RKR-31/2004

PREZES URZ Ę DU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW DELEGATURA W KRAKOWIE L.dz.: RKR-410-3/04/WJ-19/04 Kraków, dnia 22 wrze ś nia 2004 r. DECYZJA Nr RKR -31/2004 Stosownie do tre ś ci art. 28 ust. 6 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2003 r. Nr 86, poz. 804, z pó ź n. zm.) oraz § 6 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2002 r. w sprawie okre ś lenia w ł a ś ciwo ś ci miejscowej i rzeczowej Delegatur Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz. U. Nr 18, poz. 172, z pó ź n. zm.) - po przeprowadzeniu post ę powania antymonopolowego wszcz ę tego na wniosek Prezydenta Miasta Krakowa, dzia ł aj ą c w imieniu Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, na podstawie art. 11 ust. 1 w zwi ą zku z art. 5 ust. 1 pkt 6 i 7 wymienionej na wst ę pie ustawy - nie stwierdza si ę stosowania przez: - Przedsi ę biorstwo In ż ynieryjnych Robót Kolejowych „TOR - KRAK” Sp. z o.o. w Krakowie, - Zak ł ady Us ł ug Energetycznych i Komunikacyjnych Grupa ZUE S. A. w Krakowie, - Firm ę Torowo – Spawalnicz ą „SPAW – TOR” - in ż . Wies ł aw Michnik w Krakowie, - Zak ł ad Infrastruktury Miejskiej Sp. z o.o. w Krakowie oraz - „BUDOSTAL-5” S.A. w Krakowie praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę polegaj ą cych na zawarciu porozumienia, którego celem i skutkiem jest ograniczenie konkurencji na lokalnym rynku drogowych robót torowych na terenie Gminy Kraków poprzez uzgadnianie przez ww. przedsi ę biorców - przyst ę puj ą cych do przetargu nieograniczonego pod nazw ą „Naprawy awaryjne elementów infrastruktury torowej tramwajowej”, podzielonego przez zamawiaj ą cego, tj. Zarz ą d Dróg i Komunikacji na cztery cz ęś ci – warunków sk ł adanych ofert, w taki sposób, ż e ka ż dy z czterech wykonawców (w tym Zak ł ady Us ł ug Energetycznych i Komunikacyjnych w konsorcjum z Firm ą „SPAW – TOR” - jako jeden wykonawca) z ł o ż y ł ofert ę na dwie cz ęś ci zamówienia skalkulowane w ten sposób, aby zapewni ć sobie przyznanie jednej cz ęś ci zamówienia i jednocze ś nie umo ż liwi ć pozosta ł ym wykonawcom przyznanie innej cz ęś ci. UZASADNIENIE W dniu 6 maja 2004 r. - na wniosek z dnia 31 marca 2004 r. Prezydenta Miasta Krakowa (zwanego dalej „Wnioskodawc ą ”) dzia ł aj ą cego w imieniu Gminy Kraków - zosta ł o wszcz ę te post ę powanie antymonopolowe pod zarzutem zawarcia przez: - Przedsi ę biorstwo In ż ynieryjnych Robót Kolejowych „TOR - KRAK” Sp. z o.o. w Krakowie – zwane dalej „TOR-KRAK”, - Zak ł ad Us ł ug Energetycznych i Komunikacyjnych grupa ZUE S. A. w Krakowie – zwany dalej „ZUE”, - Firm ę Torowo – Spawalnicz ą „SPAW – TOR” - in ż . Wies ł aw Michnik w Krakowie – zwan ą dalej „SPAW-TOR”, - Zak ł ad Infrastruktury Miejskiej Sp. z o.o. w Krakowie – zwany dalej „ZIM” oraz - „BUDOSTAL-5” S.A. w Krakowie – zwany dalej „BUDOSTAL-5” porozumienia, którego celem i skutkiem jest ograniczenie konkurencji na lokalnym rynku drogowych robót torowych na terenie Gminy Kraków, polegaj ą cego na uzgodnieniu przez ww. przedsi ę biorców - przyst ę puj ą cych do przetargu nieograniczonego pod nazw ą „Naprawy awaryjne elementów infrastruktury torowej tramwajowej”, podzielonego przez zamawiaj ą cego, tj. Zarz ą d Dróg i Komunikacji na cztery cz ęś ci – warunków sk ł adanych ofert, w taki sposób, ż e ka ż dy z czterech wykonawców (w tym ZUE w konsorcjum ze SPAW-TOR - jako jeden wykonawca) z ł o ż y ł ofert ę na dwie cz ęś ci zamówienia skalkulowane w ten sposób, aby zapewni ć sobie przyznanie jednej cz ęś ci zamówienia i jednocze ś nie umo ż liwi ć pozosta ł ym wykonawcom przyznanie innej cz ęś ci - co mo ż e stanowi ć naruszenie art. 5 ust. 1 pkt 6 i 7 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów - zwanej dalej „ ustaw ą o ochronie (…) ”. Na postawie informacji zawartych we wniosku oraz jego uzupe ł nieniu w pismach z dnia z 23 kwietnia i 6 maja 2004 r., a tak ż e przed ł o ż onych przez Wnioskodawc ę wyja ś nie ń i dokumentów, organ antymonopolowy dokona ł nast ę puj ą cych ustale ń : Zarz ą d Dróg i Komunikacji w Krakowie (zwany dalej „Zamawiaj ą cym”) zamie ś ci ł w Biuletynie Zamówie ń Publicznych Nr 146 z dnia 2 pa ź dziernika 2003 r. og ł oszenie o przetargu nieograniczonym na wykonanie na terenie miasta Krakowa zadania pod nazw ą „Naprawy awaryjne elementów infrastruktury torowej tramwajowej” (zwanego dalej „zamówieniem”). Zgodnie ze Specyfikacj ą Istotnych Warunków Zamówienia (zwan ą dalej „SIWZ”), przedmiot zamówienia podzielono na cztery cz ęś ci, na które sk ł adaj ą si ę naprawy awaryjne infrastruktury torowej tramwajowej, na nast ę puj ą cych odcinkach eksploatacyjnych: - cz ęść 1. - w ul. Igo ł omskiej, - cz ęść 2. - w ul. Kocmyrzowskiej, od ul. K. Darwina do przejazdu drogowego na Cmentarz Gremba ł owski, - cz ęść 3. - w ul. Mrozowej, od p ę tli tramwajowej „Walcownia” do w ę z ł a rozjazdów tramwajowych nr 43 „Mrozowa – Ujastek”, - cz ęść 4 - w ę ze ł rozjazdów tramwajowych nr 43 „Mrozowa – Ujastek”. SIWZ przewidywa ł a mo ż liwo ść sk ł adania ofert cz ęś ciowych oraz zawierania umów podwykonawstwa, w celu realizacji robót nie nale żą cych do profilu dzia ł alno ś ci wykonawcy przyst ę puj ą cego do przetargu. Podwykonawcy zaproponowani w takim trybie winni by ć jednak wcze ś niej - przed podpisaniem umowy o realizacj ę zamówienia publicznego - zaakceptowani przez Zamawiaj ą cego. Zgodnie z SIWZ, jedynym kryterium oceny ofert by ł a cena brutto za wykonanie odpowiedniej cz ęś ci zamówienia. 2 SIWZ wykupi ł o 10 przedsi ę biorców, w tym 5 wymienionych na wst ę pie - uczestników post ę powania antymonopolowego (zwanych dalej tak ż e „Wykonawcami”) - oraz 5 innych firm: 2 z Krakowa oraz po 1 z Poznania, Wroc ł awia i z Elbl ą ga. W terminie sk ł adania ofert, tj. do dnia 24 pa ź dziernika 2003 r., oferty z ł o ż y ł o jedynie 5 Wykonawców. Łą cznie z ł o ż yli oni 8 ofert cz ęś ciowych. I tak: - oferty na wykonanie cz ęś ci 1. zamówienia, tj. odcinka eksploatacyjnego w ul. Igo ł omskiej z ł o ż yli: TOR-KRAK i ZIM. Zgodnie ze SIWZ, za korzystniejsz ą uznano ofert ę ta ń sz ą z cen ą 2.999.790,61 z ł - zaproponowan ą przez TOR – KRAK, - oferty na wykonanie cz ęś ci 2., tj. odcinka w ul. Kocmyrzowskiej z ł o ż yli – podobnie jak w przypadku cz ęś ci 1. – równie ż TOR - KRAK i ZIM. Tym razem ni ż sz ą cen ę - 1.006.566,30 z ł - zaoferowa ł ZIM i jego oferta zosta ł a uznana przez Zamawiaj ą cego za najkorzystniejsz ą , - oferty na wykonanie cz ęś ci 3., tj. odcinka w ul. Mrozowej z ł o ż yli: BUDOSTAL-5 oraz Konsorcjum firm ZUE i SPAW – TOR (zwane dalej „Konsorcjum”). Za korzystniejsz ą uznana zosta ł a oferta Konsorcjum, które zaproponowa ł o ni ż sz ą cen ą – 3.000.445,74 z ł . - oferty na wykonanie cz ęś ci 4., tj. w ę z ł a rozjazdów tramwajowych nr 43 „Mrozowa – Ujastek”, z ł o ż yli ponownie: BUDOSTAL-5 oraz Konsorcjum. W tym przypadku korzystniejsza okaza ł a si ę oferta BUDOSTAL-5, z cen ą 962.798,63 z ł . Wszyscy ww. Wykonawcy zadeklarowali w ofertach, ż e zamówienie b ę d ą realizowa ć przy pomocy podwykonawców. I tak: - TOR-KRAK, zwyci ę zca przetargu w zakresie cz ęś ci 1. zamówienia zaproponowa ł na podwykonawc ę firm ę SPAW-TOR, wchodz ą c ą w sk ł ad Konsorcjum, które otrzyma ł o zlecenie na realizacj ę cz ęś ci 2. zamówienia, - ZIM, któremu powierzono wykonanie cz ęś ci 2. zamówienia, zobowi ą za ł si ę zaanga ż owa ć jako podwykonawc ę Zak ł ad Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. w Krakowie - zwany dalej „ZGK” (przedsi ę biorc ę nie obj ę tego niniejszym post ę powaniem), - Konsorcjum, któremu powierzono wykonanie cz ęś ci 3. zamówienia, zaproponowa ł o na podwykonawc ę BUDOSTAL-5 Firma Drogowa Sp. z o.o. w Krakowie - zwan ą dalej „BUDOSTAL-5 FD” (przedsi ę