RPZ-24/2004

PREZES URZ Ę DU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW DELEGATURA UOKiK W POZNANIU ul. Zielona 8, 61-851 Pozna ń Tel. (0-61) 852-15-17, 852-77-50, Fax (0-61) 851-86-44 E-mail: poznan@uokik.gov.pl Pozna ń , dnia 5 pa ź dziernika 2004r. RPZ-400/1/04/MK DECYZJA Nr RPZ 24/2004 Na podstawie art. 9 ustawy z dnia 15 grudnia 2000r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jednolity – Dz. U. z 2003r., Nr 86, poz. 804 ze zm.) oraz stosownie do art. 28 ust. 6 tej ustawy i par. 6 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2002r. w sprawie okre ś lenia w ł a ś ciwo ś ci miejscowej i rzeczowej delegatur Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz. U. Nr 18, poz. 172 ze zm.), po przeprowadzeniu post ę powania antymonopolowego wszcz ę tego na wniosek Automatic Serwis sp. z o.o. z siedzib ą w Brodnicy, przy ul. Wyspia ń skiego 10a - w imieniu Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, uznaje si ę za praktyk ę ograniczaj ą c ą konkurencj ę okre ś lon ą w art. 5 ust. 1 pkt 6 ww. ustawy, zawarcie porozumienia przez Koni ń sk ą Spó ł dzielni ę Mieszkaniow ą z siedzib ą w Koninie, przy ul Kard. S. Wyszy ń skiego 28a z Telewizj ą Kablow ą Pozna ń S.A. z siedzib ą w Poznaniu przy ul. Owsianej 17 , na rynku us ł ug telewizji p ł atnej w zasobach mieszkaniowych Koni ń skiej Spó ł dzielni Mieszkaniowej, polegaj ą cego na przyznaniu Telewizji Kablowej Pozna ń S.A. wy łą czno ś ci w zakresie przy łą czania do sieci telewizji kablowej budynków stanowi ą cych w ł asno ść Koni ń skiej Spó ł dzielni Mieszkaniowej i nakazuje zaniechanie jej stosowania . Uzasadnienie Urz ą d Ochrony Konkurencji i Konsumentów – Delegatura w Poznaniu (zwany dalej Urz ę dem) wszcz ął w dniu 21 kwietnia 2004r. – na wniosek Automatic Serwis sp. z o.o. z siedzib ą w Brodnicy (zwan ą dalej Automatic) - post ę powanie antymonopolowe w zwi ą zku z podejrzeniem zawarcia porozumienia przez Koni ń sk ą Spó ł dzielni ę Mieszkaniow ą (zwan ą dalej Spó ł dzielni ą ) z Telewizj ą Kablow ą Pozna ń S.A. (zwan ą dalej TKP S.A.) 2 ograniczaj ą cego konkurencj ę na rynku ś wiadczenia us ł ug telewizji kablowej w zasobach mieszkaniowych Spó ł dzielni. Podstaw do wszcz ę cia tego post ę powania dostarczy ł y materia ł y zgromadzone w toku post ę powania wyja ś niaj ą cego. Postanowieniem z dnia 21 kwietnia br., w poczet dowodów w niniejszej sprawie zaliczono materia ł y zgromadzone w tym post ę powaniu wyja ś niaj ą cym (sygn. RPZ-400/14/0). Post ę powanie to wszcz ę to z urz ę du, z uwagi na braki formalne wniosku z ł o ż onego przez Automatic. Po przedstawieniu przez Automatic dowodu uiszczenia w terminie op ł aty od wniosku o wszcz ę cie post ę powania, Urz ą d zamkn ął wszcz ę te z urz ę du post ę powanie. W post ę powaniu wyja ś niaj ą cym Urz ą d ustali ł , i ż Automatic Serwis sp. z o.o., ś wiadcz ą ca us ł ugi telewizji kablowej, dnia 27 stycznia 2003r. zwróci ł a si ę do Spó ł dzielni z wnioskiem o wyra ż enie zgody na budow ę i eksploatacj ę sieci telewizji kablowej na obszarze nale żą cych do niej zasobów mieszkaniowych. Spó ł dzielnia negatywnie ustosunkowa ł a si ę do wniosku. Bior ą c pod uwag ę tre ść pism mo ż na wskaza ć nast ę puj ą ce powody odmowy Spó ł dzielni: • obowi ą zki operatora w zasobach mieszkaniowych Spó ł dzielni wykonuje TKP S.A., na podstawie umowy dzier ż awy sieci telekomunikacyjnej i brak jest mo ż liwo ś ci ś wiadczenia us ł ug telewizji kablowej przez dwóch operatorów w tej samej sieci, • funkcjonowanie