert ę zakupu mieszka ń na osiedlu „Z ł ota Podkowa” k. 21-23, pismo uczestnika k. 71; W dniu 20 marca 2006 r. Rafin zawar ł z Telekomunikacj ą Polska S.A. umow ę nr 83/03/596/1 w przedmiocie realizacji przez TP S.A. robót ziemnych m.in. na wchodz ą cej w sk ł ad osiedla 8 „Z ł ota Podkowa” dzia ł ce nr 5/53, w postaci budowy liniowych urz ą dze ń telekomunikacyjnych (u ł o ż enie kabla teletechnicznego ziemnego, kanalizacji teletechnicznej, studzienek teletechnicznych, monta ż kabli w rurkach budynku, monta ż skrzynek w budynku) . Na dzia ł ce tej zlokalizowane s ą budynki I etapu inwestycji, tj. budynki oznaczone jako A,B, C, D, E. TP S.A. zamontowa ł a swoje skrzynki jedynie w dwóch budynkach I etapu, tj. budynku B i D. W budynkach tych sie ć telekomunikacyjn ą po ł o ż y ł wcze ś niej Rafin, za ś TP S.A. korzysta z tej sieci. Dowód – umowa nr 83/03/596/1 k. 112, pismo uczestnika Rafin k. 204, k. 221, ; W drugiej po ł owie 2006 r. z ofert ą ś wiadczenia us ł ug telekomunikacyjnych na osiedlu „Z ł ota Podkowa” zwróci ł si ę Dialog, który zaoferowa ł wybudowanie nowoczesnej sieci telekomunikacyjnej tzw. nowej generacji (Next Generation Networks) przy wykorzystaniu technologii dost ę powej MetroEthernet. Na bazie tej technologii mia ł y by ć ś wiadczone g ł ównie us ł ugi telefonii oraz dost ę pu do Internetu. Ponadto Dialog zaoferowa ł dodatkowo us ł ugi telewizji cyfrowej, z wykorzystaniem wspólnej infrastruktury sieciowej. W szczególno ś ci Dialog zaproponowa ł m.in. us ł ugi „Triple Play” w postaci : - interaktywnej telewizji (IPTV), - telefonii nowej generacji (VoIP), - szybkiego dost ę pu do Internetu i zasobów sieci osiedlowej, Ponadto oferta Dialogu zmierza ł a do : - odkupienia sieci wewn ą trzbudynkowej w jednym z budynków (budynek B), -udost ę pnienia przez Rafin Dialogowi wybudowanej przez Rafin sieci wewn ą trzbudynkowej w celu ś wiadczenia us ł ug telekomunikacyjnych (budynek D), - wybudowania przez Dialog sieci wewn ą trzbudynkowej w pozosta ł ych budynkach. Dowód – pismo Dialogu k. 197,198; Pismem z dnia 14 sierpnia 2006 r. wnioskodawcy zwrócili si ę do uczestnika Rafin z pro ś b ą o umo ż liwienie im po ł o ż enia infrastruktury telekomunikacyjnej w budynkach na osiedlu „Z ł ota Podkowa”. Jednocze ś nie z ł o ż ono ofert ę ś wiadczenia us ł ug dost ę pu do Internetu i us ł ug telefonicznych. W zakresie dost ę pu do Internetu zaoferowano m.in. sta ł y, nielimitowany dost ę p do Internetu z pr ę dko ś ci ą 2048kbps (EIR = 2048kbps – 2 Mbit/sec), 4 konta poczty elektronicznej, konto WWW umo ż liwiaj ą ce stworzenie w ł asnej, prywatnej strony WWW oraz jej publikacj ę w domenie wnioskodawców, dost ę p do lokalnego Huba Direct Connect oraz dost ę p do sieci lokalnej z pr ę dko ś ci ą 100 Mbps. W zakresie dost ę pu do us ł ug telefonicznych zaoferowano : - doskona łą jako ść wszelkich rodzajów po łą cze ń – lokalnych, mi ę dzymiastowych, mi ę dzynarodowych, - tanie po łą czenia telefoniczne – np. wi ę kszo ść krajów europejskich i ameryka ń skich poni ż ej 0,10 z ł za minut ę po łą czenia, - darmowe rozmowy w ramach sieci, - dost ę p do szczegó ł owego wykazu po łą cze ń za po ś rednictwem panelu, - darmowy dost ę p do wielu us ł ug dodatkowych m.in. poczty g ł osowej, przekierowania po łą cze ń , blokady okre ś lonych kierunków, prezentacji numeru itp. Dowód – pismo wnioskodawców k. 24, oferta k. 25; 9 W przedmiotowym pi ś mie z dnia 14 sierpnia 2006 r. wnioskodawcy podali jako podstaw ę swojego wyst ą pienia art. 140 Prawa telekomunikacyjnego, akcentuj ą c zw ł aszcza jego ust. 2 i 4. Zgodnie z przepisem art. 140 ust. 1 powo ł anej ustawy, w ł a ś ciciel lub u ż ytkownik wieczysty nieruchomo ś ci jest obowi ą zany umo ż liwi ć m.in. operatorom, instalowanie na nieruchomo ś ci urz ą dze ń telekomunikacyjnych, przeprowadzanie linii kablowych pod, na albo nad nieruchomo ś ci ą oraz umieszczanie tabliczek informacyjnych o urz ą dzeniach, a tak ż e ich eksploatacj ę i konserwacj ę , je ż eli nie uniemo ż liwia to racjonalnego korzystania z nieruchomo ś ci. Ust ę p 2 powo ł anego przepisu stanowi, i ż warunki korzystania z nieruchomo ś ci przez operatora ustala si ę w umowie, która powinna by ć zawarta w terminie 30 dni od dnia wyst ą pienia przez operatora o jej zawarcie. Zgodnie z ust. 4 je ż eli strony nie zawr ą umowy w terminie, stosuje si ę przepisy art. 124 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomo ś ciami (Dz. U. z 2000 r. Nr 46, poz. 543, ). Przepis art. 124 ust. 1 ustawy o gospodarce nieruchomo ś ciami stanowi i ż : Starosta, wykonuj ą cy zadanie z zakresu administracji rz ą dowej, mo ż e ograniczy ć , w drodze decyzji, sposób korzystania z nieruchomo ś ci przez udzielenie zezwolenia na zak ł adanie i przeprowadzenie na nieruchomo ś ci ci ą gów drena ż owych, przewodów i urz ą dze ń s ł u żą cych do przesy ł ania p ł ynów, pary, gazów i energii elektrycznej oraz urz ą dze ń łą czno ś ci publicznej i sygnalizacji, a tak ż e innych podziemnych, naziemnych lub nadziemnych obiektów i urz ą dze ń niezb ę dnych do korzystania z tych przewodów i urz ą dze ń , je ż eli w ł a ś ciciel lub u ż ytkownik wieczysty nieruchomo ś ci nie wyra ż a na to zgody. Ograniczenie to nast ę puje zgodnie z planem miejscowym, a w przypadku braku planu, zgodnie z decyzj ą o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego. 2.3. Wobec braku odpowiedzi uczestnika Rafin, wnioskodawcy kolejnym pismem z dnia 7 listopada 2006 r. wezwali go do podpisania z nimi w trybie art. 140 ust. 2 Prawa telekomunikacyjnego umowy o ustalenie warunków korzystania z nieruchomo ś ci, wyznaczaj ą c dodatkowy termin 3 dni do jej podpisania. W razie braku odpowiedzi wnioskodawcy zagrozili wszcz ę ciem procedury, o której