biorc ę nie obj ę tego niniejszym post ę powaniem), tj. spó ł k ę zale ż n ą od firmy BUDOSTAL-5, - BUDOSTAL-5, jako zwyci ę zca cz ęś ci 4. zamówienia, wskaza ł na podwykonawców dwie firmy: SPAW-TOR, tj. uczestnika Konsorcjum oraz zale ż n ą od siebie BUDOSTAL-5 FD. W dniu 8 listopada 2003 r. Zamawiaj ą cy zawar ł umowy o realizacj ę poszczególnych cz ęś ci zamówienia z Wykonawcami, na których korzy ść – w sposób wy ż ej opisany - rozstrzygni ę te zosta ł o post ę powanie przetargowe. Na podstawie powy ż szych faktów Wnioskodawca sformu ł owa ł zarzut, i ż ka ż dy z czterech przyst ę puj ą cych do przetargu Wykonawców (w tym ZUE w konsorcjum ze SPAW-TOR - jako jeden) z ł o ż y ł oferty na dwie cz ęś ci zamówienia, proponuj ą c ceny w wysoko ś ci, które zapewnia ł y mu uzyskanie zlecenia wykonania tylko jednej cz ęś ci. Z ł o ż enie ofert 3 na dwie cz ęś ci zamówienia zapobieg ł o natomiast – zdaniem Wnioskodawcy – uniewa ż nieniu przetargu, poniewa ż – stosownie do art. 27b ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 10 czerwca 1994 r. o zamówieniach publicznych (Dz. U. z 2002 r. Nr 72, poz. 664, z pó ź n. zm.) - warunkiem wa ż no ś ci post ę powania o udzielenie zamówienia publicznego jest uzyskanie przez zamawiaj ą cego co najmniej dwóch ofert nie podlegaj ą cych odrzuceniu. Zdaniem Wnioskodawcy, ka ż dy z Wykonawców zapewni ł sobie w ten sposób uzyskanie jednej cz ęś ci zamówienia, a jednocze ś nie umo ż liwi ł pozosta ł ym zdobycie innej cz ęś ci. W ocenie Wnioskodawcy wszystkie wy ż ej wskazane okoliczno ś ci - tzn. podzia ł pomi ę dzy Wykonawcami poszczególnych cz ęś ci zamówienia oraz zaproponowanie na podwykonawców firm realizuj ą cych inne cz ęś ci w charakterze g ł ównych wykonawców – ś wiadcz ą o zawarciu przez nich zakazanego przepisami art. 5 ust. 1 pkt 6 i 7 ustawy o ochronie (…) porozumienia, polegaj ą cego na uzgadnianiu warunków sk ł adanych ofert dotycz ą cych zakresu prac oraz ceny i ograniczaj ą cego dost ę p do rynku przedsi ę biorców nie obj ę tych porozumieniem. Ustalenie warunków zawartych w ofertach nie by ł oby - w przekonaniu Wnioskodawcy - mo ż liwe bez uprzedniego wzajemnego porozumiewania si ę Wykonawców, poprzez ich bezpo ś rednie lub po ś rednie kontakty. W celu zobrazowania daj ą cego si ę - jego zdaniem - zauwa ż y ć sta ł ego wspó ł dzia ł ania Uczestników post ę powania antymonopolowego, Wnioskodawca przed ł o ż y ł list ę szeregu innych zamówie ń publicznych realizowanych w latach 2001 – 2003 przez tych samych Wykonawców i podwykonawców na zlecenie tego samego Zamawiaj ą cego, tj. Zarz ą d Dróg i Komunikacji. Wnioskodawca podniós ł , ż e zarzucane porozumienie mog ł o mie ć negatywny wp ł yw na wysoko ść kosztów poniesionych przez Gmin ę Kraków na wykonanie przedmiotu zamówienia, poniewa ż ceny skalkulowane w ofertach Wykonawców by ł y bardzo zbli ż one do szacunkowej warto ś ci zamówienia wyliczonej przez Zamawiaj ą cego w oparciu o kosztorys inwestorski. Wnioskodawca wyja ś ni ł równie ż , i ż przeprowadzi ł kontrol ę prawid ł owo ś ci zamówienia b ę d ą cego przedmiotem wniosku antymonopolowego, jednak w jej trakcie nie natkn ął si ę na ż aden dokument mog ą cy stanowi ć dowód na okoliczno ść ustalania przez Wykonawców warunków sk ł adanych ofert lub rozstrzygni ę cia zamówienia. W jego przekonaniu fakt zawarcia porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę wynika z samego przebiegu post ę powania o zamówienie na „Naprawy awaryjne elementów infrastruktury torowej tramwajowej”, tre ś ci ofert z ł o ż onych przez Wykonawców oraz rozstrzygni ę cia tego post ę powania. Ustosunkowuj ą c si ę do zarzutu Wnioskodawcy dotycz ą cego podzia ł u poszczególnych cz ęś ci zamówienia, ka ż dy z Wykonawców o ś wiadczy ł , ż e nie zawiera ł zarówno z pozosta ł ymi - obj ę tymi post ę powaniem - jak równie ż innymi przedsi ę biorcami, ż adnych porozumie ń maj ą cych na celu ograniczenie konkurencji na rynku, a tak ż e nie uzgadnia ł w ż adnej formie warunków przyst ą pienia do zamówienia lub jego realizacji. Zdaniem Wykonawców zarzuty zawarte we wniosku Gminy Kraków s ą nieprawdziwe, bezzasadne i nie poparte ż adnymi dowodami, a oparte wy łą cznie na nieuprawnionych tezach i domniemaniach. Wykonawcy podnie ś li, ż e na terenie ca ł ej Polski w bran ż y drogowych robót torowych dzia ł a kilkudziesi ę ciu przedsi ę biorców, którzy potencjalnie mogliby przyst ą pi ć do walki o realizacj ę zamówienia. Zwrócili uwag ę , ż e ustawa o zamówieniach publicznych i SIWZ 4 dopuszczaj ą tworzenie konsorcjów oraz zawieranie umów podwykonawstwa, co umo ż liwia ł o udzia ł w zamówieniu kolejnym firmom. Pomimo tego SIWZ na „Naprawy awaryjne elementów infrastruktury torowej tramwajowej” w Krakowie wykupi ł o tylko 10 przedsi ę biorców, za ś oferty z ł o ż y ł o jedynie 5 z nich. Taki stan rzeczy - zdaniem Wykonawców - wynika ł z tego, i ż prace remontowe polegaj ą ce na naprawach awaryjnych (w porównaniu np. z remontem kapitalnym) s ą bardzo trudne i pracoch ł onne w realizacji. I tak, zdaniem Wykonawców: - naprawy awaryjne wi ą z ą si ę z konieczno ś ci ą : prowadzenia robót remontowych ”pod ruchem”, z cz ęś ciowymi wy łą czeniami odcinka z eksploatacji lub krótkimi wy łą czeniami na ca ł ym odcinku jednocze ś nie, wykonywania niektórych prac tylko w godzinach nocnych, gdy nie kursuje komunikacja tramwajowa, co - jak podkre ś li ł ZUE - oznacza zaanga ż owanie du ż ej ilo ś ci pracowników i sprz ę tu w tym samym czasie, krótki czas efektywnej pracy, zwi ę kszony nadzór, - przedmiot zamówienia obejmowa ł znaczny zakres robót, a Zamawiaj ą cy wyznaczy ł krótki termin na ich wykonanie, gdy ż 30 % ca ł ego zakresu prac mia ł o by ć zrealizowane w okresie pomi ę dzy 8 listopada 2003 r., tj. dat ą rozstrzygni ę cia przetargu i podpisania umów o realizacj ę poszczególnych cz ęś ci zamówienia, a ko ń cem roku 2003 r. Wykonawcy zwracali tak ż e uwag ę na nak ł adanie si ę terminów realizacji prac, wchodz ą cych w sk ł ad poszczególnych cz ęś ci zamówienia, co ogranicza ł o ich swobodny wybór pomi ę dzy tymi cz ęś ciami, - zamówienie realizowane by ł o w trudnych warunkach jesienno-zimowych (ujemne temperatury, ś nieg na torach itp.), znacznie utrudniaj ą cych prowadzenie prac, - odcinki remontowe, obj ę te poszczególnymi cz ęś ciami zamówienia, by ł y od siebie oddalone, co ogranicza ł o swobodny wybór Wykonawców pomi ę dzy nimi, - zakres przedmiotowy zamówienia obejmowa ł prace specjalistyczne, takie jak spawanie termitowe i wykonywanie nawierzchni asfaltowych, które s ą przedmiotem dzia ł alno ś ci w ą skiej grupy przedsi ę biorców, - ka ż dy wykonawca uwzgl ę dnia ć musia ł swoje w ł asne mo ż liwo ś ci ekonomiczne, aktualnie posiadane moce przerobowe i finansowe. Ograniczenia w tym zakresie wynika ł y z zaanga ż owania pracowników, sprz ę tu i ś rodków finansowych na innych - prowadzonych przez nich w tym samym czasie - budowach, w tym równie ż w miastach znacznie oddalonych do Krakowa, - zdaniem TOR-KRAK wykonawcy uwzgl ę dni ć musieli obiektywne warunki rynkowe, w których zamówienie mia ł o by ć realizowane, zw ł aszcza aktualne i przewidywane podwy ż ki cen szyn i z łą czy tramwajowych. W ocenie Wykonawców, przedstawione powy ż ej okoliczno ś ci – sk ł adaj ą ce si ę na specyfik ę i wyj ą tkowo ść zamówienia – mog ł y spowodowa ć ograniczone zainteresowanie uzyskaniem i realizacj ą zamówienia u cz ęś ci przedsi ę biorców. Ze wzgl ę dów organizacyjnych i ekonomicznych naprawy awaryjne prowadzone w takich warunkach op ł aca ł o si ę realizowa ć przede wszystkim przedsi ę biorcom „miejscowym”, którzy posiadaj ą siedzib ę lub zaplecze techniczne na terenie wykonywania zamówienia, co ogranicza ł o kr ą g zainteresowanych zdobyciem