DOK-100/2004

PREZES URZ Ę DU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW DDF1-59/1/03/IB Warszawa 2004-10-08 DECYZJA nr DOK- 100/04 wersja nie zawieraj ą ca danych stanowi ą cych tajemnic ę przedsi ę biorstwa Na podstawie art. 11 ust. 1 w zwi ą zku z art. 5 ust. 1 pkt 6 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2003 r. Nr 86, poz. 804 ze zm.), po przeprowadzeniu post ę powania antymonopolowego wszcz ę tego z urz ę du przeciwko ActiVision Life S.A. z siedzib ą w Warszawie i Samodzielnemu Zespo ł owi Publicznych Zak ł adów Opieki Zdrowotnej - Szpitalowi Ś w. Trójcy w P ł ocku nie stwierdza si ę stosowania praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę , polegaj ą cej na zawarciu przez ww. przedsi ę biorców porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę poprzez zamieszczenie w umowie z dnia 11 marca 2002 r. o pobieranie krwi p ę powinowej postanowie ń , których celem by ł o: - ograniczenie konkurentom ActiVision Life S.A. dost ę pu do lokalnego, tj. obejmuj ą cego obszar powiatów: p ł ockiego, sierpeckiego i gostyni ń skiego, rynku ś wiadczenia us ł ugi pobierania, preparowania i przechowywania krwi p ę powinowej wykorzystywanej w przysz ł o ś ci do przeszczepów autologicznych oraz - ograniczenie konkurentom Samodzielnego Zespo ł u Publicznych Zak ł adów Opieki Zdrowotnej - Szpital Ś w. Trójcy w P ł ocku, tj. szpitalom i innym jednostkom organizacyjnym prowadz ą cym na rynku lokalnym, obejmuj ą cym obszar powiatów: p ł ockiego, sierpeckiego i gostyni ń skiego, dzia ł alno ść w zakresie przyjmowania porodów, dost ę pu do oferowanej przez ActiVision Life SA us ł ugi pobierania, preparowania i przechowywania krwi p ę powinowej wykorzystywanej w przysz ł o ś ci do przeszczepów autologicznych. UZASADNIENIE Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, zwany dalej „ organem antymonopolowym ” lub „ Prezesem Urz ę du ”, postanowieniem z dnia 9 stycznia 2003 r. wszcz ął post ę powanie wyja ś niaj ą ce w sprawie zachowa ń przedsi ę biorców ś wiadcz ą cych us ł ug ę pobierania, preparowania i przechowywania krwi p ę powinowej wykorzystywanej w przysz ł o ś ci do celów przeszczepów autologicznych, zwan ą dalej tak ż e „ Us ł ug ą ”, maj ą ce na celu wst ę pne ustalenie, czy nast ą pi ł o naruszenie przepisów ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jednolity: Dz. U. z 2003 r. Nr 86, poz. 804 ze zm.), zwanej dalej „ ustaw ą o ochronie konkurencji i konsumentów” lub „ ustaw ą ”, uzasadniaj ą ce wszcz ę cie post ę powania antymonopolowego. Przeprowadzone post ę powanie wyja ś niaj ą ce dostarczy ł o informacji m.in. o zasadach ś wiadczenia Us ł ugi, podmiotach ś wiadcz ą cych w Polsce t ę Us ł ug ę oraz o zasadach wspó ł pracy ActiVision Life S.A. z siedzib ą w Warszawie, zwanej dalej „ ActiVision ” lub „ Spó ł k ą ” , w zakresie zawierania umów o pobieranie krwi p ę powinowej ze szpitalami i innymi jednostkami organizacyjnymi prowadz ą cymi dzia ł alno ść w zakresie przyjmowania porodów, w tym z Samodzielnym Zespo ł em Publicznych Zak ł adów Opieki Zdrowotnej – Szpitalem Ś w. Trójcy w P ł ocku, zwanym dalej „ Szpitalem Ś w. Trójcy w P ł ocku ” lub „ Szpitalem ”. W toku post ę powania wyja ś niaj ą cego ActiVision jako za łą cznik do pisma z dnia 21 stycznia 2003 r. przekaza ł a kopi ę zawartej ze Szpitalem Ś w. Trójcy w P ł ocku umowy z dnia 11 marca 2002 r. o pobieranie krwi p ę powinowej, zwanej dalej „ Umow ą ” (k.49-52). Z Umowy wynika, ż e zosta ł a ona zawarta ze wzgl ę du na zamiar wspó ł pracy ActiVision i Szpitala Ś w. Trójcy w P ł ocku w zakresie realizacji i promocji projektu dotycz ą cego przechowywania krwi p ę powinowej dla celów autologicznych, a w szczególno ś ci w zakresie pobierania krwi p ę powinowej. Umowa okre ś la [...]. Poza ww. kwestiami w § 7 Umowy zawarto postanowienia o zakazie konkurencji, zgodnie z którymi: [...]. Wobec powy ż szego organ antymonopolowy postanowieniem z dnia 13 czerwca 2003 r. (k. 1), sprostowanym postanowieniem z dnia 12 lutego 2004 r. (k. 100-101), wszcz ął z urz ę du przeciwko ActiVision i Szpitalowi Ś w. Trójcy w P ł ocku post ę powanie antymonopolowe pod zarzutem zawarcia porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę , o którym mowa w art. 5 ust. 1 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, poprzez zamieszczenie w umowie z dnia 11 marca 2002 r. o pobieranie krwi p ę powinowej postanowie ń o zakazie konkurencji, których celem jest ograniczenie konkurentom ActiVision Life dost ę pu do lokalnego, tj. obejmuj ą cego obszar powiatów: p ł ockiego, sierpeckiego i gostyni ń skiego, rynku ś wiadczenia us ł ugi pobierania, preparowania i przechowywania krwi p ę powinowej wykorzystywanej w przysz ł o ś ci do przeszczepów autologicznych oraz ograniczenie konkurentom Szpitala Ś w. Trójcy w P ł ocku, tj. szpitalom i innym jednostkom organizacyjnym prowadz ą cym na rynku lokalnym, obejmuj ą cym obszar powiatów: p ł ockiego, sierpeckiego i gostyni ń skiego, dzia ł alno ść w zakresie przyjmowania porodów, 2 dost ę pu do oferowanej przez ActiVision us ł ugi pobierania, preparowania i przechowywania krwi p ę powinowej wykorzystywanej w przysz ł o ś ci do przeszczepów autologicznych. Zawiadamiaj ą c o powy ż szym organ antymonopolowy wezwa ł strony niniejszego post ę powania do ustosunkowania si ę do postawionych zarzutów (k. 2-3). Równocze ś nie w dniu 16 czerwca 2003 r. na wniosek Polskiego Banku Komórek Macierzystych S.A. z siedzib ą w Warszawie, zwanej dalej „ PBKM ”, organ antymonopolowy wszcz ął przeciwko ActiVision post ę powanie antymonopolowe pod zarzutem stosowania praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę , polegaj ą cej na nadu ż ywaniu przez ActiVision pozycji dominuj ą cej na krajowym rynku ś wiadczenia us ł ug pobierania, preparowania i przechowywania krwi p