dwóch sieci narusza zasad ę „ racjonalnego korzystania z nieruchomo ś ci”- a jednocze ś nie jest nieuzasadnione ze wzgl ę du na warunki techniczne, u ż ytkowe i estetyczne. Sie ć telekomunikacyjna nale żą ca do Spó ł dzielni wybudowana zosta ł a na pocz ą tku lat 90-tych. Dla zapewnienia abonentom dost ę pu do szerszej oferty, zró ż nicowanej programowo i cenowo, konieczna okaza ł a si ę dalsza rozbudowa sieci i zastosowanie nowoczesnych rozwi ą za ń technicznych. Dylemat, czy modernizowa ć sie ć z w ł asnych ś rodków, sprzeda ć b ą d ź wydzier ż awi ć profesjonali ś cie, rozwi ą zano podpisuj ą c w dniu 20 grudnia 2000r. umow ę z TKP S.A. Czas trwania umowy, okre ś lony w § 21 wynosi 15 lat, z mo ż liwo ś ci ą przed ł u ż enia. Wed ł ug § 4 umowy, przedmiotem tej umowy jest oddanie w wy łą czn ą dzier ż aw ę sieci tvk nale żą cej do Spó ł dzielni, a TKP S.A. zobowi ą zuje si ę do u ż ywania sieci tvk zgodnie z postanowieniami umowy oraz p ł acenia czynszu. W § 9 ust. 1 i 2 umowy postanowiono: „Spó ł dzielnia zapewnia TKP wy łą czno ść w zakresie przy łą czania do STK budynków stanowi ą cych jej w ł asno ść , jak równie ż nie wyra ż a i nie b ę dzie wyra ż a ć w przysz ł o ś ci sprzeciwu przeciwko podejmowaniu przez TKP dzia ł a ń zwi ą zanych z pod łą czeniem do STK budynków nie stanowi ą cych w ł asno ś ci Spó ł dzielni i nie przy łą czonych, w dacie Umowy do STK. Wy łą czno ść , o której mowa w postanowieniach ust ę pu pierwszego niniejszego paragrafu rozumiana jest w ten sposób, i ż obowi ą zuje ona tylko w przypadku ustabilizowania si ę powszechnej wyk ł adni dopuszczaj ą cej wy łą czno ść w powy ż szej kwestii, w orzecznictwie S ą dów polskich. Na wypadek, gdy orzecznictwo S ą dów przyjmie powszechne stanowisko, i ż wy łą czno ść taka nie jest dopuszczalna, Strony, niniejszym ustalaj ą , ż e s ł owo „wy łą czno ść ” nie wi ąż e je w ż adnym zakresie.” Spó ł dzielnia argumentowa ł a ponadto, i ż poza TKP S.A., ż aden inny operator nie zwróci ł si ę z rzeczow ą ofert ą budowy konkurencyjnej sieci tvk. Zdaniem Spó ł dzielni pisma Automatic nie stanowi ą wniosków o przyst ą pienie do negocjacji warunków umowy, nie precyzuj ą bowiem oczekiwa ń wnioskodawcy oraz nie okre ś laj ą warunków ewentualnej 3 umowy. Dopiero przedstawienie konkretnych projektów budowlanych i kalkulacji stanowi ć mog ł oby, zdaniem Spó ł dzielni, podstaw ę podj ę cia dyskusji na temat wspó ł pracy z wy ż ej wymienionym operatorem. Urz ą d Ochrony Konkurencji i Konsumentów ustali ł i zwa ż y ł , co nast ę puje. W art. 5 ust. 1 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji... zakazano zawierania porozumie ń , których celem lub skutkiem jest ograniczenie dost ę pu do rynku lub eliminowanie z rynku przedsi ę biorców nie nieobj ę tych porozumieniem. Praktyki ograniczaj ą ce konkurencj ę ujawniaj ą si ę zawsze na rynku relewantnym, rynku towarów, które za wzgl ę du na ich przeznaczenie, cen ę oraz w ł a ś ciwo ś ci, w tym jako ść , s ą uznawane przez ich nabywców za substytuty oraz s ą oferowane na obszarze, na którym ze wzgl ę du na ich rodzaj i w ł a ś ciwo ś ci, istnienie barier dost ę pu do rynku, preferencje konsumentów, znacz ą ce ró ż nice cen i koszty transportu, panuj ą zbli ż one warunki konkurencji (art. 4 pkt 8 ustawy o ochronie konkurencji... ). Bior ą c pod uwag ę przytoczon ą definicj ę rynek w ł a ś ciwy powinien by ć analizowany przynajmniej w dwóch wymiarach: produktowym oraz terytorialnym. W ł a ś ciwym rynkiem produktowym s ą