zamówienia. Wykonawcy utrzymywali, i ż przedstawiona wy ż ej specyfika robót spowodowa ł a, ż e ż aden z nich nie mia ł technicznych i organizacyjnych, a cz ęść - równie ż finansowych - mo ż liwo ś ci 5 wykonania wszystkich prac obj ę tych ca ł ym zamówieniem. Koncentruj ą c si ę na dwóch jego cz ęś ciach - tak aby otrzyma ć zlecenie na realizacj ę maksimum oko ł o 50 % ca ł o ś ci robót - Wykonawcy s ą dzili, i ż zapewniaj ą sobie osi ą gni ę cie najkorzystniejszych efektów ekonomicznych, czyli optymalizacj ę zysku i innych korzy ś ci zwi ą zanych z pracami publicznymi, przy jednoczesnym zachowaniu minimum ryzyka niewykonania w terminie lub nienale ż ytego wykonania przedmiotu zamówienia. Z uwagi na to, ka ż dy z nich z ł o ż y ł ofert ę na jedn ą - zakresowo mniejsz ą i jedn ą - zakresowo wi ę ksz ą z 4. cz ęś ci, na jakie zamówienie zosta ł o podzielone. W toku dalszych wyja ś nie ń Wykonawcy informowali, ż e decyduj ą c si ę na wybór odpowiednich cz ęś ci zamówienia, kierowali si ę równie ż innymi obiektywnymi i racjonalnymi kryteriami. Ka ż dy przedsi ę biorca przyst ę puj ą c do przetargów, zw ł aszcza o du ż ym zakresie robót, z ł o ż enie swojej oferty poprzedza dok ł adn ą analiz ą zaanga ż owania w ł asnych ś rodków finansowych i osobowo-sprz ę towych. W zale ż no ś ci od wyników takiej analizy podejmowane s ą dzia ł ania samodzielnie lub w ramach wspó ł pracy z innymi podmiotami, czy to polegaj ą cej na tworzeniu konsorcjów, czy te ż zawieraniu umów podwykonawstwa. Tak by ł o - w ocenie Wykonawców - równie ż w przypadku zamówienia b ę d ą cego przedmiotem post ę powania antymonopolowego. Jak argumentowa ł TOR-KRAK, po wykupieniu i szczegó ł owym przeanalizowaniu SIWZ, przeprowadzi ł wizj ę lokaln ą w terenie po łą czon ą ze specjalistycznymi badaniami, a nast ę pnie dokona ł wyceny wszystkich 4. cz ęś ci zamówienia, decyduj ą c si ę ostatecznie na opracowanie i z ł o ż enie oferty przetargowej dotycz ą cej realizacji cz ęś ci 1. i 2. zamówienia. Wykonawcy zwracali uwag ę , i ż SIWZ wprost zezwala ł a na sk ł adanie ofert cz ęś ciowych, nie wprowadzaj ą c jednocze ś nie w tym zakresie ż adnych ogranicze ń . Zgodnie natomiast z zapewnieniami Wykonawców, podstawowe znaczenie dla wyboru takich, a nie innych cz ęś ci zamówienia mia ł a lokalizacja odcinków robót przyporz ą dkowanych do tych cz ęś ci. Tak bowiem, ZUE i SPAW-TOR - dzia ł aj ą c jako Konsorcjum - z ł o ż yli oferty na wykonanie 3. cz ęś ci, tj. odcinka eksploatacyjnego w ul. Mrozowej od p ę tli tramwajowej „Walcownia” do w ę z ł a rozjazdów tramwajowych nr 43 „Mrozowa-Ujastek” oraz 4. cz ęś ci zamówienia, tj. w ę z ł a rozjazdów tramwajowych nr 43 „Mrozowa – Ujastek” wraz z wymian ą rozjazdu pojedynczego dwutorowego na wysoko ś ci ul. Mrozowej, czyli odcinków robót bezpo ś rednio ze sob ą s ą siaduj ą cych. Z kolei TOR-KRAK zdecydowa ł si ę na realizacj ę 1. cz ęś ci zamówienia, tj. odcinka eksploatacyjnego w ul. Igo ł omskiej, poniewa ż posiada przy tej ulicy baz ę materia ł owo - sprz ę tow ą (na dowód czego za łą czy ł umow ę dzier ż awy bazy). Tego waloru - zdaniem TOR-KRAK - nie mia ł y prace przy ul. Mrozowej, o porównywalnej warto ś ci zamówienia. Podobnie ZUE wyja ś ni ł y, ż e posiadaj ą odpowiednie zaplecze techniczne w okolicach ul. Mrozowej, tj. 3. cz ęść zamówienia. Ta okoliczno ść w po łą czeniu z podniesion ą powy ż ej wspóln ą lokalizacj ą zada ń obj ę tych 3. i 4. cz ęś ci ą zamówienia - w ocenie SPAW-TOR - wp ł ywa ł y na zmniejszenie kosztów obs ł ugi zaplecza i w ł a ś ciw ą organizacj ę robót. Zdaniem SPAW-TOR dawa ł o to równie ż realne mo ż liwo ś ci wykonania obu cz ęś ci w terminie, co w odniesieniu do 1. i 2. cz ęś ci zamówienia by ł oby z ekonomicznego punktu wiedzenia o wiele bardziej ryzykowne, zw ł aszcza w okresie zimowym. TOR-KRAK wyja ś ni ł o ponadto, i ż dokona ł o wyboru robót przy ul. Kocmyrzowskiej - wchodz ą cych w sk ł ad 2. cz ęś ci zamówienia - kieruj ą c si ę rodzajem prac, które w tym wypadku by ł y technicznie prostsze, w porównaniu do robót - o zbli ż onym zakresowo i warto ś ciowo rozmiarze - w w ęź le rozjazdów tramwajowych nr 43 „Mrozowa – Ujastek”, czyli 4. cz ęś ci zamówienia. 6 Zdaniem TOR-KRAK, warto ść materia ł ów w ramach 4. cz ęś ci zamówienia si ę gn ąć mog ł a nawet ok. 80 % warto ś ci ca ł ej tej cz ęś ci, podczas gdy przy realizacji 2. cz ęś ci warto ś ci materia ł ów nie przekracza ł a ok. 30 %. TOR-KRAK doda ł tak ż e, i ż wybór 1. i 2. cz ęś ci zamówienia spowodowany by ł równie ż niekoliduj ą cym ze sob ą czasokresem ich wykonania. Dzi ę ki temu by ł o mu ł atwiej wykona ć obie cz ęś ci zamówienia i osi ą gn ąć planowany zysk. Odnosz ą c si ę do argumentacji i wyja ś nie ń Wykonawców, Wnioskodawca potwierdzi ł , ż e wy łą czenia komunikacji tramwajowej w trakcie robót mia ł y by ć dokonywane przez konkretnego wykonawc ę w porozumieniu z Zamawiaj ą cym oraz Miejskim Przedsi ę biorstwem Komunikacyjnym S. A. w Krakowie. W ten sposób ustalono, ż e prace obj ę te 2. i 3. cz ęś ci ą zamówienia b ę d ą wykonywane przy ca ł kowitym wy łą czeniu ruchu tramwajowego – jednak nie d ł u ż ej ni ż do ko ń ca 2003 r., natomiast roboty wykonywane w ramach 1. cz ęś ci b ę d ą realizowane przy utrzymaniu ruch na jednym torze oraz z zastosowaniem „przejazdówek”. Wnioskodawca wyja ś ni ł , ż e prace obj ę te poszczególnymi cz ęś ciami zamówienia realizowane by ł y w nast ę puj ą cych okresach: cz ęść 2. - od 8 do 28 listopada 2003 r., cz ęść 3. od 29 listopada do 21 grudnia 2003 r. i cz ęść 1. - od 8 listopada 2003 r. do 2 lutego 2004 r. Wnioskodawca przyzna ł , i ż od 1996 r. naprawy awaryjne na torowiskach tramwajowych w Krakowie wykonywali wy łą cznie przedsi ę biorcy posiadaj ą cy siedzib ę oraz zaplecze techniczne w tym mie ś cie. Przyzna ł tak ż e, i ż nie kwestionuje braku mo ż liwo ś ci wykonania ca ł o ś ci prac obj ę tych zamówieniem samodzielnie przez poszczególnych Wykonawców. W ś wiadomo ś ci takiego braku mo ż liwo ś ci samodzielnego wykonania zamówienia widzia ł jednak przyczyn ę wspólnego i zamierzonego dzia ł ania Wykonawców, prowadz ą cego do ich porozumienia si ę w zakresie realizacji poszczególnych cz ęś ci zamówienia. Wnioskodawca nie podzieli ł pogl ą du, ż e najkorzystniejsze ekonomicznie efekty mo ż na by ł o osi ą gn ąć poprzez przyst ą pienie Wykonawców do dwóch cz ęś ci zamówienia. Jego zdaniem Wykonawcy mieli raczej ś wiadomo ść tego, ż e takie rozwi ą zanie by ł o konieczne z punktu widzenia wa ż no ś ci zamówienia. Zgodnie bowiem z art. 27 b ustawy o zamówieniach publicznych , je ż eli w post ę powaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na któr ą kolwiek cz ęść zamówienia nie wp ł yn ą co najmniej dwie oferty nie podlegaj ą ce odrzuceniu, post ę powanie dotycz ą ce tej cz ęś ci zamówienia nale ż y uniewa ż ni ć . W celu uchronienia si ę od takiej sytuacji Wykonawcy - jak twierdzi ł Wnioskodawca - zawarli porozumienie ograniczaj ą ce konkurencj ę , opisane w jego wniosku. W toku post ę powania antymonopolowego Wnioskodawca nie podj ął polemiki z argumentacj ą Wykonawców dotycz ą c ą wyboru, takich a nie innych, cz ęś ci zamówienia. Odpowiadaj ą c na zarzuty Wnioskodawcy dotycz ą ce korzystania z pomocy podwykonawców w celu realizacji poszczególnych cz ęś ci zamówienia, Wykonawcy podnie ś li nast ę puj ą ce argumenty: Zdaniem BUDOSTAL-5 powszechnym zjawiskiem na rynku us ł ug budowlanych jest wspó ł praca wyspecjalizowanych przedsi ę biorców, co przejawia si ę m.in. w zawieraniu umów konsorcyjnych lub umów podwykonawstwa, W ocenie wszystkich Wykonawców SIWZ dopuszcza ł a zawieranie umów podwykonawstwa na wykonywanie prac specjalistycznych, nie mieszcz ą cych si ę w przedmiocie dzia ł alno ś ci