ę powinowej wykorzystywanej w przysz ł o ś ci do przeszczepów autologicznych, poprzez przeciwdzia ł anie ukszta ł towaniu si ę warunków niezb ę dnych do rozwoju konkurencji na tym rynku poprzez umieszczanie w umowach o pobieranie krwi p ę powinowej, zwieranych z przedsi ę biorcami (szpitalami i innymi jednostkami organizacyjnymi) prowadz ą cymi dzia ł alno ść w zakresie przyjmowania porodów, postanowie ń o zakazie konkurencji, ograniczaj ą cych im swobod ę nawi ą zywania z przedsi ę biorcami konkurencyjnymi wobec ActiVision wspó ł pracy w zakresie pobierania krwi p ę powinowej w trakcie porodów, a tym samym utrudniaj ą cych konkurentom ActiVision rozwój prowadzonej na tym rynku dzia ł alno ś ci (nr sprawy DDF2-17/59/02/IB). W post ę powaniu tym, jako rynek w ł a ś ciwy geograficznie wyznaczono rynek krajowy, poniewa ż dzia ł ania podejmowane przez ActiVision, polegaj ą ce na umieszczeniu w umowach o pobieranie krwi p ę powinowej zapisów o zakazie konkurencji, dotyczy ł y szpitali i innych jednostek organizacyjnych dzia ł aj ą cych na terenie ca ł ego kraju. Odpowiadaj ą c na zawiadomienie o wszcz ę ciu przedmiotowego post ę powania antymonopolowego Szpital Ś w. Trójcy w P ł ocku w pi ś mie z dnia 23 lipca 2003 r. (k. 9) wyja ś ni ł , ż e w jego ocenie, zawarty w § 7 Umowy zakaz konkurencji nie mia ł na celu ograniczania dost ę pu do rynku, b ą d ź eliminowania z tego rynku przedsi ę biorców innych ni ż strony tej Umowy. W opinii Szpitala sformu ł owanie umowne: „… [...]. …” nie wskazuje w sposób jednoznaczny na to, i ż zamierzonym celem stron Umowy by ł o ograniczanie dost ę pu b ą d ź eliminowanie innych przedsi ę biorców. Zdaniem Szpitala, zapis ten nie wywo ł a ł te ż skutku w powy ż szej postaci, bowiem takie dzia ł anie nie by ł o obj ę te zamiarem stron Umowy. W odpowiedzi na zawiadomienie o wszcz ę ciu post ę powania antymonopolowego ActiVision w pi ś mie z dnia 31 lipca 2003 r. (k. 10-41) podnios ł a, i ż w jej opinii postawiony zarzut jest bezpodstawny, a udowodnienie naruszenia przez ni ą art. 5 ust. 1 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, poprzez zawarcie w Umowie postanowienia 3 o zakazie konkurencji skutkuj ą cego oraz/lub maj ą cego na celu eliminacj ę , ograniczenie lub naruszenie konkurencji w drodze ograniczenia dost ę pu do rynku, wymaga przytoczenia argumentów na rzecz faktycznego wyst ą pienia nast ę puj ą cych dwóch okoliczno ś ci: obiektywnego – w oparciu o odczuwalno ść ograniczenia oraz/lub subiektywnego – w oparciu o zamiar wyeliminowania, ograniczenia lub naruszenia konkurencji przez strony Umowy. Wed ł ug Spó ł ki, ż adnej z tych okoliczno ś ci nie da si ę skutecznie udowodni ć . Ponadto w opinii Spó ł ki: 1. Brak jest pe ł nej jasno ś ci co do tego, czy w ł a ś ciwy rynek produktowy w przedmiotowej sprawie powinien by ć zdefiniowany w ą sko jako rynek Us ł ugi, czy te ż jako rynek ś wiadczenia zewn ę trznych us ł ug medycznych. Spó ł ka – dla celów niniejszego post ę powania - przyj ęł a, ż e w ł a ś ciwym rynkiem produktowym jest definiowany w ą sko rynek obejmuj ą cy wy łą cznie us ł ug ę pobierania, preparowania i przechowywania krwi p ę powinowej, wykorzystywanej w przysz ł o ś ci do przeszczepów autologicznych. 2. W ł a ś ciwy rynek geograficzny w niniejszym post ę powaniu stanowi rynek krajowy, a nie, jak przyj ął organ antymonopolowy, rynek lokalny, obejmuj ą cy obszar powiatów: p ł ockiego, sierpeckiego i gostyni ń skiego. Uzasadnieniem takiego stanowiska jest prowadzenie przez wszystkich uczestników rynku ś wiadcz ą cych Us ł ug ę dzia ł alno ś ci na terenie ca ł ego kraju, brak istotnych barier wej ś cia na rynek, brak istotnych ró ż nic zarówno w zakresie proponowanych cen, jak i innych warunków oferowania Us ł ugi, a tak ż e zdefiniowanie w ł a ś ciwego rynku geograficznego jako rynku krajowego w równocze ś nie prowadzonym przeciwko ActiVision post ę powaniu antymonopolowym dotycz ą cym stosowania praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę na rynku pobierania, preparowania i przechowywania krwi p ę powinowej wykorzystywanej w przysz ł o ś ci do przeszczepów autologicznych, b ę d ą cym dla obu post ę powa ń takim samym rynkiem produktowym. 3. Rynek Us ł ugi w Polsce znajduje si ę na etapie sta ł ego i dynamicznego rozwoju. Spó ł ka szacuje, ż e Us ł uga oferowana jest potencjalnym klientom tylko w 20 – 25% oddzia ł ów po ł o ż niczych w Polsce, tj. w oko ł o 100 z łą cznej liczby 435 takich oddzia ł ów. Ś wiadomo ść spo ł ecze ń stwa w tym zakresie nale ż y uzna ć za nisk ą , przy czym zarówno struktury rynku, jak te ż liczby jego uczestników oraz dost ę pno ś ci Us ł ugi nie mo ż na postrzega ć jako czego ś stabilnego, a 20 -25% penetracja rynku Us ł ugi pozostawia du ż o wolnego miejsca dla ofert istniej ą cych lub potencjalnych konkurentów. W takiej sytuacji bardzo trudno jest ustali ć udzia ł y rynkowe uczestników rynku Us ł ugi, poniewa ż nie mo ż na dok ł adnie okre ś li ć struktury konkurencji rynkowej w perspektywie czasowej 3 – 5 lat. Ukszta ł towany rynek Us ł ugi stanowi ć b ę dzie oko ł o 20% wszystkich urodze ń w Polsce. Taki 4 wska ź nik procentowy Spó ł ka opiera na za ł o ż eniu, ż e w momencie ukszta ł towania si ę rynku oko ł o 20% rodziców, oczekuj ą cych narodzin dziecka, b ę dzie zainteresowanych Us ł ug ą i b ę dzie posiada ć wystarczaj ą ce ś rodki finansowe na jej nabycie. Po osi ą gni ę ciu tego wska ź nika rynek Us ł ugi sta ł by si ę rynkiem ustabilizowanym. 