wszystkie towary b ą d ź us ł ugi uznawane przez konsumenta za wzajemnie wymienne lub substytucyjne. Teoretycznie, substytutem sygna ł u telewizyjnego dostarczanego drog ą naziemn ą mog ł yby by ć programy dostarczane poprzez rozsiew naziemny (tradycyjne anteny dzia ł aj ą ce w systemie AZART), jak i drog ą satelitarn ą (platformy cyfrowe oraz analogowe kana ł y satelitarne). Telewizja kablowa najbardziej zbli ż ona jest do platform cyfrowych. W Polsce dzia ł a dwóch operatorów platform cyfrowych Cyfra+ i Polsat Cyfrowy (Wizja TV po łą czona zosta ł a z Cyfr ą +; transakcja ta by ł a przedmiotem notyfikacji UOKIK- DDI 59/2001). Branymi pod uwag ę kryteriami oceny s ą przede wszystkim, analizowane przez konsumenta, w ł a ś ciwo ś ci tych towarów, ceny i przeznaczenie. W analizowanym stanie faktycznym porównano, po pierwsze koszty dost ę pu do ś wiadczonych us ł ug oraz przyk ł adowe ceny oferowanych pakietów. 1 TKP S.A. Polsat Cyfrowy Cyfra + Aktywacja 325 z ł 200 z ł * 299 z ł * Pakiet 1 4 z ł /mc 5, 90 z ł /mc - Pakiet 2 28, 50z ł /mc 29, 90 z ł /mc - Pakiet 3 54, 50 z ł /mc - 75 z ł /mc 2 Dekoder (czynsz) - 14, 10 z ł /mc 10 z ł /mc Kaucja - 50 z ł 199 z ł * Ceny w okresach, kiedy operatorzy nie stosuj ą promocji. 1 ze wzgl ę du na swobod ę operatorów w uk ł adaniu tre ś ci programowej poszczególnych pakietów, porównano tylko te gdzie zawarto ść pakietu jest zbli ż ona 2 z uwagi na to, i ż pakiet ten zawiera p ł atne programy Canal Plus, które równie ż wyst ę puj ą w ofercie TKP S.A., lecz p ł atne s ą bezpo ś rednio nadawcy, ceny pakietów s ą w ł a ś ciwie takie same. 4 Z powy ż szego wynika, i ż sposób przesy ł u programu telewizyjnego nie ma wi ę kszego wp ł ywu na cen ę oferowanych programów (pakietów). Co wi ę cej koszty zwi ą zane z uzyskaniem dost ę pu do obu form przekazu sygna ł u telewizyjnego (koszty aktywacji) s ą zbli ż one. Wyró ż nianie odr ę bnych rynków produktowych w zakresie dostarczania sygna ł ów telewizyjnych ze wzgl ę du na cen ę nie jest zatem uzasadnione. Problem ceny jako podstawy rozró ż nienia obu form przekazu, akcentowany by ł we wcze ś niejszych fazach rozwoju platform cyfrowych. Wtedy ś wiadczenia abonenta us ł ug platform cyfrowych znacz ą co odbiega ł y od ś wiadcze ń , którymi obci ąż ony by ł odbiorca telewizji kablowej. Przyczyn ą w ą skiego okre ś lenia rynków produktowych w wyroku S ą du Najwy ż szego z dnia 24 czerwca 2003r., sygn. akt ICKN 408/01, by ł y tak ż e ni ż sze koszty dost ę pu do us ł ug telewizji kablowej. Dokonuj ą c z kolei przegl ą du oferty programowej nale ż y zauwa ż y ć , i ż dost ę pne programy w ł a ś ciwie si ę pokrywaj ą . Zarówno ilo ś ciowo, jak i tematycznie oferowane w ramach umowy grupy programów nie ró ż ni ą si ę szczególnie. Dla konsumentów oba rodzaje telewizji stanowi ą , zatem alternatywn ą ofert ę zaspokajania potrzeb abonentów. Co wi ę cej równie ż jako ść przekazu mo ż e by ć identyczna. Analogowe rozwi ą zania wypierane s ą obecnie przez technik ę cyfrow ą . Ju ż w 1998 r. KRRiT przedstawi ł a Prezesowi Rady Ministrów opracowanie „Wprowadzanie telewizji cyfrowej w Polsce: polityka Pa ń stwa a polskie i zagraniczne inicjatywy gospodarcze”. Zmiany techniczne sprawiaj ą , i ż realna staje si ę konwergencja, czyli integracja us ł ug telewizyjno – telekomunikacyjnych. 