mowa w art. 140 ust. 4 Prawa telekomunikacyjnego. Kolejnym pismem z dnia 20 lutego 2007 r. wnioskodawcy przed ł u ż yli ten termin o kolejne 5 dni. Dowód – pisma wnioskodawców k. 26,27; Pismem z dnia 26 lutego 2007 r. uczestnik Rafin poinformowa ł wnioskodawców, i ż potrzeby „w zakresie ś wiadczenia us ł ug telekomunikacyjnych na terenie prowadzonej (...) inwestycji przy ul. Zwyci ę skiej we Wroc ł awiu zosta ł y ju ż w pe ł ni zaspokojone przez innych operatorów. Rafin bowiem wybra ł ju ż oferenta, który zapewni ś wiadczenie us ł ug telekomunikacyjnych, w zakresie jakim proponuje firma Fine Media. W zwi ą zku z powy ż szym odpad ł y powody, dla których Rafin w sposób pozytywny powinien ustosunkowa ć si ę do (...) wniosku o sprecyzowanie warunków korzystania z nieruchomo ś ci w celu po ł o ż enia na niej infrastruktury telekomunikacyjnej przez Fine Media. Ustalenie tych warunków z firm ą Fine Media jest w chwili obecnej dla Rafin bezprzedmiotowe.” Odnosz ą c si ę do żą dania wnioskodawców udzielenia im tzw. dost ę pu telekomunikacyjnego uczestnik wyrazi ł pogl ą d, i ż to od dysponenta nieruchomo ś ci powinno zale ż e ć , czy b ę dzie on chcia ł udzieli ć dost ę pu do nieruchomo ś ci, czy te ż nie oraz ewentualnie, z us ł ug którego operatora b ę dzie chcia ł skorzysta ć . Zdaniem uczestnika „trudnym do przyj ę cia staje si ę za ł o ż enie, aby operator móg ł niejako „wymusi ć ” na dysponencie nieruchomo ś ci, mo ż liwo ść korzystania z niej po to, aby wbrew jego woli dostarcza ć mu us ł ug ę telekomunikacyjn ą ” Dowód – pismo Rafin k. 28-29; 10 Pomimo stanowiska uczestnika, kilkunastu posiadaczy lokali mieszkalnych na osiedlu „Z ł ota Podkowa” zg ł osi ł o wnioskodawcom ch ęć skorzystania z ich us ł ug. Dowód – zestawienie zg ł osze ń k. 30, zg ł oszenia k. 31-35, k. 232; Wobec stanowiska uczestnika Rafin wnioskodawcy pismem z dnia 14 marca 2007 r. zwrócili si ę do Prezydenta Wroc ł awia o wydanie decyzji w trybie przewidzianym w art. 124 ustawy o gospodarce nieruchomo ś ciami w zw. z art. 140 Prawa telekomunikacyjnego. Na skutek nie uzupe ł nienia w terminie braków formalnych wniosku, na podstawie art. 64 § 2 k.p.a. wniosek pozostawiono bez rozpoznania. Dowód – pismo wnioskodawców k. 130, pismo do Prezydenta Wroc ł awia k. 133, pismo Prezydenta Wroc ł awia k. 269; Pismem z dnia 8 lutego 2007 r. ofert ę ś wiadczenia us ł ug telekomunikacyjnych na osiedlu „Z ł ota Podkowa” z ł o ż y ł tak ż e przedsi ę biorca dzia ł aj ą cy pod firm ą „Internet Union Pawe ł Dobosz” z Wroc ł awia. Oferta obejmowa ł a ś wiadczenie us ł ug dostawy Internetu (w ramach tej us ł ugi oferowano budow ę sieci komputerowej z oprzewodowaniem) oraz us ł ugi telewizji w wersji podstawowej (1 do 13 programów) oraz rozszerzonej (od 1 do 24 kana ł ów, docelowo do 30 kana ł ów). Dowód –oferta „Internet Union Pawe ł Dobosz” k. 109-111; 2.4. Ostatecznie uczestnik Rafin wybra ł ofert ę Dialogu, rozpoczynaj ą c z tym przedsi ę biorc ą negocjacje. Na ż adnym ich etapie nie negocjowano ani te ż nie wprowadzano do projektów umowy zapisów, gwarantuj ą cych spó ł ce Dialog wy łą czno ść na ś wiadczenie us ł ug telekomunikacyjnych na osiedlu „Z ł ota Podkowa”. Dowód – projekty umów k. 94 – 100, k. 139-146, k. 147 – 153, pismo uczestnika Rafin k. 65- 67, 201-204, pismo Dialog k. 136, k. 204 - 205; W dniu 25 wrze ś nia 2007 r. Rafin i Dialog zawarli umow ę nr UM/IU/000130/2007. Jej przedmiotem, zgodnie z § 1, by ł o : - udost ę pnienie Dialog przez Rafin nieruchomo ś ci, rozumianej jako obszar osiedla „Z ł ota Podkowa” wraz z posadowionymi na nim budynkami, w celu zainstalowania urz ą dze ń telekomunikacyjnych, przeprowadzania linii kablowych do nieruchomo ś ci, przeprowadzenia ich w budynkach, budowa Sieci Wewn ę trznych (nomenklatura i pisownia zastosowana w Umowie) w udost ę pnionych szachtach teletechnicznych, dystrybucyjnych in. - ustalenie warunków korzystania przez Dialog z nieruchomo ś ci, w celu zapewnienia us ł ug telekomunikacyjnych Rafin oraz mieszka ń com budynków osiedla, budowanego przez Rafin, - sprzeda ż na rzecz Dialog Sieci Wewn ę trznych, znajduj ą cych si ę w budynku, ozn. jako budynek B (budynek wzniesiony w ramach I-go etapu inwestycji); jednocze ś nie strony okre ś li ł y, i ż w zakresie tego budynku wchodzi ć b ę dzie 36 przy łą czy abonenckich, - wybudowanie przez Dialog Sieci Wewn ę trznych w pozosta ł ych budynkach, które znajduj ą si ę w dacie zawarcia umowy na Osiedlu, lub powstan ą w przysz ł o ś ci, - korzystanie przez Dialog z Sieci Wewn ę trznych ju ż wybudowanych przez Rafin w budynku D (budynek wzniesiony w ramach I-go etapu inwestycji). 11 Umowa zawarta zosta ł a na lat 10. Nie zawiera zapisów, gwarantuj ą cych spó ł ce Dialog w jakimkolwiek zakresie wy łą czno ść na ś wiadczenie us ł ug telekomunikacyjnych na osiedlu „Z ł ota Podkowa” we Wroc ł awiu. Dowód – umowa k. 244 – 250; 2.5. Wnioskodawcy maj ą mo ż liwo ść ś wiadczenia us ł ug telefonii stacjonarnej (us ł ugi telefoniczne i dost ę p do Internetu) w obr ę bie osiedla „Z ł ota Podkowa” w oparciu o art. 139 Prawa telekomunikacyjnego. Zgodnie z ust. 1 i 2 powo ł anego artyku ł u, Operator publicznej sieci telekomunikacyjnej jest obowi ą zany umo ż liwi ć innym operatorom publicznych sieci telekomunikacyjnych oraz podmiotom, o których mowa w art. 4 ( nie dotyczy wnioskodawców – uwaga w ł asna ), dost ę p do budynków i infrastruktury telekomunikacyjnej, a w szczególno ś ci zak ł adanie, eksploatacj ę , nadzór i konserwacj ę urz ą dze ń telekomunikacyjnych, je ż eli wykonanie tych czynno ś ci bez uzyskania dost ę pu do budynków i infrastruktury telekomunikacyjnej jest niemo ż liwe lub niecelowe z punktu widzenia planowania przestrzennego, zdrowia ludzkiego, ochrony ś rodowiska lub bezpiecze ń stwa i porz ą dku publicznego. Warunki zapewnienia dost ę pu, w zakresie, o którym mowa w ust. 1, operatorzy ustalaj ą w umowie, która powinna by ć zawarta w terminie 30 dni od dnia wyst ą pienia o jej zawarcie. Powy ż sza mo ż liwo ść uzyskania tzw. dost ę pu telekomunikacyjnego (poj ę cie zdefiniowane w art. 2 pkt 6 Prawa telekomunikacyjnego) jest jednak mniej korzystna dla przedsi ę biorców telekomunikacyjnych ani ż eli mo ż liwo ść ś wiadczenia us ł ug w oparciu o w ł asne sieci telekomunikacyjne, g ł ównie z uwagi na : - d ł ugotrwa ł o ść procedury uzyskania tego dost ę pu (cz ę sto, wobec braku wspó ł dzia ł ania operatora publicznego, konieczna jest interwencja Prezesa URE dokonywana w trybie art. 27 Prawa telekomunikacyjnego - Art. 27. 