DOK-106/2006

PREZES URZ Ę DU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW DOK3-410-1/05/AS Warszawa, dnia 18 wrze ś nia 2006 r. DECYZJA nr DOK - 106/06 I. Na podstawie art. 10 ust. 1 i ust. 2 w zwi ą zku z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jedn. Dz. U. z 2005 r. nr 244, poz. 2080), po przeprowadzeniu post ę powania antymonopolowego wszcz ę tego na wniosek Grzegorza S., architekta prowadz ą cego dzia ł alno ść gospodarcz ą z siedzib ą w Poznaniu, przeciwko Izbie Architektów z siedzib ą w Warszawie, Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów: ƒ uznaje za praktyk ę ograniczaj ą c ą konkurencj ę i naruszaj ą c ą zakaz, o którym mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1 ww. ustawy, zawarcie przez Izb ę Architektów z siedzib ą w Warszawie zakazanego prawem porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę , polegaj ą cego na ustaleniu bezpo ś rednio przez Izb ę Architektów z siedzib ą w Warszawie warunków sprzeda ż y prac projektowych cz ł onków tej Izby na krajowym rynku us ł ug architektonicznych w wyniku przyj ę cia w art. 28 pkt 4 Zasad Etyki Zawodu Architekta, wprowadzonych w ż ycie w drodze uchwa ł y z dnia 24 listopada 2002 r. Nadzwyczajnego Krajowego Zjazdu Izby Architektów, postanowienia zakazuj ą cego cz ł onkom tej Izby uczestnictwa w przetargach na prace projektowe, w których jedynym kryterium oceny prac jest cena i ƒ stwierdza zaniechanie jej stosowania z dniem 18 grudnia 2005 r. II. Na podstawie art. 101 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jedn. Dz. U. z 2005 r. Nr 244, poz. 2080), za naruszenie zakazu okre ś lonego w art. 5 ust. 1 pkt 1 ww. ustawy Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów nak ł ada na Izb ę Architektów z siedzib ą w Warszawie kar ę pieni ęż n ą w wysoko ś ci 215 000 z ł (s ł ownie: dwie ś cie pi ę tna ś cie tysi ę cy z ł otych), p ł atn ą do bud ż etu Pa ń stwa. III. Na podstawie art. 75 w zwi ą zku z art. 69 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2005 r. Nr 244, poz. 2080) Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów odmawia przyznania Izbie Architektów zwrotu kosztów post ę powania antymonopolowego. Uzasadnienie W dniu 15 kwietnia 2005 r. do Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (zwanego dalej „ Prezesem Urz ę du ” lub „ organem antymonopolowym ”) wp ł yn ął wniosek (akta sprawy: karty nr 1-16) przedsi ę biorcy Grzegorza S. – architekta, prowadz ą cego dzia ł alno ść gospodarcz ą w Poznaniu (zwanego dalej „ wnioskodawc ą ”), o wszcz ę cie post ę powania antymonopolowego wobec Izby Architektów z siedzib ą w Warszawie (zwanej dalej „ IA ” lub „ Izb ą Architektów ”), która wed ł ug wnioskodawcy stosuje praktyki ograniczaj ą ce konkurencj ę na rynku us ł ug architektonicznych, polegaj ą ce na przyj ę ciu w Zasadach Etyki Zawodu Architekta (zwanych dalej „Zasadami Etyki” lub „ZEZA”), wprowadzonych w drodze uchwa ł y Nadzwyczajnego Krajowego Zjazdu Izby Architektów dnia 24 listopada 2002 r., postanowienia art. 28 pkt 4 w brzmieniu: „ Architekt nie powinien uczestniczy ć w konkursach i przetargach na prace projektowe, w których jedynym kryterium jest cena” (wed ł ug wnioskodawcy „cena lub cena i termin”), co narusza art. 5 ust. 1 pkt 6 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów 1 , zwanej dalej „ ustaw ą antymonopolow ą ”, oraz art. 4 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o samorz ą dach zawodowych architektów, in ż ynierów budownictwa oraz urbanistów 2 , zwanej dalej „ ustaw ą o samorz ą dach zawodowych ”. Po wezwaniu wnioskodawcy pismem z dnia 16 maja 2005 r. (akta sprawy: karty nr 18-20) przez organ antymonopolowy do skonkretyzowania wniosku i jego uzupe ł nienia, wnioskodawca z ł o ż y ł na nowo zredagowany, uzupe ł niony i op ł acony wniosek z dnia 24 maja 2005 r. o wszcz ę cie post ę powania antymonopolowego (akta sprawy: karty nr 22-70). Ostatecznie wed ł ug wnioskodawcy dzia ł ania IA naruszaj ą art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy antymonopolowej, poprzez ustalenie dla cz ł onków IA zakazu, wynikaj ą cego z art. 28 pkt 4 Zasad Etyki Zawodu Architekta, polegaj ą cego na braku mo ż liwo ś ci oferowania us ł ug architektonicznych w drodze przetargu wówczas, gdy jedynym kryterium oceny prac jest cena. Zdaniem wnioskodawcy zakaz ten narusza art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy antymonopolowej z 1 tekst jedn. Dz.U. z 2005 r., Nr 244, poz. 2080. 2 Dz.U. z 2001 r., Nr 5, poz. 42 z pó ź n. zm. 2 uwagi na to, ż e mo ż e ogranicza ć konkurencj ę poprzez ustalenie warunku, polegaj ą cego na braku mo ż liwo ś ci oferowania us ł ug architektonicznych w drodze przetargu w sytuacji, w której jedynym kryterium oceny prac jest cena. W zwi ą zku z powy ż szym Prezes Urz ę du postanowieniem z dnia 8 lipca 2005 r. (akta sprawy: karty nr 75 – 77) wszcz ął post ę powanie antymonopolowe przeciwko Izbie Architektów pod zarzutem stosowania praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę przez zawarcie zakazanego ustaw ą antymonopolow ą porozumienia, polegaj ą cego na ustaleniu bezpo ś rednio przez Izb ę Architektów warunków sprzeda ż y prac projektowych cz ł onków tej Izby na krajowym rynku us ł ug architektonicznych w wyniku przyj ę cia w art. 28 pkt 4 Zasad Etyki Zawodu Architekta, wprowadzonych w ż ycie w drodze uchwa ł y z dnia 24 listopada 2002 r. Nadzwyczajnego Krajowego Zjazdu Izby Architektów, postanowienia zakazuj ą cego cz ł onkom tej Izby uczestnictwa w przetargach na prace projektowe, w których jedynym kryterium oceny prac jest cena, co mo ż e stanowi ć naruszenie art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy antymonopolowej, o czym zawiadomi ł strony post ę powania (akta sprawy: karty nr 78- 83). Postanowieniem z dnia 6 wrze ś nia 2005 r. (akta sprawy karty: nr 482-484) Prezes Urz ę du, dzia ł aj ą c na podstawie art. 87 ust. 1 pkt 1 ustawy antymonopolowej, po rozpatrzeniu wniosku [….] Sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie z dnia 25 sierpnia 2005 r. (a kta sprawy karty nr 461-481), dopu ś ci ł w charakterze podmiotu zainteresowanego ww. przedsi ę biorc ę do udzia ł u w post ę powaniu antymonopolowym prowadzonym przeciwko Izbie Architektów, o czym zawiadomi ł strony post ę powania pismem z dnia 6 wrze ś nia 2005 r. ( akta sprawy: karty nr 486 – 487). W toku post ę powania Prezes Urz ę du ustali ł , co nast ę puje: Stanowisko wnioskodawcy Zdaniem wnioskodawcy postanowienie art. 28 pkt 4 ZEZA, wprowadzone w ż ycie w drodze uchwa ł y z dnia 24 listopada 2002 r. Nadzwyczajnego Krajowego Zjazdu Izby Architektów, w brzmieniu: „ Architekt nie uczestniczy w konkursach i przetargach na prace projektowe, w których jedynym kryterium oceny prac jest cena ” narusza art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy antymonopolowej, z uwagi na to, ż e mo ż e ogranicza ć konkurencj ę poprzez ustalenie warunku, polegaj ą cego na braku mo ż liwo ś ci oferowania us ł ug architektonicznych w drodze przetargu w sytuacji, w której jedynym kryterium oceny ofert jest cena. Na poparcie powy ż szego zarzutu wnioskodawca przedstawi ł poni ż sze argumenty [pismo z dnia 24 maja 2005 r. (akta sprawy karty 22-70), pismo z dnia 3 pa ź dziernika 2005 r. (akta sprawy karty 3 504-517), pismo z dnia 4 lutego 2006 r. (akta sprawy karty: 587-620, 621-654), pismo z dnia 27 kwietnia 2006 r. (akta sprawy karty: nr 683-732, 733-780,781-828)]. Na wniosek Rzecznika Odpowiedzialno ś ci Zawodowej Wielkopolskiej OIA wobec wnioskodawcy zosta ł o wszcz ę te post ę powanie dyscyplinarne pod zarzutem pope ł nienia przewinienia dyscyplinarnego, polegaj ą cego na tym, ż e mimo faktu powo ł ania IA w dniu 19 stycznia 2002 r. oraz uchwalenia przez Nadzwyczajny Krajowy Zjazd Izby Architektów w dniu 24 listopada 2002 r. Zasad Etyki, wzi ął on udzia ł w przetargu publicznym na wykonanie projektu – pakietu architektura gmachu Centrum Medycznej Informacji Naukowej Akademii Medycznej w Poznaniu, w którym jedynym kryterium oceny ofert by ł a cena – co stanowi naruszenie art. 28 pkt 4 ZEZA, a w konsekwencji naruszenie obowi ą zku przestrzegania zasad etyki zawodowej okre ś lonego w art. 41 pkt 2 ustawy o samorz ą dach zawodowych. Zgodnie z art. 45 ust. 1 ustawy o samorz ą dach zawodowych cz ł onek izby podlega odpowiedzialno ś ci dyscyplinarnej za zawinione naruszenie Zasad Etyki i innych obowi ą zków, o których mowa w art. 41 ww. ustawy. Kary dyscyplinarne, w szczególno ś ci zawieszenie na okres 2 lat w prawach cz ł onka Izby, a tak ż e skre ś lenie z listy cz ł onków mog ą , wed ł ug wnioskodawcy, skutkowa ć pozbawieniem architekta prawa wykonywania zawodu. Postanowienie art. 28 pkt 4 ZEZA, zdaniem wnioskodawcy, wywiera szczególnie negatywne skutki na rynku pracy architektów. Za przyk ł ad w tym zakresie podaje orzeczenie Okr ę gowego S ą du Dyscyplinarnego Kujawsko-Pomorskiej OIA z dnia 19 kwietnia 2005 r. (a kta sprawy karty: nr 689, 706-720). S ą d ten skaza ł (kar ą upomnienia lub nagany) architektów pracuj ą cych na etatach w firmie projektowej, uzasadniaj ą c to mi ę dzy innymi tym, „ ż e obwinieni nie zabiegali o to, by mie ć zagwarantowan ą w umowie o prac ę mo ż liwo ść wype ł niania obowi ą zków cz ł onka Izby”. W ocenie wnioskodawcy takie dzia ł ania maj ą na celu „odstraszenie” od startu w przetargach publicznych nie tylko w ł a ś cicieli firm projektowych, ale równie ż zatrudnionych w nich pracowników opracowuj ą cych projekty. Wnioskodawca podnosi, ż e poprzez regulacje wewn ę trzne IA próbuje ograniczy ć architektom dzia ł alno ść na rynku us ł ug architektonicznych i ustanowi ć bariery dla wolnorynkowej konkurencji cenowej. W ocenie wnioskodawcy przetargi publiczne s ą jedynymi, oficjalnie istniej ą cymi trybami pozyskiwania zlece ń dla architektów, a zdecydowana wi ę kszo ść publikowanych og ł osze ń o zamówienie publiczne posiada wy łą cznie jedyne kryterium oceny ofert - cen ę . W zwi ą zku z tym zasada etyki zawarta w art. 28 pkt 4 ZEZA narusza interes prawny wnioskodawcy i innych architektów jako przedsi ę biorców, bowiem poprzez ustalanie warunków sprzeda ż y prac projektowych ogranicza im wolno ść ś wiadczenia us ł ug architektonicznych. 4 Zdaniem wnioskodawcy w art. 17 i art. 18 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane 3 , zwanej dalej „prawem budowlanym”, ustawodawca powierzy ł inwestorowi okre ś lenie sposobu, trybu i kryteriów, na podstawie których zostanie dokonany wybór projektu i projektanta. W ocenie wnioskodawcy, z przepisów tych wynika, ż e ustawodawca w ż aden sposób nie upowa ż ni ł inwestora do konsultowania sposobu wybierania projektanta z samym projektantem. W zwi ą zku z tym Izba Architektów nie ma ż adnego prawa wp ł ywania na decyzj ę inwestora dotycz ą c ą wyboru projektu i projektanta, ani te ż stwarzania barier poda ż owych, które ograniczaj ą konkurencj ę w tym zakresie. Zgodnie z art. 4 ustawy o samorz ą dach zawodowych, samorz ą dy zawodowe s ą niezale ż ne w wykonywaniu swoich zada ń i podlegaj ą tylko przepisom prawa. Samorz ą d zawodowy architektów obowi ą zuje wi ę c, zdaniem wnioskodawcy, przepis art. 18 prawa budowlanego. W opinii wnioskodawcy, w przypadku zamówie ń publicznych zgodnie z ustaw ą z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówie ń publicznych 4 , zwanej dalej „PZP”, zamawiaj ą cy (inwestor) w zale ż no ś ci tylko od swojej woli popartej do ś wiadczeniem, wiedz ą , kultur ą ogóln ą itd. mo ż e og ł osi ć przetarg publiczny lub og ł osi ć konkurs w celu wy ł onienia projektanta, któremu udzieli zamówienia. W takich wypadkach samorz ą d zawodowy architektów nie ma wp ł ywu na tryb wy ł onienia przez inwestora projektanta - wykonawcy. Inwestor ma prawo samodzielnie decydowa ć o rozwi ą zaniu konkursowym oraz, zgodnie z prawem, mo ż e wy ł oni ć projektanta równie ż przez przyj ę cie „najkorzystniejszej oferty w drodze przetargu”. Zgodnie z art. 2 pkt 5 PZP przez najkorzystniejsz ą ofert ę nale ż y rozumie ć ofert ę , która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów odnosz ą cych si ę do przedmiotu zamówienia publicznego, albo ofert ę z najni ż sz ą cen ą , a w przypadku zamówie ń publicznych w zakresie dzia ł alno ś ci twórczej lub naukowej, których przedmiotu nie mo ż na z góry opisa ć w sposób jednoznaczny i wyczerpuj ą cy - ofert ę , która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów odnosz ą cych si ę do przedmiotu zamówienia publicznego. Zdaniem wnioskodawcy w odniesieniu do budynku, b ę d ą cego przyk ł adowym przedmiotem zamówienia dla projektanta – architekta, je ż eli inwestor opisze przedmiot zamówienia zgodnie z art. 29 PZP w sposób jednoznaczny i wyczerpuj ą cy, za pomoc ą dostatecznie dok ł adnych i zrozumia ł ych okre ś le ń , uwzgl ę dniaj ą c wszystkie wymagania i okoliczno ś ci oraz zgodnie z art. 30 PZP opisze przedmiot zamówienia za pomoc ą cech technicznych i jako ś ciowych przy przestrzeganiu norm, a tak ż e na podstawie art. 31 PZP dodatkowo okre ś li przedmiot zamówienia za pomoc ą programu funkcjonalno-u ż ytkowego, 3 tekst jedn. Dz.U. z 2003 r., Nr 207, poz. 2016 z pó ź n. zm. 4 Dz.U. Nr 19, poz.177 z pó ź n. zm. 5 za łą czaj ą c do tego dokumenty administracyjne (decyzja o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu lub wypis – wyrys z planu miejscowego), które cechy budynku jeszcze dodatkowo opisuj ą , to inwestor mo ż e uzna ć , ż e móg ł opisa ć z góry przedmiot zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpuj ą cy i przyj ąć jako najkorzystniejsz ą ofert ę t ę - z najni ż sz ą cen ą . Ponadto o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 22 PZP ubiega ć si ę mog ą wy łą cznie ci wykonawcy, którzy posiadaj ą uprawnienia do wykonania okre ś lonej dzia ł alno ś ci lub czynno ś ci, posiadaj ą niezb ę dn ą wiedz ę i do ś wiadczenie oraz potencja ł techniczny, a tak ż e dysponuj ą osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, znajduj ą si ę w sytuacji ekonomicznej zapewniaj ą cej wykonanie zlecenia (tzw. kwalifikacja do udzia ł u w post ę powaniu o udzielenie zamówienia). W konsekwencji, zdaniem wnioskodawcy, art. 28 pkt 4 ZEZA usi ł uje wp ł ywa ć na niezale ż ny, dokonany w granicach prawa, wybór projektanta przez inwestora i opracowanie projektu w ramach procesu budowlanego. W zwi ą zku z powy ż szym obawy, ż e konkurencja cenowa nie uwzgl ę dnia kryteriów jako ś ciowych nie s ą oparte na faktach. Nisk ą cen ę – zdaniem wnioskodawcy - mo ż e da ć tylko specjalista dysponuj ą cy odpowiedni ą wiedz ą , do ś wiadczeniem i narz ę dziami, które u ł atwiaj ą prac ę i skracaj ą jej czas. Na poparcie tej tezy wnioskodawca wskazuje swój w ł asny przyk ł ad, którym jest projekt Kliniki Hematologii dla Akademii Medycznej w Gda ń sku. Projekt ten zosta ł wykonany w ramach zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego nr 62/2002, w którym jedynym kryterium oceny ofert by ł a cena. Zrealizowany wed ł ug tego projektu budynek uzyska ł II nagrod ę w konkursie na budow ę roku 2004, organizowanym przez Polski Zwi ą zek In ż ynierów i Techników Budownictwa (akta sprawy karty: nr 508, 512, 513). Zatem twierdzenie IA, ż e inwestorom instytucjonalnym mo ż e nie zale ż e ć na jako ś ci kupowanego przez nich produktu i zadowalaj ą si ę oni mechanicznym sprawdzeniem poprawno ś ci formalnej ofert jest w ocenie wnioskodawcy nieprawdziwe i niesprawiedliwe. W przetargu publicznym inwestorzy poszukuj ą najta ń szego ze spe ł niaj ą cych wymogi fachowca i zdaniem wnioskodawcy nie ma to nic wspólnego z tym, czy projektowanie architektoniczne jest dzia ł alno ś ci ą twórcz ą , czy ni ą nie jest. Wed ł ug wnioskodawcy projektowanie architektoniczne jest dzia ł alno ś ci ą twórcz ą , ale nie jest prawd ą , ż e przedmiotu tej dzia ł alno ś ci nie mo ż na z góry opisa ć . Sedno sprawy, zdaniem wnioskodawcy, ujmuje w sprawozdaniu z dzia ł alno ś ci w kadencji 2003 – 2005 Rzecznik Dyscyplinarny Wielkopolskiej OIA (a kta sprawy karty nr 691, 732), cyt.: „bezpo ś redni zwi ą zek z powszechnym, nielegalnym udzia ł em w nielegalnych przetargach ma wy ś cig cenowy w dó ł . To chyba najgro ź niejsza, zagra ż aj ą ca wielu 6 obszarom patologia (podkre ś lenie UOKiK) . Zdarzaj ą si ę 10-krotne obni ż ania ofert cenowych w stosunku do obowi ą zuj ą cych, wykazanych w rozporz ą dzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 18 maja 2004 r. 5 , zgodnych z zaleceniami do stosowania przez Izb ę Architektów regulaminami honorariów architekta. Solidarno ść zawodowa, czyli solidarne stosowanie przepisów rozporz ą dzenia (…) w tym przypadku nie istnieje (…)”. Wskazane w sprawozdaniu rzecznika rozporz ą dzenie dotyczy „okre ś lenia metod i podstaw sporz ą dzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych okre ś lonych w programie funkcjonalno- u ż ytkowym. Sugerowanie, ż e ww. rozporz ą dzenie jest dla architektów obowi ą zuj ą cym cennikiem prac projektowych, zalecanych przez Ministra Infrastruktury, jest, zdaniem wnioskodawcy, nierzeteln ą nadinterpretacj ą . Z § 1 pkt 1 ww. rozporz ą dzenia wynika bowiem, ż e s ł u ż y ono okre ś leniu warto ś ci zamówienia, którego przedmiotem jest zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych przez inwestorów, a nie jest wytycznymi do oceny prac projektowych przez architekta. Nakazywanie „solidarnego stosowania przepisów rozporz ą dzenia” - w ocenie wnioskodawcy - nale ż a ł oby rozumie ć jako budowanie porozumienia, polegaj ą cego na ustaleniu bezpo ś rednio przez Izb ę Architektów warunków sprzeda ż y prac projektowych cz ł onków tej Izby na krajowym rynku us ł ug architektonicznych. Zdaniem wnioskodawcy o skuteczne zawi ą zanie tego porozumienia Izba walczy prowadzeniem post ę powa ń wyja ś niaj ą cych przez Rzecznika Dyscyplinarnego i post ę powa ń dyscyplinarnych przed s ą dem korporacyjnym ( akta sprawy karta nr 692). Reasumuj ą c wed ł ug wnioskodawcy powy ż sze argumenty prowadz ą do wniosku, i ż art. 28 pkt 4 ZEZA ogranicza konkurencj ę na rynku us ł ug architektonicznych poprzez ustalanie warunków ich sprzeda ż y i tym samym narusza art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy antymonopolowej. Jednocze ś nie w sytuacji wydania przez Prezesa Urz ę du decyzji stwierdzaj ą cej praktyk ę ograniczaj ą c ą konkurencj ę , wnioskodawca wniós ł o odst ą pienie od na ł o ż enia na Izb ę Architektów kary pieni ęż nej. Stanowisko Izby Architektów W odpowiedzi na postawione zarzuty Izba Architektów w pismach, tj. z dnia 25 lipca 2005 r. (akta sprawy karty nr 89-207), z dnia 22 sierpnia 2005 r. (akta sprawy karty nr 208- 332), z dnia 25 sierpnia 2005 r. (akta sprawy karty 343-446), z dnia 26 sierpnia 2005 r. (akta sprawy karty 448-459); z dnia 12 wrze ś nia 2005 r. (akta sprawy karty 498-499), pismo z dnia 5 Rozporz ą dzenie Ministra Infrastruktury z dnia 18 maja 2004 r. w sprawie okre ś lenia metod i podstaw sporz ą dzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych okre ś lonych w programie funkcjonalno-u ż ytkowym (Dz.U.04.130.1389). 