oferenta. Ich zdaniem, do takich prac specjalistycznych zaliczy ć nale ż a ł o: spawanie termitowe, które musia ł o by ć realizowane przez firm ę posiadaj ą c ą stosowne uprawnienia 7 i przy wykorzystaniu ś ci ś le okre ś lonych metod oraz wykonywanie mas bitumicznych w odpowiedniej, wymaganej przez SIWZ technologii. Zdaniem SPAW- TOR, jest ona jedynym w Krakowie wykonawc ą specjalizuj ą cym si ę w spawalnictwie termitowym szyn tramwajowych, natomiast w ca ł ej Polsce dzia ł a jeszcze w tej bran ż y 3 innych przedsi ę biorców w Gdyni, Poznaniu i Wroc ł awiu. Na wynikaj ą cy ze SIWZ wymóg spawania w ś ci ś le okre ś lonych technologiach przez firm ę posiadaj ą c ą odpowiednie uprawnienia zwróci ł y tak ż e uwag ę ZUE oraz TOR-KRAK. W tych okoliczno ś ciach - jak podnosi ł TOR-KRAK - stawianie zarzutu ograniczenia dost ę pu do rynku innym przedsi ę biorcom, z powodu zawarcia umowy podwykonawstwa z jedyn ą dost ę pn ą na rynku firm ą miejscow ą , jest nieuzasadnione. Odno ś nie wykonywania mas bitumicznych wyja ś nie ń udzieli ł y ZUE, zwracaj ą c w pierwszym rz ę dzie uwag ę na postanowienia SIWZ dotycz ą ce wymaganej technologii. Spó ł ka argumentowa ł a, ż e na terenie Krakowa i jego okolic produkcj ą nawierzchni asfaltowych w technologii wymaganej przez SIWZ zajmuj ą si ę trzy otaczarnie: Krakowskie Przedsi ę biorstwo Robót Drogowych, Miejskie Przedsi ę biorstwo Robót In ż ynieryjnych oraz BUDOSTAL-5 FD, przy czym pierwsza z nich podejmuje si ę realizacji prac o du ż ym zakresie. Z uwagi natomiast na znikomy rozmiar tych robót w ramach zamówienia (wykonywanie nawierzchni asfaltowych w przejazdach tramwajowych) ZUE musia ł y skorzysta ć z us ł ug jednej z pozosta ł ych dwóch otaczarni. W uzupe ł nieniu wyja ś nie ń dotycz ą cych prac specjalistycznych Wykonawcy podkre ś lali, ż e wybór podwykonawców by ł za ka ż dym razem poprzedzony analiz ą cenow ą zamawianych robót. Jak argumentowali, podstawowe znaczenie mia ł a dla nich najni ż sza cena za jak ą firma specjalistyczna by ł a w stanie wykona ć zlecenie. Aby wybra ć najta ń szego podwykonawc ę , Wykonawcy przeprowadzali z regu ł y konkursy ofert lub kierowali zapytania cenowe do firm dost ę pnych na rynku, na co przed ł o ż yli organowi antymonopolowemu stosowne dowody w postaci dokumentów ofertowych. Niektórzy Wykonawcy zwrócili tak ż e uwag ę na inny, nie b ę d ą cy przedmiotem wniosku aspekt sprawy. Z ich wyja ś nie ń oraz przed ł o ż onych dokumentów wynika ł o, ż e Zamawiaj ą cy wstrzyma ł wykonanie niektórych umów o realizacj ę zamówienia. TOR-KRAK podnios ł o, i ż Zamawiaj ą cy nie zap ł aci ł mu nale ż no ś ci wynikaj ą cej z faktury ko ń cowej za roboty zrealizowane w ramach 1. cz ęś ci zamówienia w miesi ą cu styczniu, poniewa ż nie zabezpieczy ł na ten cel odpowiednich ś rodków finansowych. Zdaniem TOR-KRAK, zarzuty stosowania praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę - zawarte we wniosku b ę d ą cym podstaw ą niniejszego post ę powania – mia ł y na celu znalezienie uzasadnienia dla wstrzymania robót jeszcze niedoko ń czonych oraz niezap ł acenia za prace ju ż wykonane. Na dowód TOR-KRAK przed ł o ż y ł pismo skierowane w tej sprawie do Zamawiaj ą cego. Odnosz ą c si ę do powy ż szej argumentacji Wnioskodawca przyzna ł , ż e ze wzgl ę du na konieczno ść dysponowania odpowiednim sprz ę tem, wykwalifikowanymi pracownikami oraz znajomo ść technologii, spawy termitowe i nawierzchnie asfaltowe mog ł y by ć wykonywane wy łą cznie przez przedsi ę biorców specjalizuj ą cych si ę w tych robotach. Przyzna ł tak ż e, ż e zgodnie z wymogami Zamawiaj ą cego, firma realizuj ą ca prace spawalnicze musia ł a posiada ć licencj ę spawania uznawan ą w kolejnictwie, przy czym ani on, ani Zamawiaj ą cy nie prowadzili badania rynków spawania termitowego i wykonywania mas bitumicznych, a wi ę c nie posiadaj ą ż adnych danych i informacji o ich uczestnikach. 8 W ś wietle informacji udzielonych przez Wnioskodawc ę , realizacja poszczególnych cz ęś ci zamówienia przedstawia ł a si ę nast ę puj ą co: - cz ęś ci 1. - prace przerwano z powodu braku ś rodków finansowych, wpisem w dzienniku budowy z dnia 13.01.2004 r. Do dnia 2 lutego 2004 r. dokonano likwidacji „przejazdówek” i dostosowano tor do normalnej eksploatacji, - cz ęść 2. – zrealizowana w ca ł o ś ci, - cz ęść 3. - prace przerwano z powodu braku ś rodków finansowych, wpisem w dzienniku budowy z dnia 20.12.2003 r. o dopuszczeniu torowiska do ruchu. Prace porz ą dkowe trwa ł y do dnia 21 grudnia 2003 r., - cz ęść 4. – prace nie zosta ł y wcale rozpocz ę te, z powodu braku ś rodków finansowych. Wnioskodawca przed ł o ż y ł równie ż kopi ę korespondencji, prowadzonej pomi ę dzy Zamawiaj ą cym a Wykonawcami po podpisaniu umów o realizacj ę poszczególnych cz ęś ci zamówienia, potwierdzaj ą cej przedstawiony powy ż ej stan faktyczny w zakresie wstrzymania robót, z powodu braku ś rodków finansowych na ich kontynuowanie. W ko ń cowej fazie post ę powania antymonopolowego Wykonawcy ponowili wyra ż an ą wcze ś niej opini ę , ż e zarzuty Wnioskodawcy oparte s ą wy łą cznie na zestawieniach danych faktycznych, z których wyprowadzone zosta ł y tezy nie poparte ż adnymi dowodami, a oparte wy łą cznie na domniemaniach. Ustosunkowuj ą c si ę do powy ż szego, Wnioskodawca podkre ś li ł , i ż w dalszym ci ą gu uwa ż a, ż e oferty Wykonawców zawiera ł y propozycje cenowe ustalone w sposób gwarantuj ą cy ka ż demu z nich uzyskanie zamówienia w zakresie wy łą cznie jednej jego cz ęś ci. Zdaniem Wnioskodawcy, by ł o to wynikiem zamierzonego dzia ł ania Wykonawców. Jak bowiem argumentowa ł , sposób przygotowania ofert, wynik post ę powania oraz zapewnienie udzia ł u podwykonawców w realizacji zamówienia w sposób gwarantuj ą cy wykonanie poszczególnych cz ęś ci, a w rezultacie ca ł ego zamówienia – potwierdzaj ą zarzut dotycz ą cy ustalania pomi ę dzy Wykonawcami warunków przyst ą pienia do post ę powania i tre ś ci sk ł adanych ofert. Wnioskodawca nie dostarczy ł jednak i nie wskaza ł - do przeprowadzenia z urz ę du przez organ antymonopolowy - ż adnych dowodów uzupe ł niaj ą cych akta niniejszego post ę powania. Nie przedstawi ł równie ż ż adnych nowych okoliczno ś ci uprawdopodobniaj ą cych naruszenie przepisów ustawy o ochronie (…) , które organ antymonopolowy móg ł by wzi ąć pod rozwag ę przy ocenie zarzutów stosowania przez Wykonawców praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę . Odpowiadaj ą c na pytanie organu antymonopolowego dlaczego Zamawiaj ą cy - pomimo ci ążą cego na nim obowi ą zku dok ł adnego sprawdzenia ofert – ich nie odrzuci ł , a w efekcie nie uniewa ż ni ł post ę powania o zamówienie, Wnioskodawca stwierdzi ł , ż e na etapie oceny ofert Wykonawców nie stwierdzi ł istnienia przes ł anek do ich odrzucenia. Nieprawid ł owo ś ci, b ę d ą ce podstaw ą skierowanego do Urz ę du wniosku o wszcz ę cie post ę powania antymonopolowego, zosta ł y ujawnione dopiero po udzieleniu zamówienia. Maj ą c na uwadze powy ż sze ustalenia organ antymonopolowy zwa ż y ł , co nast ę puje: Zdaniem Wnioskodawcy, w okoliczno ś ciach faktycznych niniejszej sprawy dosz ł o do zawarcia porozumienia, polegaj ą cego na uzgodnieniu przez Wykonawców 9 przyst ę puj ą cych do zamówienia, warunków sk ł adanych ofert, w taki sposób, ż e ka ż dy z nich zapewni ł sobie przyznanie jednej cz ęś ci zamówienia i jednocze ś nie umo ż liwi ł pozosta ł ym Wykonawcom uzyskanie innej cz ęś ci. Stanowi to – w ocenie Wnioskodawcy - naruszenie art. 5 ust. 1 pkt 6 i 7 ustawy o ochronie (...) . Przepisy te zakazuj ą zawierania porozumie ń , których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku w ł a ś ciwym, polegaj ą ce na: - ograniczaniu dost ę pu do rynku lub eliminowaniu z rynku