3 Zjawisko konwergencji stanowi ł o ju ż istotny argument przy okre ś laniu rynku produktowego przez S ą d Antymonopolowy. W wyroku z dnia 17 marca 1999r., Sygn. akt XVII Ama 77/98 stwierdzono substytutywno ść operatorów telewizji kablowej oraz operatorów satelitarnej telewizji cyfrowej. Tak ż e w uzasadnieniu wyroku S ą du Antymonopolowego z dnia 12 sierpnia 2002r. podkre ś lono, i ż rynkiem produktowym s ą pakiety telewizyjne, a nie sama forma dostarczania sygna ł u telewizyjnego. Zdaniem S ą du substytutem s ą , zatem pakiety programowe o porównywalnej zawarto ś ci niezale ż nie od ś rodka, jakim s ą one dostarczane. Mog ą to by ć zarówno pakiety dostarczane drog ą kablow ą jak i satelitarn ą . Przejawem dokonuj ą cej si ę konwergencji jest na przyk ł ad ś wiadczona przez operatorów telewizji kablowej us ł uga szerokopasmowego dost ę pu do Internetu. W ten sposób operatorzy telewizji kablowej weszli na rynek us ł ug zastrze ż onych do tej pory dla operatorów internetowych i telefonicznych. Za przyj ę ciem stanowiska o substytucyjno ś ci obu produktów przemawia dodatkowo postawa samych konsumentów. Niezadowolony z us ł ug abonent telewizji kablowej wybiera abonent platformy cyfrowej i odwrotnie. Liczne promocje 4 stosowane przez operatorów platform cyfrowych sprawiaj ą , i ż przedsi ę biorca ś wiadcz ą cy us ł ugi telewizji kablowej nie mo ż e podejmowa ć decyzji bez uwzgl ę dnienia reakcji operatorów platform cyfrowych dysponuj ą cych konkurencyjn ą ofert ą . Rynkiem produktowym b ę dzie zatem us ł uga polegaj ą ca na umo ż liwieniu abonentowi odbioru programów telewizyjnych, niezale ż nie od rodzaju transmitera. Substytutem us ł ugi wykonywanej drog ą kablow ą mo ż e wi ę c by ć przekaz satelitarny lub z nadajników naziemnych. Przechodz ą c do wymiaru terytorialnego rynku, nale ż y podkre ś li ć specyficzny charakter zasobów mieszkaniowych zarz ą dzanych przez spó ł dzielnie. Ś wiadczenie us ł ug na 3 liczne materia ł y na temat konwergencji, procesu konwersji cyfrowej odnale źć mo ż na Biuletynie Informacyjnym dost ę pnym w wersji elektronicznej na stronie www.krrit.gov.pl 4 oferty promocyjne dost ę pne s ą na stronach www.cyfraplus.pl , www.polsatcyfrowy.pl . 5 tym terenie uzale ż nione jest, bowiem od uzyskania zgody w ł a ś ciciela infrastruktury osiedlowej – konkretnej spó ł dzielni. W niniejszym post ę powaniu rynek geograficzny b ę dzie mia ł charakter lokalny, wyznaczony przez zasi ę g sieci operatora telewizji kablowej, zlokalizowany w granicach zasobów mieszkaniowych Spó ł dzielni. Takie pojmowanie rynku geograficznego w podobnych sprawach uznane zosta ł o za trafne przez S ą d Antymonopolowy 5 . Kieruj ą c si ę powy ż szymi przes ł ankami Prezes Urz ę du uzna ł , ż e rynkiem w ł a ś ciwym w niniejszej sprawie jest us ł uga dostarczania programów telewizyjnych do lokali b ę d ą cych w zasobach Koni ń skiej Spó ł dzielni Mieszkaniowej . Na tak okre ś lonym rynku TKP S.A. posiada pozycj ę silnie dominuj ą c ą . Operator L. abonentów Udzia ł TKP S.A. Cyfra + Polsat Cyfrowy Razem [usuni ę to] * Dane dot. Cyfra + oraz Polsat Cyfrowy obejmuj ą wszystkich abonentów miasta Konina – operatorzy nie mogli wskaza ć , jaka cz ęść ich abonentów dotyczy mieszka ń ców SM w Koninie. W tym miejscu wskaza ć nale ż y, ż e ze wzgl ę du na fakt, i ż przedmiotem wniosku jest niemo ż no ść uzyskania dost ę pu do sieci telewizji kablowej zasobów Koni ń skiej Spó ł dzielni Mieszkaniowej, w niniejszej sprawie mo ż na wyró ż ni ć jeszcze jeden rynek: rynek nieruchomo ś ci w mie ś cie Konin, o charakterze mieszkalnym, u ż yteczno ś ci publicznej i wykorzystywanych dla celów prowadzenia dzia ł alno ś ci gospodarczej, w których mo ż na