7 27 pa ź dziernika 2005 r. (akta sprawy karty 524-553), pismo z dnia 11 maja 2006 r. (akta sprawy karty 830-842), przedstawiaj ą c poni ż sze argumenty jednocze ś nie wnios ł a: - na podstawie art. 11 ust. 1 ustawy antymonopolowej, o wydanie decyzji o niestwierdzeniu stosowania praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę poprzez przyj ę cie, ż e postanowienie art. 28 pkt 4 ZEZA nie stanowi naruszenia art. 5 ust. 1 pkt 1 ww. ustawy, - na podstawie art. 69 ustawy antymonopolowej, o zwrot kosztów post ę powania, w tym kosztów zast ę pstwa procesowego, wed ł ug norm przepisanych. Jednocze ś nie w sytuacji wydania przez Prezesa Urz ę du decyzji stwierdzaj ą cej praktyk ę ograniczaj ą c ą konkurencj ę , Izba Architektów wnios ł a o odst ą pienie od na ł o ż enia na Izb ę kary pieni ęż nej. Uzasadniaj ą c ten wniosek IA wskaza ł a, i ż kara taka musia ł aby zosta ć zap ł acona ze ś rodków przeznaczonych na dzia ł alno ść statutow ą Izby, z uszczerbkiem dla realizacji jej zada ń . Izba Architektów podnios ł a, ż e kluczowe znaczenie dla oceny zasadno ś ci stawianego zarzutu ma odpowied ź na pytanie, czy ograniczenie mo ż liwo ś ci wykonywania zawodu, wynikaj ą ce z art. 28 pkt 4 ZEZA, znajduje obiektywne usprawiedliwienie i jest w interesie publicznym, czy te ż wr ę cz przeciwnie - pozbawione jest ono takiego usprawiedliwienia. Zgodnie ze stanowiskiem IA „celem us ł ug, jakimi s ą us ł ugi architektoniczne, nie jest zapewnienie konkurencji samej w sobie, ale zapewnienie konkurencji uczciwej, rozgrywaj ą cej si ę na p ł aszczyznach innych, ni ż tylko jak najni ż sze koszty dla zamawiaj ą cego us ł ug ę . Ka ż dy z cz ł onków korporacji mo ż e bowiem na takich samych zasadach konkurowa ć z pozosta ł ymi architektami, z tym tylko zastrze ż eniem, i ż konkurencja nie mo ż e si ę sprowadza ć jedynie do oferowania jak najni ż szych cen (kosztem jako ś ci ś wiadczonych us ł ug), ale musi uwzgl ę dnia ć tak ż e kryteria jako ś ciowe”. Jest to zatem w opinii IA „konkurencja umiej ę tno ś ci (typowa dla us ł ug wysoce wyspecjalizowanych), a nie wy łą cznie konkurencja cenowa (w ł a ś ciwa np. dla dóbr konsumpcyjnych)”. Zdaniem IA tok rozumowania wnioskodawcy oparty jest na b łę dnym rozumieniu istoty zasad etyki uchwalanych przez samorz ą dy zawodowe. B łę dne jest w szczególno ś ci za ł o ż enie, i ż poszczególne zasady etyki musz ą „wynika ć z przepisów prawa”. Zasady te wynikaj ą bowiem z norm moralnych i etyki normatywnej, z uwzgl ę dnieniem w ł a ś ciwo ś ci i powo ł ania zawodu architekta, warunków jego wykonywania i odpowiedzialno ś ci w ł a ś ciwej dla statusu zawodu zaufania publicznego. Zasady Etyki, nie b ę d ą c przepisami prawa powszechnie obowi ą zuj ą cego, wi ążą cz ł onków samorz ą du zawodowego, bowiem zgodnie z przepisami Konstytucji RP „samorz ą dy zawodowe sprawuj ą piecz ę nad nale ż ytym wykonywaniem danego zawodu w granicach interesu publicznego i dla jego ochrony”. Form ą 8 sprawowania tej pieczy jest m.in. uchwalanie zasad etyki wi ążą cych cz ł onków poszczególnych korporacji zawodowych. Izba Architektów podnosi, ż e etyka zawodu architekta, tak jak wszystkie etyki zawodowe, zbudowana jest wokó ł dobra uznanego za centralne, którym jest w tym przypadku jako ść ś rodowiska przestrzennego ż ycia ludzi. Zatem przyj ę cie art. 28 pkt 4 ZEZA wynika z przekonania, ż e konkurencja na rynku architektonicznym nie mo ż e powodowa ć obni ż enia jako ś ci architektury. Do ś wiadczenia IA wskazuj ą , ż e w wi ę kszo ś ci przypadków ograniczenie kryteriów wyboru jedynie do ceny skutkuje nisk ą jako ś ci ą realizacji lub powa ż nymi k ł opotami w trakcie wykonywania projektu i samej budowy. Projekt architektoniczny, zdaniem IA, okre ś la nie tylko warto ść kulturow ą , estetyczn ą , u ż ytkow ą i trwa ł o ść obiektu, ale równie ż decyduje o kosztach jego realizacji i przysz ł ego u ż ytkowania. Cena projektu stanowi niewielk ą cz ęść tych kwot, które wp ł ywaj ą na warto ść inwestycji. Wybór projektu i projektanta w oparciu o kryterium ceny us ł ugi projektowej, które nie uwzgl ę dnia tej oczywistej zale ż no ś ci, ma zatem równie ż w wymiarze bezpo ś rednio ekonomicznym charakter spo ł ecznie niepo żą dany ze wzgl ę du na kolosalne ryzyko niegospodarno ś ci. W ocenie IA godzenie si ę na takie regu ł y konkurencji w zawodzie, które nie b ę d ą uwzgl ę dnia ć specyficznych wymogów tworzenia architektury i które b ę d ą s ł u ż y ć g ł ównie obni ż aniu ceny pozostaje w otwartym konflikcie z poczuciem odpowiedzialno ś ci architekta za innych, tj. klientów i u ż ytkowników. Izba Architektów wype ł niaj ą c swoje ustawowe obowi ą zki, z których podstawowym jest zapewnienie spo ł ecze ń stwu pewno ś ci nale ż ytego wykonywania zawodu przez cz ł onków samorz ą du, ma zatem nie tylko prawo, ale i obowi ą zek wymaga ć przestrzegania kwestionowanej zasady etyki zawodowej. Samorz ą d zawodowy architektów dzia ł aj ą c w imi ę realizacji interesu publicznego jest zobowi ą zany do podejmowania stara ń zmierzaj ą cych do tego, aby rynek us ł ug architektonicznych by ł miejscem dzia ł ania osób w ł a ś ciwie rozumiej ą cych dobro, do realizacji którego zostali powo ł ani. W przedstawionej argumentacji Izba Architektów odwo ł a ł a si ę do interpretacji art. 2 pkt 5 PZP. W przepisie tym, zdaniem IA, w sposób jednoznaczny przes ą dzono, i ż w przypadku zamówie ń publicznych w zakresie dzia ł alno ś ci twórczej (do której to dzia ł alno ś ci zalicza si ę dzia ł alno ść architektów) jedynym kryterium oceny ofert nie mo ż e by ć cena. W opinii Izby Architektów nie ulega w ą tpliwo ś ci, i ż zamawiaj ą cy organizuj ą cy przetargi, w których oferty najkorzystniejsze wybierane s ą wy łą cznie w oparciu o kryterium ceny, naruszaj ą przepisy prawa. Zatem w ocenie IA art. 28 pkt 4 ZEZA zabrania cz ł onkom korporacji uczestnictwa w dzia ł aniach, które s ą bezprawne, a w konsekwencji Zasady Etyki, 9 dyscyplinuj ą c w tym zakresie cz ł onków korporacji (a przy za ł o ż eniu ich przestrzegania – tak ż e i zamawiaj ą cych), s ł u żą egzekwowaniu przepisów prawa, które ustanowione zosta ł y w interesie publicznym. Wed ł ug Izby Architektów uzupe ł nienia wymaga opinia wnioskodawcy, zgodnie z któr ą z przepisu art. 18 prawa budowlanego wynika wy łą czne prawo inwestora do zorganizowania procesu budowy, a zatem tylko od woli inwestora zale ż ne jest to, czy zostanie zorganizowany przetarg czy konkurs. Jednak zdaniem Izby Architektów swobod ę inwestora ograniczaj ą przepisy prawa, w tym przepisy prawa budowlanego oraz PZP. Przepisy PZP nie tylko nie pozostawiaj ą inwestorowi swobody w tym zakresie, ale wr ę cz zakazuj ą mu dokonywania wyboru wy łą cznie w oparciu o kryterium najni ż szej ceny. W ocenie IA nie ma natomiast ż adnego uzasadnienia teza, jakoby art. 18 prawa budowlanego mia ł zastosowanie do samorz ą dów zawodowych i by z przepisu tego wynika ł y dla tych organizacji jakie ś szczególne ograniczenia w stanowieniu zasad etyki zawodowej. Z art. 4 ustawy o samorz ą dach zawodowych wynika, ż e organizacje te dzia ł aj ą w ramach przepisów prawa. Dotyczy to jednak jedynie tych przepisów, których adresatem s ą te organizacje. Tym samym w ocenie Izby Architektów samorz ą d zawodowy architektów nie jest zwi ą zany art. 18 prawa budowlanego (adresatem tego przepisu s ą inwestorzy). Izba Architektów nie zgadza si ę tak ż e ze stanowiskiem wnioskodawcy w kwestii, i ż kwalifikacja do udzia ł u w post ę powaniu, jak ą przeprowadzaj ą zamawiaj ą cy, jest wystarczaj ą cym gwarantem w ł a ś ciwej jako ś ci wykonanego zamówienia. Klasyczne post ę powanie o udzielenie zamówienia publicznego, jak wskazuje IA, sk ł ada si ę z dwóch zasadniczych etapów, przebiegaj ą cych w oparciu o ró ż ne przepisy i maj ą cych odmienne cele. W pierwszym etapie zamawiaj ą cy ma obowi ą zek dokona ć weryfikacji zdolno ś ci wykonawcy do wykonania zamówienia (art. 22 – 24 PZP). Jednymi z kryteriów kwalifikacji s ą wiedza i do ś wiadczenie wykonawcy. Wykonawcy, którzy nie spe ł niaj ą warunków udzia ł u w post ę powaniu, zostaj ą z niego wykluczeni. W ramach drugiego etapu, zamawiaj ą cy dokonuje oceny ofert wykonawców, którzy nie zostali wykluczeni z post ę powania, jednak z wy łą czeniem kryteriów odnosz ą cych si ę do w ł a ś ciwo ś ci wykonawcy (art. 91 ust. 3 PZP). Ocenie podlega jedynie oferta wykonawcy, a nie np. jego do ś wiadczenie, czy potencja ł techniczny. Ocena ofert, maj ą ca na celu wybór oferty najkorzystniejszej w rozumieniu przepisów PZP, odbywa si ę w oparciu o kryteria wskazane w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (art. 91 ust. 1 PZP). Co do zasady, zamawiaj ą cy ma swobod ę okre ś lenia kryteriów oceny ofert, jedynym obligatoryjnym kryterium oceny ofert jest cena. Nie dotyczy to jednak, zdaniem IA, zamówie ń w zakresie dzia ł alno ś ci twórczej lub naukowej, 10 których przedmiotu nie mo ż na z góry opisa ć w sposób jednoznaczny i wyczerpuj ą cy. W ich przypadku zamawiaj ą cy ma obowi ą zek dokona ć wyboru oferty, która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów odnosz ą cych si ę do zamówienia publicznego. W ocenie Izby Architektów, w ż adnym wypadku nie jest tak, ż e sam fakt zakwalifikowania wykonawcy do drugiego etapu post ę powania daje zamawiaj ą cemu gwarancj ę , i ż jako ść us ł ug oferowanych przez poszczególnych wykonawców b ę dzie identyczna, a tym samym, ż e kryterium najni ż szej ceny b ę dzie wystarczaj ą ce do dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty. Zdaniem Izby Architektów kwestionowany art. 28 pkt 4 ZEZA nie ogranicza i nigdy nie ogranicza ł prawa wnioskodawcy do udzia ł u w dowolnej liczbie post ę powa ń przetargowych. Intencj ą kwestionowanego zapisu w ocenie IA nie jest bowiem zmuszanie zamawiaj ą cego (inwestora) by kupowa ł projekty najwy ż szej jako ś ci bez wzgl ę du na ich cen ę , a jedynie zapewnienie cho ć by minimalnej równowagi pomi ę dzy cen ą us ł ugi a jej jako ś ci ą . Wed ł ug Izby Architektów konieczno ść wprowadzenia takiej zasady etycznej wynikn ęł a m.in. z pewnych mankamentów przepisów PZP, a przede wszystkim z pozostawiaj ą cej wiele do ż yczenia praktyki ich stosowania. Zgodnie z przepisami PZP zamawiaj ą cy ma mo ż liwo ść , a nie obowi ą zek przeprowadzenia konkursu. Zamawiaj ą cy cz ę sto chc ą c zaoszcz ę dzi ć sobie czas i u ł atwi ć procedur ę zawierania umowy pomijaj ą w zwi ą zku z tym etap konkursu, organizuj ą c od samego pocz ą tku wy łą cznie procedur ę udzielenia zamówienia w trybach przetargowych. Co gorsza, wed ł ug IA, z naruszeniem przepisów PZP pomija si ę w takich przypadkach inne ni ż cena kryteria oceny z ł o ż onych ofert, co prowadzi z jednej strony do zaostrzaj ą cej si ę walki cenowej, z drugiej – do zupe ł nego pomijania w toku ca ł ej procedury tych warto ś ci, które s ą dla pracy architekta kluczowe – indywidualnego zamys ł u, który decyduje o jako ś ci projektu. Izba Architektów nie zgadza si ę z tez ą prezentowan ą przez wnioskodawc ę , i ż w przypadku zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest projekt architektoniczny, nie znajduje zastosowania art. 2 pkt 5 PZP w cz ęś ci dotycz ą cej zamówie ń z zakresu dzia ł alno ś ci twórczej, których przedmiotu nie mo ż na opisa ć w sposób jednoznaczny i wyczerpuj ą cy. Projekty architektoniczne zaliczane s ą do utworów w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych 6 , zwanej dalej „prawem autorskim”. Izba Architektów podnosi, ż e zgodnie z art. 1 ust. 1 prawa autorskiego utworem jest ka ż dy przejaw dzia ł alno ś ci twórczej o indywidualnym charakterze, ustalony w jakiejkolwiek postaci, niezale ż nie od warto ś ci, przeznaczenia i sposobu wyra ż enia. Natomiast 6 tekst jedn. Dz.U. z 2000, Nr 80, poz. 904 z pó ź n. zm. 11 w art. 1 ust. 2 pkt 6 prawa autorskiego wymienia si ę wprost utwory architektoniczne. Potwierdzenie takiego charakteru tych prac znale źć mo ż na równie ż w art. 2 ust. 1 ustawy o samorz ą dach zawodowych. Zgodnie z tym przepisem wykonywanie zawodu architekta polega na wspó ł tworzeniu kultury przez projektowanie architektoniczne obiektów budowlanych, ich przestrzennego otoczenia oraz ich realizacji, nadzorze nad procesem ich powstawania oraz na edukacji architektonicznej. Na poparcie tej tezy Izba Architektów przywo ł uje orzeczenie s ą du apelacyjnego w Krakowie z dnia 18 czerwca 2003 r. 7 W orzeczeniu tym s ą d potwierdzi ł , i ż utwory architektoniczne podlegaj ą ochronie na gruncie prawa autorskiego, bowiem ochrona ta ma swoje ź ród ł o w przys ł uguj ą cej architektom swobodzie dokonywania wyborów odno ś nie tre ś ci lub formy. W zwi ą zku z tym, zdaniem Izby Architektów, trudno sobie wyobrazi ć , by zamawiaj ą cy móg ł z tak ą szczegó ł owo ś ci ą opisa ć przedmiot zamówienia, by wykonawcy (architekci) zostali zupe ł nie pozbawieni mo ż liwo ś ci dokonywania wyborów (tylko w takim przypadku ich prace utraci ł yby przymiot „utworów”). W kwestii potrzeby i konieczno ś ci regulacji wolnych zawodów IA powo ł a ł a si ę tak ż e na dokumenty Komisji Europejskiej, w ś ród których kluczowe znaczenie ma „ Report on Competition In Professional Services” z dnia 9 lutego 2004 r. 8 Na jego podstawie IA podnosi, ż e potrzeba regulacji zawodu architekta wynika m.in. z „asymetrii informacji”, bowiem cech ą us ł ug architektonicznych jest wysoki poziom specjalizacji. Ponadto znaczenie dla takiej regulacji maj ą tzw. „skutki zewn ę trzne”, gdy ż cz ęść z us ł ug architektonicznych wywiera skutki nie tylko dla ich bezpo ś rednich odbiorców, ale równie ż dla wielu innych osób. Ostatnim czynnikiem wymuszaj ą cym potrzeb ę regulacji jest ingerencja tych us ł ug w warto ś ci istotne dla ca ł ego spo ł ecze ń stwa, w dobro wspólne (np. jako ść ś rodowiska urbanistycznego). Zdaniem IA konieczno ść pewnego zakresu regulacji wolnych zawodów – jako niezb ę dnego – potwierdza równie ż orzecznictwo s ą dowe. Izba Architektów wskazuje na orzeczenie Europejskiego Trybuna ł u Sprawiedliwo ś ci (dalej: „ETS”) z dnia 19 lutego 2002 r. w sprawie Wouters 9 oraz na orzeczenie S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (dalej: „SOKiK”) z dnia 14 maja 2003 r. 10 w sprawie samorz ą du zawodowego notariuszy – jako kluczowe rozstrzygni ę cia w tym przedmiocie. Orzeczenie ETS w sprawie Wouters dotyczy regulacji przyj ę tych przez holendersk ą izb ę zrzeszaj ą c ą adwokatów, które – jak wskazuje IA - zabrania ł y cz ł onkom korporacji zatrudnionym w spó ł kach, które zatrudnia ł y równie ż bieg ł ych rewidentów, udzia ł u w 7 (I AcA 510/03) (TPP 2004/1-2/143) 8 COM(2004) 83 final. 9 Orzeczenie ETS w sprawie Wouters sprawa nr C-309/99 [2002] ECR I-1577. 10 Orzeczenie SOKiK w sprawie samorz ą du zawodowego notariuszy sygn. XVII Ama 55/02. 12 transakcjach, których natura wymaga ł a badania przez bieg ł ego rewidenta, o ile badanie mia ł o by ć wykonane przez rewidenta zatrudnionego w tej samej spó ł ce. Dokonuj ą c oceny tej sprawy ETS uzna ł , i ż nie ka ż de ograniczenie tego typu (które bezsprzecznie ogranicza konkurencj ę , w tym sensie, ż e uniemo ż liwia prawnikom przyjmowanie pewnych spraw) jest sprzeczne z prawem konkurencji. Omawiane ograniczenie by ł o bowiem niezb ę dne dla zapewnienia prawid ł owego wykonywania zawodu (wykluczaj ą c sytuacje konfliktu interesów), a tym samym nie stanowi ł o naruszenia art. 81 (1) TWE. Jak podnios ł a IA, ETS wskaza ł na konieczno ść ka ż dorazowego uwzgl ę dnienia pe ł nego kontekstu przyj ę cia okre ś lonego ograniczenia, które s ł u ż y ć ma w istocie ochronie interesu odbiorcy us ł ugi oraz ochronie interesu publicznego. Je ż eli zatem wprowadzone ograniczenia konkurencji stanowi ą niezb ę dne minimum s ł u żą ce do osi ą gni ę cia wskazanych powy ż ej celów, a jednocze ś nie stosowane s ą w sposób niedyskryminacyjny, to w ocenie ETS nie stanowi ą one naruszenia regu ł konkurencji. Niemal identyczne stanowisko, zdaniem IA, zaj ął SOKiK w sprawie samorz ą du notarialnego, która dotyczy ł a zgodno ś ci postanowie ń Kodeksu Etyki Zawodowej Notariusza z przepisami ustawy antymonopolowej, w którym w § 26 zapisano, ż e „ przyci ą ganie klientów poprzez zaproponowanie ni ż szego wynagrodzenia, co jest szczególnie ra żą cym przypadkiem nieuczciwej konkurencji ”. SOKiK wskaza ł , i ż rynek us ł ug notarialnych nie jest rynkiem w pe ł ni konkurencyjnym, gdy ż w pewnej mierze jest regulowany przepisami prawa o notariacie (m.in. za us ł ugi notarialne pobierane jest wynagrodzenie nie wy ż sze ni ż maksymalne stawki taksy notarialnej ustalonej przez Ministra Sprawiedliwo ś ci). Dlatego, w ocenie SOKiK, zarzut stosowania cenowej praktyki monopolistycznej zwi ą zany przedmiotowo z cenami regulowanymi wyst ę puj ą cymi w badanym sektorze nie mo ż e by ć skutecznie postawiony bez m.in. dokonywania wyk ł adni ca ł o ś ci unormowana z nim zwi ą zanego, pod k ą tem celu jego wprowadzenia. W ocenie SOKiK wszystkie postanowienia Kodeksu Etyki Notariusza maj ą w zwi ą zku z tym na celu nie likwidowanie, czy utrudnianie konkurencji w ś ród notariuszy, ale ochron ę tego ś rodowiska zawodowego przed nieuczciw ą konkurencj ą i ochron ę jako ś ci ś wiadczonych us ł ug. Podsumowuj ą c, zdaniem IA, art. 28 pkt 4 ZEZA znajduje swoje obiektywne uzasadnienie oraz nie ogranicza konkurencji mi ę dzy architektami, a jedynie w interesie publicznym zapewnia tej konkurencji w ł a ś ciwy wymiar. Artyku ł 28 pkt 4 ZEZA zabrania architektom udzia ł u w post ę powaniach, które organizowane s ą z naruszeniem przepisów PZP. W post ę powaniach o udzielenie zamówienia publicznego, których przedmiotem s ą twórcze prace architektoniczne, jedynym kryterium oceny ofert nie mo ż e by ć cena. Zasady Etyki 13 przyj ę te przez IA s ą w pe ł ni zgodne ze standardami obowi ą zuj ą cymi w innych pa ń stwach europejskich, a ponadto s ą akceptowane przez zdecydowan ą wi ę kszo ść ś rodowiska architektów. Stanowisko podmiotu zainteresowanego W przedmiotowym post ę powaniu wyja ś nienia co do okoliczno ś ci sprawy przedstawi ł równie ż podmiot zainteresowany, tj. [……..] Sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie, zwana dalej „Spó ł k ą ” (pismo z dnia 25 sierpnia 2005 r., akta sprawy karty nr 461-481). Spó ł ka prowadzi dzia ł alno ść gospodarcz ą polegaj ą c ą na ś wiadczeniu us ł ug projektowych zwi ą zanych z budownictwem w bran ż y architektonicznej, konstrukcyjnej, sanitarnej, elektrycznej, drogowej, technologicznej, ochrony ś rodowiska itp., zatrudniaj ą c projektantów wielu specjalno ś ci, w tym architektów. W ocenie Spó ł ki wszczynanie post ę powa ń dyscyplinarnych wobec architektów, w zwi ą zku z naruszeniem przez nich art. 28 pkt 4 ZEZA, negatywnie wp ł ywa na uczestnictwo Spó ł ki w przetargach na prace projektowe, bez wzgl ę du na fakt, czy zlecenie zawiera elementy twórcze, czy nie. W styczniu 2005 r. Kujawsko Pomorska OIA wszcz ęł a post ę powanie dyscyplinarne przeciwko pracownikom Spó ł ki – tj. zatrudnionym w niej architektom, w zwi ą zku z uczestnictwem Spó ł ki w przetargu, w którym jedynym kryterium oceny oferty by ł a cena. Nast ę pnie w sierpniu 2005 r. wspomniani architekci otrzymali wezwanie do S ą du Dyscyplinarnego m.in. pod zarzutem naruszenia art. 28 pkt 4 ZEZA. W zwi ą zku z tym oraz maj ą c na uwadze fakt, ż e na ogó ł wszystkie prace projektowe wymagaj ą ustawowo uczestnictwa architekta, Spó ł ka nie bra ł a udzia ł u w szeregu przetargów. Obowi ą zki architektów - pracowników Spó ł ki, wynikaj ą ce z umowy o prac ę , obejmuj ą projektowanie, sprawdzanie projektów, kierowanie prac ą asystentów przy opracowaniu dokumentacji projektowej, pe ł nienie nadzorów autorskich w zakresie zgodnym z prawem budowlanym. Wszelkie czynno ś ci zwi ą zane z uzyskiwaniem zlece ń , w tym polegaj ą ce na przygotowaniu ofert przetargowych, s ą poza obowi ą zkami ww. pracowników i podlegaj ą wy łą cznie Zarz ą dowi Spó ł ki. Pracownicy – architekci nie wykonywali ż adnych czynno ś ci zwi ą zanych z uczestnictwem w przetargu, a wy łą cznie zostali wskazani jako pracownicy oferenta. Spó ł ka na wniosek zatrudnionych w niej architektów obecnie nie startuje w przetargach, w których jedynym kryterium oceny ofert jest cena. Zdaniem Spó ł ki, poprzez nakaz zawarty w art. 28 pkt 4 ZEZA na ł o ż ony na architektów Izba Architektów ogranicza konkurencj ę firmom projektowym na rynku us ł ug architektonicznych. 