przedsi ę biorców nieobj ę tych porozumieniem (pkt 6), - uzgadnianiu przez przedsi ę biorców przyst ę puj ą cych do przetargu lub przez tych przedsi ę biorców i przedsi ę biorc ę b ę d ą cego organizatorem przetargu warunków sk ł adanych ofert, w szczególno ś ci dotycz ą cych zakresu prac lub ceny (pkt 7). Stosownie do tre ś ci art. 4 pkt 4 ustawy o ochronie (...) – porozumienia, to uzgodnione dzia ł ania przedsi ę biorców lub zwi ą zków przedsi ę biorców maj ą ce posta ć umów lub postanowie ń umów, uchwa ł lub innych aktów oraz wszelkiego rodzaju uzgodnie ń . Zakazu zawierania porozumie ń nie stosuje si ę w przypadku porozumie ń bagatelnych, czyli takich, w których udzia ł w rynku uczestnicz ą cych w nich przedsi ę biorców nie przekracza granic okre ś lonych w art. 6 ust. 1 ustawy o ochronie (...) . Zgodnie natomiast z ust. 2 - wy łą cze ń , o których mowa w tym artykule, nie stosuje si ę do przypadków okre ś lonych w art. 5 ust. 1 pkt 1 – 3 i pkt 7 ustawy o ochronie (...) . W ten sposób ustawodawca uzna ł , mi ę dzy innymi, tzw. zmow ę przetargow ą z art. 5 ust. 1 pkt 7 za szczególnie ci ęż ki rodzaj naruszenia ustawy o ochronie (...) i zwolni ł organ antymonopolowy z obowi ą zku ustalania si ł y rynkowej uczestnicz ą cych w niej przedsi ę biorców. Kieruj ą c si ę powy ż sz ą dyspozycj ą ustawow ą , organ wszcz ął - po uzupe ł nieniu wniosku przez Wnioskodawc ę - post ę powanie antymonopolowe w niniejszej sprawie. Jednocze ś nie organ antymonopolowy odst ą pi ł od ustalania pozycji rynkowej Wykonawców bior ą cych udzia ł w zamówieniu, a poprzesta ł na okre ś leniu rynku w ł a ś ciwego. Decyduj ą c si ę na wszcz ę cie post ę powania antymonopolowego, organ dodatkowo kierowa ł si ę tre ś ci ą przepisu art. 1 ust. 1 ustawy o ochronie (...) , tzn. dopatrzy ł si ę równie ż mo ż liwo ś ci naruszenia interesu publicznoprawnego, gdy ż wynik przetargu w sprawie zmówienia móg ł wp ł ywa ć na prawid ł owo ść mechanizmów konkurencji oraz interesy innych – ni ż Wykonawcy - przedsi ę biorców dzia ł aj ą cych na rynku w ł a ś ciwym. Zgodnie z art. 4 pkt 8 ustawy o ochronie (...) , rynkiem w ł a ś ciwym - do którego odnosi si ę tre ść art. 5 ust. 1 tej ustawy - jest rynek towarów, które ze wzgl ę du na ich przeznaczenie, cen ę oraz w ł a ś ciwo ś ci, w tym jako ść , s ą uznawane przez ich nabywców za substytuty oraz s ą oferowane na obszarze, na którym, ze wzgl ę dy na ich rodzaj i w ł a ś ciwo ś ci, istnienie barier dost ę pu do rynku, preferencje konsumentów, znacz ą ce ró ż nice cen i koszty transportu, panuj ą zbli ż one warunki konkurencji. W ł a ś ciwo ść przedmiotow ą (produktow ą ) analizowanego rynku wyznacza rodzaj dzia ł alno ś ci, na wykonanie której zapotrzebowanie zg ł osi ł Zamawiaj ą cy w ramach zamówienia - a zatem s ą to drogowe roboty torowe. Jest to dzia ł alno ść specyficzna i specjalistyczna, prowadzona - jak wykazano w opisie stanu faktycznego sprawy - wy łą cznie przez w ą sk ą grup ę przedsi ę biorców, obejmuj ą ca swym zakresem zarówno roboty torowe i spawalnicze, jak i drogowe. 10 Zauwa ż y ć nale ż y, i ż roboty obj ę te t ą dzia ł alno ś ci ą by ł y podejmowane na zlecenie Zamawiaj ą cego wyra ż one w publicznej ofercie, og ł oszonej w Biuletynie Zamówie ń Publicznych Urz ę du Zamówie ń Publicznych. Potencjalnie oferta ta by ł a zatem skierowana do wszystkich przedsi ę biorców na terenie Polski, których przedmiotem dzia ł alno ś ci s ą drogowe roboty torowe. Okre ś laj ą c jednak zasi ę g geograficzny rynku w ł a ś ciwego nale ż y - zdaniem organu antymonopolowego – przybli ż y ć i scharakteryzowa ć w ł a ś nie Zamawiaj ą cego, czyli Zarz ą d Dróg i Komunikacji w Krakowie. Jest on miejsk ą jednostk ą bud ż etow ą Gminy Kraków, w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 listopada 1998 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 155, poz. 1014, z pó ź n. zm.). Siedzib ą i obszarem dzia ł alno ś ci Zamawiaj ą cego jest Gmina Kraków. Zamawiaj ą cy, jako jednostka organizacyjna Gminy, realizuje jej zadania w ł asne, m.in. z zakresu drogownictwa, infrastruktury tramwajowej, komunikacji i o ś wietlenia. W szczególno ś ci Zamawiaj ą cy zarz ą dza drogami publicznymi, p ę tlami, torowiskami i przystankami tramwajowymi po ł o ż onymi na terenie Gminy Kraków, zaspokajaj ą c potrzeby jej mieszka ń ców w tym zakresie. Z powy ż szego jednoznacznie wynika to ż samo ść - w sensie prawnym - Zamawiaj ą cego i Gminy Kraków, b ę d ą cej stron ą niniejszego post ę powania reprezentowan ą przez Prezydenta Miasta. Dla porz ą dku nale ż y doda ć , ż e Zamawiaj ą cy, tj. Zarz ą d Dróg i Komunikacji nie posiada w ł asnej osobowo ś ci prawnej. Przedsi ę biorc ą - w rozumieniu art. 4 pkt 1 lit. a) ustawy o ochronie (...) – jest Gmina Kraków, która zarówno posiada osobowo ść prawn ą , jak i organizuje us ł ugi o charakterze u ż yteczno ś ci publicznej, a Zamawiaj ą cy wchodzi w jej sk ł ad. Zdaniem organu antymonopolowego, obszar Gminy Kraków wyznacza geograficzne granice rynku w ł a ś ciwego, który w tym stanie rzeczy nale ż y ostatecznie zdefiniowa ć jako lokalny rynek drogowych robót torowych na terenie Gminy Kraków. Rynek ten odpowiada definicji rynku w ł a ś ciwego, zawartej w art. 4 pkt 8 ustawy o ochronie (...) , ze wzgl ę du na specyfik ę ś wiadczonych us ł ug (robót). Wykonywane s ą one bowiem w ramach zamówienia Zamawiaj ą cego, a wi ę c na rzecz Gminy Kraków, a ostatecznie w celu zaspokojenia potrzeb jej mieszka ń ców. Dodatkowo, substytutem robót obj ę tych przedmiotem tego zamówienia - polegaj ą cych na naprawach awaryjnych elementów infrastruktury torowej tramwajowej - z uwagi na przedstawion ą w opisie stanu faktycznego niniejszej decyzji ich specyfik ę - s ą wy łą cznie takie same roboty. Te za ś , jak podkre ś laj ą Wykonawcy i potwierdza Wnioskodawca, s ą ze wzgl ę dów logistycznych realizowane przez przedsi ę biorców „miejscowych” – posiadaj ą cych na terenie Krakowa siedzib ę lub zaplecze techniczne. Uczestnicy post ę powania antymonopolowego reprezentuj ą tak ż e przeciwne strony wy ż ej zdefiniowanego rynku w ł a ś ciwego. Wnioskodawca poprzez Zamawiaj ą cego – jako zlecaj ą cy i organizuj ą cy drogowe roboty torowe na rzecz Gminy Kraków - jest zbiorowym nabywc ą tych robót, a zatem reprezentuje stron ę popytow ą rynku. Wykonawcy drogowych robót torowych, a zatem: ZUE, SPAW-TOR, TOR-KRAK, BUDOSTAL-5 i ZIM, reprezentuj ą stron ę poda ż ow ą tego rynku. Organizuj ą c na terenie Gminy Kraków prace obj ę te zakresem jego dzia ł alno ś ci, Zamawiaj ą cy m.in. przeprowadza ł liczne post ę powania o udzielenie zamówienia publicznego. Wnioskodawca zauwa ż y ł w czasie ich organizowania i rozstrzygania pewne nieprawid ł owo ś ci, które sta ł y si ę podstaw ą wniosku o wszcz ę cie post ę powania przed Prezesem UOKiK. 