4. Na obecnym etapie rozwoju rynku Us ł ugi nie ma precyzyjnych metod, które pomog ł yby w ustaleniu udzia ł u w rynku przedsi ę biorców na nim dzia ł aj ą cych, a ilo ś ciowe metody oceny pozycji rynkowej uczestników rynku znajduj ą cego si ę na etapie dynamicznego wzrostu powinny uwzgl ę dnia ć aktualny stopie ń penetracji rynku i potencja ł jego wzrostu. Najefektywniejszym sposobem ustalenia aktualnego stopnia penetracji rynku Us ł ugi jest porównanie liczby szpitali (oddzia ł ów po ł o ż niczych), z którymi uczestnik rynku zawar ł umowy o wspó ł pracy, z łą czn ą liczb ą szpitali (oddzia ł ów po ł o ż niczych) w Polsce. Udzia ł w rynku ka ż dego z jego uczestników mo ż na by ł oby oceni ć poprzez porównanie liczby Us ł ug ś wiadczonych przez danego uczestnika z łą czn ą liczb ą potencjalnych klientów, tzn. 20% łą cznej liczby urodze ń w Polsce. Stosuj ą c t ę metod ę okre ś lania stopnia penetracji krajowego rynku Us ł ugi przez ActiVision i jej udzia ł u w tym rynku wska ź niki te wynios ł y odpowiednio: [...]** % i [...]** 1 %. 5. Nie wyst ę puj ą horyzontalne powi ą zania mi ę dzy stronami umów dotycz ą cych wspó ł pracy w zakresie pobierania krwi p ę powinowej, poniewa ż szpitale po ł o ż nicze nie prowadz ą dzia ł alno ś ci w zakresie Us ł ugi oraz nie odsprzedaj ą Us ł ugi ś wiadczonej przez Spó ł k ę . Stosunek pomi ę dzy szpitalami i ActiVision nie jest stosunkiem wertykalnym na poziomie poprzedzaj ą cym poziom, na którym ś wiadczona jest Us ł uga na rzecz klienta, poniewa ż rola szpitali w ś wiadczeniu Us ł ugi ogranicza si ę do pobrania przez personel medyczny (przeszkolony przez Spó ł k ę ) krwi p ę powinowej w trakcie porodu, a pozosta ł a cz ęść Us ł ugi ś wiadczona jest przez Spó ł k ę . Mi ę dzy Spó ł k ą i wspó ł pracuj ą cymi z ni ą szpitalami istnieje zwi ą zek komplementarny, co oznacza, ż e stosunki handlowe na rynku Us ł ugi s ą bezpo ś rednimi stosunkami mi ę dzy przedsi ę biorcami ś wiadcz ą cymi Us ł ug ę i rodzicami, a celem umów ze szpitalami jest rozpowszechnianie informacji o us ł ugach oraz zlecenie personelowi szpitalnemu wykonania cz ęś ci Us ł ugi. Szpitale nie s ą stronami stosunków handlowych na rynku ś wiadczenia Us ł ugi, dlatego zobowi ą zanie do przestrzegania zakazu konkurencji nie ma na celu ograniczenia szpitalom dost ę pu do rynku. 1 ** informacje stanowi ą ce tajemnic ę przedsi ę biorstwa 5 6. W sytuacji, gdy poza Spó ł k ą na krajowym rynku ś wiadczenia Us ł ugi dzia ł a wielu jej dostawców, tj.: PBKM, Samodzielny Publiczny Centralny Szpital Kliniczny w Warszawie, zwany dalej „ SPCSK ”, Macierzy ń stwo Sp. z o.o. z siedzib ą w Krakowie, zwana dalej „ Macierzy ń stwo ”, oraz wiele szpitali, w których mo ż na ś wiadczy ć Us ł ugi, nie obj ę tych dwustronnym zobowi ą zaniem do przestrzegania zakazu konkurencji, ograniczenie dost ę pu do rynku w drodze zawarcia pojedynczej umowy zawieraj ą cej dwustronne zobowi ą zanie do przestrzegania zakazu konkurencji nie jest mo ż liwe. W rezultacie ż adna umowa zawarta mi ę dzy Spó ł k ą i Szpitalem nie mo ż e obiektywnie skutkowa ć eliminacj ą , ograniczeniem lub naruszeniem konkurencji na rynku Us ł ugi w Polsce, wobec czego dzia ł ania Spó ł ki nie spe ł niaj ą jako ś ciowych kryteriów istotno ś ci ich wp ł ywu na konkurencj ę . Wprowadzenie klauzul o zakazie konkurencji do niektórych umów zawieranych ze szpitalami nie ma na celu ograniczenia dost ę pu do rynku, lecz jest powodowane konieczno ś ci ą zapewnienia zwrotu kosztów zwi ą zanych ze ś wiadczeniem us ł ug szkoleniowych na rzecz personelu szpitalnego w zakresie procedur pobierania krwi p ę powinowej. Postanowienia o zakazie konkurencji nie powinny by ć postrzegane jako antykonkurencyjne, zw ł aszcza ż e klauzule o pe ł nym zakazie konkurencji wyst ę puj ą tylko w [...]** z [...]** zawartych ze szpitalami i innymi jednostkami organizacyjnymi umów, dotycz ą cych wspó ł pracy w zakresie pobierania krwi p ę powinowej, a nawet naruszenie zawartego w nich zobowi ą zania do przestrzegania zakazu konkurencji nie powoduje sankcji w postaci kar umownych. ActiVision nie egzekwuje przestrzegania zobowi ą za ń o zakazie konkurencji, o ile konkurenci nie próbuj ą korzysta ć z personelu przeszkolonego przez Spó ł k ę . Stosowanie nawet najbardziej restrykcyjnych zobowi ą za ń do przestrzegania zakazu konkurencji przez uczestnika rynku o stopniu penetracji krajowego rynku Us ł ugi kszta ł tuj ą cym si ę na poziomie oko ł o [...]** % nie mo ż e by ć postrzegane jako ograniczanie dost ę pu innych uczestników rynku do klientów zainteresowanych Us ł ug ą . Zobowi ą zanie do przestrzegania zakazu konkurencji, ograniczaj ą ce si ę do korzystania z personelu przeszkolonego przez Spó ł k ę , by ł oby dopuszczalne nawet w sytuacji posiadania pozycji dominuj ą cej na rynku, poniewa ż zobowi ą zanie takie nie zabrania ś wiadczenia Us ł ugi przez innych uczestników rynku za po ś rednictwem innych cz ł onków personelu tego samego szpitala (o ile zostali oni przeszkoleni przez tego konkurenta), ani za po ś rednictwem w ł asnych pracowników konkurenta. Orzecznictwo i doktryna USA i Unii Europejskiej uznaje rol ę klauzul zakazu konkurencji we wprowadzaniu nowych produktów na rynek, jako klauzul umo ż liwiaj ą cych zagwarantowanie przedsi ę biorcom wprowadzaj ą cym nowe technologie (nowe produkty) 6 zwrotu kosztów poniesionych na badania naukowe i opracowanie nowego produktu. Klauzule zawieraj ą ce zakaz konkurencji nie tylko u ł atwiaj ą wprowadzenie nowego produktu na rynek, lecz cz ę sto stanowi ą warunek wst ę pny post ę pu, w pewnym sensie podobny do ochrony patentowej. Powy ż sze stanowisko Spó ł ka rozwin ęł a w pi ś mie z dnia 23 pa ź dziernika 2003 r. (k. 61-65). Tak wi ę c Umowa zawarta mi ę dzy Spó ł k ą i Szpitalem Ś w. Trójcy w P ł ocku nie mia ł a na celu wyeliminowania, ograniczenia lub naruszenia konkurencji na rynku Us ł ugi w Polsce, lecz zosta ł a w łą czona do kontraktu w celu zabezpieczenia prawnych interesów Spó ł ki w zwi ą zku z wprowadzeniem na rynek nowego produktu. 