budowa ć infrastruktur ę niezb ę dn ą do dostarczania programów telewizyjnych sieci ą kablow ą . Szacowania pozycji KSM na tym rynku dokonano poprzez zestawienie liczby abonentów TKP S.A. i wnioskodawcy – firmy Automatic. Z danych przedstawionych przez wnioskodawc ę wynika, ż e zawar ł on na tym rynku ok. 5000 umów o dostarczanie programów telewizyjnych w ł asna sieci ą . Ten uproszczony szacunek wskazuje, ż e na i tak okre ś lonym rynku Koni ń ska Spó ł dzielnia Mieszkaniowa zajmuje pozycje dominuj ą c ą . Powy ż sze ustalenia pozwalaj ą na jednoznaczne stwierdzenie, ż e wobec przedmiotowego porozumienia nie ma zastosowania wy łą czenie okre ś lone w przepisie art. 6 ust. 1 p. 2 ustawy o ochronie konkurencji.. . Stwierdzenie praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę poprzedzone zosta ł o analiz ą przytoczonego postanowienia § 9 ust. 1 i 2 umowy, dokonywan ą przez pryzmat przepisów art. 5 ust. 1 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji... . Wed ł ug umowy, w zakresie dostarczania telewizji kablowej Spó ł dzielnia zobowi ą zuje si ę korzysta ć jedynie z us ł ug TKP S.A.. Z uwagi na korzy ś ci gospodarcze dla umawiaj ą cych si ę stron, obowi ą zuj ą ce prawo dopuszcza zamieszczanie w umowach klauzul zawieraj ą cych wy łą czno ść . 6 W doktrynie podkre ś la si ę 5 np. wyrok S ą du Antymonopolowego z dnia 25.10.2000r. o sygn. akt XVII Ama 13/00` 6 Dla przyk ł adu mo ż na wskaza ć przepisy art. 550, 761 § 2 kodeksu cywilnego. 6 jednak, ż e umowne zastrze ż enie wy łą czno ś ci podlega ocenie pod k ą tem zgodno ś ci z przepisami ustawy o ochronie konkurencji. 7 Transakcje wy łą czne zakazane s ą wówczas, gdy utrudniaj ą innym przedsi ę biorcom dost ę p do rynku. Barier ą dla zdobywania nowych rynków przez wnioskodawc ę mog ą by ć w ł a ś nie zastrze ż enia o wy łą czno ś ci, gwarantuj ą ce innemu podmiotowi (jako jedynemu) ś wiadczenie us ł ug na umówionym obszarze. Ustawodawca nie wymaga by dla zaistnienia praktyki wskazanej w art. 5 ust.1 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji... , która ś ze stron porozumienia mia ł a pozycj ę dominuj ą c ą . Posiadanie takiej pozycji przez jedn ą ze stron, b ą d ź uzyskanie jej w wyniku zawartego porozumienia, wzmacnia zagro ż enie dla rozwoju konkurencji. Tre ść kwestionowanego unormowania umownego chroni interesy ekonomiczne TKP S.A., stanowi ą c jednocze ś nie nieprzekraczaln ą barier ę dla innych operatorów ś wiadcz ą cych us ł ugi drog ą naziemn ą . Zdaniem Urz ę du, nie zas ł uguje na uznanie linia obrony prezentowana przez Spó ł dzielni ę . Po pierwsze, nie jest prawd ą , i ż dzier ż awa istniej ą cej sieci mo ż e by ć dokonywana na rzecz tylko jednego operatora. Ustawa z dnia 21 lipca 2000r. Prawo telekomunikacyjne (Dz. U., nr 73, poz. 852 ze zm.), nak ł ada obowi ą zek wspó ł korzystania z istniej ą cej infrastruktury telekomunikacyjnej. Wed ł ug Urz ę du Regulacji i Telekomunikacji i Poczty- Wielkopolski Oddzia ł Okr ę gowy, najcz ę stsz ą form ą wspó ł korzystania jest dzier ż awa otworów kanalizacji kablowej umo ż liwiaj ą cej po ł o ż enie kabli pomi ę dzy stacj ą czo ł ow ą operatora a abonentami. Po drugie, w przedmiocie budowy w ł asnej sieci przez Automatic, nie usprawiedliwia odmowy Spó ł dzielni fakt, i ż nie otrzyma ł a skonkretyzowanych warunków ewentualnej umowy. Z Protoko ł u nr 1 z posiedzenia Rady Nadzorczej Spó ł dzielni odbytego w dniu 1 lutego 2000r. wynika, i ż do wzi ę cia udzia ł u w dyskusji i zaprezentowania warunków