1. Prezes UKE mo ż e, na pisemny wniosek ka ż dej ze stron negocjacji o zawarcie umowy o dost ę pie telekomunikacyjnym albo z urz ę du, w drodze postanowienia, okre ś li ć termin zako ń czenia negocjacji o zawarcie tej umowy, nie d ł u ż szy ni ż 90 dni, licz ą c od dnia wyst ą pienia z wnioskiem o zawarcie umowy o dost ę p telekomunikacyjny. 2. W przypadku niepodj ę cia negocjacji, odmowy dost ę pu telekomunikacyjnego przez podmiot do tego obowi ą zany lub niezawarcia umowy w terminie, o którym mowa w ust. 1, ka ż da ze stron mo ż e zwróci ć si ę do Prezesa UKE z wnioskiem o wydanie decyzji w sprawie rozstrzygni ę cia kwestii spornych lub okre ś lenia warunków wspó ł pracy. 3. Wniosek, o którym mowa w ust. 2, powinien zawiera ć projekt umowy o dost ę pie telekomunikacyjnym, zawieraj ą cy stanowiska stron w zakresie okre ś lonym ustaw ą , z zaznaczeniem tych cz ęś ci umowy, co do których strony nie dosz ł y do porozumienia. 4. Strony s ą obowi ą zane do przed ł o ż enia Prezesowi UKE, na jego żą danie, w terminie 14 dni, swoich stanowisk wobec rozbie ż no ś ci oraz dokumentów niezb ę dnych do rozpatrzenia wniosku.) - konieczno ść uiszczania op ł aty za dost ę p do sieci (op ł ata wnoszona na rzecz w ł a ś ciciela sieci). Ró ż nica pomi ę dzy kosztem ś wiadczenia us ł ugi telekomunikacyjnej w oparciu o w ł asn ą i obc ą sie ć , sprowadza si ę do ró ż nicy pomi ę dzy kosztem wybudowania i utrzymania p ę tli lokalnej (którego nie ponosi operator ś wiadcz ą cy us ł ugi na bazie obcej sieci) a kosztem op ł aty za dost ę p do sieci innego operatora (któr ą nale ż y wnosi ć na rzecz w ł a ś ciciela sieci). Ró ż nica ta jest na korzy ść us ł ugi opartej o w ł asn ą sie ć . Przyk ł adowa informacja o wysoko ś ci ró ż nicy w kosztach ś wiadczenia us ł ugi telefonii stacjonarnej na w ł asnej sieci Dialogu i cudzej infrastrukturze, tj. infrastrukturze Telekomunikacji Polskiej SA. zosta ł a, na wniosek Dialogu, postanowieniem Prezesa Urz ę du nr 232/2007 z dnia 8 listopada 2007 r. uznana za „tajemnic ę przedsi ę biorstwa” w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U.z 2003 r. Nr153, poz. 1503 ze zm.) i w konsekwencji Prezes Urz ę du ograniczy ł pozosta ł ym stronom post ę powania, tj. wnioskodawcom oraz Rafin prawo wgl ą du do ww informacji. Informacja o wysoko ś ci ró ż nicy w kosztach ś wiadczenia us ł ugi 12 telefonii stacjonarnej na w ł asnej sieci Dialogu i cudzej infrastrukturze, tj. infrastrukturze Telekomunikacji Polskiej SA. stanowi za łą cznik nr 1 do niniejszej Decyzji. Dowód – pismo wnioskodawców k. 232, pismo uczestnika Dialog – za ł . Nr 1 do akt g ł ównych post ę powania administracyjnego; 3. Maj ą c na uwadze zebrany materia ł dowodowy, Prezes Urz ę du zwa ż y ł , co nast ę puje : 3.1. Okre ś lenie zarzutów Rafin Sp. z o.o. – Sp. k. z siedzib ą we Wroc ł awiu oraz Telefonii Dialog S.A. z siedzib ą we Wroc ł awiu postawiony zosta ł zarzut stosowania : - praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę , polegaj ą cej na zawarciu porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę na lokalnym rynku us ł ug telefonii stacjonarnej w obr ę bie osiedla „Z ł ota Podkowa”, zlokalizowanym na terenie dzielnicy Krzyki we Wroc ł awiu, polegaj ą cego na uniemo ż liwieniu innym – poza spó ł k ą Telefonia Dialog S.A. - przedsi ę biorcom telekomunikacyjnym, w tym wnioskodawcom, ś wiadczenia us ł ug telekomunikacyjnych, tj. praktyki mog ą cej stanowi ć naruszenie art. 5 ust. 1 pkt 6 powo ł anej wy ż ej ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów . 3.2 . Naruszenie interesu publicznego . Przede wszystkim rozwa ż enia wymaga, czy w sprawie niniejszej naruszony zosta ł interes publicznoprawny. Zgodnie z opisanym w art. 1 ust. 1 celem ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, „ ustawa okre ś la warunki rozwoju i ochrony konkurencji oraz zasady podejmowanej w interesie publicznym ochrony interesów przedsi ę biorców i konsumentów ”. Tak okre ś lony cel ustawy pozwala przyj ąć , i ż ma ona charakter publiczny i s ł u ż y ochronie interesu ogólnospo ł ecznego. Powy ż sze przes ą dza o wy łą czeniu mo ż liwo ś ci podejmowania przez organ antymonopolowy dzia ł a ń w celu ochrony interesów indywidualnych. Tak ą interpretacj ę potwierdza orzecznictwo S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (d. S ą du Antymonopolowego). W wyroku z dnia 28.05.2001 (sygn. akt XVII Ama 82/00) s ą d stwierdzi ł , ż e ” post ę powanie antymonopolowe nie mo ż e dotyczy ć spraw jednostkowych ”. Podobnie w uzasadnieniu do wyroku z dnia 4.07.2001 (sygn. akt XVII Ama 108/00) S ą d Antymonopolowy zaj ął stanowisko, ż e: “ interes publiczny w post ę powaniu administracyjnym nie jest poj ę ciem jednolitym i sta ł ym. W ka ż dej sprawie winien by ć on ustalony i konkretyzowany. Organ administracji - Prezes Urz ę du winien by ć w toku i przy wydawaniu decyzji rzecznikiem tego interesu, albowiem wynika to z jego zada ń w strukturze administracji publicznej - art. 7 k.p.a. Takie stanowisko wyrazi ł równie ż S ą d Najwy ż szy, który w uzasadnieniu wyroku z dnia 29.05.2001 r. (sygn. I CKN 1217/98) stwierdzi ł , ż e “ ustawa antymonopolowa ma charakter publicznoprawny, zatem jej celem jest s ł u ż enie interesom publicznym. Ingeruje, gdy w wyniku pewnych ogólnych zjawisk zagro ż ona jest sama instytucja konkurencji. Nie odnosi si ę do ochrony roszcze ń indywidualnych (...)”