11 Dokonuj ą c wst ę pnej analizy tego wniosku organ antymonopolowy uzna ł , i ż jego przedmiotem jest wy łą cznie domniemana zmowa przetargowa Wykonawców, maj ą ca miejsce w czasie zamówienia publicznego pod nazw ą „Naprawy awaryjne elementów infrastruktury torowej tramwajowej”. Wniosek ten nie obejmuje innych – ni ż powy ż sze zamówienie - przetargów organizowanych przez Zamawiaj ą cego, co zosta ł o ostatecznie sprecyzowane przez Wnioskodawc ę w pi ś mie z dnia 23 kwietnia 2004 r. uzupe ł niaj ą cym wniosek. W celu szczegó ł owego zbadania zarzutów Wnioskodawcy organ antymonopolowy podzieli ł je – jak w opisie stanu faktycznego - na elementy podstawowe i dokona ł ich oceny. Odnosz ą c si ę do zarzutu naruszenia art. 5 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie (...) , czyli zarzutu uzgadniania przez Wykonawców warunków sk ł adanych ofert, nale ż y na wst ę pie zauwa ż y ć , ż e przedmiot zamówienia zosta ł podzielony przez Zamawiaj ą cego na cztery cz ęś ci, którym odpowiada ł y cztery odcinki eksploatacyjne realizacji drogowych robót torowych. Okre ś lenie zamówienia w taki sposób nie mo ż e budzi ć w ą tpliwo ś ci na gruncie obowi ą zuj ą cych przepisów. Zdaniem organu antymonopolowego zastosowanie w tym wypadku znajduj ą przepisy ustawy z dnia 10 czerwca 1994 r. o zamówieniach publicznych (Dz.U. z 2002 r. Nr 72, poz. 664, z pó ź n. zm.), a nie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówie ń publicznych (Dz. U. Nr 19, poz. 177, z pó ź n. zm.). Ta druga wesz ł a wprawdzie w ż ycie w dniu 2 marca 2004 r., a wi ę c obowi ą zuje w dacie orzekania, niemniej jednak - stosownie do tre ś ci art. 220 ust. 1 Prawa zamówie ń publicznych – „do post ę powa ń o udzielenie zamówienia wszcz ę tych przed dniem wej ś cia w ż ycie ustawy oraz post ę powa ń odwo ł awczych i kontroli, które ich dotycz ą stosuje si ę przepisy dotychczasowe” . Podobnie w my ś l ust. 2 tego artyku ł u - „do umów w sprawach zamówie ń publicznych zawartych przed dniem wej ś cia w ż ycie ustawy stosuje si ę przepisy dotychczasowe” . Skoro zatem zamówienie zosta ł o wszcz ę te w dniu 2 pa ź dziernika 2003 r. (data og ł oszenia w Biuletynie Zamówie ń Publicznych), a umowy o realizacj ę poszczególnych cz ęś ci zamówienia podpisano w dniu 8 listopada 2003 r., to maj ą do nich zastosowanie przepisy ustawy o zamówieniach publicznych. Tak wi ę c, zgodnie z art. 3a ust. 1 i 2 ustawy o zamówieniach publicznych , dopuszczalny jest podzia ł zamówienia na cz ęś ci. W celu realizacji wymogu art. 35 ust. 1 pkt 8 ustawy o zamówieniach publicznych – równie ż SIWZ (zw ł aszcza w cz ęś ci I – „Informacje ogólne” , ale i w nast ę pnych) zawiera opis odpowiednich cz ęś ci zamówienia. Skoro SIWZ dzieli ł a zamówienie oraz dopuszcza ł a sk ł adanie ofert cz ęś ciowych – pozostawiaj ą c jednocze ś nie pe ł n ą swobod ę z zakresie ich wyboru, oczywistym jest, ż e Wykonawcy musieli dostosowywa ć swoje dzia ł ania do obowi ą zuj ą cego stanu prawnego. Jak szczegó ł owo wskazywano w opisie stanu faktycznego niniejszej sprawy, Wykonawcy podejmowali wszelkie dopuszczalne w granicach prawa czynno ś ci, aby sprosta ć wymogom SIWZ. W tym celu - jak sami podnosz ą - przeprowadzali wizj ę lokaln ą i specjalistyczne badania, wyceniali wszystkie cz ęś ci zamówienia, kierowali si ę usytuowaniem poszczególnych odcinków robót w stosunku do innych odcinków lub w ł asnych baz materia ł owo-sprz ę towych, eliminowali anga ż owanie si ę na takich odcinkach eksploatacyjnych, których terminy robót nak ł ada ł y si ę na siebie. Organ antymonopolowy zauwa ż y ł i uwzgl ę dni ł w dalszych rozwa ż aniach, i ż Wnioskodawca nie zakwestionowa ł oraz nie ustosunkowa ł si ę do ww. przes ł anek, którymi kierowali si ę Wykonawcy dokonuj ą c wyboru poszczególnych cz ęś ci zamówienia. 12 Ostatecznie organ antymonopolowy przychyli ł si ę do szczegó ł owej argumentacji Wykonawców w zakresie wyboru poszczególnych, takich a nie innych cz ęś ci zamówienia. Uzasadnione wydaje si ę w szczególno ś ci powo ł ywanie si ę na obiektywn ą przes ł ank ę lokalizacji odcinków eksploatacyjnych przynale ż nych do tych cz ęś ci. W tej materii na uwag ę zas ł uguje zw ł aszcza dysponowanie przez Wykonawców baz ą materia ł owo-sprz ę tow ą w s ą siedztwie konkretnych odcinków eksploatacyjnych. Takie bazy posiadaj ą : - TOR-KRAK - przy ul. Igo ł omskiej, tj. w pobli ż u cz ęś ci 1. zamówienia, któr ą realizowa ł , - ZUE - przy ul. Mrozowej, tj. w pobli ż u cz ęś ci 3. oraz blisko cz ęś ci 4. zamówienia, na których wykonanie Konsorcjum z ł o ż y ł o oferty, - BUDOSTAL-5 - przy ul. Blokowej, gdzie spó ł ka od niej zale ż na, tj. BUDOSTAL-5 FD ma siedzib ę i otaczarnie mas bitumicznych (s ą siedztwo cz ęść 3. i 4. zamówienia, na których wykonanie z ł o ż y ł a oferty). Maj ą c na uwadze fakt posiadania baz technicznych w bezpo ś rednim s ą siedztwie cz ęś ci 3. i 4. zamówienia oraz to, ż e roboty obj ę te tymi cz ęś ciami (np. w ul. Mrozowej) wzajemnie na siebie zachodzi ł y, uzasadnione wydaje si ę twierdzenie ZUE i SPAW-TOR, ż e ich wybór podyktowany by ł przes ł ankami racjonalnymi i organizacyjno-ekonomicznymi. Z tego punktu widzenia, dla Konsorcjum i BUDOSTAL-5 prace remontowe w ramach cz ęś ci 1. lub 2. nie by ł y substytutem prac przez nich wybranych, a tym samym mog ł y przedstawia ć mniejsz ą warto ść ekonomiczn ą i jawi ć si ę jako bardziej ryzykowne. Z powy ż szych powodów, uzasadniony przes ł ankami ekonomicznymi wydaje si ę wybór TOR-KRAK w zakresie cz ęś ci 1. zamówienia. Jak wspomniano we wcze ś niejszej cz ęś ci decyzji, Wnioskodawca nie kwestionowa ł przes ł anek jakimi TOR-KRAK mia ł o si ę kierowa ć dokonuj ą c wyboru cz ęś ci 2. zamówienia. Nale ż a ł y do nich: niekoliduj ą cy ze sob ą czasowo zakres prac obj ę tych cz ęś ci ą 1. i 2. oraz ł atwo ść prac na ul. Kocmyrzowskiej (cz ęść 2.) w stosunku do porównywalnych wielko ś ciowo w w ęź le rozjazdów tramwajowych nr 43 (cz ęść 4.). Organ antymonopolowy uzna ł za udowodnion ą równie ż i t ę okoliczno ść , i ż ż aden z Wykonawców nie mia ł techniczno-organizacyjnych lub finansowych mo ż liwo ś ci wykonania ca ł o ś ci prac obj ę tych zamówieniem. Wykonawcy podali bowiem w sumie siedem powodów, dla których musieli ograniczy ć si ę - kieruj ą c si ę powy ż szymi przes ł ankami - wy łą cznie do konkretnych cz ęś ci zamówienia. By ł y to, opisane w uzasadnieniu faktycznym niniejszej decyzji: (1) konieczno ść prowadzenia prac ”pod ruchem” lub z wy łą czeniami z ruchu oraz w godzinach nocnych, (2) krótkie terminy realizacji robót oraz nak ł adanie si ę na siebie okresów wykonania poszczególnych cz ęś ci zamówienia, (3) trudne warunki jesienno-zimowe, (4) oddalenie od siebie poszczególnych odcinków eksploatacyjnych, (5) konieczno ść wykonywania prac specjalistycznych, (6) wzrost cen materia ł ów i (7) ograniczone mo ż liwo ś ci finansowo-organizacyjne Wykonawców. Wnioskodawca potwierdzi ł s ł uszno ść trzech pierwszych przes ł anek, a istnienia pozosta ł ych nie wykluczy ł . Ponadto szereg powodów (punkty 1, 2 i 5) wynika wprost ze SIWZ, a inne (punkty 3,4 i 6) s ą faktami powszechnie znanymi lub znanymi organowi antymonopolowemu z urz ę du. 13 Oceniaj ą c kolejny zarzut Wnioskodawcy - i ż zaproponowanie na podwykonawców firm realizuj ą cych inne cz ęś ci zamówienia w charakterze g ł ównych wykonawców, ś wiadczy o zawarciu przez Wykonawców zakazanego porozumienia naruszaj ą cego art. 5 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie (…) - organ antymonopolowy uzna ł go za bezzasadny. W pierwszej kolejno ś ci, organ antymonopolowy zwróci ł uwag ę na prawn ą dopuszczalno ść zawierania umów podwykonawstwa, wynikaj ą c ą z art. 35 ust. 1a ustawy o zamówieniach publicznych . Zgodnie z tym przepisem - „zamawiaj ą cy mo ż e żą da ć w specyfikacji istotnych warunków zamówienia publicznego wskazania przez wykonawc ę w ofercie, cz ęś ci zamówienia, której wykonanie zamierza on powierzy ć osobie trzeciej” . SIWZ zezwala na zawieranie tego typu umów w celu realizacji robót nie nale żą cych do profilu dzia ł alno ś ci Wykonawcy, po wcze ś niejszym (przed podpisaniem umowy o realizacj ę zamówienia publicznego) zaakceptowaniu podwykonawcy przez Zamawiaj ą cego (tak: pkt 6 i 7 „warunków wykonania zadania” , zawartych w cz ęś ci I. SIWZ). Co wi ę cej, w punkcie 4 ww. „warunków wykonania zadania” Zamawiaj ą cy zastrzeg ł , ż e „prace specjalistyczne jak nawierzchnie asfaltowe musz ą by ć wykonywane przez firmy specjalistyczne posiadaj ą ce do ś wiadczenie w tego typu pracach” . W ten sposób Zamawiaj ą cy nie tylko zezwoli ł na zawieranie umów podwykonawstwa, ale wr ę cz nakaza ł Wykonawcom anga ż owanie podwykonawców