14 Prezes Urz ę du ustali ł , ż e Izba Architektów jest korporacj ą zawodow ą architektów , która stosownie do art. 17 ust. 1 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zosta ł a utworzona w drodze ustawy, a jej celem jest reprezentacja architektów - cz ł onków IA i sprawowanie pieczy nad nale ż ytym wykonywaniem zawodu architekta w granicach interesu publicznego i dla jego ochrony. Organizacj ę i zadania samorz ą du zawodowego architektów, a tak ż e prawa i obowi ą zki cz ł onków tego samorz ą du okre ś la ustawa o samorz ą dach zawodowych. Samorz ą d zawodowy architektów tworz ą cz ł onkowie zrzeszeni w Izbie Architektów (art. 3 ww. ustawy). Przynale ż no ść do tego samorz ą du zawodowego jest obligatoryjna. Zgodnie z art. 6 ust. 1 ustawy o samorz ą dach zawodowych prawo wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie oraz samodzielnego projektowania przestrzeni w skali regionalnej lub lokalnej lub kierowania zespo ł em prowadz ą cym takie projektowanie przys ł uguje wy łą cznie osobom wpisanym na list ę cz ł onków Izby Architektów. Zgodnie z art. 4 ustawy o samorz ą dach zawodowych, samorz ą d zawodowy architektów jest niezale ż ny w wykonywaniu swoich zada ń i podlega tylko przepisom prawa. Izba Architektów ma osobowo ść prawn ą na podstawie art. 7 ust. 1 tej ustawy. W my ś l art. 9 ustawy o samorz ą dach zawodowych Izba Architektów obejmuje Krajow ą Izb ę Architektów i okr ę gowe izby architektów. Okr ę gowe izby architektów tworz ą ich cz ł onkowie, których przynale ż no ść powstaje z chwil ą uzyskania wpisu na list ę cz ł onków okr ę gowej izby w ł a ś ciwej wed ł ug miejsca zamieszkania. Okr ę gowe izby architektów (dalej „OIA”) stanowi ą : Dolno ś l ą ska OIA, Kujawsko-Pomorska OIA, Lubelska OIA, Lubuska OIA, Ł ódzka OIA, Ma ł opolska OIA, Mazowiecka OIA, Podkarpacka OIA, Podlaska OIA, Pomorska OIA, Opolska OIA, Ś l ą ska OIA, Ś wi ę tokrzyska OIA, Warmi ń sko-Mazurska OIA, Wielkopolska OIA, Zachodniopomorska OIA. Krajowa Izba Architektów jest najwy ż sz ą jednostk ą organizacyjn ą samorz ą du zawodowego architektów (art. 27 ww. ustawy). Jej organami, zgodnie z art. 28 ust. 1 ustawy o samorz ą dach zawodowych, s ą : Krajowy Zjazd Izby, Krajowa Rada Izby, Krajowa Komisja Rewizyjna, Krajowa Komisja Kwalifikacyjna, Krajowy S ą d Dyscyplinarny, Krajowy Rzecznik Odpowiedzialno ś ci Zawodowej. Organami OIA s ą : okr ę gowy zjazd izby, okr ę gowa rada izby, okr ę gowa komisja rewizyjna, okr ę gowa komisja kwalifikacyjna, okr ę gowy s ą d dyscyplinarny, okr ę gowy rzecznik odpowiedzialno ś ci zawodowej (art. 14 ust. 1 ustawy). 15 Dzia ł alno ść Izby Architektów okre ś la statut (art. 7 ust. 2 ustawy), który uchwala Krajowy Zjazd Izby, stosownie do uprawnie ń wynikaj ą cych z postanowie ń art. 31 pkt 5 ustawy o samorz ą dach zawodowych. Do jego uprawnie ń , zgodnie z art. 31 pkt 10 tej ustawy, nale ż y równie ż uchwalanie zasad etyki zawodowej, których ustalenie i nadzór nad ich przestrzeganiem nale ż y do g ł ównych zada ń Izby Architektów, okre ś lonych w art. 8 ustawy o samorz ą dach zawodowych. Izba Architektów posiada ustawowe mo ż liwo ś ci kontroli i karania cz ł onków Izby za nieprzestrzeganie obowi ą zku stosowania zasad etyki. Zgodnie z art. 54 ust. 1 ustawy o samorz ą dach zawodowych, okr ę gowy s ą d dyscyplinarny w sprawach dyscyplinarnych mo ż e orzeka ć nast ę puj ą ce kary: upomnienie, nagana, zawieszenie na okres 2 lat w prawach cz ł onka Izby, a tak ż e skre ś lenie z listy cz ł onków. Szczegó ł owe zasady i tryb post ę powania dyscyplinarnego w stosunku do cz ł onków samorz ą du zawodowego architektów reguluje rozporz ą dzenie Ministra Infrastruktury z dnia 31 pa ź dziernika 2002 r. 11 Wnioskodawca - architekt Grzegorz S. jest wpisany na list ę cz ł onków Wielkopolskiej Okr ę gowej Izby Architektów i posiada uprawnienia do wykonywania samodzielnych funkcji projektanta w specjalno ś ci architektonicznej w zakresie architektury. Wnioskodawca prowadzi dzia ł alno ść w zakresie projektowania budowlanego, urbanistycznego i technologicznego oraz jest zarejestrowany w ewidencji dzia ł alno ś ci gospodarczej prowadzonej przez Urz ą d Miasta Poznania. Wnioskodawca, jako cz ł onek Izby Architektów, zgodnie z art. 41 pkt 2 ustawy o samorz ą dach zawodowych, jest obowi ą zany przestrzega ć zasad etyki zawodowej pod gro ź b ą sankcji dyscyplinarnych. Bezspornym w niniejszej sprawie jest fakt, ż e Nadzwyczajny Krajowy Zjazd Izby Architektów dnia 24 listopada 2002 r. przyj ął uchwa łę w sprawie ZEZA, w których w art. 28 pkt 4 zawarto postanowienie w brzmieniu: „ Architekt nie uczestniczy w konkursach i przetargach na prace projektowe, w których jedynym kryterium oceny prac jest cena” . Zasady Etyki wesz ł y w ż ycie z dniem 1 stycznia 2003 r. i tym samym sta ł y si ę obowi ą zuj ą cym cz ł onków IA prawem korporacyjnym, którego naruszenie skutkuje odpowiedzialno ś ci ą dyscyplinarn ą . Post ę powanie dyscyplinarne przed s ą dem dyscyplinarnym I instancji poprzedza post ę powanie wyja ś niaj ą ce wszczynane przez rzecznika odpowiedzialno ś ci zawodowej z urz ę du lub na wniosek okr ę gowej rady izby. Je ż eli wynik post ę powania wyja ś niaj ą cego potwierdza zasadno ść zarzutów stawianych cz ł onkowi izby 11 Rozporz ą dzenie Ministra Infrastruktury z dnia 31pa ź dziernika 2002 r. w sprawie szczegó ł owych zasad i trybu post ę powania dyscyplinarnego w stosunku do cz ł onków samorz ą dów zawodowych architektów, in ż ynierów budownictwa oraz urbanistów (Dz.U.02.194.1635). 16 samorz ą du zawodowego, którego dotyczy post ę powanie wyja ś niaj ą ce, rzecznik odpowiedzialno ś ci zawodowej sporz ą dza wniosek o wszcz ę cie post ę powania przed s ą dem dyscyplinarnym I instancji. Prezes Urz ę du ustali ł , ż e post ę powania takie by ł y prowadzone przez Kujawsko-Pomorsk ą OIA, Mazowieck ą OIA, Ma ł opolsk ą OIA, Podkarpack ą OIA, Podlask ą OIA, Wielkopolsk ą OIA i Zachodniopomorsk ą OIA ( akta sprawy karty nr 208-216, nr 293-294). W celu uzyskania opinii architektów na temat wp ł ywu obowi ą zuj ą cego art. 28 pkt 4 ZEZA na ich dzia ł alno ść w zakresie ś wiadczenia us ł ug architektonicznych w ramach organizowanych przetargów na us ł ugi projektowe z zastosowaniem jedynego kryterium oceny ofert – ceny, Prezes Urz ę du przeprowadzi ł badanie ankietowe wybranych losowo 157 architektów ( akta sprawy za łą czniki do karty nr 503, tj. za łą czniki od nr 1 do nr 828). Odpowiedzi udzieli ł o 86 ankietowanych (tj. ok. 55% badanych). Liczba architektów, którzy udzielili odpowiedzi, stanowi 1,3 % wszystkich architektów - posiadaj ą cych cz ł onkostwo w IA. Zgodnie z informacjami przekazanymi przez Izb ę Architektów (pismo z dnia 22 sierpnia 2005 r., akta sprawy karty nr 208-216) liczba cz ł onków w 2005 r. wynios ł a 6604 (stan na dzie ń 22 lipca 2005 r.). Zatem wszelkie dalsze ustalenia i rozwa ż ania odnosz ą si ę do liczby ankietowanych, którzy udzielili odpowiedzi. W opinii 56% ankietowanych architektów postanowienie art. 28 pkt 4 ZEZA ogranicza konkurencj ę na rynku us ł ug architektonicznych. Ograniczenie wynikaj ą ce z art. 28 pkt 4 ZEZA, zdaniem ankietowanych, dotyczy nie tylko cz ł onków Izby Architektów, których udzia ł w projekcie wynosi od 25%-40%. Pozosta ł a cz ęść projektu realizowana jest przez projektantów innych specjalno ś ci, których ograniczenie obejmuje automatycznie. Ponadto uto ż samianie poj ę cia „kryterium oceny pracy” z poj ę ciem „kryterium wyboru oferty”, jak równie ż bezpodstawne uznanie udzia ł u w przetargu podmiotu gospodarczego za udzia ł jego pracowników, rozszerza ograniczenia na firmy i zatrudnione w nich osoby. Przeciwnego zdania jest 44 % ankietowanych architektów, w których opinii dla dobra jako ś ci architektury nale ż y eliminowa ć przetargi projektowe, w których kryterium wyboru stanowi jedynie cena opracowania. Zdaniem tej grupy ankietowanych architekci, honoruj ą c postanowienie art. 28 pkt 4 ZEZA, weryfikuj ą stosunek organizatorów przetargów do tego, aby bra ć pod uwag ę równie ż inne kryteria oceny ofert, poniewa ż architektura jest dziedzin ą dzia ł alno ś ci twórczej. Wed ł ug opinii 77 % ankietowanych architektów ograniczenie wynikaj ą ce z art. 28 pkt 4 ZEZA znajduje jednak obiektywne usprawiedliwienie i jest w interesie publicznym. 17 Przeciwn ą opini ę ma 17% ankietowanych, a 6% nie ma zdania na ten temat. Wed ł ug pierwszej grupy ankietowanych ograniczenie wynikaj ą ce z art. 28 pkt 4 ZEZA znajduje obiektywne usprawiedliwienie i jest w interesie publicznym, bowiem mo ż e mie ć wp ł yw na podniesienie poziomu projektowania architektonicznego i jest reakcj ą ś rodowiska architektów na wyst ę puj ą ce zjawisko zani ż ania cen us ł ug projektowych na rynku zamówie ń publicznych. Przeciwnicy ww. opinii podnosz ą , ż e ograniczenie wynikaj ą ce z art. 28 pkt 4 ZEZA nie znajduje obiektywnego usprawiedliwienia i nie jest w interesie publicznym, gdy ż art. 28 pkt 4 ZEZA jest wyrazem strategii IA, której celem jest doprowadzenie do bojkotu przetargów, w których jedynym kryterium oceny prac jest cena. W efekcie ofiarami takiej strategii s ą uczestnicz ą cy w przetargach architekci, a nie ich organizatorzy. Faktem jest, ż e niska jako ść architektury nie jest w interesie publicznym i okoliczno ść ta mo ż e usprawiedliwia ć ch ęć zanegowania ceny jako jedynego kryterium oceny prac projektowych. W interesie publicznym jest wykonywanie jak najlepszych prac po mo ż liwie najni ż szych cenach. W opinii ok. 85 % ankietowanych ograniczenie wynikaj ą ce z art. 28 pkt 4 ZEZA powoduje, ż e udzia ł architektów w przetargach, w których jedynym kryterium oceny prac jest cena (czyli dopuszczenie tzw. konkurencji cenowej), skutkuje lub mo ż e skutkowa ć nisk ą jako ś ci ą us ł ug architektonicznych oraz obni ż eniem jako ś ci architektury. Przeciwnego zdania jest ok. 9 % ankietowanych, wed ł ug których jako ść projektu nie ma nic wspólnego z cen ą za jego opracowanie. Jako ść projektu jest gwarantowana poprzez dopuszczenie do jego wykonania wy łą cznie osób posiadaj ą cych odpowiednie przygotowanie zawodowe potwierdzone uzyskanymi uprawnieniami budowlanymi. Ponadto wszystkie projekty – poza najprostszymi - musz ą by ć sprawdzone przez innych specjalistów posiadaj ą cych uprawnienia budowlane bez ogranicze ń , a nast ę pnie uzgodnione z zamawiaj ą cym, specjalistami BHP, p.po ż ., sanepid, ochrony ś rodowiska, dostawcami mediów i zatwierdzone przez w ł adze budowlane. Natomiast jako ść architektury zale ż y od indywidualnych zdolno ś ci projektuj ą cego architekta. Je ś li wi ę c nawet jedynym kryterium oceny prac jest cena, w ż adnym przypadku projektant nie mo ż e, a w ka ż dym razie nie powinien, obni ż a ć jako ś ci wykonywanego projektu. Narazi ł by si ę bowiem na utrat ę wiarygodno ś ci profesjonalisty, a tak ż e na odpowiedzialno ść cywiln ą i karn ą . Ponadto zdaniem ok. 55 % ankietowanych architektów przedmiotu zamówienia publicznego w zakresie dzia ł alno ś ci twórczej, którym jest opracowanie projektu architektoniczno-budowlanego, nie da si ę z góry opisa ć w sposób jednoznaczny i wyczerpuj ą cy, bowiem wykonywanie projektów architektonicznych jest sztuk ą lub rzemios ł em artystycznym co oznacza, ż e nie da si ę z góry opisa ć w sposób jednoznaczny i 18 wyczerpuj ą cy rozwi ą zania projektowego, w którym architekt musi uwzgl ę dni ć aspekty estetyczne (niedefiniowalne z zasady), aspekty u ż ytkowe, bezpiecze ń stwa oraz optymalizacji kosztów. Natomiast w ocenie 22% ankietowanych architektów jest to mo ż liwe, bowiem projekt taki ma okre ś lone przepisami prawa wymogi i aby projekt uzyska ł pozwolenie na budow ę musi je wszystkie spe ł ni ć . Normy i przepisy daj ą mo ż liwo ść jednoznacznego okre ś lenia przedmiotu zamówienia. Jednocze ś nie w celu uzyskania opinii inwestorów w zakresie organizowania przetargów publicznych na us ł ugi projektowania architektonicznego, z zastosowaniem jedynego kryterium oceny ofert – ceny, a tak ż e wyboru takich ofert i wykonania projektów, Prezes Urz ę du przeprowadzi ł badanie ankietowe inwestorów z sektora zamówie ń publicznych, tj. wybranych najwi ę kszych 30 gmin miejskich (a kta sprawy: za łą czniki do karty nr 582, tj. za łą czniki od nr 1 do nr 130). Z odpowiedzi uzyskanych od 26 gmin wynika, ż e w latach 2003 - 2005 ankietowane gminy zorganizowa ł y ogó ł em 598 przetargów publicznych na us ł ugi projektowo-architektoniczne, w tym: w roku 2003 – 166 przetargów; w roku 2004 – 202 przetargi; w roku 2005 – 230 przetargów. Jednostki organizacyjne ankietowanych gmin w wi ę kszo ś ci przypadków organizowanych przetargów publicznych na us ł ugi projektowe, z elementami projektowania architektonicznego, zastosowa ł y tylko jedno kryterium oceny ofert, tj. cen ę . Przyk ł adowo z zestawienia przetargów publicznych zawartych w tabeli 1 (opracowanie w ł asne na podstawie informacji udzielonych przez 12 ankietowanych gmin, wybranych do zestawienia z uwagi na przekazanie przez te jednostki pe ł nych danych umo ż liwiaj ą cych dokonanie porówna ń , ź ród ł o: akta sprawy za łą czniki do karty nr 582, tj. za łą czniki nr :36-43, 45-46, 48-52, 60-62, 73-74, 76-77, 85-86, 91-92, 94-96, 111-113, 115-117, 119-121) wynika, ż e przetargi na us ł ugi projektowo-architektoniczne, w których jedynym kryterium oceny ofert by ł a cena, najcz ęś ciej stanowi ł y ponad 50% (do 100%) wszystkich organizowanych przetargów na te us ł ugi. 19 Tabela 1. Przetargi na us ł ugi projekt.-architekt. Kryterium ceny Gmina Rok Przetargi na us ł ugi projekt. – architekt. Ogó ł em liczba % Przetargi na us ł ugi projekt.-architekt. Kryterium ceny + inne kryteria Przemy ś l 7 4 57% 3 2003 2 1 50% 1 2004 - - - - 2005 5 3 60% 2 Cz ę stochowa 40 33 82% 7 2003 12 11 92% 1 2004 20 14 70% 6 2004 8 8 100% - W ł oc ł awek 18 6 33% 12 2003 3 1 33% 2 2004 9 5 55% 4 2005 6 - 0% 6 Elbl ą g 33 24 72% 9 2003 18 11 61% 7 2004 10 8 80% 2 2005 5 5 100% - S ł upsk 26 18 69% 8 2003 8 1 12% 7 2004 14 13 92% 1 2005 4 4 100% - Szczecin 26 23 88% 3 2003 5 5 100% - 2004 8 8 100% - 2005 13 10 77% 3 Kielce 29 10 34% 19 2003 13 4 31% 9 2004 11 6 55% 5 2005 5 - 0% 5 Katowice 19 16 84% 3 2003 2 2 100% - 2004 9 6 67% 3 2005 8 8 100% - Bia ł ystok 89 77 86% 12 2003 47 46 98% 1 2004 16 16 100% - 2005 26 15 58% 11 Kraków 46 31 67% 15 2003 2 - 0% 2 2004 17 4 23% 13 2005 27 27 100% - Lublin 95 95 100% 2003 23 23 100% - 2004 45 45 100% - 2005 27 27 100% - Bydgoszcz 12 8 67% 4 2003 3 1 33% 2 2004 1 1 100% - 2005 8 6 75% 2 Zdaniem niektórych inwestorów kryterium oceny ofert w postaci „terminu realizacji zamówienia” stosowane jest w sytuacjach wyj ą tkowych. Projektowanie bowiem wymaga czasu, który z góry jako realny mo ż na ustali ć , zw ł aszcza gdy s ą to prace projektowe nie 20 wymagaj ą ce a ż tak wielu opinii, uzgodnie ń i sprawdze ń rozwi ą za ń projektowych. Nadto przy ustalaniu kryteriów oceny takich ofert zamawiaj ą cy ma obowi ą zek przestrzegania przepisów nie tylko wynikaj ą cych z PZP, ale i przepisów ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych 12 , w szczególno ś ci art. 35 ust. 3 pkt 1-3, stanowi ą cych o tym, ż e wydatki publiczne powinny by ć dokonywane w sposób celowy i oszcz ę dny, w sposób umo ż liwiaj ą cy terminow ą realizacj ę zada ń oraz w wysoko ś ci i terminach wynikaj ą cych z wcze ś niej zaci ą gni ę tych zobowi ą za ń . Ka ż de wi ę c dodatkowe kryterium (obok ceny) musi znajdowa ć swoje uzasadnienie. Kryteria takie, jak np. jako ść , termin, koszty eksploatacji tak naprawd ę zamawiaj ą cy mo ż e oceni ć dopiero w trakcie lub po wykonaniu umowy na dokumentacj ę projektow ą , a przede wszystkim po wykonaniu robót budowlanych na jej podstawie. Niewielka cz ęść zamówie ń zwi ą zanych z pracami projektowymi, w opinii ankietowanych, dokonywana by ł a w oparciu o post ę powania konkursowe w trybie art. 99 i nast. PZP (w których cena nie by ł a jedynym kryterium oceny ofert). Konkursy takie w latach 2003 – 2005 organizowa ł y spo ś ród badanych nast ę puj ą ce gminy miejskie: Kraków (brak danych), Warszawa (brak danych), Bia ł ystok (1 konkurs), Kielce (2 konkursy), Przemy ś l (2 konkursy). W ocenie ok. 80% inwestorów przedmiot zamówienia publicznego w zakresie dzia ł alno ś ci twórczej, którym jest opracowanie projektu budowlanego (lub jakiejkolwiek dokumentacji projektowej), w zdecydowanej wi ę kszo ś ci przypadków da si ę z góry opisa ć w sposób jednoznaczny i wyczerpuj ą cy, a przepis art. 2 pkt 5 PZP nie przes ą dza jednoznacznie, i ż w przypadku zamówie ń publicznych w zakresie dzia ł alno ś ci twórczej (do której zalicza si ę dzia ł alno ść architektów) jedynym kryterium oceny ofert nie mo ż e by ć cena. Zgodnie z art. 2 pkt 8 PZP robot ą budowlan ą jest zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych w rozumieniu prawa budowlanego. Z kolei za ś zgodnie z art. 31 ust. 2 PZP, je ż eli przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych w rozumieniu ww. ustawy, zamawiaj ą cy opisuje przedmiot zamówienia za pomoc ą programu funkcjonalno-u ż ytkowego. Skoro wi ę c ustawodawca dla okre ś lenia zamówienia, którego przedmiotem jest zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych, uzna ł za wystarczaj ą cy opis przedmiotu zamówienia zawarty w programie funkcjonalno-u ż ytkowym, to tym bardziej za wyczerpuj ą cy wymagania PZP uzna ć nale ż y opis zawarty w takim programie dla samego tylko zaprojektowania robót budowlanych. Ponadto ustawodawca pozwala zamawiaj ą cemu udzieli ć zamówienia na zaprojektowanie robót budowlanych na dwa sposoby, tj. przygotowuj ą c i przeprowadzaj ą c post ę powanie konkursowe - jako poprzedzaj ą ce udzielenie zamówienia na 12 Dz.U. Nr 249, poz. 2104 z pó ź n. zm. 21 zaprojektowanie robót budowlanych w trybie z wolnej r ę ki lub negocjacji bez og ł oszenia (art.101 ust.1 pkt.2 i 3 PZP), albo o udzielenie zamówienia publicznego w przedmiocie zaprojektowania robót budowlanych w jednym z podstawowych konkurencyjnych trybów uregulowanych PZP bez uprzedniego przeprowadzenia procedury konkursowej. Ż aden z przepisów PZP nie zobowi ą zuje zamawiaj ą cego/inwestora do przeprowadzenia konkursu, który ma charakter dobrowolny i zale ż ny od decyzji zamawiaj ą cego. Wybór pierwszego z wy ż ej opisanych sposobów, a wi ę c procedury konkursowej poprzedzaj ą cej udzielenie zamówienia w trybie z wolnej r ę ki lub negocjacji bez og ł oszenia, umo ż liwia zamawiaj ą cemu ocen ę wielokryterialn ą oferty w postaci twórczej konkursowej pracy projektowej, tj. projektu koncepcyjnego. W post ę powaniu przetargowym na us ł ugi projektowe wykonawcy takich prac nie sk ł adaj ą . Zdaniem ankietowanych, kryterium ceny powinno by ć zastosowane wtedy, gdy wykonawcy – us ł ug projektowych – nie sk ł adaj ą ofert w postaci twórczej pracy projektowej, czyli pracy konkursowej w postaci projektu koncepcyjnego. W takim przypadku wykonawcy sk ł adaj ą jedynie oferty z cen ą za zaprojektowanie robót budowlanych zgodne z opisem przedmiotu zamówienia (zawartym w programie funkcjonalno-u ż ytkowym i to w postaci wype ł nionego formularza ofertowego wed ł ug wzoru zamawiaj ą cego). Co wi ę cej przy zawieraniu umów o wykonanie projektów budowlanych nale ż y tak ż e mie ć na wzgl ę dzie przepisy szczególne prawa budowlanego. Szczególne znaczenie tej ustawy polega na tym, i ż precyzuje ona w tre ś ci art. 34 wymogi jakie spe ł nia ć powinien projekt budowlany, a tak ż e okre ś la ogólny zakres i tre ść projektu budowlanego oraz tryb jego zatwierdzenia. Szczegó ł owe przepisy okre ś laj ą ce zakres i form ę projektu budowlanego okre ś lone zosta ł y w tre ś ci rozporz ą dzenia Ministra Infrastruktury z dnia 3 