transakcji zaproszono jedynie przedstawiciela TKP S.A. Automatic Serwis sp. z o.o. nie mia ł wi ę c okazji aby szczegó ł owo przedstawi ć w ł asn ą propozycj ę . Dopiero pozytywna opinia Spó ł dzielni, co do mo ż liwo ś ci dzia ł ania w jej zasobach kolejnego operatora poskutkowa ł aby podj ę ciem rozmów i negocjowaniem warunków umowy. Umowa taka powinna by ć zawarta w terminie 30 dni od dnia wyst ą pienia przez operatora o jej zawarcie (art. 97 ust. 3 ustawy Prawo Telekomunikacyjne) . Zdaniem ustawodawcy odmowna decyzja w ł a ś ciciela nieruchomo ś ci zostanie wyt ł umaczona, je ż eli zainstalowanie urz ą dze ń lub linii telekomunikacyjnych uniemo ż liwi ł oby racjonalne korzystanie z nieruchomo ś ci. Nieracjonalne by ł oby zapewne udost ę pnienie nieruchomo ś ci, które skutkowa ł oby konieczno ś ci ą zagospodarowania nieruchomo ś ci w inny sposób b ą d ź prowadzi ł oby do istotnego zmniejszenia warto ś ci nieruchomo ś ci. 8 Kwestie udzielenia zezwolenia na zaj ę cie nieruchomo ś ci stanowi ą przedmiot post ę powa ń prowadzonych na gruncie ustawy z dnia 21 sierpnia 1997r. o gospodarce nieruchomo ś ciami. 9 Funkcjonowanie kilku operatorów na tym samym terenie jest celem, do którego d ąż y ł ustawodawca wprowadzaj ą c powy ż sze zapisy. Praktyka pokazuje, ż e takie wspó ł dzia ł anie jest mo ż liwe, dla przyk ł adu wskaza ć mo ż na: TK Elsat oraz UPC sp. z o.o. dzia ł aj ą ce w Bytomiu na Osiedlu Centrum, TK Elsat oraz Ś l ą ska Telewizja Kablowa dzia ł aj ą ce w Rudzie Ś l ą skiej na Osiedlu Padarewskiego, TK Gawex oraz UPC sp. zo.o. w Bydgoszczy na Osiedlu Fordon, Elnet oraz UPC sp. z o.o. w Bydgoszczy na Osiedlu Szwederowo i Osiedlu B ł onie. 7 Lex Polonica Maxima, komentarz Czes ł awy Ż u ł awskiej do art. 550 k.c. 8 por. S. Pi ą tek, Prawo Telekomunikacyjne, , wyd. C.H. Beck, Warszawa 2001, str. 689 9 post ę powanie takie zosta ł o wszcz ę te na wniosek Automatic Serwis sp. z o.o. przez Prezydenta Miasta Konina 7 Po trzecie, podanie do publicznej wiadomo ś ci i poinformowanie cz ł onków Spó ł dzielni o podj ę ciu rozmów z TKP S.A., w sprawie dzier ż awy sieci nie uzasadnia zastrzegania wy łą czno ś ci tego operatora. Ś wiadczenie us ł ug dostarczaniu sygna ł u telewizyjnego odbywa si ę na podstawie swobodnie zawieranych umów z poszczególnymi abonentami. Spó ł dzielnia nie przyjmuje statusu „konsumenta zbiorowego”, który zbiorczo zaspakaja interesy wszystkich cz ł onków. Decydowanie o wyborze operatora, podejmowane na podstawie oceny konkurencyjno ś ci ofert operatorów us ł ug stanowi prawo konsumenta. O wyborze oferty winni decydowa ć potencjalni abonenci, a nie za ś dysponent zasobów mieszkaniowych przyznaj ą cy jednemu z operatorów przywilej wy łą czno ś ci. Takie stanowisko Prezesa UOKiK poparte zosta ł o przez S ą d Antymonopolowy w wyrokach z dnia 17 listopada 1999r., Sygn. akt XVII Ama 52/99, z dnia 25 pa ź dziernika 2000r. , Sygn. akt XVII Ama 13/00. Po czwarte, w opinii Urz ę du nie znajduje uzasadnienia argumentacja obu stron umowy nawi ą zuj ą ca do konstrukcji warunku zwieszaj ą cego zastosowanego w kwestionowanym postanowieniu. Wy łą czno ść , o której mowa w postanowieniach ust ę pu pierwszego niniejszego paragrafu rozumiana jest w ten sposób, i ż obowi ą zuje ona tylko w przypadku ustabilizowania si ę powszechnej wyk ł adni dopuszczaj ą cej wy łą czno ść w powy ż szej kwestii, w orzecznictwie S ą dów polskich. Na wypadek, gdy orzecznictwo S ą dów przyjmie powszechne stanowisko, i ż wy łą czno ść taka nie jest