w przypadku prac specjalistycznych, takich jak wykonywanie nawierzchni asfaltowych oraz spawanie termitowe szyn. W tym miejscu nale ż y zwróci ć uwag ę na niektóre zapisy zawarte w opracowanych dla potrzeb poszczególnych cz ęś ci zamówienia: Specyfikacji Technicznych Wykonania i Odbioru Robót (zwanych dalej „Specyfikacjami Technicznymi”), Warunkach technicznych wykonania robót zwi ą zanych z napraw ą awaryjn ą elementów infrastruktury torowej tramwajowej (zwanych dalej „Warunkami technicznymi”) oraz w ksi ąż kach przedmiarów. Zapisy te w sposób wyj ą tkowo szczegó ł owy i rygorystyczny okre ś laj ą warunki realizacji robót. I tak: - zgodnie z podpunktem 3 pkt III – „Wymagania dodatkowe” Specyfikacji Technicznych – „termitowe spawanie musi odbywa ć si ę metodami SoWoS, SkV lub Railtech” . „W ramach zadania nale ż y wykona ć badania defektoskopowe spawów termitowych (…) metod ą nieniszcz ą c ą ” (podpunkt 4 pkt III Specyfikacji Technicznych), - stosownie do podpunktu 5 pkt III Specyfikacji Technicznych – „w przypadku przejazdów drogowych, (…) nawierzchni ę nale ż y wykona ć z asfaltu typu MASDEF lub mieszanki MNU, jak opisano w Warunkach technicznych” . - podpunkt 8 pkt II – „Technologia remontu przejazdów drogowych” Warunków technicznych stanowi, ż e – „nawierzchni ę drogow ą w przejazdach nale ż y wykona ć (…) z asfaltu twardo – lanego typu MASDEF modyfikowanego spe ł niaj ą cego wymagania normy PN-S-96025:2000 (…)” . - w my ś l podpunktu 4 pkt I – „Technologia wymiany szyn w cz ęś ci torowiska wydzielonego” Warunków technicznych – „styki przej ś ciowe na po łą czeniu szyn nale ż y wykona ć metod ą sp ę czania i spawania termitowego lub spawania termitowego przy u ż yciu prefabrykowanych form spawalniczych” . - podpunkt 2 pkt III – „Regeneracja przyrz ą dów wyrównawczych” Warunków technicznych powo ł uje si ę na „Warunki techniczne utrzymania nawierzchni na liniach kolejowych”, które stanowi ą za łą cznik do uchwa ł y 155 Zarz ą du PKP Polskie Linie Kolejowe S. A. z dnia 6 czerwca 2002 r. 14 Dla porz ą dku nale ż y doda ć , ż e równie ż inne postanowienia Warunków technicznych i SIWZ oraz poszczególne pozycje ksi ąż ek przedmiarów wprowadzaj ą obowi ą zek spawania termitowego szyn tramwajowych i kolejowych oraz wykonywania nawierzchni z asfaltu twardo – lanego typu MASDEF. W ocenie organu antymonopolowego, powy ż sze zapisy dotycz ą ce prac specjalistycznych realizowanych w ramach zamówienia, obrazuj ą ich wyj ą tkow ą specyfik ę i wysoki stopie ń skomplikowania. Wykonanie tego rodzaju prac wi ąż e si ę z konieczno ś ci ą zatrudnienia podwykonawców posiadaj ą cych odpowiednie zaplecze techniczno-materia ł owe, potencja ł ekonomiczny, niezb ę dn ą wysoko specjalistyczn ą wiedz ę i do ś wiadczenie, dysponuj ą cych skomplikowanym drogim sprz ę tem i uprawnieniami oraz pracownikami zdolnymi do wykonania prac. Zaakcentowania wymaga zw ł aszcza konieczno ść znajomo ś ci warunków technicznych i posiadania odpowiednich uprawnie ń z zakresu kolejnictwa, na co zwraca ł uwag ę TOR-KRAK. Równie ż Wnioskodawca - w pi ś mie z dnia 25 czerwca 2004 r. – potwierdzi ł , ż e zgodnie z warunkami stawianymi przez Zamawiaj ą cego, wykonawca prac spawalniczych musi posiada ć licencj ą spawania uznawan ą w kolejnictwie. W tym samym pi ś mie Wnioskodawca przyj ął za s ł uszne uzasadnienia Wykonawców dotycz ą ce konieczno ś ci korzystania z pomocy specjalistycznych firm podwykonawczych. Tym samym organ antymonopolowy uzna ł za udowodnion ą okoliczno ść , ż e z powodu ograniczonego kr ę gu potencjalnych kontrahentów, Wykonawcy byli zmuszeni skorzysta ć z pomocy dost ę pnych podwykonawców miejscowych. Na ogólnopolskim rynku spawania termitowego dzia ł aj ą 4 firmy, a na lokalnym rynku wykonywania mas bitumicznych na terenie Gminy Kraków 2 przedsi ę biorców, którzy byliby w stanie zrealizowa ć prace spawalnicze i nawierzchnie asfaltowe na warunkach okre ś lonych w dokumentacji przetargowej zamówienia. Ostatecznie wszyscy Wykonawcy skorzystali z robót spawalniczych oferowanych przez jedyn ą krakowsk ą firm ę SPAW-TOR, a w zakresie mas bitumicznych z otaczarni w ł asnych lub nale żą cych do jednej z dwóch dost ę pnych na terenie Krakowa firm - w tym przypadku BUDOSTAL-5 FD. Istotne jest przy tym to, ż e ich wybór poprzedzony by ł racjonalnymi ekonomicznie dzia ł aniami, zmierzaj ą cymi do maksymalizacji zysku. Wykonawcy na podstawie zapyta ń ofertowych lub konkursów ofert wybierali bowiem podwykonawców najta ń szych, co zosta ł o przez nich udowodnione kserokopiami dokumentów ofertowych, za łą czonych do akt sprawy. Maj ą c na uwadze przedstawione powy ż ej uzasadnienie faktyczne i prawne, organ antymonopolowy nie stwierdzi ł stosowania przez Wykonawców praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę , okre ś lonych w art. 5 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie (...). . Przechodz ą c do oceny nast ę pnego zarzutu Wnioskodawcy, tj. sprzecznego z art. 5 ust. 1 pkt 6 ustawy o ochronie (...) ograniczenia przez Wykonawców dost ę pu do rynku przedsi ę biorcom nieobj ę tych porozumieniem, nale ż y na wst ę pie wskaza ć , i ż dotycz ą ce go wywody winny by ć traktowane łą cznie z argumentacj ą zbudowan ą powy ż ej na gruncie zarzutu z pkt 7. Poniewa ż Zamawiaj ą cy zamie ś ci ł og ł oszenie o przetargu nieograniczonym na realizacj ę zamówienia w Biuletynie Zamówie ń Publicznych do przetargu tego móg ł przyst ą pi ć w zasadzie ka ż dy przedsi ę biorca, którego przedmiot dzia ł alno ś ci pokrywa ł si ę z zakresem zamówienia. Ustalono, ż e na terenie ca ł ej Polski w bran ż y drogowych robót torowych dzia ł a kilkudziesi ę ciu przedsi ę biorców, którzy potencjalnie mogliby przyst ą pi ć do walki o realizacj ę zamówienia. Liczba ta mog ł aby jednak ulec zwielokrotnieniu 15 z uwagi na dopuszczalno ść zawierania umów konsorcyjnych i podwykonawstwa. Pomimo tego SIWZ wykupi ł o zaledwie 10 przedsi ę biorców, za ś do przetargu przyst ą pi ł o tylko 5. W ś ród nich ZUE i SPAW-TOR wspólnie w Konsorcjum – jako jeden Wykonawca (co jest zgodne z przepisem art. 6b ustawy o zamówieniach publicznych ), natomiast pozostali 3 samodzielnie, przy wykorzystaniu pomocy podwykonawców jedynie w zakresie prac specjalistycznych. Zdaniem organu antymonopolowego, taki stan rzeczy nie by ł jednak wynikiem zakazanego porozumienia, polegaj ą cego na ograniczeniu dost ę pu do rynku innym ni ż Wykonawcy przedsi ę biorcom. W stanie faktycznym niniejszej sprawy, ograniczenie musia ł oby bowiem wynika ć z uzgodnionego dzia ł ania Wykonawców, które skutecznie uniemo ż liwi ł oby innym przedsi ę biorcom przyst ą pienie do przetargu i realizowanie zamówienia. Trudno sobie wyobrazi ć , aby nast ą pi ł o to w innych sposób, jak tylko poprzez wykorzystanie okre ś lonej formy nacisku b ą d ź przymusu, wynikaj ą cej np. z si ł y rynkowej lub przewagi kontraktowej. Takimi atrybutami Wykonawcy jednak z pewno ś ci ą nie dysponuj ą , posiada je natomiast Zamawiaj ą cy, a wi ę c Gmina Kraków. Równie ż Wnioskodawca nie zarzuca Wykonawcom, i ż by ich domniemane porozumienie doprowadzi ł o do wyeliminowania z walki o zamówienie pozosta ł ych potencjalnych uczestników post ę powania przetargowego. Wr ę cz przeciwnie, okoliczno ś ci faktyczne sprawy wskazuj ą na niewielkie zainteresowanie zamówieniem - SIWZ wykupi ł o 7 krakowskich przedsi ę biorców oraz jedynie 3 zamiejscowych. Organ antymonopolowy nie znalaz ł dowodów przecz ą cych stanowisku, ż e decyzje przedsi ę biorców w sprawie nie nabywania SIWZ oraz nie sk ł adania ofert w ramach procedur zamówienia by ł y niezale ż nymi i samodzielnymi decyzjami ich organów, podejmowanymi bez nacisków lub wrogich ogranicze ń . Niewielkie zainteresowanie zamówieniem mog ł o