lipca 2003 r. w sprawie szczegó ł owego zakresu i formy projektu budowlanego 13 oraz rozporz ą dzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 wrze ś nia 2004r. w sprawie szczegó ł owego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno – u ż ytkowego 14 , wydanych na podstawie przepisów prawa budowlanego i PZP. W obowi ą zuj ą cym stanie prawnym, zdaniem inwestorów, nie da si ę w pe ł ni podzieli ć prezentowanego przez Izb ę Architektów stanowiska, ż e zamawiaj ą cy nie maj ą prawa dokonywa ć wyboru oferty wed ł ug kryterium „ceny”, bowiem nie da si ę z góry opisa ć w sposób jednoznaczny i wyczerpuj ą cy zamówienia w przedmiocie zaprojektowania robót budowlanych, o którego formie i zakresie de facto decyduje nie tyle sam zamawiaj ą cy, co 13 Dz.U. z 2003r. Nr 120, poz.1133 14 Dz. U. z 2004 r. Nr 202, poz.2072 z pó ź n .zm. 22 dwa wy ż ej wskazane akty prawne w randze ustawy i wydane na ich podstawie wskazane akty wykonawcze. W opinii ok. 81% ankietowanych gmin wykonanie dokumentacji przez oferenta wybranego w przetargu w oparciu o cen ę , jako jedyne kryterium oceny ofert, nie skutkowa ł o obni ż eniem jako ś ci us ł ugi polegaj ą cej na projektowaniu architektonicznym. O udzielenie zamówienia na wykonanie us ł ugi projektowej ubiega ć si ę bowiem mog ą tylko ci wykonawcy, którzy s ą w stanie spe ł ni ć wszystkie wymagane prawem warunki udzia ł u w post ę powaniu. Zgodnie z art. 22 - 26 PZP oraz z rozporz ą dzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 7 kwietnia 2004 r. 15 przyszli wykonawcy projektów powinni wykaza ć , ż e s ą uprawnieni do wykonywania czynno ś ci i dzia ł alno ś ci, w której mie ś ci si ę dany przedmiot zamówienia, dysponuj ą osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, w tym posiadaj ą cymi uprawnienia budowlane do projektowania w specjalno ś ciach wynikaj ą cych z zakresu danego przedmiotu zamówienia, wymagane przepisami prawa budowlanego oraz legitymuj ą cymi si ę za ś wiadczeniem o wpisie na list ę w ł a ś ciwej OIA i Okr ę gowej Izby In ż ynierów Budownictwa oraz posiadaj ą niezb ę dne do ś wiadczenie, tj. zrealizowali w ostatnich 3 latach co najmniej 1 lub 2 zamówienia na us ł ugi projektowe w danym przedmiocie zamówienia. Ponadto na wykonywanie us ł ug projektowych inwestorzy cz ę sto żą daj ą od wykonawców wniesienia zabezpieczenia nale ż ytego wykonania umowy w wysoko ś ci okre ś lonej w % (przyk ł adowo od 2 % do 10 %) od ceny ca ł kowitej podanej w ofercie albo maksymalnej warto ś ci nominalnej zobowi ą zania zamawiaj ą cego wynikaj ą cego z umowy. Ograniczenie wynikaj ą ce z art. 28 ust. 4 ZEZA w opinii ok. 80% ankietowanych inwestorów nie znajduje obiektywnego usprawiedliwienia i nie le ż y w interesie publicznym. Konstytucja RP w art. 22 przes ą dza, zdaniem ankietowanych, ż e wolno ść gospodarowania nie jest bezwzgl ę dna. Dopuszczalne, cho ć wyj ą tkowe, jest ustanowienie barier czy ogranicze ń tej wolno ś ci. Jest jednak istotne, by podstaw ą takich ogranicze ń by ł y tylko ustawy (nie za ś akty ni ż szej rangi, np. Kodeks Etyki Zawodowej Architektów) i by ograniczenia takie mia ł y podstawy uzasadnione tzw. wa ż nym interesem publicznym. Zakres ogranicze ń wynikaj ą cych z uchwalonego przez Izb ę Architektów postanowienia art. 28 pkt 4 ZEZA, zdaniem ankietowanych, nie jest merytorycznie uzasadniony i z ca łą pewno ś ci ą dzia ł ania Izby Architektów nale ż a ł oby uzna ć za praktyki ograniczaj ą ce konkurencj ę . Rygorystyczne sformu ł owanie art. 28 pkt 4 Zasad Etyki Zawodu Architekta wynika w odczuciu ankietowanych z pewnego niezrozumienia faktu, czym s ą kryteria oceny ofert w 15 Rozporz ą dzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 7 kwietnia 2004 r. w sprawie rodzaju dokumentów potwierdzaj ą cych spe ł nianie warunków udzia ł u w post ę powaniu o udzielenie zamówienia publicznego (Dz. U. Nr 71, poz. 645). 23 post ę powaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Generalnie obowi ą zuje w tych post ę powaniach zakaz ustalania kryteriów oceny ofert na podstawie w ł a ś ciwo ś ci wykonawcy (art. 91 ust. 3 PZP), a wyj ą tki przewidziane w art. 5 PZP (pozwalaj ą ce na stosowanie takich kryteriów) nie obejmuj ą prac projektowych. Artyku ł 22 PZP i rozporz ą dzenie wykonawcze do tej ustawy ustalaj ą warunki wst ę pne, jakie musi spe ł ni ć podmiot ubiegaj ą cy si ę o udzielenie zamówienia. Warunki te s ą ju ż w potocznym rozumieniu kryteriami oceny – chocia ż odnosz ą si ę do podmiotu sk ł adaj ą cego ofert ę , a nie do tre ś ci samej oferty. Artyku ł 28 pkt 4 ZEZA, zdaniem inwestorów, narusza przepisy prawa zamówie ń publicznych w jego aktualnym brzmieniu, w szczególno ś ci art. 36 ust. 1 pkt 18, art. 41 ust. 9, art. 48 ust 2 pkt 10, art. 56 ust. 2 pkt 10 oraz art. 63 ust. 2 pkt 7. Zdaniem zamawiaj ą cych, ustawodawca przekaza ł do wy łą cznej kompetencji zamawiaj ą cego prawo i obowi ą zek ustalania kryteriów oceny ofert. Zapisy ZEZA nie powinny ogranicza ć ustawowych uprawnie ń zamawiaj ą cego. Regulacje takie mog ą najwy ż ej zaleca ć ostro ż no ść w podejmowaniu decyzji o ubieganiu si ę o zamówienia, dla których jedynym kryterium oceny ofert jest cena. Inwestorzy podkre ś lili równie ż , ż e zaproponowanie w ofercie ceny ra żą co niskiej, jako czyn nieuczciwej konkurencji, po jego stwierdzeniu w trybie okre ś lonym art. 90 PZP, stanowi samoistn ą podstaw ę do odrzucenia oferty, zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt. 4 PZP. Prezes Urz ę du pismem z dnia 25 stycznia 2006 r. ( akta sprawy karty: nr 580-581) wyst ą pi ł równie ż do Prezesa Urz ę du Zamówie ń Publicznych celem uzyskania opinii w zakresie interpretacji art. 2 pkt 5 PZP oraz informacji, ile przetargów publicznych zg ł aszanych na us ł ugi projektowe zawieraj ą ce elementy projektowania architektonicznego, z wyszczególnieniem tych, w których jedynym kryterium oceny ofert by ł a cena, mia ł o miejsce w latach 2003 – 2005. Prezes Urz ę du Zamówie ń Publicznych w pi ś mie z dnia 15 lutego 2006 r. ( akta sprawy karty: nr 659-660) wyrazi ł pogl ą d, ż e tre ść przepisu art. 2 pkt 5 PZP jednoznacznie wskazuje, i ż w przypadku, gdy przedmiot zamówienia jest zwi ą zany z dzia ł alno ś ci ą twórcz ą lub naukow ą i nie mo ż na go z góry opisa ć w sposób jednoznaczny i wyczerpuj ą cy, to zamawiaj ą cy musi ustali ć , obok kryterium ceny, tak ż e inne kryteria, odnosz ą ce si ę do przedmiotu zamówienia, którymi b ę dzie si ę kierowa ł przy wyborze najkorzystniejszej oferty. Dzia ł alno ść twórcza, o której mowa w art. 2 pkt 5 PZP, obejmuje w szczególno ś ci, zgodnie z art. 1 ust. 2 pkt 6 prawa autorskiego, utwory architektoniczne, architektoniczno-urbanistyczne i urbanistyczne. W ś wietle definicji najkorzystniejszej oferty zawartej w art. 2 pkt 5 PZP sam fakt, i ż przedmiot zamówienia publicznego ma charakter twórczy nie przes ą dza jeszcze o 24 braku mo ż liwo ś ci opisania przedmiotu przysz ł ej umowy w sposób jednoznaczny i wyczerpuj ą cy. St ą d te ż nie mo ż na z góry za ł o ż y ć , i ż w ka ż dym przypadku post ę powania na prace projektowe b ę dziemy mieli do czynienia z obowi ą zkiem zastosowania przez zamawiaj ą cego innych ni ż cena kryteriów oceny ofert. Ocena tego, czy w danym przypadku przedmiot zamówienia mo ż na z góry opisa ć w sposób jednoznaczny i wyczerpuj ą cy, nale ż y do zamawiaj ą cego. Z tego wzgl ę du weryfikacja prawid ł owo ś ci czynno ś ci zamawiaj ą cego wymaga uwzgl ę dnienia indywidualnych okoliczno ś ci ka ż dego z udzielanych zamówie ń . Urz ą d Zamówie ń Publicznych przedstawi ł tak ż e przybli ż one dane w zakresie zamówie ń publicznych (og ł oszonych w Biuletynie Zamówie ń Publicznych) dotycz ą cych us ł ug projektowania, które mog ą zawiera ć elementy projektowania architektonicznego. Dane te obrazuje tabela nr 2 (opracowanie w ł asne na podstawie danych zawartych w pi ś mie Prezesa Urz ę du Zamówie ń Publicznych z dnia 12 lutego 2006 r., akta sprawy karty: nr 659-660). Tabela nr 2 Post ę powania w trybie przetargu nieograniczonego, ograniczonego i negocjacji z og ł oszeniem – w których jedynym kryterium oceny ofert by ł a cena Rok Konkursy Post ę powania w trybie przetargu nieograniczonego, ograniczonego i negocjacji z og ł oszeniem – ogó ł em liczba % 2003 100 60 25 42% 2004 50 45 30 67% 2005 45 60 35 58% Z zestawionych danych wynika, ż e liczba przetargów publicznych (og ł aszanych w Biuletynie Zamówie ń Publicznych) dotycz ą cych us ł ug projektowania architektonicznego, w których jedynym kryterium oceny ofert jest cena, wykazuje tendencj ę wzrostow ą , a udzia ł post ę powa ń utrzymuje si ę w dwóch ostatnich latach na poziomie powy ż ej 50%, bowiem: w 2003 r. stanowi ł y one ok. 42 %, w 2004 r. – 67%, w 2005 r. – 58%. Ponadto w celu uzyskania opinii, czy postanowienie art. 28 pkt 4 ZEZA mo ż e ogranicza ć projektantom o innej specjalno ś ci ni ż architektoniczna dost ę p do rynku us ł ug projektowych, Prezes Urz ę du pismem z dnia 24 stycznia 2006 r. ( akta sprawy kraty nr 576- 578) wyst ą pi ł do Polskiej Izby In ż ynierów Budownictwa o przedstawienie stanowiska w tej sprawie. Polska Izba In ż ynierów Budownictwa (dalej: „PIIB”) pismem z dnia 1 marca 2006 r. (akta sprawy karty nr 661-662) wyrazi ł a pogl ą d, ż e sprawa ta jest istotna dla wieloosobowych 25 jednostek projektowania, w których architektura jest jedn ą z wielu specjalno ś ci, a zamawiaj ą cy wymaga w ofercie podania wykazu projektantów przewidywanych do wykonania przedmiotu zamówienia. Taka sytuacja stawia projektantów architektury zatrudnionych w wielobran ż owych biurach projektów przed dylematem odmowy wykonywania pracy w jednostce pracodawcy b ą d ź z ł amania zapisów Zasad Etyki. Udzia ł projektantów architektury (wed ł ug opracowa ń Izby Projektowania Budowlanego) w procesie opracowania projektu jest ró ż ny, stosownie do specyfiki i charakteru obiektu, tj.: w nowych obiektach kubaturowych i u ż yteczno ś ci publicznej wynosi ok. 30-40%; w obiektach przemys ł owych, us ł ugowych i magazynowych ok. 20-30%; w obiektach zabytkowych 50- 60%; w sieciach uzbrojenia terenu i drogach ok. 5-10%. W ocenie PIIB przedmiotu zamówienia publicznego na prace projektowe nie da si ę z góry opisa ć w sposób jednoznaczny i wyczerpuj ą cy. Wynika to z faktu, ż e ka ż dy obiekt budowlany usytuowany jest w innym terenie, w ró ż nych warunkach gruntowo-wodnych, które nie zawsze s ą precyzyjnie rozpoznane, a ponadto powinien spe ł nia ć indywidualne wymagania u ż ytkownika oraz warunki wynikaj ą ce z miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Ponadto zdaniem PIIB, stosowanie kryterium najni ż szej ceny w zamówieniach na prace projektowe, skutkuje najcz ęś ciej brakiem skoordynowania technicznego rozwi ą za ń projektowych, co powoduje wiele utrudnie ń w trakcie realizacji, znacz ą co podnosi jej koszty i wyd ł u ż a czas budowy oraz skutkuje obni ż eniem jako ś ci i bezpiecze ń stwa danego obiektu. Prezes Urz ę du zwa ż y ł , co nast ę puje: Interes publiczny Stosownie do art. 1 ust. 1 ustawy antymonopolowej, ustawa ta okre ś la warunki rozwoju i ochrony konkurencji oraz zasady podejmowanej w interesie publicznym ochrony interesów przedsi ę biorców i konsumentów. Powy ż szy przepis wskazuje, i ż ustawa antymonopolowa nale ż y do dziedziny prawa publicznego i jako taka powinna mie ć zastosowanie w sytuacji zagro ż enia interesu publicznego, a nie interesu jednostkowego. S ą d Ochrony Konkurencji i Konsumentów podkre ś li ł , i ż ustawa antymonopolowa chroni interes publiczny, co wynika z tre ś ci jej art. 1 ust. 1, a wi ę c znajduje zastosowanie tylko wówczas, gdy zagro ż ony lub naruszony zostaje interes publiczny polegaj ą cy na zapewnieniu w ł a ś ciwych warunków funkcjonowania rynku gospodarczego. Zdaniem S ą du, poj ę cie interesu publicznego nie jest poj ę ciem o charakterze sta ł ym i jednolitym. W ka ż dej sprawie powinien on by ć ustalony i konkretyzowany, co do swych wymaga ń . Organ 26 administracji publicznej (a wi ę c tak ż e Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów) powinien w toku post ę powania i przy wydawaniu decyzji by ć rzecznikiem tego interesu, albowiem wynika to z jego zada ń w strukturze administracji publicznej. Zatem podstaw ą do zastosowania przez Prezesa Urz ę du przepisów ustawy antymonopolowej winno by ć uprzednie stwierdzenie, ż e zosta ł naruszony interes publicznoprawny, a nie interes jednostki, czy te ż grupy 16 . Podobnie SOKiK wypowiada si ę na temat art. 1 ust. 2 ustawy antymonopolowej. Stosownie do tre ś ci tego przepisu, ww. ustawa reguluje zasady i tryb przeciwdzia ł ania praktykom ograniczaj ą cym konkurencj ę oraz praktykom naruszaj ą cym zbiorowe interesy konsumentów, a tak ż e antykonkurencyjnym koncentracjom przedsi ę biorców i ich zwi ą zków, je ż eli te praktyki lub koncentracje wywo ł uj ą lub mog ą wywo ł a ć skutki na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Tak okre ś lony cel ustawy pozwala przyj ąć , ż e ma ona charakter publicznoprawny i s ł u ż y ochronie interesu ogólnospo ł ecznego. Znajduje zatem zastosowanie wówczas, gdy zagro ż ony lub naruszony jest interes publiczny, polegaj ą cy na zapewnieniu w ł a ś ciwych warunków funkcjonowania rynku gospodarczego. Rynek taki funkcjonowa ć mo ż e prawid ł owo wówczas, gdy zapewniona jest mo ż liwo ść powstania i rozwoju konkurencji. Ustawa chroni zatem konkurencj ę jako zjawisko o charakterze instytucjonalnym. Za zagro ż enie lub naruszenie konkurencji w tym rozumieniu nale ż y uzna ć za ś jedynie takie dzia ł ania, które dotykaj ą sfery interesów szerszego kr ę gu uczestników rynku gospodarczego, a wi ę c gdy dotycz ą konkurencji rozumianej nie jako sytuacj ę pojedynczego przedsi ę biorcy (konsumenta), lecz jako zjawisko charakteryzuj ą ce funkcjonowanie gospodarki. Ingerencja organów dzia ł aj ą cych na podstawie ustawy antymonopolowej uzasadniona jest tylko wówczas, gdy s ł u ż y ochronie tak poj ę tej konkurencji. Celem ustawy nie jest wi ę c ochrona indywidualnego przedsi ę biorcy, gdy ż indywidualne prawa podmiotowe uczestników obrotu gospodarczego podlegaj ą ochronie w trybie dochodzenia roszcze ń przed s ą dem powszechnym, b ą d ź przed s ą dem administracyjnym 17 . Podobne stanowisko zaj ął S ą d Najwy ż szy w jednym z orzecze ń , 18 w którym stwierdzi ł , i ż : „W rozpoznawanej sprawie, przy dokonywaniu oceny czy dosz ł o do naruszenia lub zagro ż enia zasady wolnej konkurencji na rynku relewantnym, nie mo ż na poprzesta ć na zbadaniu sytuacji ewentualnego pokrzywdzenia bezpo ś rednich kontrahentów przedsi ę biorcy dominuj ą cego na tym rynku. Potrzebne jest tu spojrzenie szersze, uwzgl ę dniaj ą ce tak ż e to, w jaki sposób dzia ł ania przedsi ę biorstwa odbijaj ą 16 Wyrok S ą du Antymonopolowego z dnia 27 czerwca 2001 r., sygn. akt XVII Ama 92/00. 17 Wyrok S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 10 lutego 2003 r. XVII 38/02. 18 Wyrok S ą du Najwy ż szego z dnia 24 lipca 2003 r. sygn. akt I CKN 496/01. 27 si ę na interesach cz ł onków spó ł dzielni, a nie tylko jej samej, jako bezpo ś redniego kontrahenta przedsi ę biorstwa. Ten szerszy kontekst naruszenia interesów tak ż e cz ł onków spó ł dzielni, dotkni ę tych po ś rednio dzia ł aniem powoda naruszaj ą interes o charakterze ogólniejszym – publicznoprawnym, a nie jak przyj ął S ą d Antymonopolowy, odnosz ą si ę najwy ż ej do interesu grupy konsumenckiej.” W przedmiotowej sprawie, przyj ę cie art. 28 pkt 4 ZEZA przez IA, ustalaj ą cego warunki sprzeda ż y prac projektowych, a w konsekwencji zakazuj ą cego udzia ł u architektom w przetargach, w których jedynym kryterium oceny prac jest cena, jednoznacznie pogarsza sytuacj ę rynkow ą konkurentów (architektów, biur projektowych zatrudniaj ą cych architektów i projektantów innych specjalno ś ci). Zasada etyki zawarta w art. 28 pkt 4 zgodnie ze Statutem Izby Architektów wi ąż e bowiem wszystkich architektów zarówno obecnych, jak i potencjalnych cz ł onków Izby, którzy b ę d ą chcieli wykonywa ć zawód architekta w przysz ł o ś ci, a jej nieprzestrzeganie podlega sankcjom dyscyplinarnym. Postanowienie art. 28 pkt 4 ZEZA godzi nie tylko w interesy konkuruj ą cych architektów i biur projektowych zatrudniaj ą cych architektów, lecz równie ż w interesy klientów (inwestorów), którzy mogliby uzyska ć szerszy dost ę p do us ł ug architektonicznych, a wi ę c potencjalny kr ą g poszkodowanych uczestników rynku jest znacznie szerszy ni ż wynika ł oby to ze struktury konkurencji na rynku b ę d ą cym przedmiotem porozumienia. W zwi ą zku z tym post ę powanie w niniejszej sprawie by ł o zasadne i konieczne z punktu widzenia ochrony interesu publicznego. Rynek w ł a ś ciwy Dzia ł ania przedsi ę biorców, stanowi ą ce praktyk ę ograniczaj ą c ą konkurencj ę , ujawniaj ą si ę na rynku w ł a ś ciwym. Rynek w ł a ś ciwy okre ś la p ł aszczyzn ę wspó ł zawodnictwa konkurentów w prowadzonej przez nich dzia ł alno ś ci gospodarczej. Ustalenie rynku w ł a ś ciwego w danej sprawie ma zatem istotne znaczenie dla prawid ł owego stosowania przepisów ustawy antymonopolowej. Przepis art. 4 pkt 8 ustawy antymonopolowej definiuje poj ę cie rynku w ł a ś ciwego, jako rynku towarów, które ze wzgl ę du na ich przeznaczenie, cen ę oraz w ł a ś ciwo ś ci, w tym jako ść , s ą uznawane przez ich nabywców za substytuty oraz s ą oferowane na obszarze, na którym, ze wzgl ę du na rodzaj i w ł a ś ciwo ś ci, istnienie barier dost ę pu do rynku, preferencje konsumentów, znacz ą ce ró ż nice cen i koszty transportu, panuj ą zbli ż one warunki konkurencji. Natomiast towarem w rozumieniu art. 4 pkt 6 ustawy antymonopolowej s ą rzeczy, jak równie ż energia, 28 papiery warto ś ciowe i inne prawa maj ą tkowe, us ł ugi, a tak ż e roboty budowlane. Zatem us ł ugi architektoniczne s ą towarem w rozumieniu tej ustawy. Rynek w ł a ś ciwy nale ż y wyznaczy ć pod wzgl ę dem przedmiotowym (rynek produktowy) oraz terytorialnym (rynek geograficzny). Identyfikacja rynku w ł a ś ciwego jest wynikiem po łą czenia mi ę dzy rynkami towarów wzajemnie wymiennych i geograficznym zasi ę giem terytorium, na którym dochodzi do wymiany tych produktów. Na zasadnicze znaczenie, jakie dla stosowania przepisów ustawy antymonopolowej ma ustalenie granic rynku relewantnego, wskazuje orzecznictwo antymonopolowe. W wyroku z dnia 26 pa ź dziernika 1994 r. 19 , S ą d Antymonopolowy przyj ął , i ż wyznaczenie rynku polega na przeprowadzeniu analizy dzia ł alno ś ci podmiotów gospodarczych pod k ą tem segmentacji jakiej ś sfery produkcji lub obrotu, aby na tej podstawie wyodr ę bni ć kilka rynków, w tym rynek w ł a ś ciwy w danej sprawie (tzw. rynek relewantny). Nast ę pnie w innym wyroku S ą d ten doda ł , i ż wyznaczenie relewantnego rynku jest koniecznym warunkiem zastosowania ustawy antymonopolowej do post ę powa ń tocz ą cych si ę w jej trybie. Rynek relewantny wyznacza p ł aszczyzn ę wspó ł zawodnictwa przedsi ę biorców w zakresie danego towaru na okre ś lonym terytorium geograficznym 20 . Rynek produktowy Prezes Urz ę du uzna ł , i ż w przedmiotowym post ę powaniu rynkiem w ł a ś ciwym produktowo jest rynek us ł ug architektonicznych, które obejmuj ą projektowanie architektoniczne obiektów budowlanych, ich przestrzennego otoczenia, a ponadto ich realizacj ę , nadzór nad procesem ich powstawania. Rynek ten jest rynkiem reglamentowanym, z uwagi na konieczno ść uzyskania uprawnie ń budowlanych w specjalno ś ci architektonicznej, o której mowa w art. 14 ust. 1 pkt 1 prawa budowlanego, w zakresie okre ś lonym w art. 14 ust. 3 pkt 1 prawa budowlanego, oraz konieczno ść wpisu na list ę cz ł onków okr ę gowej izby architektów (przynale ż no ść do OIA), który nast ę puje na podstawie uchwa ł y okr ę gowej rady izby. W konsekwencji zakres ś wiadczenia us ł ug projektowania architektonicznego wynika z posiadania uprawnie ń do pe ł nienia samodzielnych funkcji w budownictwie i stosownie do art. 20 prawa budowlanego obejmuje m.in. opracowanie projektu budowlanego, zapewnienie udzia ł u w opracowaniu projektu osób posiadaj ą cych uprawnienia budowlane do projektowania w odpowiedniej specjalno ś ci oraz wzajemne skoordynowanie techniczne wykonanych przez te osoby opracowa ń projektowych, sporz ą dzenie informacji dotycz ą cej 19 Wyrok S ą du Antymonopolowego z dnia 26 pa ź dziernika 1994 r., sygn. XVII Amr 24/94, Wokanda 1995, nr 8, s. 55. 