dopuszczalna, Strony, niniejszym ustalaj ą , ż e s ł owo „wy łą czno ść ” nie wi ąż e je w ż adnym zakresie”. Zgodnie z art. 89 k.c . z zastrze ż eniem wyj ą tków w ustawie przewidzianych albo wynikaj ą cych z w ł a ś ciwo ś ci czynno ś ci prawnej, powstanie lub ustanie skutków czynno ś ci prawnej mo ż na uzale ż ni ć od zdarzenia przysz ł ego i niepewnego . Zdaniem Urz ę du, ustabilizowanie si ę powszechnej wyk ł adni s ą dów, co z natury rzeczy ma charakter rozci ą gni ę tego w czasie procesu, w ogóle nie mo ż e by ć traktowane jako zdarzenie przysz ł e i niepewne, które winno mie ć , co do zasady, charakter jednorazowy. Nie mo ż na wskaza ć konkretnej daty takiego ustabilizowania si ę orzecznictwa, niegdzie nie okre ś lono ile czasu musi up ł yn ąć , aby dany pogl ą d uzna ć za stabilny. Nigdy te ż dok ł adnie nie wiadomo czy orzecznictwo rzeczywi ś cie jest ju ż ugruntowane, nie jest jasne ile orzecze ń powinno zosta ć wydanych, aby stanowisko traktowa ć jako niezmienne. Uzale ż nienie obowi ą zywania umowy od powszechnie przyj ę tej wyk ł adni w orzecznictwie przybli ż a si ę raczej do kategorii warunków prawnych (chocia ż bior ą c pod uwag ę to co napisano w zwi ą zku z pojmowaniem zdarzenia stanowisko takie jest chybione), czyli ustanowionych przez normy prawne przes ł anek skuteczno ś ci czynno ś ci prawnej. Powstanie skutków uzale ż nione jest w tym przypadku od tre ś ci normy prawnej, a nie od tre ś ci czynno ś ci prawnej. Tak wi ę c to dokonuj ą cy czynno ś ci prawnej dokonuje analizy proponowanych rozwi ą za ń z umownych z rozstrzygni ę ciami s ą dów i modyfikuje tre ść umowy by nie narazi ć si ę na zarzuty organów stosuj ą cych prawo. W chwili podpisywania umowy, w dorobku S ą du Antymonopolowego, odnale źć mo ż na ju ż by ł o orzeczenia wydane w podobnych sprawach, stwierdzaj ą ce zawarcie porozumie ń monopolistycznych. Podmioty dokonuj ą ce czynno ś ci prawnych d ąż y ć powinny do przestrzegania porz ą dku prawnego poprzez wstrzymanie si ę od dzia ł a ń , mog ą cych narusza ć prawo. Zamieszczanie w umowach klauzul, które zwalnia ć maj ą przedsi ę biorc ę z odpowiedzialno ś ci do momentu zapoznania si ę z obowi ą zuj ą cymi przepisami b ą d ź stanowiskiem s ą dów jest metod ą nie tylko nieskuteczn ą , lecz wr ę cz kuriozaln ą , stanowi ą c ą w istocie rzeczy umowne wy łą czenie zasady ignorantia iuris nocet. Sk ł adaj ą c wyja ś nienia TKP S.A. przyzna ł a zreszt ą , i ż zapisy mówi ą ce o wy łą czno ś ci w zakresie przy łą czania budynków Spó ł dzielni wprowadzone zosta ł y z jej inicjatywy. Celem tych unormowa ń jest „zabezpieczenie zas ł uguj ą cych na ochron ę prawn ą 8 interesów TKP w zwi ą zku ze zobowi ą zaniami zaci ą gni ę tymi w stosunku KSM”. TKP S.A. zobowi ą zana bowiem zosta ł a do dokonania nak ł adów na modernizacj ę , rozbudow ę i przebudow ę sieci w wysoko ś ci 5.000.000 z ł . Tak ż e wynikaj ą ce z umowy obowi ą zki o charakterze niepieni ęż nym cz ę sto wi ążą si ę z konieczno ś ci ą poniesienia pewnych kosztów. TKP S.A. wskaza ł a np. na obowi ą zek przej ę cia pracowników zatrudnionych dotychczas przy obs ł udze dzia ł alno ś ci zwi ą zanej z telewizj ą kablow ą oraz konieczno ść tworzenia audycji o tematyce lokalnej. Zdaniem TKP S.A., wype ł nienie wszystkich zobowi ą za ń wynikaj ą cych z postanowie ń umownych, mo ż liwie b ę dzie mi ę dzy innymi przy przyj ę ciu za ł o ż enia, i ż jej dzia ł alno ść „wolna b ę dzie od uci ąż liwo ś ci, jak ą niesie konkurowanie na tym samym terenie z podmiotem nie