. S ą d Najwy ż szy w uzasadnieniu wyroku z dnia 26.02.2004 r. (sygn. III SK 2/04) stwierdzi ł , ż e naruszenie indywidualnego interesu nie wyklucza dopuszczalno ś ci równoczesnego uznania, ż e dochodzi do naruszenia interesu zbiorowego ,, je ż eli indywidualne pogwa ł cenie przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów mog ł oby w jakikolwiek sposób prowadzi ć do ustanowienia lub utrwalenia monopolistycznych praktyk rynkowych, które wywo ł uj ą lub mog ą wywo ł a ć zakazane skutki na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej”. 13 Nale ż y zatem stwierdzi ć , ż e nie ka ż de naruszenie prawa w stosunkach cywilno-prawnych kwalifikuje spraw ę do post ę powania w trybie ww. ustawy. Zawsze decyduje o tym naruszenie przez przedsi ę biorc ę , w nast ę pstwie stosowania praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę , interesu publicznoprawnego. Ochrona wolnej konkurencji dokonuje si ę bowiem w interesie publicznym - a wi ę c co do zasady - nie w interesie stron stosunków umownych. Odmiennie ni ż to ma miejsce w post ę powaniu cywilnym ukierunkowanym na ochron ę praw podmiotowych stron, post ę powanie w trybie ustawy o ochronie (…) ma za swój przedmiot ochron ę interesu publicznoprawnego, a wi ę c ma to miejsce wtedy, gdy skutkami dzia ł a ń sprzecznych z ustaw ą dotkni ę ty jest szerszy kr ą g uczestników rynku, b ą d ź gdy wywo ł uj ą one inne niekorzystne zjawiska na rynku wymagaj ą ce ingerencji ze strony organów dzia ł aj ą cych w trybie tej ustawy. W niniejszej sprawie post ę powanie dotyczy zarzutu porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę na lokalnym rynku us ł ug telefonii stacjonarnej. Powy ż sze dzia ł anie mo ż e narusza ć interesy nieoznaczonego kr ę gu uczestników tego rynku zarówno po stronie poda ż owej rynku tj. konkurentów Dialogu, jak równie ż uczestników rynku po jego stronie popytowej (odbiorców us ł ug). Porozumienie ma bowiem zawsze skutek spo ł eczny, dotycz ą cy interesów wszystkich kontrahentów (klientów) danego przedsi ę biorcy oraz jego konkurentów. Oznacza to, i ż do prowadzonej przed Prezesem Urz ę du, sprawy maj ą zastosowanie przepisy ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Wobec powy ż szego niniejsze post ę powanie antymonopolowe niew ą tpliwie toczy si ę w interesie publicznym a nie w indywidualnym. Obj ę te post ę powaniem porozumienie, co do zasady, mo ż e potencjalnie uderza ć w konkurencj ę , eliminuj ą c j ą lub znacznie ograniczaj ą c. W interesie publicznym le ż y bowiem to, aby konkurencja na rynku by ł a efektywna. Dlatego Prezes Urz ę du przeciwdzia ł aj ą c ograniczaniu, eliminowaniu b ą d ź zniekszta ł caniu konkurencji, podejmuj ą c interwencj ę w niniejszej sprawie, wype ł nia cel art. 1 ust. 1 ustawy. 3.3 . Rynek w ł a ś ciwy i jego struktura. Poniewa ż zachowania przedsi ę biorców odbywaj ą si ę w strukturze rynkowej, istotne znaczenie ma okre ś lenie rynku w ł a ś ciwego w niniejszej sprawie. Art. 4 pkt 8 ww. ustawy rynek w ł a ś ciwy definiuje jako rynek towarów, które ze wzgl ę du na swe przeznaczenie, cen ę oraz w ł a ś ciwo ś ci, w tym jako ść , s ą uznawane przez ich nabywców za substytuty oraz s ą oferowane na obszarze, na którym, ze wzgl ę du na rodzaj oraz w ł a ś ciwo ś ci, istnienie barier dost ę pu do rynku, preferencje konsumentów, znacz ą ce ró ż nice cen i koszty transportu, panuj ą zbli ż one warunki konkurencji. Zgodnie z ukszta ł towanymi pogl ą dami doktryny i orzecznictwem, rynek w ł a ś ciwy wyznacza rynek w uj ę ciu produktowym (towar) i rynek w uj ę ciu geograficznym (terytorium). Rynek w uj ę ciu produktowym obejmuje te wszystkie us ł ugi, które s ą uznawane przez konsumentów za wzajemnie wymienne lub substytucyjne ze wzgl ę du na ich w ł a ś ciwo ś ci, ceny i przeznaczenie. Rynek w ł a ś ciwy w uj ę ciu produktowym wyznaczony jest wed ł ug stosowania w ą skich kryteriów segmentacji takiego rynku. Kryteria te musz ą wynika ć z obiektywnych parametrów towarów, maj ą cych zasadniczy wp ł yw na ich zakup przez nabywców. W ka ż dej sprawie s ą nimi przede wszystkim przeznaczenie i parametry u ż ytkowe. Cechy te pozwalaj ą nabywcom ł atwo identyfikowa ć towary, odró ż nia ć od siebie i ewentualnie traktowa ć jako bliskie substytuty. Podkre ś lenia wymaga, i ż towarem w uj ę ciu ustawy o ochronie (…) s ą równie ż us ł ugi (art. 4 pkt 6 ustawy). Niniejsza sprawa dotyczy us ł ug, ś wiadczonych na podstawie przepisów Prawa telekomunikacyjnego. Zauwa ż y ć nale ż y, i ż zasadniczymi us ł ugami oferowanymi przez 14 wnioskodawców i Dialog s ą us ł ugi telefoniczne oraz us ł ugi dost ę pu do Internetu. W zakresie definicji rynku w ł a ś ciwego w oparciu o powy ż sz ą informacj ę wypada skorzysta ć z dorobku orzeczniczego oraz doktrynalnego Komisji Wspólnot Europejskich (vide : Dokument Roboczy Komisji o Nowych, Proponowanych Zasadach Regulacyjnych w Zakresie Sieci i Us ł ug Komunikacji Elektronicznej. Projekt Wytycznych na temat analizy rynku oraz okre ś lenia znacz ą cej pozycji na rynku w rozumieniu Artyku ł u 14 proponowanej Dyrektywy o wspólnych zasadach regulowania sieci i us ł ug komunikacji elektronicznej – COM /2001/175, final). Komisja w sprawie nr IV/M.1430 – Vodafone/Airtouch oraz sprawie nr IV/M.1669 - Deutsche Teleksom/One2One dokona