7. Szpital Ś w. Trójcy w P ł ocku nie prowadzi dzia ł alno ś ci w zakresie ś wiadczenia Us ł ugi i nie odsprzedaje Us ł ugi ś wiadczonej przez Spó ł k ę . Rola Szpitala ogranicza si ę do pobrania krwi p ę powinowej przez przeszkolony przez ActiVision personel szpitala, rozpowszechniania w ś ród pacjentów szpitala broszur informacyjnych oraz – o ile zajdzie taka potrzeba - omawiania z pacjentami kwestii dotycz ą cych Us ł ugi. Pozosta łą cz ęść Us ł ugi ś wiadczy Spó ł ka. Umowa Spó ł ki ze Szpitalem nie jest umow ą odsprzeda ż y towarów lub us ł ug, a zwolnienie de minimis , o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 2 ustawy, nie ma do niej zastosowania. Warunki Umowy zawartej przez ActiVision i Szpital nie zabraniaj ą jej konkurentom ś wiadczenia Us ł ugi na rzecz rodziców, których dzieci urodzi ł y si ę w Szpitalu Ś w. Trójcy w P ł ocku. Nie zabraniaj ą one równie ż zamawiania Us ł ugi w Spó ł ce rodzicom, których dzieci urodz ą si ę w innych szpitalach w tym rejonie. W ś ród zawartych w rejonie powiatów p ł ockiego, gostyni ń skiego i sierpeckiego umów z rodzicami zainteresowanymi Us ł ug ą s ą umowy zawarte z rodzicami, którzy decyduj ą c si ę na nabycie us ł ugi od ActiVision na miejsce porodu wybrali inny szpital, ni ż Szpital Ś w. Trójcy w P ł ocku. W momencie podpisywania Umowy ze Szpitalem Ś w. Trójcy w P ł ocku, szpital ten jako jedyny w rejonie by ł zainteresowany wspó ł prac ą w powy ż szym zakresie. W tym czasie istnia ł te ż przynajmniej jeden prywatny bank krwi p ę powinowej, tj. SPCSK, który mia ł mo ż liwo ść zwarcia umowy o wspó ł pracy w zakresie pobierania krwi p ę powinowej ze szpitalami w tym rejonie. Podsumowuj ą c ActiVision stwierdza, ż e zarzut naruszenia przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów poprzez zawarcie ze Szpitalem Ś w. Trójcy w P ł ocku porozumienia maj ą cego na celu ograniczenie konkurentom Spó ł ki oraz konkurentom Szpitala dost ę pu do rynku jest bezpodstawny. Umowa o pobieranie krwi p ę powinowej, zawieraj ą ca zakaz konkurencji, nie mog ł a mie ć znacz ą cego wp ł ywu na polski rynek Us ł ugi oraz nie mog ł a ograniczy ć dost ę pu do rynku pozosta ł ym konkurentom. Spó ł ka wnios ł a o wydanie na 7 podstawie art. 10 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów decyzji o niestwierdzeniu stosowania praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę . W toku przeprowadzonego post ę powania wyja ś niaj ą cego i post ę powania antymonopolowego Prezes Urz ę du ustali ł , co nast ę puje: Z informacji ogólnie dost ę pnych, w tym publikowanych na stronach internetowych przedsi ę biorców zajmuj ą cych si ę ś wiadczeniem us ł ugi pobierania, preparowania i przechowywania krwi p ę powinowej wykorzystywanej w przysz ł o ś ci do celów przeszczepów autologicznych, tj.: www.activisionlife.com.pl , www.pbkm.com.pl , www.progenis.pl , www.macierzynstwo.iaw.pl , www.longavita.pl wynika, ż e Us ł uga ta polega na pozyskaniu w trakcie porodu – po odp ę powieniu dziecka i przed urodzeniem ł o ż yska - krwi p ę powinowej, poprzez wk ł ucie si ę w ż y łę p ę powinow ą . Po pobraniu odpowiedniej ilo ś ci krwi p ę powinowej, próbk ę zabezpiecza si ę i dostarcza do specjalistycznego o ś rodka, gdzie wyizolowywuje si ę z niej komórki macierzyste, ocenia si ę pozyskany materia ł pod wzgl ę dem jako ś ciowym i ilo ś ciowym, a nast ę pnie zamra ż a w ciek ł ym azocie w temperaturze minus 195 stopni Celsjusza. W stanie zamro ż enia komórki macierzyste mog ą by ć przechowywane przez okres kilkudziesi ę ciu lat i mog ą s ł u ż y ć do wszelkich (aktualnych i mo ż liwych do opracowania w przysz ł o ś ci) procedur leczniczych, do których ich wykorzystanie b ę dzie uzasadnione stanem zdrowia w ł a ś ciciela. Celem powy ż szych dzia ł a ń jest medyczne zastosowanie tak pozyskanego materia ł u w przysz ł o ś ci, przede wszystkim do przeszczepów u dawcy komórek oraz osób spokrewnionych z nim (tzw. przeszczepy autologiczne). G ł ównym wskazaniem dla przeszczepiania komórek krwi p ę powinowej jest leczenie chorób nowotworowych oraz nabytych niewydolno ś ci uk ł adu krwiotwórczego. W przysz ł o ś ci komórki te powinny stanowi ć „materia ł z wyboru” dla rozwijanych obecnie metod immunoterapii (produkcja komórek uk ł adu odporno ś ciowego „na ż yczenie” i terapii genowej). Dotychczasowe zastosowanie komórek macierzystych w leczeniu ogranicza si ę do tzw. przeszczepów krwiotwórczych, dawniej nazywanych przeszczepami szpiku. Stosowane s ą one w leczeniu: chorób nowotworowych, ci ęż kich zaburze ń odporno ś ci, stanów niewydolno ś ci szpiku, choroby popromiennej i innych. Obiecuj ą c ą perspektyw ę wykorzystania komórek krwi p ę powinowej w uk ł adzie autologicznym stwarzaj ą wyniki bada ń ostatnich 2 lat, wykazuj ą ce obecno ść w tym materiale tzw. komórek macierzystych mezenchymy, pozwalaj ą cych na ró ż nicowanie ich w wyniku hodowli w ró ż ne tkanki, takie jak: nerwowa, kostna, chrz ę stna czy mi ęś niowa (z mi ęś niem sercowym w łą cznie). Je ż eli ten 8 kierunek bada ń dojrzeje do etapu wdro ż e ń praktycznych, krew p ę powinowa mo ż e stanowi ć surowiec dla produkcji in vitro „cz ęś ci zapasowych” w postaci tkanek potrzebnych w leczeniu chorób uk ł adu nerwowego, zawa ł ów serca itp. Taka perspektywa wykorzystania krwi p ę powinowej jest jednak uzale ż niona od wyników przysz ł ych prac badawczo- wdro ż eniowych. ActiVision jest przedsi ę biorc ą prowadz ą cym dzia ł alno ść w zakresie pobierania, preparowania i przechowywania krwi p ę powinowej wykorzystywanej w przysz ł o ś ci do celów przeszczepów autologicznych. Ś wiadczenie Us ł ugi Spó ł ka rozpocz ęł a w 2001 r. i, jak poda ł a, by ł a pierwszym komercyjnym podmiotem oferuj ą cym Us ł ug ę w Polsce. W dacie wszcz ę cia niniejszego post ę powania poza Spó ł k ą dzia ł alno ść tak ą w kraju prowadzi ł y tak ż e: PBKM i Macierzy ń stwo - obie spó ł ki rozpocz ęł y faktyczne ś wiadczenie ww. dzia ł alno ś ci pod