20 Wyrok S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 18 grudnia 2002 r., XVII Ama 19/01, Dz. Urz. UOKiK z 2003 r. Nr 2, poz. 260. 29 bezpiecze ń stwa i ochrony zdrowia ze wzgl ę du na specyfik ę projektowanego obiektu budowlanego, a tak ż e uzyskanie wymaganych opinii i sprawdze ń rozwi ą za ń projektowych w zakresie wynikaj ą cym z przepisów. Strona poda ż owa Zgodnie z art. 2 ust. 1 ustawy o samorz ą dach zawodowych, wykonywanie zawodu architekta polega na wspó ł tworzeniu kultury przez projektowanie architektoniczne obiektów budowlanych, ich przestrzennego otoczenia oraz ich realizacj ę , nadzorze nad procesem ich powstawania oraz na edukacji architektonicznej. Projektowanie architektoniczne obiektów budowlanych w ramach samodzielnej funkcji technicznej w budownictwie mie ś ci si ę wy łą cznie w obszarze reglamentowanym prawem budowlanym. Przepisy tej ustawy dotycz ą spraw zwi ą zanych z obiektami budowlanymi, przez które nale ż y rozumie ć : budynki wraz z instalacjami i urz ą dzeniami technicznymi, budowle stanowi ą ce ca ł o ść techniczno-u ż ytkow ą wraz z instalacjami i urz ą dzeniami oraz obiekty ma ł ej architektury (art. 3 pkt 1 prawa budowlanego). Projekt budowlany mo ż e sporz ą dza ć osoba posiadaj ą ca uprawnienia budowlane w odpowiedniej specjalno ś ci, tj. w takiej, której jest przedmiotowo najwi ę cej w projektowanym zamierzeniu. Przyk ł adowo w przypadku budownictwa kubaturowego odpowiednie s ą dwie specjalno ś ci uprawnie ń do projektowania, w zasadzie na równych prawach, tj. specjalno ść konstrukcyjno-budowlana i specjalno ść architektoniczna. Rzadko zdarza si ę tak, ż e przy sporz ą dzaniu projektu okre ś lonego obiektu budowlanego nie wyst ą pi ą inne bran ż e ni ż tzw. wiod ą ca. I tak w przypadku prostego budynku projektowanego przez architekta konieczny jest udzia ł konstruktora, elektryka i instalatora wodno-kanlizacyjnego. Zasadniczymi elementami sk ł adowymi projektu budowlanego jest projekt zagospodarowania dzia ł ki lub terenu, projekt architektoniczno-budowlany oraz, w zale ż no ś ci od potrzeb, przewidziane prawem o ś wiadczenia w ł a ś ciwych jednostek organizacyjnych, wyniki bada ń geologiczno-in ż ynierskich i geotechniczne warunki posadowienia obiektów budowlanych (por. art. 34 ust. 3 prawa budowlanego). Projekt architektoniczno-budowlany okre ś laj ą cy funkcj ę , form ę i konstrukcj ę obiektu budowlanego, jego charakterystyk ę energetyczn ą i ekologiczn ą oraz proponowane niezb ę dne rozwi ą zania techniczne, a tak ż e materia ł owe mo ż e zaprojektowa ć tylko i wy łą cznie projektant o specjalno ś ci architektonicznej. Oczywi ś cie udzia ł projektantów architektury (wed ł ug opracowa ń Izby Projektowania Budowlanego) w procesie opracowania projektu jest ró ż ny, stosownie do 30 specyfiki i charakteru obiektu. Szczegó ł owo kwesti ę zakresu i formy projektu budowlanego reguluje rozporz ą dzenie wydane na podstawie art. 34 ust. 6 pkt 1 prawa budowlanego 21 . Z powy ż szego bezsprzecznie wynika, ż e projektowanie w ramach samodzielnej funkcji technicznej w budownictwie mie ś ci si ę wy łą cznie w obszarze reglamentowanym prawem budowlanym. Poza ww. regulacj ą prawn ą pozostaj ą takie sprawy, jak sporz ą dzanie projektów wykonawczych, kosztorysów, wizualizacji, aran ż acji wn ę trz, projektowanie ogrodów itd., które mog ą by ć realizowane na podstawie umowy zawartej z inwestorem. Reglamentacja podmiotowa i przedmiotowa us ł ug projektowania architektonicznego powoduje, ż e us ł ugi te charakteryzuje brak zast ę powalno ś ci oraz wysoka komplementarno ść z us ł ugami projektowania pozosta ł ych specjalno ś ci oraz w dalszej kolejno ś ci z szeroko rozumianymi us ł ugami budowlanymi, które ś wiadczone s ą w ramach ca ł ego procesu budowlanego. Jak ju ż wy ż ej wskazano, us ł ugi architektoniczne mo ż e ś wiadczy ć wy łą cznie osoba posiadaj ą ca uprawnienia budowlane w specjalno ś ci architektonicznej oraz legitymuj ą ca si ę przynale ż no ś ci ą do w ł a ś ciwej okr ę gowej izby architektów. Kryterium to oraz heterogeniczno ść (tj. ró ż norodno ść ś wiadcze ń wchodz ą cych w sk ł ad us ł ugi, okre ś lonych przepisami prawa budowlanego co do zakresu projektowania architektonicznego), determinuj ą fakt nieistnienia substytucyjno ś ci poda ż owej tych us ł ug. Strona popytowa Dla wyodr ę bnienia rynku w ł a ś ciwego produktowo podstawowe znaczenie ma przede wszystkim punkt widzenia nabywcy danego dobra (tzw. substytucyjno ść popytowa). Nabywcami na krajowym rynku us ł ug projektowania architektonicznego s ą inwestorzy (prywatni i publiczni, tj. reprezentuj ą cy sektor zamówie ń publicznych), którzy dzia ł aj ą c we w ł asnym imieniu i na w ł asny rachunek ponosz ą ekonomiczny ci ęż ar i organizuj ą proces budowlany w celu czerpania w przysz ł o ś ci korzy ś ci gospodarczych z uko ń czonej inwestycji. Do inwestora nale ż y zapewnienie opracowania projektu budowlanego przez osob ę z odpowiednimi uprawnieniami budowlanymi. Jak wy ż ej wspomniano us ł ugi projektowania architektonicznego charakteryzuje brak zast ę powalno ś ci oraz komplementarno ść z us ł ugami projektowania pozosta ł ych specjalno ś ci oraz w dalszej kolejno ś ci z szeroko rozumianymi us ł ugami budowlanymi. Z punktu widzenia strony popytowej brak zast ę powalno ś ci oznacza, ż e us ł ugi architektoniczne nie maj ą swoich substytutów, co w konsekwencji powoduje, ż e strona poda ż owa mo ż e mie ć znacz ą cy wp ł yw na cen ę tych us ł ug. Cena za opracowanie projektu obiektu budowlanego najcz ęś ciej kalkulowana jest przez projektanta w oparciu o 21 Patrz: Rozporz ą dzenie Ministra Infrastruktury z dnia 3 lipca 2003 r. w sprawie szczegó ł owego zakresu i formy projektu budowlanego (Dz.U.03.120.1133). 31 wielko ść za ł o ż enia, stopie ń skomplikowania obiektu oraz wymagania inwestora zapisane w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Bardzo cz ę sto ostateczna cena powstaje po zsumowaniu cen przed ł o ż onych przez podwykonawców wszystkich bran ż niezb ę dnych do wykonania zadania i jest to najcz ęś ciej procentowy udzia ł w szacowanej inwestycji. Przy kalkulowaniu ceny za us ł ugi architektoniczne projektanci cz ę sto pos ł uguj ą si ę pomocniczo przepisami rozporz ą dzenia Ministra Infrastruktury z dnia 18 maja 2004 r. w sprawie okre ś lenia metod i podstaw sporz ą dzenia kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych 22 oraz dokumentami zalecanymi do dobrowolnego stosowania, tj.: Ś rodowiskowymi Zasadami Wyceny Prac Projektowych opracowanymi przez Izb ę Projektowania Budowlanego, Zasadami Wyceny Prac Projektowych opracowanymi przez Stowarzyszenie Architektów Rzeczpospolitej Polskiej, a tak ż e Regulaminem Honorariów Architekta przyj ę tym przez Izb ę Architektów. Zakup us ł ug projektowania architektonicznego mo ż e by ć dokonywany w ró ż ny sposób. Najcz ęś ciej jednak w tym celu inwestorzy organizuj ą konkursy lub przetargi. Konkursy architektoniczne mog ą mie ć posta ć przyrzeczenia publicznego w rozumieniu przepisów art. 919 – 921 Kodeksu cywilnego, b ą d ź by ć organizowane w ramach procedury konkursowej okre ś lonej w art. 99 – 117 PZP. Ich cech ą charakterystyczn ą jest wielokryterialna ocena prac projektowych. Przetargi natomiast stanowi ą jeden ze sposobów zawierania umów, których tryb reguluj ą przepisy Kodeksu cywilnego (art. 70 1 – art. 70 5 Kc). Uregulowanie kodeksowe przetargowego zawierania umów ma charakter ogólny, obok niego istnieje szereg przepisów, dotycz ą cych inwestorów publicznych, reguluj ą cych ró ż nego rodzaju przetargi. Na rynku us ł ug architektonicznych inwestorzy publiczni przy zakupie tych us ł ug stosuj ą tryby udzielania zamówie ń publicznych, okre ś lone przepisami ustawy PZP. Rynek geograficzny Rynkiem w ł a ś ciwym geograficznie jest rynek krajowy, z uwagi na fakt, ż e Izba Architektów jest obligatoryjn ą krajow ą korporacj ą zawodow ą zrzeszaj ą c ą architektów posiadaj ą cych uprawnienia budowlane uzyskane na podstawie przepisów prawa polskiego, obowi ą zuj ą cych na terenie kraju. Architekci posiadaj ą cy stosowne uprawnienia mog ą ś wiadczy ć us ł ugi projektowania architektonicznego obiektów budowlanych na obszarze ca ł ego kraju (projekty mog ą by ć wykonywane przez przedsi ę biorc ę maj ą cego siedzib ę bardzo nieraz odleg łą od miejsca planowanej inwestycji). Inne czynniki, takie jak: bariery prawne, 22 Dz.U.04.130.1389. 32 znacz ą ce ró ż nice cen, konieczno ść ponoszenia znacznych kosztów transportu, nieodzowno ść dzia ł ania w realiach lokalnych itp., których zaistnienie mog ł oby uprawdopodabnia ć twierdzenie o istnieniu odr ę bnego obszaru, na którym wyst ę puj ą wystarczaj ą co homogeniczne warunki konkurencji, w przedmiotowej sprawie nie maj ą miejsca. St ą d te ż nale ż a ł o uzna ć , ż e aspekt geograficzny tego rynku ma wymiar krajowy. Reasumuj ą c, analizowany rynek w ł a ś ciwy jest krajowym rynkiem us ł ug architektonicznych. Jego uczestnikami s ą konkuruj ą cy ze sob ą przedsi ę biorcy (architekci, biura zatrudniaj ą ce architektów itp.), posiadaj ą cy stosowne uprawnienia w zakresie projektowania architektonicznego (poda ż us ł ug projektowych), ś wiadcz ą cy us ł ugi architektoniczne na rzecz inwestorów prywatnych i publicznych (strona popytowa). Porozumienie ograniczaj ą ce konkurencj ę Post ę powanie antymonopolowe w sprawie praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę mo ż e by ć wszcz ę te jedynie wobec podmiotów posiadaj ą cych status przedsi ę biorcy lub zwi ą zku przedsi ę biorców w rozumieniu ustawy antymonopolowej. Zarzut w niniejszej sprawie dotyczy zawarcia zakazanego porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę przez Izb ę Architektów, która zrzesza architektów - cz ł onków samorz ą du zawodowego na podstawie art. 3 ustawy o samorz ą dach zawodowych. Zgodnie z art. 4 pkt 2 ustawy antymonopolowej zwi ą zkiem przedsi ę biorców s ą izby, zrzeszenia i inne organizacje zrzeszaj ą ce przedsi ę biorców, jak równie ż zwi ą zki tych organizacji. Definicji tej odpowiada Izba Architektów, wobec czego nie ma w ą tpliwo ś ci, ż e samorz ą d zawodowy architektów jest zwi ą zkiem przedsi ę biorców , którego uchwa ł y podlegaj ą ocenie w trybie tej ustawy. Natomiast architekci jako osoby fizyczne wykonuj ą ce zawód we w ł asnym imieniu i na w ł asny rachunek lub prowadz ą ce dzia ł alno ść w ramach wykonywania takiego zawodu, s ą przedsi ę biorcami w rozumieniu art. 4 pkt 1 lit. b ustawy antymonopolowej. W my ś l art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy antymonopolowej zakazane s ą porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku w ł a ś ciwym, polegaj ą ce na m.in. ustalaniu bezpo ś rednio lub po ś rednio warunków sprzeda ż y lub zakupu towarów, przy czym zgodnie z art. 4 pkt 4 lit.c ww. ustawy przez porozumienia rozumie si ę uchwa ł y lub inne akty zwi ą zków przedsi ę biorców lub ich organów statutowych. Zatem uchwa ł a w sprawie ZEZA z dnia 24 listopada 2002 r. Nadzwyczajnego Krajowego Zjazdu Izby Architektów w zakresie wykraczaj ą cym poza 33 ustawowe zadania samorz ą du zawodowego architektów, w pe ł ni podlega rygorom prawa antymonopolowego. Odno ś nie do uprawnie ń organu antymonopolowego do oceny dzia ł a ń samorz ą du zawodowego jednoznaczne stanowisko zaj ął S ą d Antymonopolowy w wyroku z dnia 6 lipca 1994 r. 23 prezentuj ą c pogl ą d, ż e je ż eli dzia ł alno ść samorz ą du zawodowego mie ś ci si ę w granicach kompetencji wynikaj ą cych z przepisów okre ś laj ą cych jego ustrój, to jako legalna nie podlega ocenie ustawy antymonopolowej, chocia ż by nawet dzia ł alno ść samorz ą du narusza ł a cele chronione t ą ustaw ą . Podlegaj ą natomiast ocenie przepisów ustawy antymonopolowej dzia ł ania samorz ą du zawodowego, które wykraczaj ą poza jego ustawowe kompetencje, a zarazem wywo ł uj ą negatywne skutki w zakresie rozwoju wolnej konkurencji. Przyj ę cie odmiennego stanowiska oznacza ł oby „(…) trudn ą do zaakceptowania zgod ę na wykorzystywanie dzia ł alno ś ci organów samorz ą du zawodowego jako kamufla ż u dla prowadzenia ukrytych dzia ł a ń godz ą cych w woln ą konkurencj ę i tym samym naruszaj ą cych ustaw ę antymonopolow ą . Podleg ł o ść ustawom (…) nie mo ż e by ć rozumiana jedynie jako gwarancja niezale ż no ś ci samorz ą du, ale tak ż e jako bezwzgl ę dnie obowi ą zuj ą cy nakaz przestrzegania ca ł ego porz ą dku prawnego, w tym tak ż e i ustawy antymonopolowej”. Wychodz ą c z za ł o ż enia, i ż ingerencja prawa konkurencji w stosunki gospodarcze przedsi ę biorców powinna mie ć miejsce jedynie w przypadkach, kiedy zachowania przedsi ę biorców wywieraj ą odczuwalne skutki dla konkurencji, w art. 6 ust. 1 ustawy antymonopolowej przewidziane jest wy łą czenie stosowania zakazu zawierania porozumie ń antykonkurencyjnych. Zgodnie z powo ł anym przepisem wy łą czenie to ma miejsce odno ś nie do porozumie ń zawieranych mi ę dzy konkurentami, których łą czny udzia ł w rynku w roku kalendarzowym poprzedzaj ą cym zawarcie porozumienia nie przekracza 5%, oraz do porozumie ń zawieranych mi ę dzy przedsi ę biorcami dzia ł aj ą cymi na ró ż nych szczeblach obrotu, których łą czny udzia ł w rynku w roku kalendarzowym poprzedzaj ą cym zawarcie porozumienia nie przekracza 10%. Jednocze ś nie przepis art. 6 ust. 2 ustawy antymonopolowej wprowadza wyj ą tki od wy łą cze ń zawartych w art. 6 ust. 1 ustawy, stanowi ą c, ż e praktyki okre ś lone w art. 5 ust. 1 pkt 1-3 i pkt 7 ustawy antymonopolowej nie mog ą korzysta ć z wy łą czenia ze wzgl ę du na niski udzia ł w rynku przedsi ę biorców uczestnicz ą cych w porozumieniu. W przedmiotowej sprawie mamy do czynienia z praktyk ą okre ś lon ą w art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy antymonopolowej, a zatem znajdzie tu zastosowanie art. 6 ust. 2 tej ustawy. W konsekwencji nale ż y stwierdzi ć , i ż porozumienie b ę d ą ce przedmiotem 23 Wyrok S ą du Antymonopolowego z dnia 6 lipca 1994 r., sygn. Akt XVII Amr 8/94. 34 niniejszego post ę powania nie mo ż e podlega ć wy łą czeniu na mocy art. 6 ustawy antymonopolowej. W niniejszej sprawie nie znajduje zastosowania równie ż art. 7 ustawy antymonopolowej, który stanowi drug ą - obok zawartej w art. 6 - podstaw ę do wy łą czenia stosowania zakazu w odniesieniu do okre ś lonych kategorii porozumie ń . Zwolnienie na mocy art. 7 ustawy antymonopolowej co do zasady wymaga wydania rozporz ą dzenia, które okre ś la warunki, jakie musz ą by ć spe ł nione, aby porozumienie mog ł o by ć uznane za wy łą czone spod zakazu. Na mocy aktualnie obowi ą zuj ą cych tzw. „rozporz ą dze ń zwalniaj ą cych” porozumienie IA nie podlega zwolnieniu spod zakazu przewidzianego w art. 5 ustawy antymonopolowej. Do zachowania IA nie ma równie ż zastosowania art. 11 ust. 2 ustawy antymonopolowej. Zdaniem organu antymonopolowego nie mo ż liwe jest uznanie, ż e dzia ł ania IA by ł y bardziej pro- ni ż antykonkurencyjne. Nie mo ż na zatem stwierdzi ć , ż e przes ł anki z art. 7 ww. ustawy zosta ł y spe ł nione w sposób indywidualny. Zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy antymonopolowej, zakazane jest porozumienie ograniczaj ą ce konkurencj ę , polegaj ą ce na ustalaniu, bezpo ś rednio lub po ś rednio, cen i innych warunków zakupu lub sprzeda ż y towarów. Do przyj ę cia, ż e porozumienie narusza zakaz okre ś lony w art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy antymonopolowej konieczne, a zarazem wystarczaj ą ce jest, aby celem dzia ł a ń przedsi ę biorców lub ich skutkiem by ł o naruszenie konkurencji. Nale ż y zatem rozwa ż y ć , czy celem lub skutkiem zasady etyki zawartej w art. 28 pkt 4 ZEZA, który zosta ł przyj ę ty w drodze uchwa ł y z dnia 24 listopada 2002 r. Nadzwyczajnego Krajowego Zjazdu Izby Architektów, by ł o wyeliminowanie, ograniczenie lub zak ł ócenie w inny sposób konkurencji na rynku w ł a ś ciwym. Porozumienie ograniczaj ą ce konkurencj ę powinno mie ć potencjalny lub faktyczny wp ł yw (cel lub skutek) na konkurencj ę (wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji). W tym miejscu nale ż y wskaza ć tez ę wyroku SOKiK z dnia 24 marca 2004 r. 24 , zgodnie z którym „stosownie do tre ś ci art. 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , zakazane jest samo porozumienie, którego celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku w ł a ś ciwym. Nie jest wi ę c koniecznym, aby wyst ą pi ł zamierzony skutek w ca ł o ś ci lub w cz ęś ci.” Dla stwierdzenia naruszenia art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy antymonopolowej nie ma zatem istotnego znaczenia czy dosz ł o do ograniczenia, czy eliminacji konkurencji, skoro ju ż sam cel stanowi ć b ę dzie zakazane porozumienie. 24 sygn.: XVII Ama 40/02. 35 Podobnie do przes ł anek celu lub skutku, jako przes ł anek alternatywnych, podchodz ą organy wspólnotowe i doktryna. Wyraz “lub” u ż yty w przepisie art. 81 TWE wskazuje jednoznacznie, ż e przes ł anka celu i skutku b ę dzie spe ł niona, je ż eli którykolwiek z tych czynników wyst ą pi lub je ż eli wyst ą pi ą oba. 25 Wa ż ne jest równie ż , ż e w celu zastosowania art. 81 ust. 1 TWE nie jest konieczne dokonywanie jasnego podzia ł u pomi ę dzy celem i skutkiem porozumienia. 26 Je ż eli w wyniku badania konkretnego porozumienia, bior ą c pod uwag ę zarówno tekst umowy (tu: uchwa ł y), jak równie ż wszystkie inne czynniki oka ż e si ę , i ż porozumienie to ma ewidentnie na celu ograniczenie konkurencji, wówczas nie ma potrzeby badania skutku tego porozumienia. 27 W ocenie Prezesa Urz ę du w niniejszej sprawie zarówno celem, jak i skutkiem przyj ę cia, uchwa łą w sprawie ZEZA z dnia 24 listopada 2002 r. Nadzwyczajnego Krajowego Zjazdu Izby Architektów, postanowienia art. 28 pkt 4 ZEZA by ł o naruszenie konkurencji. Dla wskazania celu porozumienia konieczne jest odwo ł anie si ę i zbadanie jego tre ś ci, na podstawie której b ę dzie mo ż na ustali ć , jaki jest cel danego porozumienia. Ponadto przy interpretacji celu okre ś lonego porozumienia nale ż y uwzgl ę dnia ć obiektywne kryteria, oderwane od subiektywnych zamiarów stron, czy motywów dzia ł ania. Z literalnego brzmienia art. 28 pkt 4 ZEZA, tj.: „ Architekt nie uczestniczy (..) w przetargach na prace projektowe, w których jedynym kryterium oceny ofert jest cena ” jednoznacznie wynika cel porozumienia, który zmierza do ograniczenia suwerenno ś ci architektów w zakresie podejmowania decyzji gospodarczych odno ś nie do us ł ug architektonicznych oferowanych w trybie przetargów. Wprawdzie postanowienie art. 28 pkt 4 ZEZA zosta ł o wprowadzone na mocy uchwa ł y reprezentantów przedsi ę biorców - delegatów na Nadzwyczajny Krajowy Zjazd, ale zgodnie ze Statutem Izby Architektów wi ąż e ono tak ż e architektów, którzy nie byli delegatami, jak równie ż wszystkich potencjalnych cz ł onków IA, którzy b ę d ą chcieli wej ść na ten rynek i wykonywa ć zawód architekta w przysz ł o ś ci. Antykonkurencyjny cel porozumienia wynikaj ą cy z art. 28 pkt 4 ZEZA ma bardzo szeroki zasi ę g, bowiem dzia ł alno ść architektów na rynku us ł ug architektonicznych bezpo ś rednio wp ł ywa na dzia ł alno ść innych uczestników procesu budowlanego, tj. projektantów innych specjalno ś ci (np. konstrukcyjno-budowlanej, instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urz ą dze ń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodoci ą gowych i 25 Por. D. J. Gijlstra and D. F. Murphy, Leading Cases and Materials on the Competition Law of the EEC , Europa Institute University of Amsterdam 1984 r., s.163; por. te ż Edited by Jonathan Faull, Ali Nikpay, The EC Law of Competition , Oxford University Press 1999 r., s. 81. 