obci ąż onym tak daleko id ą cymi zobowi ą zaniami inwestycyjnymi”. Cho ć tej argumentacji nie sposób ca ł kowicie pomin ąć , albowiem odwo ł uje si ę po ś rednio do przes ł anek zawartych w art. 7 w zwi ą zku z art. 11 ust. 2 ustawy o ochronie …, jednak w przekonaniu Prezesa Urz ę du nie mo ż na jej przyj ąć jako usprawiedliwienia zawartego porozumienia. Przemawia za tym przede wszystkim cel porozumienia i jego skutki w postaci wy łą czenia konkurencji, uwolnienia TKP S.A. od presji konkurencyjnej ze strony innych operatorów telewizji kablowych. Koszt budowy, czy modernizacji sieci jest normalnym kosztem, ponoszonym przez ka ż dego operatora tvk, gdy zamierza oferowa ć swoje us ł ugi w konkretnych zasobach mieszkaniowych. Nie ma jakiegokolwiek powodu, aby kogokolwiek zwalnia ć z ryzyka gospodarczego, z jakim ponoszenie takich nak ł adów si ę wi ąż e. Z drugiej strony, TKP S.A. nie wskaza ł , na ile jego zobowi ą zania inwestycyjne odbiegaj ą od przeci ę tnych nak ł adów, na ile tworz ą now ą jako ść na rynku (post ę p techniczny), na ile wreszcie wi ążą si ę z perspektyw ą odpowiednich korzy ś ci dla jego abonentów. Taki obowi ą zek, w ś wietle art. 11 ust. 3 ustawy, spoczywa ł na TKP S.A. i ten jemu nie sprosta ł . W ś wietle art. 1 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, Prezes Urz ę du dzia ł aj ą c w interesie publicznym, chroni interesy przedsi ę biorców oraz konsumentów. Z powy ż szego wynika, i ż przepisy tej ustawy znajduj ą zastosowanie jedynie wówczas, gdy dzia ł aniem przedsi ę biorców naruszony zostaje interes publicznoprawny. Dzieje si ę tak wtedy, gdy skutkami niedozwolonych dzia ł a ń obj ę ty jest szerszy kr ą g uczestników rynku. Omówiona wy ż ej praktyka ma wyra ź nie charakter antykonkurencyjny. Ze wzgl ę dy na zakwestionowane postanowienie umowne konkurencja na rynku us ł ug p ł atnej telewizji w zasobach mieszkaniowych Koni ń skiej Spó ł dzielni Mieszkaniowej zosta ł a wyeliminowana. Inni operatorzy telewizji kablowej nie maj ą bowiem dost ę pu do rynku. Ograniczenie konkurencji, dobra chronionego ustaw ą , stanowi uzasadnion ą podstaw ę do skorzystania z jej instrumentów. Kary pieni ęż ne okre ś lone w art. 101 ust. 2 pkt 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów maj ą charakter fakultatywny. W ramach uznania administracyjnego to Prezes Urz ę du decyduje, czy w ł a ś ciwe jest ukaranie przedsi ę biorcy dopuszczaj ą cego si ę praktyk. W toku post ę powania strony wspó ł pracowa ł y z Urz ę dem, przedstawiaj ą c wszelkie dokumenty i wyja ś nienia. Z wyja ś nie ń wynika te ż , i ż o ile kwestionowane zachowanie rzeczywi ś cie jest niedozwolone zaniechaj ą jego stosowania, wr ę cz traktowa ć je b ę d ą jako niewi ążą ce. Pouczenie: Stosownie do tre ś ci art. 78 ust. 1 ww. ustawy w zwi ą zku z art. 479 28 par. 2 k.p.c. – od niniejszej decyzji przys ł uguje odwo ł anie do S ą du Okr ę gowego w Warszawie - S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie dwutygodniowym od dnia jej dor ę czenia, 9 za po ś rednictwem Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów – Delegatury Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Poznaniu. Z upowa ż nienia Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów Dyrektor Delegatury w Poznaniu Edward Stawicki Orzymuj ą : Automatic Serwis sp. z o.o. ul. Wyspia ń skiego 10a 87-300 Brodnica Koni ń ska Spó ł dzielnia Mieszkaniowa ul. Kard. S. Wyszy ń skiego 28a 62-510 Konin Telewizja Kablowa Pozna ń S.A. ul. Owsiana 17 61-666 Pozna ń