koniec 2002 r., a tak ż e SPCSK, który rozpocz ął ś wiadczenie Us ł ugi w 2001 r. ograniczaj ą c si ę do wspó ł pracy ze szpitalami z terenu miasta Warszawy . Wykonuj ą c Us ł ug ę ActiVision wspó ł pracuje z: - z rodzicami maj ą cego urodzi ć si ę dziecka, z którymi podpisuje umow ę oddania krwi p ę powinowej, - ze szpitalami, z którymi podpisuje umowy o wspó ł pracy w zakresie pobierania krwi p ę powinowej lub porozumiewa si ę w inny sposób co do mo ż liwo ś ci pobierania krwi w trakcie porodu, - z jednostk ą posiadaj ą c ą zaplecze techniczne, umo ż liwiaj ą ce przechowanie wyodr ę bnionych komórek macierzystych w odpowiednich warunkach przez okres kilkudziesi ę ciu lat – ActiVision wspó ł pracuje z Centrum Onkologii w Warszawie. Szpital Ś w. Trójcy w P ł ocku prowadzi dzia ł alno ść w zakresie ś wiadczenia us ł ug zdrowotnych, w tym przyjmowania porodów. Pobranie krwi p ę powinowej w celu wyizolowania z niej komórek macierzystych, które po zamro ż eniu w ciek ł ym azocie mog ą by ć w przysz ł o ś ci wykorzystywane do przeszczepów, jest czynno ś ci ą , która mo ż e by ć wykonana wy łą cznie w czasie porodu. W celu okre ś lenia zasad i warunków wspó ł pracy ActiVision i Szpitala w zakresie wykonywania takich pobra ń w trakcie odbywaj ą cych si ę w tym Szpitalu porodów, w dniu 11 marca 2002 r. ww. przedsi ę biorcy zawarli umow ę o pobieranie krwi p ę powinowej. W § 7 pkt 1 i 2 tej umowy umieszczono postanowienia o nast ę puj ą cej tre ś ci: [...] Na terenie powiatów p ł ockiego, sierpeckiego i gostyni ń skiego porody odbywa ć si ę mog ą w 4 placówkach: Szpitalu Ś w. Trójcy w P ł ocku, Wojewódzkim Szpitalu Zespolonym 9 w P ł ocku, Samodzielnym Zak ł adzie Opieki Zdrowotnej w Gostyninie – Kruk oraz Szpitalu Powiatowym w Sierpcu. Z informacji przekazanych przez przedsi ę biorców ś wiadcz ą cych Us ł ug ę , tj.: PBKM (k. 126), SPCSK (k. 134), Macierzy ń stwo (k.152), Progenis Sp. z o.o. z siedzib ą w Krakowie, zwan ą dalej „ Progenis ” (k.133) oraz Longa Vita Sp. z o.o. z siedzib ą w Szczecinie, zwan ą dalej „ Longa Vita ” (k.132), dotycz ą cych nawi ą zywania wspó ł pracy ze szpitalami dzia ł aj ą cymi na obszarze powiatów: p ł ockiego, gostyni ń skiego i sierpeckiego w zakresie pobierania krwi p ę powinowej wynika, ż e od dnia 1 stycznia 2002 r. do ko ń ca marca 2004 r. jedynie PBKM skierowa ł w dniu 26 maja 2003 r. do Szpitala Ś w. Trójcy propozycj ę wspó ł pracy w tym zakresie i do dnia 24 marca 2004 r. nie otrzyma ł odpowiedzi w tej sprawie. PBKM nie kierowa ł propozycji wspó ł pracy do pozosta ł ych szpitali prowadz ą cych dzia ł alno ść na obszarze ww. powiatów. Ż aden z pozosta ł ych przedsi ę biorców ś wiadcz ą cych Us ł ug ę , tj.: SPCSK, Macierzy ń stwo, Progenis i Longa Vita, nie podejmowa ł prób nawi ą zania wspó ł pracy w zakresie pobierania krwi p ę powinowej ze szpitalami dzia ł aj ą cymi na terenie powiatów: p ł ockiego, gostyni ń skiego i sierpeckiego, polegaj ą cych na z ł o ż eniu tym szpitalom propozycji nawi ą zania wspó ł pracy w zakresie pobierania krwi p ę powinowej. Przedsi ę biorcy ci nie otrzymali równie ż takich propozycji od szpitali dzia ł aj ą cych na terenie ww. powiatów. Oznacza ł oby to, ż e ż aden ze szpitali dzia ł aj ą cych na ww. terenie nie podejmowa ł prób nawi ą zania wspó ł pracy w zakresie pobierania krwi p ę powinowej (k. 131, 127, 143, 153- 154, 157). Z informacji przekazanych przez Wojewódzki Szpital Zespolony w P ł ocku (k.131), Samodzielny Zak ł ad Opieki Zdrowotnej w Gostyninie – Kruk (k.143,157) oraz Szpital Powiatowy w Sierpcu (127, 153- 154), które poza Szpitalem Ś w. Trójcy w P ł ocku prowadz ą dzia ł alno ść na obszarze ww. powiatów, wynika, ż e ActiVision jedynie Wojewódzkiemu Szpitalowi Zespolonemu w P ł ocku z ł o ż y ł a w dniu 25 lutego 2004 r. propozycj ę wspó ł pracy w zakresie pobierania krwi p ę powinowej i do dnia 29 marca 2004 r. Szpital ten nie podj ął decyzji w tej sprawie. Jednocze ś nie Wojewódzki Szpital Zespolony w P ł ocku w pi ś mie z dnia 29 marca 2004 r. przekaza ł informacj ę , ż e w 2003 r. i 2004 r. w Szpitalu by ł y dokonywane pobrania krwi p ę powinowej (k.131), tj.: w 2003 r. dokonano [...]** takich pobra ń , a od dnia 1 stycznia do dnia 19 marca 2004 r. – [...]** pobrania. W ww. pi ś mie zaznaczono, ż e z informacji uzyskanych od pacjentek szpitala odbiorc ą próbek by ł a [...]** , oraz ż e pobrania by ł y dokonywane w szpitalu na wyra ź ne ż yczenie pacjentek, które indywidualnie i prywatnie porozumiewa ł y si ę w tym zakresie z [...]** . 10 ActiVision w pismach z dnia 14 lipca 2004 r. i 4 sierpnia 2004 r., a Szpital Ś w. Trójcy w P ł ocku w pismach z dnia 9 lipca 2004 r. i 11 sierpnia 2004 r. poda ł y, ż e w 2002 r. w Szpitalu Ś w. Trójcy w P ł ocku dokonano od klientek ActiVison [...] pobra ń , w 2003 r. – [...] , a od dnia 1 stycznia do dnia 31 marca 2004 r. – [...] pobrania. Odbiorc ą wszystkich próbek krwi by ł a ActiVision. Poza pobraniami krwi p ę powinowej dokonywanymi w Szpitalu Ś w. Trójcy w P ł ocku [...]** . Z informacji przekazanych przez ActiVision wynika, ż e w 2002 r. w szpitalu tym dokonano [...]** , w 2003 r. – [...]** , a od dnia 1 stycznia do 31 marca 2004 r. – [...]** . Informacje o liczbie dokonanych przez ActiVision pobra ń krwi p ę powinowej w szpitalach z terenu powiatów: p ł ockiego, gostyni ń skiego i sierpeckiego przedstawia poni ż sza tabela. Okres Nazwa szpitala 2002 r. 2003 r. 01.01.- 31.03.2004 r. Łą cznie Szpital Ś w. Trójcy w P ł ocku [...] 5 [...] [...] [...] [...]** [...]** [...]** [...]** [...]** Liczba pobra ń krwi p ę powinowej dokonanych przez ActiVision w szpitalach z terenu powiatów: p ł ockiego, gostyni ń skiego i i k i Łą cznie [...]** [...]** [...]** [...]