ł a, z punktu widzenia popytu, podzia ł u rynku us ł ug telekomunikacyjnych na us ł ugi przeno ś ne oraz us ł ugi telefonii stacjonarnej. Do pierwszego rynku (tj. rynku us ł ug przeno ś nych) Komisja zaliczy ł a us ł ugi telekomunikacji przeno ś nej (komórkowe), do drugiego rynku za ś – pozosta ł e us ł ugi telekomunikacyjne, w tym jako zasadnicze – us ł ugi telefoniczne oraz us ł ugi dost ę pu do Internetu. Prezes Urz ę du uzna ł w niniejszej sprawie, i ż ze wzgl ę du na zarzut uniemo ż liwienia wnioskodawcom ś wiadczenia us ł ug telekomunikacyjnych (wszystkich) w oparciu o w ł asn ą sie ć telekomunikacyjn ą wnioskodawców, jak równie ż przeznaczenie i parametry u ż ytkowe podstawowych zarówno dla wnioskodawców jak i Dialogu us ł ug telefonicznych oraz us ł ugi dost ę pu do Internetu rynkiem w ł a ś ciwym w uj ę ciu produktowym jest rynek us ł ug telefonii stacjonarnej, w sk ł ad którego wchodz ą ww us ł ugi. Wskaza ć nale ż y, i ż z formalnego punktu widzenia uczestnikami tego rynku po stronie poda ż owej mog ą by ć jedynie podmioty wpisane do rejestru przedsi ę biorców telekomunikacyjnych. Jak to ju ż wskazano w pkt. 2.1. niniejszej decyzji, powy ż szy rejestr prowadzi, na podstawie art. 10 ust. 2 Prawa telekomunikacyjnego, Prezes Urz ę du Komunikacji Elektronicznej. Zgodnie za ś z art. 10 ust. 1 Prawa telekomunikacyjnego, dzia ł alno ść telekomunikacyjna b ę d ą ca dzia ł alno ś ci ą gospodarcz ą jest dzia ł alno ś ci ą regulowan ą i podlega wpisowi do rejestru przedsi ę biorców telekomunikacyjnych. Pomimo powy ż szych wymogów formalnych, które spe ł niaj ą wnioskodawcy oraz uczestnik Dialog, a których nie spe ł nia uczestnik Rafin, zawarte porozumienie niew ą tpliwie dotyczy rynku us ł ug telefonii stacjonarnej. Rafin, dzia ł aj ą cy na rynku developerskiej budowy i sprzeda ż y mieszka ń , poprzez fakt udzielania zgody na ś wiadczenie us ł ug telefonii stacjonarnej w oparciu o w ł asne sieci przedsi ę biorcy telekomunikacyjnego, wp ł ywa jednocze ś nie na konkurencj ę na tym rynku. Zatem w konsekwencji skutkiem ewentualnie zawartego przez Rafin porozumienia mo ż e by ć co do zasady oddzia ł ywanie na konkurencj ę na rynku us ł ug telefonii stacjonarnej. Rynkiem w ł a ś ciwym w uj ę ciu geograficznym jest obszar, na których warunki konkurencji s ą podobne lub dostatecznie jednolite. W rozpatrywanej sprawie zakres rynku w ł a ś ciwego w uj ę ciu geograficznym wyznaczony jest granicami (obr ę bem) nowobudowanego osiedla „Z ł ota Podkowa” (jak to ju ż wskazano w pkt 2.2. niniejszej decyzji, docelowo osiedle ma liczy ć 971 mieszka ń i ok. 2500 osób), gdy ż na tym terenie dosz ł o do konkurencyjnej rywalizacji przedsi ę biorców telekomunikacyjnych b ę d ą cych stronami w niniejszej sprawie i jednocze ś nie jest to obszar ograniczony zasobami mieszkaniowymi dewelopera (uczestnika Rafin). Jak to wskazano w pkt 2.5. niniejszej Decyzji, dostawa us ł ug telefonii stacjonarnej w ł asn ą sieci ą jest zdecydowanie bardziej op ł acalna, ani ż eli ś wiadczenie takich us ł ug w oparciu o dost ę p telekomunikacyjny (korzystanie z sieci publicznego operatora sieci telekomunikacyjnej w trybie art. 139 Prawa telekomunikacyjnego). Okoliczno ść ta stanowi barier ę wej ś cia na rynek lokalny – osiedle „Z ł ota Podkowa”, albowiem us ł uga ś wiadczona przez operatora posiadaj ą cego w ł asn ą sie ć jest bardziej rentowna od us ł ugi ś wiadczonej w oparciu o instytucj ę dost ę pu telekomunikacyjnego. 15 Na tak zakre ś lonym rynku udzia ł uczestników porozumienia wynosi ok. 100%. 3.4. Przes ł anki zastosowania art. 5 ust. 1 pkt 6 ustawy o ochronie (…) -wprowadzenie. Zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 6 ustawy o ochronie (…) zakazane s ą porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku w ł a ś ciwym, polegaj ą ce na ograniczaniu dost ę pu do rynku lub eliminowaniu z rynku przedsi ę biorców nieobj ę tych porozumieniem. Art. 6 ust. 1 ustawy antymonopolowej stanowi, i ż zakazu o którym mowa w art. 5 nie stosuje si ę : 1) do porozumie ń zawieranych mi ę dzy konkurentami, których łą czny udzia ł w rynku w roku kalendarzowym poprzedzaj ą cym zawarcie porozumienia nie przekracza 5%, 2) porozumie ń zawieranych mi ę dzy przedsi ę biorcami dzia ł aj ą cymi na ró ż nych szczeblach obrotu, których łą czny udzia ł w rynku w roku kalendarzowym poprzedzaj ą cym zawarcie porozumienia nie przekracza 10%. Wy łą czenie ma zastosowania m.in. do porozumienia opisanego w art. 5 ust. 1 pkt 6 ustawy o ochronie (...). Poj ę cie konkurentów zdefiniowane zosta ł o w art. 4 pkt 10 ustawy o ochronie (...). Pod poj ę ciem konkurentów rozumie ć nale ż y przedsi ę biorców, którzy wprowadzaj ą lub mog ą wprowadza ć albo nabywaj ą lub mog ą nabywa ć , w tym samym czasie, towary na rynku w ł a ś ciwym. Poniewa ż Rafin oraz Dialog nie pozostaj ą wzgl ę dem siebie w relacjach konkurencyjnych, w sprawie nie ma zastosowania przes ł anka wy łą czenia porozumienia spod zakazu, opisana w art. 6 ust. 1 pkt 2). Znaczenia w sprawie nie ma równie ż druga przes ł anka wy łą czenia, opisana w art. 6 ust. 1 pkt 2), gdy ż rynek w ł a ś ciwy w sprawie niniejszej, faktycznie jeszcze nie istnia ł w roku kalendarzowym poprzedzaj ą cym zawarcie porozumienia – nie mo ż na zatem zastosowa ć powo ł anego w powy ż szym przepisie kryterium wy łą czenia. Ewentualne zastosowanie tego przepisu i przyj ę cie powo ł anej w art. 6 ust. 1 pkt 2) ustawy o ochronie (…) metody liczenia udzia ł u w rynku w odniesieniu do spraw dotycz ą cych nowych rynków w ł a ś ciwych w uj ę ciu geograficznym (osiedle „Z ł ota Podkowa” znajduje si ę w pocz ą tkowej fazie budowy) spowodowa ł oby, i ż porozumienia dotycz ą ce tych rynków znalaz ł yby si ę poza zasi ę giem sankcji ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Przedsi ę biorcy b ę d ą ce w zmowie, zawieraj ą cy porozumienie ograniczaj ą ce konkurencj ę odno ś nie nowopowstaj ą cego rynku lokalnego, z istoty rzeczy nie mieli mo ż liwo ś ci wcze ś niejszego uzyskania na nim jakiejkolwiek pozycji (wcze ś niej rynek wszak ż e nie istnia ł ) i nigdy nie przekrocz ą progu 10%. Zatem wyk ł adnia celowo ś ciowa przepisów ustawy, których celem jest podejmowana w interesie publicznym ochrona interesów przedsi ę biorców i konsumentów (art. 1 ust. 1 ustawy o ochronie (…) wyklucza mo ż liwo ść zastosowania w niniejszej sprawie wy łą czenia przedmiotowego porozumienia spod zakazu powo ł anego w art. 5 ust. 1 pkt 6 ustawy o ochronie (…) na jej art. 6 ust. 1 pkt 2). Podkre ś li ć nale ż y, i ż porozumienie, b ę d ą ce przedmiotem stawianego uczestnikom post ę powania zarzutu, nale ż y do tzw. porozumie ń wertykalnych (pionowych). Porozumienia te zawierane s ą przez partnerów (kontrahentów) znajduj ą cych si ę na ró ż nych szczeblach produkcji i obrotu. Istot ą porozumienia pionowego, łą cz ą cego podmioty uczestnicz ą ce na ró ż nych szczeblach obrotu towarowego, jest z ł o ż enie przez nie zgodnego o ś wiadczenia woli lub dokonanie w innej formie uzgodnie ń w zakresie sprzecznego z prawem ograniczenia konkurencji (Stanis ł aw Gronowski. Polskie Prawo Antymonopolowe. Zarys wyk ł adu. Wydawnictwo Zrzeszenia Prawników Polskich. Warszawa 1998 r., s. 99) 16 W zwi ą zku z poczynionymi powy ż ej uwagami, dla prawnego bytu praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę opisanej w art. 5 ust. 1 pkt 6 niezb ę dne jest wi ę c łą czne wyst ą pienie nast ę puj ą cych przes ł anek : 1) zawi ą zanie si ę porozumienia wed ł ug zasad okre ś lonych w artykule 4 pkt 4 i art. 5 ust. 1 pkt 6 ustawy, polegaj ą cego na ograniczaniu dost ę pu do rynku lub eliminowaniu z rynku przedsi ę biorców nieobj ę tych porozumieniem, 2) cel lub skutek porozumienia, którym jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku w ł a ś ciwym. Zdaniem organu antymonopolowego, brak jest w sprawie obu opisanych wy ż ej przes ł anek. 3.4.1 Przes ł anka zastosowania art. 5 ust. 1 pkt 6 ustawy o ochronie (…) dotycz ą ca zawi ą zania si ę porozumienia wed ł ug zasad okre ś lonych w artykule 4 pkt 4 i art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy, polegaj ą cego na ograniczaniu dost ę pu do rynku lub eliminowaniu z rynku przedsi ę biorców nieobj ę tych porozumieniem. W ś wietle art. 4 pkt 4 ustawy o ochronie (…) przez porozumienia rozumie si ę m.in. sprzeczne z ustaw ą : a) umowy zawierane mi ę dzy przedsi ę biorcami, mi ę dzy zwi ą zkami przedsi ę biorców oraz mi ę dzy przedsi ę biorcami i ich zwi ą zkami albo niektóre postanowienia tych umów, b) uzgodnienia dokonane w jakiejkolwiek formie przez dwóch lub wi ę cej przedsi ę biorców lub ich zwi ą zki , c) uchwa ł y lub inne akty zwi ą zków przedsi ę biorców lub ich organów statutowych. W sprawie niniejszej rozwa ż enia wymagaj ą jedynie dwie pierwsze formy zawarcia porozumienia. Na gruncie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów praktyki ograniczaj ą ce konkurencj ę mo ż na podzieli ć na praktyki indywidualne oraz porozumienia, w zale ż no ś ci od tego, czy uczestnikiem zakazanego ustaw ą zachowania jest jeden podmiot gospodarczy, czy te ż grupa takich podmiotów, wspó ł dzia ł aj ą ca ze sob ą z zamiarem osi ą gni ę cia celu zakazanego ustaw ą . Prezes Urz ę du podziela pogl ą d wyra ż ony przez s ę dziego Stanis ł awa Gronowskiego, i ż z porozumieniem ograniczaj ą cym konkurencj ę mamy do czynienia wówczas, gdy przynajmniej zasadniczo udzia ł w nim ze strony wszystkich uczestników jest dobrowolny i skierowany przeciwko innym uczestnikom rynku (St. Gronowski ,,Ustawa antymonopolowa w orzecznictwie” wyd. C.H. Beck W-wa 1996 r. s.7). W sprawie niniejszej Prezes Urz ę du dokona ł analizy zebranego materia ł u dowodowego zarówno w zakresie dowodów bezpo ś rednich, mog ą cych wskazywa ć na fakt zawarcia porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę , jak i w zakresie dowodów po ś rednich. Mo ż liwo ść – co do zasady – wyprowadzenia wniosków o zawarciu niedozwolonego porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę na podstawie dowodów po ś rednich, jest dopuszczalna równie ż w post ę powaniu antymonopolowym (por. wyrok S ą du Antymonopolowego z 29 wrze ś nia 1995 r. , XVII Amr 15/95, Wokanda z 1996 r. nr 8, poz. 57, z 12 marca 2001 r., XVII Ama 38/00, LEX nr 56307, wyrok S ą du Najwy ż szego z 24 kwietnia 1996 r., ICR 49/96, OSNC z 1996 r. nr 9, poz. 124, wyrok S ą du Apelacyjnego w Warszawie z 5 pa ź dziernika 2005 r., VI ACa 1146/04, wyrok S ą du Najwy ż szego z 9 sierpnia 2006 r. III SK 6/06). 17 Analiza zebranego materia ł u dowodowego pozwala na wniosek, i ż w sprawie niniejszej nale ż y wykluczy ć mo ż liwo ść zawarcia przez Rafin Sp. z o.o. – Sp. k. oraz Telefoni ę Dialog S.A. porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę na lokalnym rynku us ł ug telefonii stacjonarnej w obr ę bie osiedla „Z ł ota Podkowa”, polegaj ą cego na uniemo ż liwieniu innym – poza spó ł k ą Telefonia Dialog S.A. - przedsi ę biorcom telekomunikacyjnym, w tym wnioskodawcom, ś wiadczenia us ł ug telekomunikacyjnych. Powy ż szy pogl ą d wynika z nast ę puj ą cych okoliczno ś ci : a) Fakt prowadzenia kilkumiesi ę cznych negocjacji pomi ę dzy Rafin i Dialog w celu zawarcia umowy dotycz ą cej budowy sieci telekomunikacyjnych i ś wiadczenia us ł ug telefonii stacjonarnej jest niew ą tpliwy. Jednak ż e brak jest jakichkolwiek dowodów, aby w ich toku strony porozumia ł y si ę , odno ś nie udzielenia uczestnikowi Dialog wy łą czno ś ci w przedmiotowym zakresie, a w konsekwencji zamkni ę cia