26 Por. L. Ritter, W. D. Braun, F. Rawlinson, EEC Competition Law , Boston 1991 r., s. 70. 27 Zob. Paul Craig, Grainne de Burca, EU Law Text, Cases And Materials , Oxford University Press 1998 r., s. 910. 36 kanalizacyjnych, instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urz ą dze ń elektrycznych i elektroenergetycznych) oraz inwestorów, do których nale ż y zorganizowanie procesu budowy, w szczególno ś ci zapewnienie opracowania projektu budowlanego. Jak wcze ś niej wspomniano projekt budowlany mo ż e sporz ą dza ć osoba posiadaj ą ca uprawnienia budowlane w odpowiedniej specjalno ś ci, tj. w takiej, której jest przedmiotowo najwi ę cej w projektowanym zamierzeniu. I tak w przypadku prostego budynku projektowanego przez architekta konieczny jest udzia ł konstruktora, elektryka i instalatora wodno-kanlizacyjnego. Je ż eli zatem architekci, zgodnie z zawartym porozumieniem, nie uczestnicz ą w przetargach na prace projektowe, w których jedynym kryterium ich oceny jest cena – to ograniczenie wynikaj ą ce z art. 28 pkt 4 ZEZA obejmuje automatycznie projektantów innych ni ż architektoniczna specjalno ś ci (np. konstruktora, elektryka i instalatora), którzy bior ą udzia ł w opracowaniu danego projektu budowlanego. Jednocze ś nie antykonkurencyjny cel zawartego porozumienia obejmuje swoim zasi ę giem wszystkich przedsi ę biorców (tj. biura projektowe), zatrudniaj ą cych architektów i projektantów innych specjalno ś ci, którzy oferuj ą prace projektowe w trybie przetargów, w których jedynym kryterium ich oceny jest cena. W zwi ą zku z powy ż szym zdaniem Prezesa Urz ę du, celem postanowienia art. 28 pkt 4 ZEZA jest ograniczenie konkurencji na rynku us ł ug projektowania architektonicznego. Postanowienie to bowiem ustala bezpo ś rednio, ż e warunkiem sprzeda ż y prac projektowych w trybie przetargowym jest wielokryterialna ocena tych prac, eliminuj ą c tym samym mo ż liwo ść ich sprzeda ż y zarówno przez niezale ż nych architektów, jak i biura projektowe, we wszystkich przetargach –– przy zastosowaniu jednego kryterium, jakim jest cena. Brak zast ę powalno ś ci us ł ug architektonicznych i ich komplementarno ść z us ł ugami innych specjalno ś ci powoduje, ż e postanowienie art. 28 pkt 4 ZEZA poprzez uniemo ż liwienie uczestnictwa architektów w przetargach dotycz ą cych us ł ug architektonicznych, w których jedynym kryterium oceny prac jest cena, zmierza do ograniczenia suwerenno ś ci w podejmowaniu decyzji gospodarczych nie tylko wszystkim podmiotom reprezentuj ą cym stron ę poda ż ow ą us ł ug architektonicznych (architektów, biur projektowych i projektantów innych specjalno ś ci), lecz równie ż wszystkim nabywcom tych us ł ug, którymi s ą inwestorzy reprezentuj ą cy sektor prywatny oraz inwestorzy reprezentuj ą cy sektor zamówie ń publicznych, tj. jednostki samorz ą du terytorialnego oraz ich zwi ą zki, jednostki bud ż etowe, zak ł ady bud ż etowe i gospodarstwa pomocnicze jednostek bud ż etowych, pa ń stwowe i samorz ą dowe fundusze celowe, pa ń stwowe szko ł y wy ż sze, samodzielne publiczne zak ł ady opieki zdrowotnej, pa ń stwowe i samorz ą dowe instytucje kultury, itd. 37 Inwestorzy w zale ż no ś ci od tego, czy dzia ł aj ą w sektorze prywatnym, czy publicznym, w celu zakupu us ł ug projektowania architektonicznego mog ą stosowa ć tryb przetargu, okre ś lony w przepisach Kodeksu cywilnego (art. 70 1 – art. 70 5 ), b ą d ź w PZP. Jednak inwestorzy, mimo ż e dzia ł aj ą w oparciu o obowi ą zuj ą ce przepisy, nie mog ą zorganizowa ć przetargu na prace projektowe, w którym jedynym kryterium oceny tych prac jest cena, bowiem zgodnie z zawartym porozumieniem „ Architekt nie uczestniczy (..) w przetargach na prace projektowe, w których jedynym kryterium oceny ofert jest cena ”. W konsekwencji, z uwagi na brak zast ę powalno ś ci us ł ug architektonicznych, inwestorzy nie mog ą - zgodnie ze swoj ą wol ą – dokona ć zakupu us ł ug architektonicznych, oferowanych w warunkach konkurencji cenowej. Postanowienie art. 28 pkt 4 ZEZA, uzale ż niaj ą c sprzeda ż prac projektowych - w trybie przetargów - od wielokryterialnej ich oceny, godzi zatem w wolno ść prowadzenia dzia ł alno ś ci gospodarczej inwestorów, „wymuszaj ą c” na nich konieczno ść ustalania warunków zakupu prac projektowych w trybie przetargów w oparciu o dodatkowe, oprócz ceny, kryteria. Dla uznania porozumienia za zakazane na podstawie art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy antymonopolowej nie jest konieczne, aby uzgodnione w nim by ł y zarówno ceny, jak i inne warunki umów; wystarczaj ą ce jest, aby przedmiotem jego uzgodnienia by ł a wy łą cznie cena, b ą d ź wy łą cznie inne warunki umów lub jeden z nich. 28 W zwi ą zku z powy ż szym, zdaniem organu antymonopolowego, postanowienie art. 28 pkt 4 ZEZA uniemo ż liwiaj ą c sprzeda ż prac projektowych w trybie przetargów, w których jedynym kryterium jest cena, ma celu ograniczenie konkurencji na rynku us ł ug architektonicznych. Argumentacja przedstawiona przez IA w ocenie organu antymonopolowego nie znajduje uzasadnienia. Izba Architektów podnios ł a bowiem, ż e kieruj ą c si ę interesem publicznym uchwali ł a postanowienie art. 28 pkt 4 ZEZA, aby zapewni ć równowag ę pomi ę dzy cen ą us ł ugi a jej jako ś ci ą , a ponadto konieczno ść jej wprowadzenia wynikn ęł a z pewnych mankamentów przepisów PZP, przede wszystkim z pozostawiaj ą cej wiele do ż yczenia praktyki ich stosowania. Prezes Urz ę du nie podziela stanowiska Izby Architektów, i ż konkurencja pomi ę dzy architektami nie mo ż e sprowadza ć si ę jedynie do oferowania jak najni ż szych cen, gdy ż wp ł ywa to negatywnie na jako ść ś wiadczonych us ł ug. Podstawowe znaczenie ma tutaj kwestia zdefiniowania poj ę cia „jako ść ”. W licznych dyskusjach naukowych odno ś nie do tego 28 E. Modzelewska-W ą chal, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów - Komentarz, Twigger, warszawa 2002, s. 71 38 terminu ustalono, ż e jako ść posiada cechy obiektywne, mierzalne, jak masa i kszta ł t, oraz subiektywne, oceniane przez ka ż dego inaczej, jak barwa lub zapach. Wspó ł cze ś nie definicje k ł ad ą wi ę kszy nacisk na spo ł eczne aspekty jako ś ci, a konkretnie odnosz ą si ę do jako ś ci produktu i jego warto ś ci u ż ytkowej. Jako ść produktu 29 to zespó ł cech charakteryzuj ą cych przydatno ść do spe ł niania wymaga ń odbiorców np. trwa ł o ść , funkcjonalno ść , która uzale ż niona jest od stopnia zgodno ś ci z wzorcem lub wyspecyfikowanymi wymaganiami. Us ł ugodawca musi oprócz tego bra ć pod uwag ę zyskowno ść i dzia ł alno ść konkurencji. Na podstawie tej definicji mo ż na przyj ąć , ż e us ł uga projektowania architektonicznego posiada odpowiedni ą jako ść , je ś li zosta ł a wykonana zgodnie z oczekiwaniami zamawiaj ą cego. Nale ż y zauwa ż y ć , ż e jako ść projektu architektoniczno-budowlanego jest gwarantowana poprzez dopuszczenie do jego wykonania wy łą cznie osób posiadaj ą cych odpowiednie przygotowanie zawodowe potwierdzone uzyskanymi uprawnieniami budowlanymi, które to osoby ponosz ą za wykonan ą prac ę pe ł n ą odpowiedzialno ść dyscyplinarn ą i karn ą . Ponadto wszystkie projekty – poza najprostszymi – musz ą by ć sprawdzane przez innych specjalistów posiadaj ą cych uprawnienia budowlane bez ogranicze ń , a nast ę pnie uzgodnione z zamawiaj ą cym, specjalistami BHP, sanepidu, ochrony ś rodowiska itd. Inn ą kwesti ą jest ju ż jako ść architektury, która zale ż y od zdolno ś ci projektuj ą cego architekta. Nie istniej ą badania, czy statystyki, i nie przedstawi ł a ich tak ż e IA, które potwierdza ł yby, ż e prace projektowe, które zosta ł y wykonane przez oferentów wybranych w przetargu, w którym jedynym kryterium oceny ofert by ł a cena, s ą gorszej jako ś ci, ni ż gdyby w kryteriach oceny np. znalaz ł y si ę takie kryteria, jak: termin realizacji zamówienia, warunki nadzoru autorskiego itp. Wr ę cz przeciwnie, w opinii wi ę kszo ś ci ankietowanych inwestorów wykonanie takiego projektu nie skutkowa ł o obni ż eniem jako ś ci us ł ugi. Innym przyk ł adem ś wiadcz ą cym o tym, i ż projekty takie s ą dobrej, a nawet wysokiej jako ś ci jest zrealizowany przez wnioskodawc ę projekt budynku, który zosta ł nagrodzony w konkursie na budow ę roku 2004, organizowanym przez Polski Zwi ą zek In ż ynierów i Techników Budownictwa ( o czym by ł a mowa wy ż ej). Nie do przyj ę cia jest równie ż argument IA, ż e postanowienie art. 28 pkt 4 ZEZA zosta ł o przyj ę te w interesie publicznym, stanowi ą c ś rodek dyscyplinuj ą cy zarówno dla cz ł onków korporacji, jak i dla zamawiaj ą cych, zapobiegaj ą cy organizacji przetargów, które s ą sprzeczne z przepisami prawa i nie s ł u żą efektywnemu wydatkowaniu ś rodków publicznych. Zdaniem organu antymonopolowego IA zdecydowanie wykracza poza swoje ustawowe kompetencje 29 Por.: Encyklopedia Popularna PWN, Warszawa 1993. 39 ingeruj ą c w obszar dzia ł alno ś ci inwestorów, którzy dokonuj ą c zakupu us ł ug architektonicznych dzia ł aj ą w oparciu o obowi ą zuj ą ce przepisy, w tym przepisy PZP. W ocenie Prezesa Urz ę du skutki wynikaj ą ce z tre ś ci art. 28 pkt 4 ZEZA ujawni ł y si ę przede wszystkim na rynku us ł ug architektonicznych oferowanych w trybie przetargów o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie PZP. Z ustale ń Prezesa Urz ę du wynika, ż e przetargi publiczne organizowane w latach 2003-2005 na us ł ugi projektowe, zawieraj ą ce elementy projektowania architektonicznego, w których jedynym kryterium oceny ofert by ł a cena, stanowi ł y ponad po ł ow ę wszystkich przetargów na te us ł ugi. Oczywi ś cie dane te nie obejmuj ą ca ł ego kraju, jednak na ich podstawie oraz opinii ankietowanych architektów i inwestorów mo ż na szacowa ć , ż e stanowi ą one znaczn ą cz ęść rynku us ł ug projektowania architektonicznego oferowanych w tym trybie. Zgodnie z PZP zamawiaj ą cy samodzielnie ustala zasady i kryteria oceny ofert, okre ś laj ą c je w zaproszeniu do udzia ł u w post ę powaniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Przy ustalaniu niniejszych kryteriów obowi ą zany jest do przestrzegania zasady równo ś ci wszystkich podmiotów ubiegaj ą cych si ę o zamówienia publiczne i do prowadzenia post ę powania o udzielenie zamówienia w sposób gwarantuj ą cy zachowanie uczciwej konkurencji. Celem post ę powania o udzielenie zamówienia publicznego jest wybór oferty obiektywnie najkorzystniejszej w rozumieniu art. 2 pkt 5 PZP. Zgodnie z tym artyku ł em, przez najkorzystniejsz ą ofert ę nale ż y rozumie ć ofert ę , która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów odnosz ą cych si ę do przedmiotu zamówienia publicznego, albo ofert ę z najni ż sz ą cen ą , a w przypadku zamówie ń publicznych w zakresie dzia ł alno ś ci twórczej lub naukowej, których przedmiotu nie mo ż na z góry opisa ć w sposób jednoznaczny i wyczerpuj ą cy - ofert ę , która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów odnosz ą cych si ę do przedmiotu zamówienia publicznego. Zamawiaj ą cy w poszukiwaniu oferty najkorzystniejszej ma obowi ą zek zachowania warunków uczciwej konkurencji poprzez okre ś lenie przedmiotu zamówienia za pomoc ą obiektywnych cech technicznych i jako ś ciowych. Definicja najkorzystniejszej oferty zawarta w art. 2 pkt 5 PZP ma zastosowanie do wszystkich trybów post ę powania wymienionych w PZP. Zatem w przypadku typowych prac projektowych, uregulowanych w przepisach prawa budowlanego oraz aktów wykonawczych do tej ustawy, a tak ż e warunków funkcjonalno-u ż ytkowych opisanych w programie funkcjonalno-u ż ytkowym, które na tej podstawie mo ż na z góry opisa ć w sposób jednoznaczny i wyczerpuj ą cy, zamawiaj ą cy mog ą stosowa ć tryb przetargu nieograniczonego, stosuj ą c jedyne kryterium wyboru najkorzystniejszej oferty w postaci ceny. 40 Istotn ą kwesti ą w niniejszej sprawie jest analiza tzw. dzia ł alno ś ci twórczej i kwalifikacji prac architektonicznych w ś wietle przepisów prawa autorskiego z uwagi na fakt powo ł ywania przez IA argumentu, i ż prace architektoniczne s ą dzie ł ami twórczymi w rozumieniu ww. ustawy. St ą d te ż , zdaniem IA, zakaz zawarty w art. 28 pkt 4 ZEZA, jako m.in. zgodny z art. 2 pkt 5 PZP, znajduje zastosowanie zawsze w sytuacji organizowania przetargów na us ł ugi architektoniczne, w których jedynym kryterium oceny prac jest cena. Zgodnie bowiem z cyt. artyku ł em PZP, przez najkorzystniejsz ą ofert ę nale ż y rozumie ć ofert ę , która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów odnosz ą cych si ę do przedmiotu zamówienia publicznego, albo ofert ę z najni ż sz ą cen ą , a w przypadku zamówie ń publicznych w zakresie dzia ł alno ś ci twórczej lub naukowej, których przedmiotu nie mo ż na z góry opisa ć w sposób jednoznaczny i wyczerpuj ą cy - ofert ę , która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów odnosz ą cych si ę do przedmiotu zamówienia publicznego. W ocenie Izby Architektów prace architektoniczne s ą zawsze dzie ł ami o charakterze twórczym w rozumieniu prawa autorskiego, tj. s ą utworami, których nie mo ż na z góry opisa ć w sposób jednoznaczny i wyczerpuj ą cy. Zatem zamawiaj ą cy (inwestor) organizuj ą c przetarg na us ł ugi architektoniczne ma obowi ą zek w ka ż dym przypadku zastosowania co najmniej dwukryterialnej oceny ofert. W ocenie Prezesa Urz ę du trafnym jest twierdzenie IA, ż e postanowienie art. 28 pkt 4 ZEZA znajduje zastosowanie w sytuacji, w której spe ł nione s ą przes ł anki wskazane w art. 2 pkt 5 PZP. Oznacza to, ż e architekt nie uczestniczy w przetargach na prace architektoniczne, w których jedynym kryterium oceny prac jest cena, o ile praca ta mie ś ci si ę w zakresie dzia ł alno ś ci twórczej, której przedmiotu nie mo ż na z góry opisa ć w sposób jednoznaczny i wyczerpuj ą cy. Jednak taka sytuacja nie zawsze ma miejsce, bowiem po pierwsze praca architektoniczna mo ż e nie spe ł nia ć przes ł anek utworu w rozumieniu prawa autorskiego, a po drugie nawet stanowi ą c dzie ł o o charakterze twórczym mo ż na j ą w pewnych sytuacjach opisa ć w sposób jednoznaczny i wyczerpuj ą cy. Praca architektoniczna (projekt), aby uzyska ć kwalifikacj ę "utworu" w rozumieniu art. 1 ust. 1 prawa autorskiego, powinna wykazywa ć łą cznie nast ę puj ą ce cechy: stanowi ć rezultat pracy cz ł owieka (twórcy), stanowi ć przejaw dzia ł alno ś ci twórczej oraz mie ć indywidualny charakter. Sam "przejaw dzia ł alno ś ci twórczej" nie jest warunkiem wystarczaj ą cym do zakwalifikowania okre ś lonego wytworu jako przedmiotu prawa autorskiego. Konieczne jest, by wytwór taki mia ł indywidualny charakter (aby charakteryzowa ł si ę "indywidualno ś ci ą "). Zatem projekty b ę d ą ce powieleniem innych projektów, jak równie ż projekty typowe, zawieraj ą ce powtarzalne, nieoryginalne rozwi ą zania architektoniczne, jak np. dokumentacja 41 odtworzeniowa o charakterze inwentaryzacyjnym, nie b ę d ą podlega ł y ochronie autorsko - prawnej na podstawie prawa autorskiego. Umowy o wykonanie projektu s ą w rozumieniu art. 627-646 Kodeksu cywilnego umowami o dzie ł o. W umowie takiej architekt (biuro projektowe) zobowi ą zuje si ę do wykonania w odpowiednim terminie i za umówionym wynagrodzeniem okre ś lonego projektu, a zamawiaj ą cy zobowi ą zuje si ę do zap ł aty umówionego wynagrodzenia. Jej specyfika wyra ż a si ę w tym, ż e przedmiot jej stanowi dobro niematerialne uciele ś nione w rzeczowej postaci w dokumentacji, któr ą stanowi cze ść opisowa i cz ęść rysunkowa. Je ż eli przedmiotem umowy o dzie ł o ma by ć utwór w rozumieniu art. 1 ust. 1 prawa autorskiego, to przedmiot oznaczenia dzie ł a powinien by ć tak okre ś lony, aby obowi ą zkiem przyjmuj ą cego zamówienie by ł o dostarczenie zamawiaj ą cemu dzie ł a b ę d ą cego rezultatem dzia ł alno ś ci twórczej, o indywidualnym charakterze, ustalonego w skonkretyzowanej przez strony postaci. 30 S ą d Najwy ż szy rozwa ż aj ą c „cechy zbie ż ne i ró ż nice poj ęć "dzie ł o", o którym mowa w art. 627 Kodeksu cywilnego, i "utwór" w rozumieniu ustawy o prawie autorskim, wskaza ł , ż e w art. 627 k.c. nie zdefiniowano poj ę cia dzie ł a, a stwierdzono jedynie, ż e ma to by ć dzie ł o oznaczone, przez co rozumie si ę bli ż sze okre ś lenie rezultatu po żą danego przez zamawiaj ą cego. Zamawiaj ą cemu chodzi o rezultat, b ę d ą cy wynikiem umiej ę tno ś ci, wiedzy, do ś wiadczenia czy te ż osobistych w ł a ś ciwo ś ci przyjmuj ą cego zamówienie. W ramach umowy o dzie ł o istnieje mo ż liwo ść osi ą gni ę cia rezultatu, cho ć by w cz ęś ci twórczego i indywidualnego, a wi ę c odpowiadaj ą cego poj ę ciu utworu”. 31 Porównanie tak rozumianego poj ę cia dzie ł a i utworu wskazuje na podobie ń stwa; w obu przypadkach mamy do czynienia z rezultatem dzia ł a ń cz ł owieka, zarówno dzie ł o, jak i utwór mog ą mie ć charakter materialny i niematerialny, oba s ą rezultatem dzia ł alno ś ci kreatywnej, jednak ż e z ró ż nym stopniem nasycenia pierwiastkiem twórczym. Odnosz ą c si ę do skomplikowanej kwestii cech konstrukcyjnych utworu jako przedmiotu prawa autorskiego, trzeba przypomnie ć , ż e przejawem dzia ł alno ś ci twórczej jest b ę d ą cy wynikiem samodzielnego wysi ł ku autora rezultat, ró ż ni ą cy si ę od innych rezultatów analogicznego dzia ł ania 32 . Niekwestionowany jest tu zwi ą zek z poj ę ciem oryginalno ś ci, a "oryginalny" to tyle, co samoistny, autentyczny, nieb ę d ą cy powtórzeniem 33 . W szczególno ś ci utwór musi mie ć cechy indywidualno ś ci, czego pozbawione jest dzie ł o o charakterze odtwórczym 34 . Jak uj ął to S ą d Najwy ż szy w 30 wyrok S ą du Najwy ż szego z dnia 18 czerwca 2003 r., sygn. akt. II CKN 269/01, OSNC 2004/9/142. 31 Ibidem 32 Wyrok S ą du Najwy ż szego z dnia 30 czerwca 2005 r., sygn. akt IV CK 763/04, OSNC 2006/5/92. 33 Ibidem 34 Ibidem 42 uzasadnieniu wyroku z dnia 21 marca 1938 r., II C 2531/37, ka ż da twórczo ść umys ł owa czy to z dziedziny literackiej, naukowej czy praktycznej doznaje ochrony prawnej, byleby w swoim ostatecznym wyniku, w swojej zewn ę trznej formie wykazywa ł a znamiona, wyró ż niaj ą ce j ą od innych dzie ł osobliwo ś ci ą pomys ł u i umiej ę tno ś ci ą uj ę cia i wyra ż enia tematu. Ochrona zanika dopiero tam, gdzie ustaje sama mo ż liwo ść indywidualnej pracy lub gdzie odtworzenie faktów jest tylko powtórzeniem w formie pozbawionej wszelkiej samodzielno ś ci 35 . Ostateczna ocena - przy uwzgl ę dnieniu wskazanych ogólnych za ł o ż e ń - jest zawsze dokonywana, na podstawie analizy konkretnych cech dzie ł a. Jak si ę przy tym podnosi: "Ustalenie, ż e okre ś lona czynno ść (dzie ł o) ma charakter twórczy lub nie, nie nale ż y do sfery zarzutów prawa materialnego, ale sfery ustale ń faktycznych b ę d ą cych dopiero podstaw ą zastosowania prawa". 