** Organ antymonopolowy zwa ż y ł , co nast ę puje: Przedmiotem ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów jest ochrona skutecznej konkurencji na rynku przed jej zniekszta ł ceniami wywo ł anymi dzia ł aniami uczestników rynku – przedsi ę biorców, a instrumenty w niej przewidziane mog ą by ć stosowane jedynie wówczas, gdy na skutek dzia ł a ń przedsi ę biorców naruszony jest interes publicznoprawny. „Publicznoprawny charakter ustawy antymonopolowej powoduje, i ż znajduje ona zastosowanie wówczas, gdy jest zagro ż ony lub naruszony interes publiczny, polegaj ą cy na zapewnieniu w ł a ś ciwych warunków funkcjonowania rynku gospodarczego. Rynek taki 11 funkcjonowa ć mo ż e prawid ł owo, gdy zapewniona jest mo ż liwo ść powstania i rozwoju konkurencji. Za zagro ż enie lub naruszenie konkurencji w takim rozumieniu nale ż y uzna ć , zdaniem s ą du, jedynie takie dzia ł ania, które dotykaj ą sfery interesów szerszego kr ę gu uczestników rynku gospodarczego, a wi ę c gdy dotycz ą konkurencji rozumianej nie jako sytuacji pojedynczego przedsi ę biorcy, lecz jako zjawisko charakteryzuj ą ce funkcjonowanie gospodarki.” ( por. : wyrok S ą du Najwy ż szego z dnia 29 maja 2001 r., sygn. Akt I CKN 1217/98). Wszczynaj ą c przedmiotowe post ę powanie organ antymonopolowy uzna ł , ż e zawarta przez ActiVision i Szpital Umowa mo ż e oddzia ł ywa ć nie tyko na interesy ActiVision i Szpitala, ale tak ż e na interesy innych przedsi ę biorców ś wiadcz ą cych Us ł ug ę oraz innych szpitali. Umowa ta mog ł a równie ż po ś rednio wp ł ywa ć na interes konsumentów, poniewa ż wprowadzenie zobowi ą zania Szpitala do nienawi ą zywania kontaktów z podmiotami konkurencyjnymi wobec ActiVision oraz zobowi ą zania ActiVision do nienawi ą zywania kontaktów z podmiotami konkurencyjnymi wobec Szpitala mog ł o ograniczy ć konsumentom – zamierzaj ą cym skorzysta ć z Us ł ugi ś wiadczonej przez ActiVision - swobod ę wyboru szpitala, w którym ma odby ć si ę poród, za ś konsumentom – korzystaj ą cym z us ł ug Szpitala – swobod ę wyboru przedsi ę biorcy ś wiadcz ą cego Us ł ug ę . Zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 6 ustawy za praktyk ę ograniczaj ą c ą konkurencj ę uznaje si ę porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku w ł a ś ciwym, polegaj ą ce na ograniczaniu dost ę pu do rynku lub eliminowaniu z rynku przedsi ę biorców nieobj ę tych porozumieniem. Porozumienia mog ą by ć zawierane przez przedsi ę biorców b ę d ą cych konkurentami, przez przedsi ę biorców dzia ł aj ą cych na ró ż nych szczeblach obrotu oraz przez przedsi ę biorców dzia ł aj ą cych na odmiennych, jednak ze sob ą powi ą zanych rynkach 2 . Stosownie do art. 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów spod zakazu, o którym mowa w art. 5 ust. 1, wy łą czone s ą : - porozumienia zawierane mi ę dzy konkurentami (porozumienia poziome), których łą czny udzia ł w rynku w roku kalendarzowym poprzedzaj ą cym zawarcie porozumienia nie przekracza 5%, - porozumienia zawierane mi ę dzy przedsi ę biorcami dzia ł aj ą cymi na ró ż nych szczeblach obrotu (porozumienia pionowe), których łą czny udzia ł w rynku w roku kalendarzowym poprzedzaj ą cym zawarcie porozumienia nie przekracza 10%. 2 E. Modzelewska-W ą chal, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz. Warszawa 2002 r., str. 82. 12 Ustawa nie definiuje wprost poj ę cia „porozumienie ograniczaj ą ce konkurencj ę ”. Art. 4 pkt 4 ustawy okre ś la jedynie formy, w jakich urzeczywistniaj ą si ę porozumienia sprzeczne z ustaw ą , przez które rozumie si ę : a) umowy zawierane mi ę dzy przedsi ę biorcami, zwi ą zkami przedsi ę biorców oraz mi ę dzy przedsi ę biorcami i ich zwi ą zkami albo niektóre postanowienia tych umów, b) uzgodnienia dokonane w jakiejkolwiek formie przez dwóch lub wi ę cej przedsi ę biorców lub ich zwi ą zki, c) uchwa ł y lub inne akty zwi ą zków przedsi ę biorców lub ich organów statutowych. W my ś l tego przepisu porozumieniem jest m.in. umowa lub niektóre postanowienia umowy zawartej przez co najmniej dwóch przedsi ę biorców, bez wzgl ę du na to, na jakim szczeblu obrotu gospodarczego si ę znajduj ą . Dla prawnego bytu praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę opisanej w art. 5 ust. 1 pkt. 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów niezb ę dne jest łą czne wyst ą pienie nast ę puj ą cych przes ł anek : 1) zawi ą zanie si ę porozumienia wed ł ug zasad okre ś lonych w cytowanym wy ż ej przepisie ustawy, 2) wynikaj ą ce z tego porozumienia ograniczenie dost ę pu do rynku lub eliminowanie z rynku przedsi ę biorców nie obj ę tych porozumieniem. Wskazana powy ż ej definicja zakazanego ustaw ą o ochronie konkurencji i konsumentów porozumienia k ł adzie przede wszystkim nacisk na ró ż ne formy, w jakich porozumienie mo ż e by ć zawarte. Porozumieniem jest ka ż de, podj ę te w jakiejkolwiek formie, uzgodnienie przedsi ę biorców, skierowane przeciwko osobom trzecim, nie b ę d ą cym stronami porozumienia. Jednak ż e immanentn ą cech ą porozumienia monopolistycznego, niezale ż n ą od jego formy, jest w ka ż dym przypadku wspólny i uzgodniony przez umawiaj ą ce si ę strony cel zawartego porozumienia, polegaj ą cy na ograniczeniu konkurentom dost ę pu do rynku lub te ż ich wyeliminowania z rynku. Aby oceni ć czy dosz ł o do stosowania praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę i naruszenia ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów konieczne jest zdefiniowanie rynku w ł a ś ciwego w sprawie oraz ustalenie si ł y rynkowej uczestników tego rynku. Art. 4 pkt 8 ustawy rynek w ł a ś ciwy definiuje jako rynek towarów, które ze wzgl ę du na swe przeznaczenie, cen ę oraz w ł a ś ciwo ś ci, w tym jako ść , s ą uznawane przez ich nabywców za substytuty oraz s ą oferowane na obszarze, na którym ze wzgl ę du na rodzaj oraz w ł a ś ciwo ś ci, istnienie barier dost ę pu do rynku, preferencje konsumentów, znacz ą ce ró ż