rynku innym przedsi ę biorcom telekomunikacyjnym, w zakresie ś wiadczenia us ł ug telefonii stacjonarnej w ł asn ą sieci ą telekomunikacyjn ą . Prezes Urz ę du dokona ł analizy kolejnych projektów negocjowanej przez uczestników umowy (projekty umów k. 94 – 100, k. 139-146, k. 147 – 153), nie stwierdzaj ą c w nich klauzul wy łą czaj ą cych lub ograniczaj ą cych konkurencj ę . Powy ż szy fakt zbie ż ny jest z konsekwentnie podnoszonym przez strony umowy w trakcie ca ł ego post ę powania twierdzeniem, i ż w toku negocjacji w ogóle nie negocjowano kwestii wy łą czno ś ci us ł ug telefonii stacjonarnej dla Dialogu (np. pismo uczestnika Rafin k. 65- 67, 201-204, pismo Dialog k. 136, k. 204 – 205); b) Fakt zawarcia pomi ę dzy uczestnikami post ę powania porozumienia, w postaci umowy nr UM/IU/000130/2007 z dnia 25 wrze ś nia 2007 r. jest niew ą tpliwy (umowa k. 244 – 250). Jednak ż e – podobnie jak ma to miejsce odno ś nie fazy negocjowania umowy – nie stwierdzono w jej tre ś ci jakichkolwiek klauzul w przedmiocie zamkni ę cia lokalnego rynku w ł a ś ciwego na osiedlu „Z ł ota Podkowa” we Wroc ł awiu innym przedsi ę biorcom telekomunikacyjnym, w tym wnioskodawcom. Analiza tre ś ci umowy wskazuje, i ż jej szczegó ł owe rozwi ą zania w pe ł ni s ą zgodne z opisanym w §1 przedmiotem umowy, tj. udost ę pnieniem Dialog przez Rafin nieruchomo ś ci, w tym budynków, na osiedlu „Z ł ota Podkowa” w celu m.in. zainstalowania urz ą dze ń telekomunikacyjnych, ustaleniem warunków korzystania przez Dialog z nieruchomo ś ci w celu zapewnienia us ł ug telekomunikacyjnych Rafin oraz mieszka ń com osiedla, sprzeda żą na rzecz Dialog Sieci Wewn ę trznych, znajduj ą cych si ę w budynku, ozn. jako budynek B, wybudowaniem przez Dialog Sieci Wewn ę trznych w pozosta ł ych budynkach oraz korzystaniem przez Dialog z Sieci Wewn ę trznych ju ż wybudowanych przez Rafin w budynku D. W ocenie Prezesa Urz ę du tre ść umowy oddaje w pe ł ni faktyczny zamiar stron i cel umowy (art. 65 § 2 k.c.), gdy ż nie odbiega w istotny sposób od jej projektów negocjowanych wcze ś niej przez uczestników. Prezes Urz ę du przyj ął , i ż brak jest podstaw do doszukiwania si ę w tre ś ci umowy nr UM/IU/000130/2007 jaki ś dodatkowych ustale ń , w szczególno ś ci zmierzaj ą cych do ograniczenia lub wy łą czenia konkurencji na rynku telefonii stacjonarnej w obr ę bie osiedla „Z ł ota Podkowa”, ze wzgl ę du na sprzeczno ść takich ustale ń z wyk ł adni ą gramatyczn ą umowy jak równie ż konsekwentne wyja ś nienia sk ł adane w toku ca ł ego post ę powania przez uczestników (np. pismo Dialogu k. 241-243); c) Fakt, i ż w sprawie brak jest równie ż uzgodnie ń dokonanych pomi ę dzy uczestnikami post ę powania w innej, ani ż eli umowa formie. Uczestnik Rafin ju ż w pierwszym pi ś mie skierowanym do Prezesa Urz ę du po wszcz ę ciu post ę powania antymonopolowego, tj. pi ś mie z dnia 27 kwietnia 2007 r. (data wp ł ywu do organu antymonopolowego : 7 maja 2007 r. - pismo Rafin k. 28-29) o ś wiadczy ł , i ż postanowi ł skorzysta ć z us ł ug jednego operatora (poza TP S.A., którego obecno ść na osiedlu jest praktycznie symboliczna) na etapie budowy budynków 18 mieszkalnych. A zatem decyzja o wyborze jednego tylko operatora zapad ł a znacznie wcze ś niej, przed dat ą zawarcia umowy. Potwierdza to równie ż do łą czone do wniosku o wszcz ę cie post ę powania pismo uczestnika do wnioskodawców z dnia 26 lutego 2007 r., w którym Rafin poinformowa ł ich, ż e potrzeby „w zakresie ś wiadczenia us ł ug telekomunikacyjnych na terenie prowadzonej (...) inwestycji przy ul. Zwyci ę skiej we Wroc ł awiu zosta ł y ju ż w pe ł ni zaspokojone przez innych operatorów”. Ponownie nale ż y wskaza ć , i ż z porozumieniem ograniczaj ą cym konkurencj ę mamy do czynienia wówczas, gdy przynajmniej zasadniczo udzia ł w nim ze strony wszystkich uczestników jest dobrowolny i skierowany przeciwko innym uczestnikom rynku. Tymczasem brak jest jakiegokolwiek dowodu, i ż dosz ł o do uzgodnie ń pomi ę dzy uczestnikami, skierowanych przeciwko innym uczestnikom rynku. Wr ę cz przeciwnie – zebrany materia ł dowodowy w postaci pism uczestników do organu antymonopolowego oraz pismo Rafin do wnioskodawców z dnia 26 lutego 2007 r. pozwala na ustalenie, i ż ograniczenie dost ę pu do rynku innym przedsi ę biorcom telekomunikacyjnym w zakresie mo ż liwo ś ci zak ł adania w ł asnych sieci telekomunikacyjnych i nast ę pnie ś wiadczenia us ł ug telefonii stacjonarnej w oparciu o w ł asne sieci operatorów – stanowi ł o suwerenn ą , indywidualn ą decyzj ę Rafin. Zatem stosowny zarzut móg ł by – nie przes ą dzaj ą c kierunku rozstrzygni ę cia – by ć kwalifikowany co najwy ż ej z art. 8 ustawy antymonopolowej (…). W tej sytuacji stwierdzi ć nale ż y, i ż pierwsza przes ł anka zastosowania art. 5 ust. 1 pkt 6 ustawy o ochronie (…), dotycz ą ca zawi ą zania si ę porozumienia polegaj ą cego na ograniczaniu dost ę pu do rynku lub eliminowaniu z rynku przedsi ę biorców nieobj ę tych porozumieniem – nie zosta ł a spe ł niona. 