36 W ą tpliwo ś ci co do twórczego i indywidualnego charakteru dzie ł projektowych cz ę sto wynikaj ą z tego, ż e dotycz ą one obiektywnie istniej ą cego stanu rzeczy (np. zamówienia opisanego przez zamawiaj ą cego za pomoc ą programu funkcjonalno-u ż ytkowego w ramach specyfikacji istotnych warunków zamówienia), przedmiot i temat pracy s ą z góry ustalone, metody z regu ł y s ą znane i takie same oraz nieuniknione jest oparcie si ę na wcze ś niejszym dorobku. Zdarza si ę , ż e chocia ż wynik pracy projektowej jest zdeterminowany przez jej przedmiot (opisany przez zamawiaj ą cego), to je ż eli jakie ś rozwi ą zania tego opracowania maj ą charakter samodzielny i prowadz ą do indywidualnego ukszta ł towania dzie ł a, mo ż liwe jest uznanie go za utwór w rozumieniu prawa autorskiego. Nie oznacza to jednak a priori braku mo ż liwo ś ci opisania w sposób jednoznaczny i wyczerpuj ą cy przedmiotu takiego zamówienia, a wr ę cz przeciwnie mo ż liwo ść tak ą przewiduje PZP (art. 29, 30 i 31). Mo ż liwo ść zastosowania takiego rozwi ą zania potwierdza stanowisko Prezesa Urz ę du Zamówie ń Publicznych. Przyjmuj ą c nawet za ł o ż enie, ż e inwestorzy w odniesieniu do przedmiotu zamówienia publicznego jakim jest projekt architektoniczny, którego nie da si ę z góry opisa ć w sposób jednoznaczny i wyczerpuj ą cy, zastosuj ą wy łą cznie jedno kryterium, tj. cen ę , to nale ż y stwierdzi ć , ż e dzia ł anie takie jako niezgodne z PZP b ę dzie podlega ł o odpowiednim sankcjom tej ustawy. Nie stanowi ono natomiast uzasadnienia i usprawiedliwienia stosowanej przez IA praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę w postaci porozumienia ustalaj ą cego warunki sprzeda ż y us ł ug architektonicznych w trybie przetargów. 35 Por. uzasadnienie wyroku S ą du Najwy ż szego z dnia 18 czerwca 2003 r., op. cit. 36 Por.: Wyrok S ą du Apelacyjnego w Poznaniu z 26 kwietnia 2000 r., sygn. 1087/99. 43 IA trafnie przywo ł uje orzeczenie s ą du apelacyjnego w Krakowie z dnia 18 czerwca 2003 r. 37 , pomija jednak bardzo istotn ą kwesti ę tego orzeczenia. S ą d ten bowiem stwierdzi ł tak ż e, i ż „nie uchyla to jednak potrzeby dokonywania in concreto ocen warto ś ciuj ą cych w celu rozstrzygni ę cia pytania, czy zrealizowane przez autora wybory prowadz ą do indywidualnego ukszta ł towania utworu”. To jednak, czy konkretny projekt jest przedmiotem prawa autorskiego, powinno by ć rozstrzygane na poziomie umów o prace projektowe, podpisywanych z ich autorami w zwi ą zku z realizowaniem konkretnych inwestycji, a nie arbitralnie rozstrzygane przez Izb ę Architektów. Jednocze ś nie w ocenie Prezesa Urz ę du nie znajduje uzasadnienia argument IA, zgodnie z którym potwierdzeniem, i ż w ka ż dym przypadku projekty architektoniczne maj ą charakter utworu w rozumieniu prawa autorskiego, jest art. 2 ust. 1 ustawy o samorz ą dach zawodowych w brzmieniu: „wykonywanie zawodu architekta polega na wspó ł tworzeniu kultury przez projektowanie architektoniczne obiektów budowlanych (..)”. Nale ż y podkre ś li ć , ż e u ż ycie w cytowanym przepisie poj ę cia „kultura” nie przes ą dza jednoznacznie o twórczym i indywidualnych charakterze projektów architektonicznych, z uwagi na wieloznaczno ść tego poj ę cia oraz ró ż ne mo ż liwo ś ci interpretacji przez przedstawicieli ró ż nych nauk 38 . Z powy ż szego wynika, ż e w ś wietle obowi ą zuj ą cych przepisów zamawiaj ą cy co do zasady mog ą organizowa ć przetargi o udzielenie zamówienia publicznego na prace projektowo-architektoniczne, w których jedynym kryterium oceny ofert jest cena. Dokonywanie ocen warto ś ciuj ą cych w zakresie, czy ww. przedmiot zamówienia publicznego stanowi prac ę twórcz ą (tj. utwór w rozumieniu prawa autorskiego) i mo ż e by ć opisany z góry w sposób jasny i wyczerpuj ą cy powinno odbywa ć si ę w stosunku do konkretnego stanu faktycznego, tj. konkretnego przetargu. Natomiast jakiekolwiek nieprawid ł owo ś ci w tym zakresie powinny by ć eliminowane za pomoc ą mechanizmów przewidzianych w PZP, np. w ramach procedury odwo ł awczej. W zwi ą zku z powy ż szym, zdaniem Prezesa Urz ę du, niedopuszczalne jest wykorzystywanie przez Izb ę Architektów „interesu publicznego” dla uzasadnienia jej dzia ł a ń , wykraczaj ą cych de facto poza ustawowe kompetencje samorz ą du zawodowego, polegaj ą cych na stanowieniu prawa korporacyjnego w postaci art. 28 pkt 4 ZEZA, którego celem jest 37 I ACa 510/03 (TPP 2004/1-2/143 38 Istnieje mnóstwo definicji kultury, cz ę sto rozbie ż nych, a nawet wzajemnie sprzecznych. Przyk ł adowo: wg definicji etnologicznej Edwarda Tylora: "Kultura, czyli cywilizacja, jest to z ł o ż ona ca ł o ść , która obejmuje wiedz ę , wierzenia, sztuk ę , moralno ść , prawa, obyczaje oraz inne zdolno ś ci i nawyki nabyte przez ludzi jako cz ł onków spo ł ecze ń stwa"; wg definicji normatywnej Alfreda Kroebera i Talcotta Parsonsa: "Kultura to przekazane i wytworzone tre ś ci i wzory warto ś ci, idei i innych symbolicznie znacz ą cych systemów, b ę d ą ce czynnikami kszta ł tuj ą cymi ludzkie zachowania oraz wytwory stanowi ą ce produkt zachowania"; i wiele innych za Encyklopedia - Wikipedia - http://pl.wikipedia.org/wiki/Kultura 44 korygowanie i egzekwowanie obowi ą zuj ą cych przepisów, a jednocze ś nie ograniczenie konkurencji na rynku us ł ug architektonicznych. Nie do przyj ę cia jest równie ż argument IA, i ż ograniczenie zawarte w art. 28 pkt 4 ZEZA s ł u ż y ochronie dóbr publicznych i utrzymaniu jako ś ci architektury. W ocenie Prezesa Urz ę du wystarczy bowiem dwukryterialna ocena (nie maj ą ca nic wspólnego z kryteriami jako ś ciowymi) przedmiotu zamówienia w postaci np. ceny i terminu realizacji, aby ograniczenie z art. 28 pkt 4 ZEZA nie znalaz ł o zastosowania. W konsekwencji przyj ę cie postanowienia art. 28 pkt 4 ZEZA stanowi bezpo ś redni ą ingerencj ę Izby Architektów w zakresie ustalania warunków sprzeda ż y prac projektowych, oferowanych w trybie przetargów, uzale ż niaj ą c j ą od wielokryterialnej oceny. Z zebranego materia ł u dowodowego jednoznacznie wynika, ż e obowi ą zuj ą ce przepisy PZP nie uniemo ż liwiaj ą architektom udzia ł u w przetargach o udzielenie zamówienia publicznego na us ł ugi projektowania architektonicznego, w których jedynym kryterium oceny ofert jest cena. Wr ę cz przeciwnie, ten tryb mo ż e mie ć zastosowanie w przypadku projektów architektonicznych, które nie s ą utworami w rozumieniu prawa autorskiego. Ponadto jak wskazuj ą opinie ankietowanych inwestorów, cz ęś ci architektów i Prezesa Urz ę du Zamówie ń Publicznych, w ś wietle definicji najkorzystniejszej oferty, zawartej w art. 2 pkt 5 PZP, sam fakt, i ż przedmiot zamówienia publicznego ma charakter twórczy nie przes ą dza jeszcze o braku mo ż liwo ś ci opisania przedmiotu przysz ł ej umowy w sposób jednoznaczny i wyczerpuj ą cy. Z tego wzgl ę du weryfikacja prawid ł owo ś ci czynno ś ci zamawiaj ą cego wymaga uwzgl ę dnienia indywidualnych okoliczno ś ci ka ż dego z udzielanych zamówie ń . Natomiast w sytuacji naruszenia przez zamawiaj ą cego art. 2 pkt 5 PZP, oferuj ą cy us ł ugi architektoniczne mo ż e skorzysta ć z odpowiednich ś rodków prawnych przewidzianych w procedurze odwo ł awczej PZP. Zatem Izba Architektów nie mo ż ne z góry zakaza ć swoim cz ł onkom udzia ł u w przetargach na us ł ugi architektoniczne, w których jedynym kryterium oceny ofert jest cena, dopuszczaj ą c jedynie mo ż liwo ść sprzeda ż y us ł ug w przypadku wielokryterialnej oceny przedmiotu zamówienia. Ustalenie takich warunków sprzeda ż y us ł ug architektonicznych skutkuje istotnym zniekszta ł ceniem regu ł konkurencji na rynku w ł a ś ciwym oraz naruszeniem interesów zarówno konkurentów, jak i ich klientów oraz po ś rednio konsumentów. Skutki zawartego porozumienia w szczególno ś ci dotykaj ą konkuruj ą cych przedsi ę biorców, nie tylko samodzielnych architektów, ale przede wszystkim odczuwaj ą je biura projektowe, tj. wieloosobowe jednostki projektowe, w których architektura jest jedn ą z 45 wielu specjalno ś ci. W przypadku biur projektowych, które dzia ł aj ą na rynku jako niezale ż ni przedsi ę biorcy, wszelkie czynno ś ci zwi ą zane z uzyskiwaniem zlece ń na us ł ugi architektoniczne, w tym polegaj ą ce na przygotowaniu ofert przetargowych, podlegaj ą wy łą cznie ich organom zarz ą dzaj ą cym, a nie zatrudnionym w nich architektom. Architekci – pracownicy biur projektowych zobowi ą zani s ą do wykonywania pracy okre ś lonego rodzaju na rzecz pracodawcy i pod jego kierownictwem (art. 22 Kodeksu pracy). Obowi ą zki pracowników - architektów obejmuj ą z regu ł y projektowanie, sprawdzanie projektów, pe ł nienie nadzorów autorskich w zakresie zgodnym z prawem budowlanym itd. Nie wykonuj ą oni natomiast ż adnych czynno ś ci zwi ą zanych z uczestnictwem w przetargu, a jedynie zostaj ą wskazani jako pracownicy oferenta z uwagi na fakt, ż e na ogó ł wszystkie prace projektowe wymagaj ą ustawowo uczestnictwa architekta. Trudno jednak wymaga ć by architekci mieli wgl ą d w dokumentacj ę przetargow ą i kontrolowali w tym zakresie pracodawc ę – biuro projektowe. Architekci zatrudnieni w biurach projektowych staj ą zatem przed wyborem: naruszenie art. 28 pkt 4 ZEZA i odpowiedzialno ść dyscyplinarna, albo odmowa wykonania pracy, ze wzgl ę du na obowi ą zek przestrzegania art. 28 pkt 4 ZEZA, co w konsekwencji skutkuje tym, ż e zarówno biuro projektowe, jak i architekt musi zrezygnowa ć ze wspó ł zawodnictwa na rynku us ł ug architektonicznych. Istotne znaczenie ma tu przede wszystkim mo ż liwo ść egzekwowania art. 28 pkt 4 ZEZA przez Izb ę Architektów, która posiada skuteczne ś rodki dyscyplinuj ą ce w tym zakresie. Zgodnie z art. 54 ust. 1 ustawy o samorz ą dach zawodowych, okr ę gowy s ą d dyscyplinarny w sprawach dyscyplinarnych mo ż e orzeka ć nast ę puj ą ce kary: upomnienie, nagan ę , zawieszenie na okres 2 lat w prawach cz ł onka Izby, a tak ż e skre ś lenie z listy cz ł onków - co w praktyce oznacza zakaz wykonywania zawodu architekta. Jak wykaza ł o niniejsze post ę powanie IA korzysta ze swoich ustawowych uprawnie ń w tym zakresie, o czym ś wiadcz ą post ę powania dyscyplinarne prowadzone wobec wnioskodawcy oraz innych architektów. Nieprawd ą jest zatem twierdzenie Izby Architektów, ż e kwestionowany art. 28 pkt 4 ZEZA nie ogranicza i nigdy nie ogranicza ł prawa wnioskodawcy do udzia ł u w dowolnej liczbie post ę powa ń przetargowych. Wr ę cz przeciwnie, kwestionowany zakaz uniemo ż liwia ł zarówno wnioskodawcy, jak i innym konkurentom, oferowanie us ł ug architektonicznych w trybie przetargów, w których jedynym kryterium oceny ofert by ł a cena, uzale ż niaj ą c ich sprzeda ż od wielokryterialnej oceny. W zwi ą zku z powy ż szym, zdaniem Prezesa Urz ę du, postanowienie art. 28 pkt 4 ZEZA, którego celem jest ograniczenie konkurencji, ujawnia si ę na rynku w ł a ś ciwym równie ż w 46 postaci skutku antykonkurencyjnego zawartego porozumienia, jakim jest ograniczenie konkurencji . Z ograniczeniem konkurencji na rynku relewantnym mamy do czynienia w przypadku, gdy dane porozumienie obejmuje tylko cz ęść przedsi ę biorców prowadz ą cych dzia ł alno ść gospodarcz ą na tym rynku. Tak ż e w przypadku, gdy stronami porozumienia s ą nawet wszyscy przedsi ę biorcy dzia ł aj ą cy na tym rynku, lecz porozumienie to pozostawia im pewn ą swobod ę decyzyjn ą , zachodzi skutek w postaci ograniczenia konkurencji. 39 . W niniejszej sprawie, zdaniem Prezesa Urz ę du, sytuacja taka ma miejsce, bowiem postanowienie art. 28 pkt 4 ZEZA, jako obowi ą zuj ą ce prawo korporacyjne dotyczy wszystkich architektów posiadaj ą cych przynale ż no ść do IA. Natomiast teoretycznie nie obejmuje biur projektowych, tj. niezale ż nych od Izby Architektów przedsi ę biorców, prowadz ą cych dzia ł alno ść na wskazanym rynku w ł a ś ciwym. Fakt akceptowania przez ś rodowisko architektów ww. zasady etyki nie ma znaczenia dla jej oceny w ś wietle przepisów ustawy antymonopolowej i nie dowodzi braku jej antykonkurencyjnych skutków. Przyjmuj ą c jednak za ł o ż enie, ż e ograniczenie z art. 28 pkt 4 ZEZA akceptuje rzeczywista wi ę kszo ść ś rodowiska architektów, to w konsekwencji nale ż a ł oby uzna ć , ż e „aktywnie” uczestnicz ą oni w zawartym porozumieniu. W ocenie organu antymonopolowego postanowienie art. 28 pkt 4 ZEZA, ograniczaj ą c konkurencj ę na rynku us ł ug projektowania architektonicznego, bezpo ś rednio godzi w interesy inwestorów, narzucaj ą c im warunki sprzeda ż y us ł ug architektonicznych, co narusza ich ustawowe prawo do okre ś lania sposobu i kryteriów zakupu tych us ł ug. Po ś rednio negatywnie mo ż e wp ł yn ąć to na interesy konsumentów – u ż ytkowników danej inwestycji. Akty korporacji zawodowych, zgodnie z za ł o ż eniami konstytucyjnego systemu ź róde ł prawa, nie s ą ź ród ł ami prawa powszechnie obowi ą zuj ą cego. Samorz ą d zawodowy architektów, zgodnie z funkcj ą okre ś lon ą w art. 17 ust. 1 Konstytucji RP, ma nie tyle niwelowa ć ś rodowiskowe interesy architektów wykonuj ą cych zawód zaufania publicznego, ile zmierza ć do ich uzgadniania z interesem publicznym. Zakres i sposób harmonizowania przez IA interesu publicznego z interesem ś rodowiskowym nie mo ż e by ć jednak pozostawiony nieskr ę powanemu prawem uznaniu korporacji architektów i poddany tylko uregulowaniom wewn ą trzkorporacyjnym. Nie mog ą one w szczególno ś ci wy łą cza ć czy ogranicza ć tre ś ci uregulowa ń konstytucyjnych i ustawowych gwarantuj ą cych wolno ś ci oraz prawa osób pozostaj ą cych poza organizacyjnymi ramami korporacji samorz ą dowych (tu: biur projektowych zatrudniaj ą cych architektów i projektantów innych specjalno ś ci oraz 39 E. Modzelewska-W ą chal, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, Warszawa 2002, s. 66. 47 inwestorów). Konstytucyjna kategoria „interesu publicznego” nie odnosi si ę tylko do „sprawowania pieczy” przez samorz ą dy zawodowe w ramach art. 17 ust. 1 Konstytucji RP. Wyst ę puje ona ponadto w art. 22 Konstytucji RP, w kontek ś cie dopuszczalnych ogranicze ń wolno ś ci dzia ł alno ś ci gospodarczej dokonywanej w formie ustawy - i to w postaci kwalifikowanej "jako wa ż ny interes publiczny". Nie ma powodów, by poj ę cie interesu publicznego odnosi ć wy łą cznie do uregulowania art. 17 ust. 1, za ś samorz ą dy reprezentuj ą ce zawody zaufania publicznego uznawa ć za instytucj ę uprawnion ą do wy łą cznego i samoistnego dekodowania warto ś ci sk ł adaj ą cych si ę na "interes publiczny", wyznaczaj ą cych granice tego "interesu" 40 . Prezes Urz ę du, zauwa ż aj ą c ca łą specyfik ę wykonywania zawodu architekta, wynikaj ą c ą przede wszystkim z ustawowego nadania temu zawodowi statusu zawodu zaufania publicznego, stoi na stanowisku, ż e bezspornie zawód ten wykonywany jest w ramach i na zasadach gospodarki rynkowej. Architekci s ą wzgl ę dem siebie konkurentami, przy czym organizacja rynku us ł ug projektowania architektonicznego uwzgl ę dnia t ę specyfik ę . Nic wi ę c nie stoi na przeszkodzie, by organ antymonopolowy dokonywa ł oceny, czy i w jakim zakresie ograniczenie wolno ś ci wykonywania zawodu ze strony samorz ą du grupuj ą cego osoby wykonuj ą ce zawód zaufania publicznego, mie ś ci si ę w granicach interesu publicznego dla jego ochrony. Ustawa antymonopolowa nie ingeruje w samo istnienie i tre ść w ł adczych uprawnie ń , lecz jedynie w sposób ich realizowania przez samorz ą d zawodowy. Samorz ą d ten jest podmiotem obj ę tym regulacj ą ustawy antymonopolowej i jako taki nie mo ż e podejmowa ć dzia ł a ń naruszaj ą cych warto ś ci chronione t ą ustaw ą . Nie mo ż na jednak akceptowa ć takich przejawów aktywno ś ci samorz ą du, które formalnie mieszcz ą c si ę w zakresie przyznanych mu kompetencji, godz ą jednak w interes publicznoprawny wyra ż aj ą cy si ę w konieczno ś ci zapewnienia, aby na rynku istnia ł a niezak ł ócona konkurencja. Zdaniem organu antymonopolowego wyj ą tek, o którym mowa w przywo ł anej przez IA sprawie Wouters , w niniejszej sprawie nie znajduje zastosowania, bowiem przyj ę cie i egzekwowanie zasady etyki okre ś lonej w art. 28 pkt 4 ZEZA w ś wietle przedstawionej analizy nie mo ż e by ć uznane za konieczne do prawid ł owego wykonywania zawodu architekta. Zasada etyki z art. 28 pkt 4 ZEZA nie zapobiegnie oferowaniu przez nieskrupulatnych architektów us ł ug niskiej jako ś ci, gdy ż ustalanie dodatkowych kryteriów oceny przedmiotu zamówienia typu „termin realizacji zamówienia” nie ma zwi ą zku z popraw ą jako ś ci us ł ug architektonicznych. Dlatego te ż nie mo ż na zgodzi ć si ę z opini ą IA, ż e 40 Por.: wyrok Trybuna ł u Konstytucyjnego z dnia 18 lutego 2004 r., (sygn. P 21/02 OTK-A 2004/2/9) 48 postanowienie art. 28 pkt 4 ZEZA jest ustanowione w interesie publicznym, bowiem ma na celu wprowadzenie do oceny prac projektowych kryteriów merytorycznych (jako ś ciowych), aby chroni ć dobro publiczne jakim jest zapewnienie w ł a ś ciwego ś rodowiska przestrzennego. W ocenie Prezesa Urz ę du, obowi ą zuj ą ce w PZP regulacje stanowi ą wystarczaj ą c ą gwarancj ę ochrony interesów dostawców lub wykonawców oraz równego ich traktowania w post ę powaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zapisy prawa korporacyjnego, jakim jest niew ą tpliwie art. 28 pkt 4 ZEZA, nie powinny zatem ogranicza ć ustawowych uprawnie ń zamawiaj ą cego. Nietrafne i nierzetelne jest równie ż powo ł ywanie si ę przez Izb ę Architektów na wyrok SOKiK z dnia 14 maja 2003 r. 41 w sprawie dotycz ą cej Zasad Etyki Notariuszy. Nale ż y wspomnie ć , ż e na skutek kasacji Prezesa Urz ę du, S ą d Najwy ż szy wyrokiem z dnia 7 kwietnia 2004 r. 42 uchyli ł ww. wyrok SOKiK i przekaza ł spraw ę temu S ą dowi do ponownego rozpoznania, który wyrokiem z dnia 22 grudnia 2004 r. 43 oddali ł odwo ł anie Krajowej Rady Notarialnej od decyzji Prezesa Urz ę du z dnia 20 maja 2002 r. 44 stwierdzaj ą cej, ż e postanowienie § 26 pkt 2 Kodeksu Etyki Zawodowej Notariusza stanowi ł o przejaw zakazanego porozumienia cenowego ograniczaj ą cego konkurencj ę na rynku us ł ug notarialnych. W ocenie Prezesa Urz ę du przyj ę cie postanowienia art. 28 pkt 4 ZEZA stanowi swego rodzaju wyraz reakcji ś rodowiska architektów na wyst ę puj ą ce zjawisko zani ż ania cen us ł ug projektowania architektonicznego („dumping cenowy” w sektorze us ł ug architektonicznych). W odniesieniu do powy ż szego nale ż y stwierdzi ć , i ż zgodnie z PZP zaproponowanie w ofercie ceny ra żą co niskiej, jako czyn nieuczciwej konkurencji, po jego stwierdzeniu okre ś lonym w art. 90 PZP, stanowi samoistn ą podstaw ę do odrzucenia oferty zgodnie z art. 89 ust. 1 PZP. Przestrzeganie tych zasad ma chroni ć zarazem interes zamawiaj ą cego, jak i optymalne wykorzystanie ś rodków publicznych. Jednocze ś nie przepis art. 29 ust. 2 PZP zakazuje takiego okre ś lenia przedmiotu zamówienia, który utrudniaj ą c uczciw ą konkurencj ę wiedzie do niekorzystnych z punktu widzenia celów zamówienia publicznego rozstrzygni ęć . Nale ż y te ż wskaza ć , i ż w przypadku naruszenia przez zamawiaj ą cego zasad udzielania zamówie ń publicznych oferentom przys ł uguj ą ś rodki odwo ł awcze przewidziane w dziale VI PZP. Ponadto instrumenty prawne maj ą ce na celu przeciwdzia ł anie nieuczciwej konkurencji 41 (XVII Ama 55/02, Dz. Urz. UOKiK z 2003 r. Nr 3, poz. 272 42 sygn. akt III SK 28/04 43 sygn. akt XVII Ama 50/04 44 Nr DDF-31/2002 49 zosta ł y okre ś lone w ustawie z dnia 16 kwietnia 1994 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji 45 . Organ antymonopolowy w ż aden sposób nie kwestionuje kompetencji IA w kwestii podejmowania dzia ł a ń przeciwdzia ł aj ą cych praktykom nieuczciwej konkurencji na rynku us ł ug architektonicznych. Nale ż y jednak podkre ś li ć , ż e przedsi ę wzi ę te przez IA ś rodki ochrony przed zachwianiem lub wypaczeniem regu ł uczciwej konkurencji pomi ę dzy architektami na rynku us ł ug architektonicznych w postaci zasady etyki zawartej w art. 28 pkt 4 ZEZA nie mog ą godzi ć w swobod ę konkurowania na tym rynku, któr ą to z kolei ochron ę zapewnia ustawa antymonopolowa. Izba Architektów nie mo ż e zatem w sposób arbitralny stanowi ć takich regu ł konkurencji w zawodzie architekta (tj. ograniczaj ą cych konkurencj ę cenow ą ), które w sposób oczywisty pozostaj ą w sprzeczno ś ci z zasadami wolnej konkurencji okre ś lonymi w przepisach ustawy antymonopolowej. W tym miejscu nale ż y wspomnie ć rozstrzygni ę cie w sprawie Kodeksu Etyki Stowarzyszenia Architektów Belgijskich. „Artyku ł 30 ust. 2 ww. Kodeksu stwierdza ł , ż e (..) architekt musi powstrzyma ć si ę od udzia ł u we wszelkich prywatnych b ą d ź publicznych przetargach, których celem by ł oby zach ę canie architektów do konkurowania ze sob ą cen ą ich us ł ug. Dnia 4 maja 2000 r. Rada Odwo ł awcza Stowarzyszenia Architektów Belgijskich podj ęł a dwie decyzje stwierdzaj ą ce, ż e ten ust ę p by ł niewa ż ny na mocy art. 2 belgijskiej ustawy z dnia 5 sierpnia 1991 r., skonsolidowanej Zarz ą dzeniem Królewskim z dnia 1 lipca 1999 r., dotycz ą cej ochrony konkurencji. W tych dwóch decyzjach Rada Odwo ł awcza przyzna ł a otwarcie, ż e zapis ten w sposób znacz ą cy ogranicza ł konkurencj ę pomi ę dzy architektami” 46 . Zatem wbrew twierdzeniom IA, art. 28 pkt 4 ZEZA nie jest w pe ł ni zgodny ze standardami obowi ą zuj ą cymi w innych pa ń stwach europejskich. W odniesieniu do powy ż szego, uznaj ą c, i ż istniej ą inne ś rodki pozwalaj ą ce na skuteczne przeciwdzia ł anie rzeczywi ś cie uzasadnionym przejawom nieuczciwej konkurencji, Zasady Etyki Zawodowej Architekta, w ocenie Prezesa Urz ę du, powinny by ć aktem jedynie podkre ś laj ą cym zasady, jakimi w ż yciu osobistym i zawodowym powinien si ę kierowa ć architekt jako osoba zaufania publicznego. Nie powinien za ś s ł u ż y ć ochronie interesu cz ęś ci architektów kosztem pozosta ł ych cz ł onków tej korporacji, ich klientów oraz konkurentów (tj. biur projektowych). 