nice cen i koszty transportu, panuj ą zbli ż one warunki konkurencji. A zatem rynek ten wyznaczaj ą dwa elementy: towar (rynek produktowy) i terytorium (rynek geograficzny). Zgodnie 13 z zaleceniami orzecznictwa antymonopolowego, europejskiego prawa konkurencji oraz zgodnie z orzecznictwem Trybuna ł u Sprawiedliwo ś ci Wspólnot Europejskich nale ż y zmierza ć do takiej segmentacji sfery obrotu, aby w oparciu o przyj ę te kryteria wyodr ę bni ć mo ż liwie w ą sko zakre ś lony rynek. ActiVision oferuje us ł ug ę pobierania, preparowania i przechowywania krwi p ę powinowej wykorzystywanej w przysz ł o ś ci do przeszczepów autologicznych, za ś Szpital ś wiadczy us ł ugi zdrowotne, polegaj ą ce m.in. na przyjmowaniu porodów. W ś wietle art. 4 pkt 1 oraz pkt 1 lit. a) ustawy strony niniejszego post ę powania s ą przedsi ę biorcami. Podstawow ą i niezb ę dn ą czynno ś ci ą , pozwalaj ą c ą na wyizolowanie z krwi p ę powinowej próbki zawieraj ą cej komórki macierzyste, b ę d ą ce materia ł em wykorzystywanym w przysz ł o ś ci do przeszczepów autologicznych, jest pobranie odpowiedniej ilo ś ci krwi p ę powinowej. Pobranie to mo ż e nast ą pi ć wy łą cznie podczas porodu, w zwi ą zku z czym – w przypadku porodów odbywaj ą cych si ę w szpitalach – niezb ę dne jest nawi ą zanie mi ę dzy przedsi ę biorc ą ś wiadcz ą cym Us ł ug ę , a szpitalem wspó ł pracy, umo ż liwiaj ą cej dokonanie takiego pobrania. Warunki takiej wspó ł pracy mi ę dzy ActiVision i Szpitalem zosta ł y okre ś lone w umowie z dnia 11 marca 2002 r. Na podstawie tej Umowy ActiVision [...]. Przedmiotowa Umowa jest wi ę c porozumieniem, o którym mowa w art. 4 pkt 4 lit. a) ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, poniewa ż reguluje ona dzia ł ania niezale ż nie funkcjonuj ą cych przedsi ę biorców. Zakres dzia ł alno ś ci prowadzonej przez ActiVision i Szpital jest odmienny. Oznacza to, ż e przedsi ę biorcy ci nie s ą konkurentami w zakresie ś wiadczenia Us ł ugi. Nie prowadz ą równie ż dzia ł alno ś ci na ró ż nych szczeblach obrotu, poniewa ż ani Szpital nie prowadzi odsprzeda ż y Us ł ugi b ę d ą cej przedmiotem dzia ł alno ś ci ActiVision, ani ActiVision nie odsprzedaje us ł ug ś wiadczonych przez Szpital. Z tre ś ci zawartej Umowy wynika jednak, ż e Szpital jest wykonawc ą zlecanego mu przez ActiVision pobrania krwi p ę powinowej od rodz ą cych w nim pacjentek, które naby ł y ś wiadczon ą przez ActiVision Us ł ug ę , w zwi ą zku z czym, zdaniem organu antymonopolowego, przedsi ę biorcy ci wspó ł pracuj ą ze sob ą w zakresie prowadzonej dzia ł alno ś ci. Nie ulega w ą tpliwo ś ci, ż e ś wiadczenie przez ActiVision Us ł ugi by ł oby niemo ż liwe bez dost ę pu do jednostek, w których odbywaj ą si ę porody. Pomimo prowadzenia przez ActiVision i Szpital ró ż nej dzia ł alno ś ci, obaj przedsi ę biorcy spotykaj ą si ę na rynku Us ł ugi, której cz ęść - w postaci zlecanego przez ActiVision pobrania próbki krwi p ę powinowej - wykonuje odp ł atnie Szpital. 14 W opinii organu antymonopolowego w przedmiotowej sprawie rynkiem produktowym jest rynek ś wiadczenia us ł ugi pobierania, preparowania i przechowywania krwi p ę powinowej wykorzystywanej w przysz ł o ś ci do przeszczepów autologicznych. Jednocze ś nie organ antymonopolowy uzna ł , ż e rynkiem w ł a ś ciwym geograficznie jest rynek lokalny, obejmuj ą cy obszar powiatów: p ł ockiego, gostyni ń skiego i sierpeckiego, na co wskazuje ju ż sama tre ść zawartego w Umowie postanowienia o zakazie konkurencji. Ponadto dzia ł alno ść Szpitala ma wymiar lokalny, nastawiony na zaspokajanie potrzeb pacjentek z ograniczonego obszaru, a nie z ca ł ego kraju. Nie sposób wi ę c zgodzi ć si ę z pogl ą dem ActiVision, ż e rynkiem w ł a ś ciwym geograficznie w tej sprawie jest teren ca ł ego kraju, tylko dlatego, ż e Spó ł ka ta, podobnie jak jej konkurenci, prowadzi dzia ł alno ść na takim obszarze. Organ antymonopolowy nie zgadza si ę tak ż e ze Spó ł k ą , ż e fakt równoczesnego prowadzenia dwóch post ę powa ń antymonopolowych przeciwko ActiVision obliguje do takiego samego wyznaczenia rynków w ł a ś ciwych w obu sprawach. Post ę powania te tocz ą si ę w oparciu o ró ż ne podstawy prawne – zarzucane Spó ł ce praktyki ograniczaj ą ce konkurencj ę maj ą ró ż ny charakter i odmienny wymiar geograficzny. Rynek w ł a ś ciwy, zarówno produktowy, jak i geograficzny powinien by ć wyznaczany ka ż dorazowo dla danej sprawy. W niniejszej sprawie, przy okre ś laniu w ł a ś ciwego rynku geograficznego, nie sposób pomin ąć mo ż liwo ś ci wyboru szpitala przez pacjentk ę , pod k ą tem odbycia porodu. Z punktu widzenia rodz ą cej bez znaczenia b ę dzie, czy przedsi ę biorca ś wiadcz ą cy Us ł ug ę dzia ł a na terenia ca ł ego kraju. Istotne b ę dzie natomiast, czy us ł uga jest ś wiadczona w szpitalu, w którym kobieta planuje odbycie porodu, ewentualnie w szpitalach po ł o ż onych najbli ż ej jej miejsca zamieszkania/pobytu, w okresie tu ż przed porodem . Wybór taki determinowany jest szczególnymi wzgl ę dami, takimi jak czynniki fizjologiczne, presja czasu, oferowane przez szpital warunki porodu gwarantuj ą ce najlepsz ą ochron ę matki i dziecka i oczywi ś cie odleg ł o ś ci konieczne do pokonania przez rodz ą c ą . W okresie od dnia 1 stycznia 2002 r. do dnia 31 marca 2004 r. w Szpitalu Ś w. Trójcy w P ł ocku dokonano od klientek ActiVision łą cznie [...] pobra ń krwi p ę powinowej, z czego w 2002 r. – dokonano [...] pobra ń , w 2003 r. – [...] pobra ń , a od dnia 1 stycznia do dnia 31 marca 2004 r. – [...] pobra ń . W tym samym okresie [...]** pobra ń krwi p ę powinowej od klientek Spó ł ki dokonano w niepowi ą zanym z ni ą umow ą o wspó ł pracy w zakresie pobierania krwi p ę powinowej [...]** , tj.: w 2002 – dokonano [...]** , w 2003 r. – [...]** , a od dnia 1 stycznia do dnia 31 marca 2004 r. – [...]