3.4.2. Przes ł anka zastosowania art. 5 ust. 1 pkt 6 ustawy o ochronie (…) dotycz ą ca celu lub skutku porozumienia, którym jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku w ł a ś ciwym. Jak to ju ż wskazano wy ż ej, Prezes Urz ę du ustali ł , i ż umowa nr UM/IU/000130/2007 z dnia 25 wrze ś nia 2007 r. jest jedynym porozumieniem zawartym pomi ę dzy uczestnikami post ę powania. Jednocze ś nie Prezes Urz ę du stwierdzi ł , i ż : - celem tej umowy, obj ę tym zgodn ą wol ą obu jej uczestników, nie by ł o wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku w ł a ś ciwym, - brak jest podstaw do ustalenia, ż e strony dokona ł y jeszcze jaki ś dodatkowych uzgodnie ń , poza literalnym brzmieniem ww umowy. Wobec tego nale ż a ł o jeszcze zbada ć , jaki by ł skutek porozumienia, w szczególno ś ci za ś , czy skutkiem tym by ł o wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku w ł a ś ciwym. Stwierdzi ć nale ż y, i ż w niniejszej sprawie organ antymonopolowy nie stwierdzi ł ww skutków umowy nr UM/IU/000130/2007. Brak mo ż liwo ś ci ś wiadczenia us ł ug telefonii stacjonarnej w oparciu o w ł asne sieci telekomunikacyjne na osiedlu „Z ł ota Podkowa” przez wnioskodawców nie jest bowiem nast ę pstwem umowy, a indywidualnej decyzji Rafin. Ś wiadczy o tym m.in. fakt, i ż najwcze ś niejszym dokumentem, ujawniaj ą cym wol ę Rafin udost ę pnienia terenu osiedla jednemu, poza TP S.A. maj ą cym raczej symboliczny udzia ł , operatorowi, jest pismo do wnioskodawców z dnia 26 lutego 2007 r. – a wi ę c 6 miesi ę cy przed dat ą zawarcia umowy nr UM/IU/000130/2007. Wskaza ć nale ż y, i ż na podstawie Prawa telekomunikacyjnego wnioskodawcy mog ą ś wiadczy ć us ł ugi telefonii stacjonarnej na osiedlu „Z ł ota Podkowa” w oparciu o w ł asne sieci 19 telekomunikacyjne jedynie w wyniku uzyskania zgody w ł a ś ciciela nieruchomo ś ci lub w trybie przymusowym, tj. w trybie przewidzianym art. 140 ust. 4 Prawa telekomunikacyjnego w zw. z art. 124 ustawy o gospodarce nieruchomo ś ciami. Wnioskodawcy podj ę li dzia ł ania celem uzyskania mo ż liwo ś ci ś wiadczenia us ł ug w oparciu o w ł asne sieci telekomunikacyjne w ka ż dej z tych procedur, jednak ż e bez rezultatu. Niew ą tpliwie uzna ć to nale ż y za form ę zamkni ę cia lokalnego rynku us ł ug telefonii stacjonarnej ś wiadczonych poprzez w ł asne sieci przedsi ę biorcy telekomunikacyjnego – jednak ż e zamkni ę cie to pozostaje bez zwi ą zku z umow ą nr UM/IU/000130/2007. Godzi si ę jedynie na zako ń czenie wywodów w przedmiotowej kwestii wskaza ć , i ż w zakresie ś wiadczenia us ł ug telefonii stacjonarnej w oparciu o sieci telekomunikacyjne obce, wnioskodawcy mog ą uzyska ć mo ż liwo ść ś wiadczenia us ł ug w trybie art. 139 Prawa telekomunikacyjnego (tzw. dost ę p telekomunikacyjny), zwracaj ą c si ę do operatora publicznej sieci telekomunikacyjnej (Dialog) o mo ż liwo ść ś wiadczenia us ł ug w oparciu o sie ć tego operatora. Podkre ś li ć jednak wypada, i ż mo ż liwo ść ta jest mniej korzystna, ani ż eli ś wiadczenie us ł ug w oparciu o sie ć w ł asn ą (vide : pkt 2.5. niniejszej Decyzji). W tej sytuacji stwierdzi ć nale ż y, i ż druga przes ł anka zastosowania art. 5 ust. 1 pkt 6 ustawy o ochronie (…), dotycz ą ca celu lub skutku porozumienia, którym jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku w ł a ś ciwym – równie ż nie zosta ł a spe ł niona. W konsekwencji Prezes Urz ę du w pkt. I niniejszej decyzji nie stwierdzi ł stosowania przez uczestników post ę powania praktyki, okre ś lonej w art. 5 ust. 1 pkt 6 ustawy o ochronie (…). 3.5. Zgodnie z art. 69 ust. 1 i 3 ustawy o ochronie, w post ę powaniu wszcz ę tym na wniosek strona przegrywaj ą ca spraw ę jest obowi ą zana zwróci ć drugiej stronie, na jej żą danie, koszty niezb ę dne do celowego dochodzenia praw i celowej obrony, w tym tak ż e koszty opinii bieg ł ych i instytutów naukowych. Do niezb ę dnych kosztów post ę powania strony reprezentowanej przez adwokata lub radc ę prawnego zalicza si ę jego wynagrodzenie, jednak nie wy ż sze ni ż wynikaj ą ce ze stawek op ł at okre ś lonych w odr ę bnych przepisach, i wydatki jednego adwokata oraz koszty osobistego stawiennictwa strony na wezwanie Prezesa Urz ę du. Wynagrodzenie adwokata okre ś la rozporz ą dzenie Ministra Sprawiedliwo ś ci z dnia 28 wrze ś nia 2002 r. w sprawie op ł at za czynno ś ci adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Pa ń stwa kosztów nieop ł aconej pomocy prawnej udzielonej z urz ę du (Dz. U. Nr 163, poz. 1348 ze zm.). Rozporz ą dzenie okre ś la w § 18 ust. 2 pkt 1, i ż stawki minimalne wynosz ą w post ę powaniu przed S ą dem Okr ę gowym w Warszawie S ą dem Ochrony Konkurencji i Konsumentów 360 z ł . W drodze analogii przepis ten posiada zastosowanie równie ż do ustalania wysoko ś ci wynagrodzenia pe ł nomocnika b ę d ą cego adwokatem w post ę powaniu przed Prezesem Urz ę du. W konsekwencji Prezes Urz ę du w pkt II. Decyzji zobowi ą za ł wnioskodawców, solidarnie do zwrotu Telefonii Dialog S.A. kosztów niezb ę dnych do celowego dochodzenia praw i celowej obrony w kwocie 360 z ł tytu ł em kosztów zast ę pstwa prawnego. 20 Maj ą c powy ż sze na uwadze orzeczono jak w petitum. Stosownie do tre ś ci art. 78 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, w zwi ą zku z art. 479 28 § 2 k.p.c. – od niniejszej decyzji przys ł uguje odwo ł anie do S ą du Okr ę gowego w Warszawie - S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów - w terminie dwutygodniowym od dnia jej dor ę czenia, za po ś rednictwem Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura we Wroc ł awiu. Stosowanie do tre ś ci art.78 ust.6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w zwi ą zku z art.479 32 § 1 k.p.c., stronom przys ł uguje prawo wniesienia za ż alenia na zawarte w pkt II niniejszej decyzji rozstrzygni ę cia o kosztach do S ą du Okr ę gowego w Warszawie - S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów - w terminie tygodnia od dnia dor ę czenia decyzji, za po ś rednictwem Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura we Wroc ł awiu. Z up. Prezesa UOKiK Dyrektor del. we Wroc ł awiu Zbigniew Jurczyk Otrzymuje : 1. radca prawny Mariusz Makuch Kancelaria Stefanko, Wrona i Partnerzy Spó ł ka Adwokatów i Radców Prawnych ul. Nenckiego 23 lok. 4 52-213 Wroc ł aw, 2. adw. Piotr Rojek Kancelaria Adwokacka w Legnicy adres do dor ę cze ń : ul. Gwarna 21 50-001 Wroc ł aw 3. Telefonia Dialog S.A. pl. Jana Paw ł a II 50-136 Wroc ł aw