wynika ć z charakteru obj ę tych nim robót, które – jak wyja ś niali Wykonawcy i przyzna ł Wnioskodawca - s ą trudne, pracoch ł onne i niewdzi ę czne w realizacji. Specyfika tych prac zosta ł a szczegó ł owo opisana w uzasadnieniu faktycznym i prawnym niniejszej decyzji. Organ antymonopolowy uzna ł za udowodniony – na zasadzie art. 229 k.p.c. – fakt, i ż ze wzgl ę dów logistycznych naprawy awaryjne prowadzone w takich warunkach, jak b ę d ą ce przedmiotem zamówienia, op ł aca si ę realizowa ć przedsi ę biorcom „miejscowym”. Wnioskodawca potwierdzi ł bowiem wywód ZUE, ż e naprawy awaryjne na terenie Krakowa wykonuj ą wy łą cznie przedsi ę biorcy posiadaj ą cy w Krakowie siedzib ę lub zaplecze techniczne. Wynika to zreszt ą równie ż z okoliczno ś ci faktycznych sprawy – jedynie 3 przedsi ę biorców zamiejscowych wykupi ł o SIWZ, ż aden z nich nie uczestniczy ł jednak w zamówieniu, wszyscy oferenci pochodzili bowiem z Krakowa. Z uwagi na powy ż sze okoliczno ś ci, organ antymonopolowy nie stwierdzi ł stosowania przez Wykonawców praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę , okre ś lonych w art. 5 ust. 1 pkt 6 ustawy o ochronie (...) . Jak zaznaczono wcze ś niej, przedstawione w tym zakresie wywody uzupe ł nia uzasadnienie faktyczno-prawne zbudowane na gruncie zarzucanego przez Wnioskodawc ę naruszenia art. 5 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie (...) . Podsumowuj ą c wszystkie zarzuty Wnioskodawcy dotycz ą ce naruszenia art. 5 ust. 1 pkt 6 i 7 ustawy o ochronie (...) , organ antymonopolowy zwraca uwag ę równie ż na obowi ą zki ci ążą ce na Zamawiaj ą cym. Stosownie do tre ś ci pkt 22 cz ęś ci V SIWZ, wszystkie oferty winny zosta ć dok ł adnie sprawdzone przez Zamawiaj ą cego pod k ą tem wymaga ń stawianych 16 zamówieniu przez SIWZ i ustaw ę o zamówieniach publicznych . Oferenci nie spe ł niaj ą cy tych wymaga ń powinni zosta ć wykluczeni z post ę powania, bez mo ż liwo ś ci rozpatrzenia ich ofert. Zamawiaj ą cy ma obowi ą zek odrzuci ć ofert ę , m.in. je ż eli w trakcie jej rozpatrywania stwierdzi, ż e: - jest sprzeczna z ustaw ą o zamówieniach publicznych lub SIWZ, - jej z ł o ż enie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, - jest niewa ż na na podstawie odr ę bnych przepisów. Pomimo jednak, i ż badanie ofert odbywa ł o si ę przez 6 dni, tj. od 24 pa ź dziernika (termin sk ł adanie ofert) do 30 pa ź dziernika 2004 r. (w dniu 29 pa ź dziernika nast ą pi ł o rozstrzygni ę cie przetargu, a w dniu nast ę pnym – protokolarne zamkni ę cie post ę powania), Zamawiaj ą cy nie podj ął ż adnych wskazanych powy ż ej dzia ł a ń . Maj ą c na wzgl ę dzie jednoznaczne i kategoryczne zarzuty przedstawione przez Wnioskodawc ę w jego wniosku, organu antymonopolowy stoi na stanowisku, ż e ewentualne nieprawid ł owo ś ci w dzia ł aniach Wykonawców powinny zosta ć ujawnione i zakwestionowane ju ż na etapie badania ofert lub pomi ę dzy rozstrzygni ę ciem przetargu a podpisaniem umów o realizacj ę poszczególnych cz ęś ci zamówienia (co mia ł o miejsce dopiero w dniu 8 listopada 2004 r.). Je ś liby bowiem przyzna ć racj ę argumentacji zawartej we wniosku b ę d ą cym podstaw ą niniejszego post ę powania, to zarzucane Wykonawcom dzia ł ania mog ł y stanowi ć : - zarówno czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 15 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503, z pó ź n. zm.) – polegaj ą cy na utrudnianiu innym – ni ż Wykonawcy - przedsi ę biorcom dost ę pu do rynku, jak i - naruszenie powy ż ej cytowanych i uzasadnianych przepisów art. 5 ust. 1 pkt 6 i 7 ustawy o ochronie (...) oraz - podstaw ę do uruchomienia instrumentów ustawy o zamówieniach publicznych , np. art. 19 ust. 1 pkt 8 (obowi ą zek wykluczenia oferentów), art. 27a ust. 1 pkt 1, 3 i 4 (obowi ą zek odrzucenia ofert) i art. 27b ust. 1 pkt 1 (obowi ą zek uniewa ż nienia post ę powania o zamówienie publiczne). W takim stanie rzeczy Zamawiaj ą cy - to ż samy podmiotowo z Wnioskodawc ą , co wykazano w pocz ą tkowej cz ęś ci uzasadnienia prawnego niniejszej decyzji - bior ą c pod uwag ę wymóg wnikliwej i dok ł adnej analizy ofert, powinien by ł ju ż na etapie ich badania odrzuci ć kwestionowane obecnie oferty. Cytuj ą c tre ść wy ż ej przywo ł anego pkt 22 cz ęś ci V SIWZ, ich z ł o ż enie stanowi ł oby bowiem czyn nieuczciwej konkurencji oraz by ł yby one niewa ż ne na podstawie odr ę bnych przepisów (w tym przypadku: art. 5 ust. 2 ustawy o ochronie (...) . Ostatecznie przetarg taki by ł by uniewa ż niony – stosownie do tre ś ci zapisu pkt 24 cz ęś ci VI SIWZ - poniewa ż do Zamawiaj ą cego wp ł yn ęł yby mniej ni ż dwie oferty nie podlegaj ą ce odrzuceniu. W niniejszej sprawie podnie ść tak ż e nale ż y, i ż stosownie do tre ś ci art. 81 ustawy o ochronie (...) - do post ę powania dowodowego przed Prezesem UOKiK stosuje si ę odpowiednio przepisy art. 227 – 315 k.p.c. Powoduje to, ż e ci ęż ar dowodu spoczywa na stronach post ę powania antymonopolowego w stopniu wi ę kszym, ni ż w post ę powaniu dowodowym prowadzonym wed ł ug przepisów k.p.a. 17 Tymczasem Wnioskodawca nie dostarczy ł , ani nie wskaza ł do przeprowadzenia organowi antymonopolowemu ż adnych dowodów - zarówno we wniosku i jego uzupe ł nieniach, jak i w odpowiedziach na wezwania organu i wyja ś nienia Wykonawców. Z kolei Wykonawcy podkre ś lali, ż e zarzuty Wnioskodawcy oparte zosta ł y wy łą cznie na zestawieniach danych faktycznych, z których wyprowadzone zosta ł y tezy nie poparte ż adnymi dowodami, a oparte wy łą cznie na domniemaniach. Maj ą c powy ż sze na uwadze organ antymonopolowy – kieruj ą c si ę wymogami post ę powania dowodowego obowi ą zuj ą cymi przed Prezesem UOKiK – uzna ł , i ż zgromadzony w sprawie materia ł dowodowy nie stanowi podstawy do zakwalifikowania dzia ł a ń Wykonawców, opisanych we wniosku Prezydenta Miasta Krakowa, jako porozumie ń ograniczaj ą cych konkurencj ę polegaj ą cych na ograniczaniu dost ę pu do rynku w sposób okre ś lony w art. 5 ust. 1 pkt 6 ustawy o ochronie (...) lub uzgadnianiu przez Wykonawców warunków sk ł adanych ofert w rozumieniu art. 5 ust. 1 pkt 7 tej ustawy. Poniewa ż nie by ł o mo ż liwe udowodnienie naruszenia zakazów okre ś lonych w art. 5 ustawy o ochronie (...) - w zakresie opisanym w postanowieniu o wszcz ę ciu post ę powania antymonopolowego, organ antymonopolowy – dzia ł aj ą c na podstawie art. 11 ust. 1 tej ustawy – orzek ł , jak w sentencji. Stosownie do art. 78 ust. 1 ustawy o ochronie (...), w zwi ą zku z art. 479 28 § 2 k.p.c. – od niniejszej decyzji przys ł uguje odwo ł anie do S ą du Okr ę gowego w Warszawie – S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie dwutygodniowym od dnia jej dor ę czenia, za po ś rednictwem Delegatury Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Krakowie, Plac Szczepa ń ski 5, 31 – 011 Kraków. Z upowa ż nienia Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów Dyrektor Delegatury w Krakowie Barbara du Vall Otrzymuj ą : 1) Gmina Kraków – reprezentowana na podstawie pe ł nomocnictwa Prezydenta Miasta Krakowa przez Pana Stanis ł awa Sadowego, Biuro Kontroli Wewn ę trznej Urz ę du Miasta Krakowa, Plac Wszystkich Ś wi ę tych 3/4, 31 - 004 Kraków, 2) Przedsi ę biorstwo In ż ynieryjnych Robót Kolejowych „TOR – KRAK” Sp. z o.o. w Krakowie, ul. Rzemie ś lnicza 31, 30 – 363 Kraków, 3) Zak ł ady Us ł ug Energetycznych i Komunikacyjnych grupa ZUE S. A. w Krakowie, ul. Jugowicka 6A, 30 – 443 Kraków, 4) Firma Torowo – Spawalnicz ą „SPAW – TOR” – in ż . Wies ł aw Michnik w Krakowie, ul. Ł azy 3/4, 30 - 855 Kraków, 5) Zak ł ad Infrastruktury Miejskiej Sp. z o.o. w Krakowie, ul. Rzemie ś lnicza 20, 30 – 420 Kraków, 6) „BUDOSTAL-5” S.A. w Krakowie, ul. Na Za łę czu 1, 31 – 587 Kraków, 7) a/a RKR. 18