** . Z przedstawionych informacji wynika, ż e od dnia 1 stycznia 2002 r. do dnia 31 marca 2004 r. spo ś ród łą cznej liczby umów o oddanie krwi p ę powinowej, na podstawie których dokonano pobra ń krwi p ę powinowej, ok. [...]** % 15 ActiVision zawar ł a z rodzicami, którzy na miejsce porodu ich dziecka wybrali inn ą placówk ę ni ż Szpital Ś w. Trójcy w P ł ocku, z czego w 2002 r. umowy te stanowi ł y ok. [...]** %, w 2003 r. – ok. [...]** %, a od dnia 1 stycznia 2004 do 31 marca 2004 r. – [...]** %. Ponadto w dniu 25 lutego 2004 r. Spó ł ka z ł o ż y ł a Wojewódzkiemu Szpitalowi Zespolonemu w P ł ocku ofert ę wspó ł pracy w zakresie pobierania krwi p ę powinowej i przekaza ł a stosowne dokumenty (do dnia 29 marca 2004 r. Szpital nie podj ął decyzji w tej sprawie). Postanowienie zawarte w § 7 pkt 1 Umowy, zobowi ą zuj ą ce Szpital Ś w. Trójcy w P ł ocku do [...] – w opinii organu antymonopolowego - dotyczy jedynie relacji mi ę dzy Szpitalem Ś w. Trójcy w P ł ocku i ActiVision. Na obszarze ww. powiatów dzia ł alno ść polegaj ą ca na przyjmowaniu porodów prowadzona jest - poza Szpitalem Ś w. Trójcy w P ł ocku – przez Wojewódzki Szpital Zespolony w P ł ocku, Samodzielny Zak ł ad Opieki Zdrowotnej w Gostyninie – Kruk oraz Szpital Powiatowy w Sierpcu. Z informacji przekazanych przez przedsi ę biorców ś wiadcz ą cych Us ł ug ę , tj.: PBKM, SPCSK, Macierzy ń stwo, Progenis, Longa Vita wynika, ż e jedynie PBKM skierowa ł w dniu 26 maja 2003 r. do Szpitala Ś w. Trójcy propozycj ę wspó ł pracy w zakresie pobierania krwi p ę powinowej i nie otrzyma ł odpowiedzi na z ł o ż on ą ofert ę . Pozostali przedsi ę biorcy ś wiadcz ą cy Us ł ug ę nie podejmowali prób nawi ą zywania wspó ł pracy z którymkolwiek ze szpitali dzia ł aj ą cych na obszarze wskazanych powiatów. W zakresie pobierania krwi p ę powinowej. PBKM nie kierowa ł propozycji wspó ł pracy do pozosta ł ych Szpitali prowadz ą cych dzia ł alno ść na obszarze ww. powiatów. Zawarte w Umowie zobowi ą zanie Szpitala Ś w. Trójcy w P ł ocku do nienawi ą zywania bezpo ś rednio lub po ś rednio kontaktów z podmiotami konkurencyjnymi wobec ActiVision odnosi si ę jedynie do tego Szpitala i nie ogranicza konkurentom Spó ł ki dost ę pu do lokalnego rynku ś wiadczenia Us ł ugi. Konkurenci ActiVision nie zostali pozbawieni mo ż liwo ś ci nawi ą zywania wspó ł pracy w zakresie pobierania krwi p ę powinowej z dzia ł aj ą cymi na tym terenie szpitalami. Z zebranych informacji wynika, ż e w okresie od pocz ą tku 2002 r. do dnia 31 marca 2004 r. nie otrzymali oni od któregokolwiek ze szpitali dzia ł aj ą cych na terenie ww. powiatów odmowy nawi ą zania takiej wspó ł pracy, przy czym, poza pozostawion ą przez Szpital Ś w. Trójcy w P ł ocku bez rozstrzygni ę cia propozycj ą PBKM, ż aden z konkurentów ActiVision nie podejmowa ł dzia ł a ń maj ą cych na celu nawi ą zanie takiej wspó ł pracy ze wspomnianymi szpitalami. Wobec powy ż szego nale ż y uzna ć , ż e postanowienia Umowy zawartej w dniu 11 marca 2002 r. mi ę dzy ActiVision i Szpitalem Ś w. Trójcy w P ł ocku nie stanowi ą zakazanego ustaw ą porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę , którego celem by ł o ograniczenie konkurentom ActiVision dost ę pu do lokalnego rynku ś wiadczenia us ł ugi 16 pobierania, preparowania i przechowywania krwi p ę powinowej wykorzystywanej w przysz ł o ś ci do przeszczepów autologicznych. Materia ł dowodowy wskazuje, ż e pomimo zawartego w § 7 pkt 2 Umowy postanowienia o [...] , ActiVision nawi ą zywa ł a z inn ą placówk ą przyjmuj ą c ą porody na ww. obszarze, tj.: [...]** kontakty w zakresie zwi ą zanym ze ś wiadczeniem Us ł ugi, a tak ż e [...]** . Ponadto z informacji przekazanych przez szpitale dzia ł aj ą ce na terenie ww. powiatów wynika, ż e nie by ł o ż adnego przypadku odmowy przez ActiVision nawi ą zania wspó ł pracy z którymkolwiek z nich. Jednocze ś nie ż aden ze szpitali dzia ł aj ą cych na terenie ww. powiatów – z uwzgl ę dnieniem wspó ł pracy prowadzonej przez ActiVision ze Szpitalem Ś w. Trójcy w P ł ocku oraz Wojewódzkim Szpitalem Zespolonym w P ł ocku - nie podejmowa ł dzia ł a ń maj ą cych na celu nawi ą zanie wspó ł pracy w zakresie pobierania krwi p ę powinowej z przedsi ę biorcami oferuj ą cymi Us ł ug ę , w tym równie ż z ActiVision. Wobec powy ż szego nale ż y uzna ć , ż e Umowa zawarta przez ActiVision i Szpital Ś w. Trójcy w P ł ocku nie stanowi porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę , którego celem by ł o ograniczenie konkurentom Szpitala, tj. szpitalom i innym jednostkom organizacyjnym prowadz ą cym na ww. rynku lokalnym dzia ł alno ść w zakresie przyjmowania porodów, dost ę pu do Us ł ugi oferowanej przez ActiVision. Doda ć nale ż y równie ż , ż e matki, które zawar ł y umow ę o oddanie krwi p ę powinowej z ActiVision, mia ł y mo ż liwo ść odbycia porodu z pobraniem krwi p ę powinowej w wybranym przez siebie, dzia ł aj ą cym na tym rynku szpitalu, innym ni ż Szpital Ś w. Trójcy w P ł ocku. St ą d orzeczono jak w sentencji. Zgodnie z art. 78 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w zwi ą zku z art. 479 28 § 2 kpc od niniejszej decyzji przys ł uguje odwo ł anie do S ą du Okr ę gowego w Warszawie - S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, za po ś rednictwem Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów w terminie dwutygodniowym od dnia jej dor ę czenia. Z upowa ż nienia Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów Dyrektor Departamentu Ochrony Konkurencji Piotr Muck Otrzymuj ą : 17 ActiVision Life S.A. poprzez pe ł nomocników: Prof. zw. dr. hab. Stanis ł awa So ł tysi ń skiego Jaros ł awa Sroczy ń skiego, Piotra Milczarka S. So ł tysi ń ski, A. Kawecki & A. Szl ę zak Doradcy Prawni SK ul. Wawelska 15 B 02- 034 Warszawa SZPZOZ Szpital Ś w. Trójcy ul. Ko ś ciuszki 28 09- 402 P ł ock 18