45 Tekst jedn. Dz.U. z 2003 r., Nr 153, poz. 1503 z pó ź n. zm. 46 Por.: ust. 84 Decyzji Komisji Europejskiej z dnia 24 czerwca 2004 r. w sprawie post ę powania na mocy art. 81 TWE , COMP/38.549, http://ec.europa.eu/comm/competition/antitrust/cases/index/by_nr_77.html#i38_549 50 Zgodnie ze stanowiskiem S ą du Antymonopolowego 47 „(…) dla uznania konkretnego dzia ł ania albo zaniechania za przejaw praktyki monopolistycznej nie jest wcale konieczne, aby owo zachowanie wywo ł ywa ł o skutki na rynku. Dla bytu praktyki monopolistycznej wystarczaj ą ca jest ju ż bowiem sama mo ż liwo ść wyst ą pienia na rynku negatywnych skutków b ę d ą cych przejawem ograniczenia konkurencji (…)”. Jednocze ś nie w wyroku tym S ą d wyrazi ł pogl ą d, ż e „(…) samorz ą dy zawodowe niejednokrotnie poddawane s ą presji swych ś rodowisk, w kierunku ograniczania dost ę pu do wykonywania zawodu (rynku). Wspomniane zachowania dyktowane s ą potrzeb ą stworzenia cz ł onkom samorz ą du zawodowego lepszych warunków prowadzenia swej dzia ł alno ś ci, ni ż mia ł oby to miejsce w sytuacji poddawania ich regu ł om konkurencji. Jednak ż e nie zawsze le ż y to w interesie publicznoprawnym (…). Tote ż w celu przeciwdzia ł ania szkodliwym przejawom ograniczenia konkurencji, ustawodawstwo i orzecznictwo oddzia ł uje na samorz ą dy zawodowe, aby ich dzia ł alno ść nie narusza ł a interesu publicznoprawnego. Wychodzi si ę tutaj z za ł o ż enia, ż e regulacja w ustawie ustroju danego samorz ą du zawodowego nie mo ż e by ć rozumiana jedynie jako gwarancja niezale ż no ś ci, ale tak ż e jako bezwzgl ę dnie obowi ą zuj ą cy nakaz przestrzegania ogólnego porz ą dku prawnego, w tym tak ż e w zakresie ustawodawstwa antymonopolowego”. W ś wietle przepisów ustawy antymonopolowej, maj ą cej za swój cel w szczególno ś ci ochron ę konkurencji i konsumentów na rynku, istotna sk ą din ą d problematyka zgodno ś ci z prawem zachowa ń przedsi ę biorcy (tu z prawem zamówie ń publicznych, budowlanym, autorskim) nie ma decyduj ą cego wp ł ywu na uruchomienie jej mechanizmów. W niniejszej sprawie istotne jest przede wszystkim rozstrzygni ę cie, czy IA przekroczy ł a swoje ustawowe kompetencje i tym samym naruszy ł a interes publiczny poprzez takie ograniczenie samodzielno ś ci konkurentów i ich kontrahentów, które zdeterminowa ł o fakt ich uczestnictwa w obrocie na warunkach mniej korzystnych (wymuszone si łą rynkow ą , b ę d ą c ą nast ę pstwem zawi ą zania zakazanego porozumienia), ni ż by to mia ł o miejsce w warunkach wolnej konkurencji. Aby dokona ć takiej oceny organ antymonopolowy wnikliwie przeanalizowa ł warunki prawne i ekonomiczne na rynku us ł ug projektowania architektonicznego i stwierdzi ł , ż e Izba Architektów przekroczy ł a swoje ustawowe kompetencje, gdy ż przypisuj ą c sobie uprawnienia „regulatora” w relacjach mi ę dzy uczestnikami rynku us ł ug architektonicznych z naruszeniem interesu publicznego ustali ł a warunki sprzeda ż y tych us ł ug, prowadz ą ce do ograniczenia konkurencji na tym rynku. Ponadto fakt, ż e Izba Architektów zwróci ł a si ę do Prezesa Urz ę du z wnioskiem o odst ą pienie od na ł o ż enia kary pieni ęż nej na Izb ę w sytuacji wydania przez Prezesa Urz ę du decyzji stwierdzaj ą cej praktyk ę ograniczaj ą c ą konkurencj ę , 47 por.: wyrok S ą du Antymonopolowego z dnia 15 lipca 1998 r., sygn. Akt XVII Ama 32/98. 51 mo ż e by ć interpretowany w ten sposób, ż e Izba Architektów nie wyklucza, i ż jej dzia ł ania stanowi ą naruszenie przepisów ustawy antymonopolowej. W ś wietle powy ż szego przeprowadzona przez organ antymonopolowy analiza zebranego w sprawie materia ł u dowodowego jednoznacznie wskazuje, ż e ww. dzia ł anie Izby Architektów spe ł nia przes ł anki art. 5 ust. 1 pkt. 1 ustawy antymonopolowej. Zaniechanie stosowania W toku post ę powania Izba Architektów pismami z dnia 12 kwietnia i z dnia 16 sierpnia 2006 r. ( akta sprawy karty: nr 678 i nr 868) poinformowa ł a organ antymonopolowy, ż e uchwa ł a w sprawie Zasad Etyki z dnia 24 listopada 2002 r. utraci ł a moc obowi ą zuj ą c ą z dniem 18 grudnia 2005 r., po opublikowaniu w dniu 17 listopada 2005 r. na stronie internetowej IA nowego Kodeksu Etyki Zawodowej Architektów, przyj ę tego uchwa łą III Sprawozdawczego Krajowego Zjazdu Izby Architektów w dniu 18 czerwca 2005 r. (akta sprawy karty nr: 543- 549). Kodeks Etyki Zawodowej Architektów (dalej „Kodeks”) nie zawiera w swej tre ś ci postanowienia w brzmieniu art. 28 pkt 4 ZEZA, tj. „ Architekt nie uczestniczy w konkursach i przetargach na prace projektowe, w których jedynym kryterium oceny prac jest cena”. Wprowadza on nowe zasady uczestnictwa architektów w konkursach i przetargach, tj. regu łę 4.6 Kodeksu w brzmieniu: „ Architekci nie uczestnicz ą w konkursach i przetargach, w których warunki uczestnictwa nie zapewniaj ą prawnej ochrony w ł asno ś ci intelektualnej” , oraz regu łę 4.7 Kodeksu w brzmieniu: „Architekci nie uczestnicz ą w konkursach i przetargach na prace projektowe, w których ocena jako ś ci tych prac lub ocena poziomu zawodowego uczestników nie s ą kryteriami dominuj ą cymi” . W ocenie organu antymonopolowego ww. postanowienia Kodeksu mog ą budzi ć w ą tpliwo ś ci co do ich zgodno ś ci z ustaw ą antymonopolow ą . Jednak w ą tpliwo ś ci te, z uwagi na zwi ą zanie Prezesa Urz ę du tre ś ci ą wniosku o wszcz ę cie niniejszego post ę powania antymonopolowego, mog ą by ć rozwa ż one w odr ę bnym post ę powaniu antymonopolowym. W zwi ą zku z powy ż szym nale ż y stwierdzi ć , zgodnie z art. 10 ustawy antymonopolowej, i ż zaniechano stosowania przedmiotowej praktyki z dniem 18 grudnia 2005 r. Wobec czego orzeczono, jak w pkt I sentencji decyzji. 52 II. Kara z tytu ł u naruszenia przepisów ustawy antymonopolowej. Na podstawie art. 101 ust. 1 pkt 1 ustawy antymonopolowej Prezes Urz ę du mo ż e na ł o ż y ć na przedsi ę biorc ę kar ę pieni ęż n ą w wysoko ś ci nie wi ę kszej ni ż 10% przychodu osi ą gni ę tego w roku rozliczeniowym poprzedzaj ą cym rok na ł o ż enia kary, je ż eli ten, cho ć by nieumy ś lnie, dopu ś ci ł si ę naruszenia zakazu okre ś lonego w art. 5 ww. ustawy w zakresie niewy łą czonym na podstawie art. 6 i 7, lub naruszenia zakazu okre ś lonego w art. 8 tej ustawy (bezspornie w przedmiotowej sprawie nie maj ą zastosowania wy łą czenia oparte o art. 6, dotycz ą cy tzw. porozumie ń bagatelnych, i o art. 7, dotycz ą cy wy łą czenia spod sankcji zakazu stosowania praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę niektórych rodzajów porozumie ń ). Zgodnie z art. 101 ust. 5 ustawy antymonopolowej przepisy ust. 1-4 tego artyku ł u stosuje si ę odpowiednio do zwi ą zków przedsi ę biorców. Ustawa antymonopolowa wprowadzi ł a zasad ę fakultatywno ś ci kar nak ł adanych przez Prezesa Urz ę du na przedsi ę biorców, którzy dopu ś cili si ę naruszenia zakazu stosowania praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę . Ustawa ta nie przes ą dza bezwzgl ę dnie wysoko ś ci kary nak ł adanej przez Prezesa Urz ę du, który decyduje o tym w ka ż dym konkretnym przypadku, kieruj ą c si ę za ł o ż eniem, ż e sankcja musi spe ł nia ć zarówno funkcj ę represyjn ą , jak i prewencyjn ą (dyscyplinuj ą c ą ). Prezes Urz ę du wydaj ą c decyzj ę o na ł o ż eniu kary pieni ęż nej, dzia ł a zatem w ramach uznania administracyjnego, co oczywi ś cie nie jest równoznaczne z dowolno ś ci ą . W tym zakresie kieruje si ę on zasad ą równo ś ci i proporcjonalno ś ci. Rozwa ż aj ą c kwesti ę na ł o ż enia kary organ antymonopolowy musi wzi ąć pod uwag ę , czy w danych okoliczno ś ciach sprawy konieczne albo celowe jest jej na ł o ż enie, a je ż eli tak, to w jakiej wysoko ś ci kara spe ł ni za ł o ż one funkcje. Przy ustalaniu wysoko ś ci kar pieni ęż nych, o których mowa w art. 101-103 ustawy antymonopolowej, Prezes Urz ę du powinien wzi ąć pod uwag ę w szczególno ś ci okres, stopie ń oraz okoliczno ść uprzedniego naruszenia przepisów ustawy (art. 104 ww. ustawy). Za udowodnione nale ż y uzna ć , i ż dosz ł o do zawarcia przez Izb ę Architektów zakazanego porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę , którego celem i skutkiem by ł o ograniczanie konkurencji na rynku us ł ug architektonicznych, w postaci ustalania warunków sprzeda ż y tych us ł ug w trybie przetargów. Izba Architektów dopu ś ci ł a si ę bezsprzecznie naruszenia zakazu, o którym mowa w art. 5 ustawy antymonopolowej, który nie zosta ł wy łą czony na podstawie art. 6 i 7 ww. ustawy. 53 Kara pieni ęż na przewidziana w art. 101 ust. 1 pkt 1 ustawy antymonopolowej z zasady stanowi dolegliwo ść , któr ą Prezes Urz ę du mo ż e zastosowa ć w celu zdyscyplinowania przedsi ę biorcy stosuj ą cego praktyki ograniczaj ą ce konkurencj ę . Powo ł ywanie si ę przez Izb ę Architektów na okoliczno ść , ż e kara taka musia ł aby zosta ć zap ł acona ze ś rodków przeznaczonych na dzia ł alno ść statutow ą Izby, z uszczerbkiem dla realizacji jej zada ń , nie ma ż adnego znaczenia przy okre ś laniu wymiaru nak ł adanej przez Prezesa Urz ę du kary pieni ęż nej. Dzia ł alno ść IA w sferze us ł ug ś wiadczonych przez osoby wykonuj ą ce zawód zaufania publicznego nie jest przes ł ank ą maj ą c ą wp ł yw na ocen ę praktyki naruszaj ą cej konkurencj ę , poniewa ż nie przewiduj ą tego typu wyj ą tków przepisy ustawy antymonopolowej. W zwi ą zku z tym oraz maj ą c na uwadze charakter stwierdzonej praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę zarówno wniosek Izby Architektów, jak i wnioskodawcy, o odst ą pienie od na ł o ż enia kary nie mo ż e by ć uwzgl ę dniony. Nak ł adaj ą c kar ę pieni ęż n ą okre ś lon ą w art. 101 ust. 1 pkt 1 ww. ustawy, Prezes Urz ę du wzi ął pod uwag ę konieczno ść spe ł nienia przes ł anek podmiotowych, tj. stwierdzenia, ż e okre ś lone w tym przepisie naruszenie nast ą pi ł o co najmniej nieumy ś lnie. Konieczno ść brania pod uwag ę przes ł anki winy w przypadku stosowania kar pieni ęż nych z art. 101 ust. 1 pkt 1 ustawy antymonopolowej wynika bezpo ś rednio nie tylko z tre ś ci tego przepisu, ale równie ż z orzecznictwa Trybuna ł u Konstytucyjnego 48 . Jest te ż zbie ż ne z zasadami stosowania kar pieni ęż nych, które obowi ą zuj ą we wspólnotowym prawie konkurencji. Zgodnie z art. 23 ust. 2 lit. a Rozporz ą dzenia Rady Unii Europejskiej z dnia 16 grudnia 2002 r. 49 Komisja Europejska mo ż e w drodze decyzji na ł o ż y ć kar ę pieni ęż n ą na przedsi ę biorców lub zwi ą zki przedsi ę biorców, je ż eli umy ś lnie lub nieumy ś lnie naruszaj ą zakazy okre ś lone w art. 81 lub 82 TWE. Oceniaj ą c stopie ń zawinienia Izby Architektów w rozpatrywanej sprawie Prezes Urz ę du wzi ął pod uwag ę , ż e opisane w niniejszej decyzji dzia ł ania nie mog ł y kojarzy ć si ę IA z niczym innym, jak tylko z nieuchronno ś ci ą naruszenia art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy antymonopolowej. Zgodnie z art. 83 Konstytucji RP, ka ż dy ma obowi ą zek przestrzegania prawa Rzeczypospolitej Polskiej. Obowi ą zek znajomo ś ci i przestrzegania norm prawa ci ąż y tym bardziej na zwi ą zku przedsi ę biorców reprezentuj ą cym osoby wykonuj ą ce zawody zaufania publicznego i sprawuj ą cym piecz ę nad nale ż ytym wykonywaniem tych zawodów w granicach interesu publicznego i dla jego ochrony. Przyj ę ta przez Nadzwyczajny Krajowy Zjazd Izby Architektów uchwa ł a w sprawie ZEZA z dnia 24 listopada 2002 r., w cz ęś ci 48 Orzeczenie Trybuna ł u Konstytucyjnego z dnia 1 marca 1994 r.; sygn. U. 7/93. 49 Dz. Urz. UE nr L 1 z dnia 4 stycznia 2003 r. 54 dotycz ą cej art. 28 pkt 4 ZEZA bezsprzecznie mia ł a na celu ograniczenie konkurencji poprzez ustalenie takich warunków sprzeda ż y us ł ug architektonicznych, które uniemo ż liwia ł y ich oferowanie w trybie przetargów, w których jedynym kryterium oceny prac jest cena. Ze swej istoty postanowienie art. 28 pkt 4 ZEZA narusza konkurencj ę i zarazem wskazuje na umy ś lno ść dzia ł ania IA, której ewidentnym celem by ł o ograniczenie konkurencji na rynku us ł ug architektonicznych. Zdaniem Prezesa Urz ę du okoliczno ś ci niniejszej sprawy, a w szczególno ś ci charakter stwierdzonej praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę , w pe ł ni uzasadniaj ą na ł o ż enie kary pieni ęż nej na IA. W rozpatrywanej sprawie dowiedziono antykonkurencyjno ś ci nie tylko celu stwierdzonej praktyki, ale równie ż skutku, bowiem w wyniku porozumienia Izby Architektów dosz ł o do faktycznego ograniczenia swobodnej dzia ł alno ś ci na rynku us ł ug architektonicznych, oferowanych w trybie przetargów. Na ocen ę stopnia uci ąż liwo ś ci porozumienia wp ł ywa zarazem jego d ł ugotrwa ł o ść – stwierdzona praktyka stosowana by ł a przez blisko trzy lata. W ś wietle tych okoliczno ś ci Prezes Urz ę du uzna ł , ż e stwierdzona praktyka ograniczaj ą ca konkurencj ę winna by ć oceniona jako powa ż ne naruszenie konkurencji , co wp ł ywa na wysoko ść na ł o ż onej kary pieni ęż nej. Wa żą c wysoko ść na ł o ż onej kary pieni ęż nej, Prezes Urz ę du uwzgl ę dni ł nie tylko charakter praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę , ale równie ż okoliczno ś ci obci ąż aj ą ce i ł agodz ą ce, stanowi ą ce ocen ę podmiotowej strony czynu ka ż dego z przedsi ę biorców. W ocenie Prezesa Urz ę du okoliczno ść obci ąż aj ą c ą , która musi mie ć wp ł yw na wysoko ść na ł o ż onej kary pieni ęż nej, stanowi stopie ń zawinienia Izby Architektów, która – jak wykazano wy ż ej – musia ł a dzia ł a ć umy ś lnie. Ustalaj ą c wysoko ść kary pieni ęż nej Prezes Urz ę du wzi ął równie ż pod uwag ę okoliczno ś ci ł agodz ą ce. Zgodnie z ustalonym orzecznictwem antymonopolowym, na wysoko ść zas ą dzonej kary pieni ęż nej wywar ł a wp ł yw okoliczno ść zaniechania przez przedsi ę biorc ę zarzucanej mu praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę 50 . W zwi ą zku z tym, przy wa ż eniu wysoko ś ci kary pieni ęż nej w niniejszej sprawie, Prezes Urz ę du uwzgl ę dni ł t ę okoliczno ść ł agodz ą c ą , i ż Izba Architektów zaniecha ł a stosowania zarzucanej jej praktyki, która w niniejszej decyzji zosta ł a uznana za ograniczaj ą c ą konkurencj ę , aczkolwiek nale ż y podkre ś li ć , i ż nast ą pi ł o to ju ż w trakcie prowadzonego post ę powania. Co prawda uchwa ł a w sprawie Nowego Kodeksu Etyki Zawodowej Architektów zosta ł a przyj ę ta dnia 18 czerwca 2005 r. (a wi ę c jeszcze przed wszcz ę ciem post ę powania), ale jej wej ś cie w ż ycie nast ą pi ł o w trakcie post ę powania antymonopolowego, tj. po opublikowaniu w dniu 17 listopada 2005 r. na stronie internetowej IA. 50 Wyrok S ą du Antymonopolowego z dnia 16 listopada 1994 r., sygn. akt XVII Amr 31/94. 55 Maj ą c na uwadze wszystkie powy ż sze okoliczno ś ci, Prezes Urz ę du uzna ł , ż e waga stwierdzonego niniejsz ą decyzj ą naruszenia ustawy antymonopolowej oraz wskazane wy ż ej okoliczno ś ci obci ąż aj ą ce i ł agodz ą ce przes ą dzaj ą o zasadno ś ci na ł o ż enia na Izb ę Architektów kary pieni ęż nej w wysoko ś ci 215 000,00 z ł (s ł ownie: dwie ś cie pi ę tna ś cie tysi ę cy z ł otych). Z przekazanych przez IA informacji wynika, ż e jej przychody ogó ł em w 2005 r. wynios ł y […………] z ł (pismo z dnia 12 kwietnia 2006 r., akta sprawy karta nr 678). Zatem kara maksymalna, któr ą Prezes Urz ę du móg ł by na ł o ż y ć na IA wynosi [ ……..] z ł . Na ł o ż ona kara pieni ęż na stanowi zatem ok. 40% kary maksymalnej , jak ą Prezes Urz ę du móg ł na ł o ż y ć na Izb ę Architektów (co stanowi ok. [.....] przychodu IA), zgodnie z art. 101 ust. 1 pkt 1 ustawy antymonopolowej. Nak ł adaj ą c kar ę w ustalonej wysoko ś ci, Prezes Urz ę du wyszed ł z za ł o ż enia, i ż powinna ona mie ć charakter zarówno represyjny, jak i prewencyjny. Na ł o ż ona kara pieni ęż na powinna przyczyni ć si ę do zapewnienia trwa ł ego zaprzestania w przysz ł o ś ci naruszania przez Izb ę Architektów regu ł konkurencji i skutecznie zapobiega ć próbom pojawienia si ę w przysz ł o ś ci takich niekorzystnych zjawisk. Kara powinna by ć wi ę c ostrze ż eniem odczuwalnym. O zasadno ś ci takiego pogl ą du przemawia okoliczno ść , i ż jest to ju ż kolejne naruszenie przez IA zakazu stosowania praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę 51 . Prezes Urz ę du, ustalaj ą c wysoko ść kary pieni ęż nej w niniejszej sprawie, mia ł tak ż e na wzgl ę dzie pogl ą d wyra ż ony przez S ą d Ochrony Konkurencji i Konsumentów w wyroku z dnia 8 listopada 2004 r., którego zdaniem przy przesadnym uwzgl ę dnieniu w uzasadnieniach decyzji Prezesa Urz ę du okoliczno ś ci ł agodz ą cych, nak ł adane na przedsi ę biorców kary pieni ęż ne mog ą nie osi ą gn ąć skutku prewencyjnego, zw ł aszcza w zakresie prewencji ogólnej 52 . Wobec powy ż szego kara pieni ęż na w niniejszej sprawie powinna by ć na tyle dolegliwa, by Izba Architektów odczu ł a j ą w sposób wymierny. W ocenie Prezesa Urz ę du ustalona kara pe ł ni rol ę represyjno-wychowawcz ą i jest niezb ę dna do wymuszenia przestrzegania obowi ą zuj ą cego porz ą dku prawnego, a tak ż e pozostaje w proporcji do mo ż liwo ś ci finansowych IA. W ś wietle wszystkich wskazanych wy ż ej okoliczno ś ci zarówno na ł o ż enie kary, jak i jej wysoko ść , jest w pe ł ni uzasadnione. Wobec czego orzeczono, jak w pkt II sentencji decyzji 51 Por.: Decyzja Prezesa UOKiK z dnia 15 listopada 2002 r., sygnatura R Ł O-24/2002 52 Wyrok SOKiK z dnia 8 listopada 2004 r., sygn. akt XVII Ama 81/03. 56 III. Zwrot kosztów post ę powania Izba Architektów na podstawie art. 69 ustawy antymonopolowej wnios ł a o zwrot kosztów post ę powania, w tym kosztów zast ę pstwa procesowego, wed ł ug norm przepisanych. Zgodnie z ww. artyku ł em w post ę powaniu wszcz ę tym na wniosek strona przegrywaj ą ca spraw ę jest obowi ą zana zwróci ć drugiej stronie, na jej żą danie, koszty niezb ę dne do celowego dochodzenia praw i celowej obrony. Ogólnie rzecz ujmuj ą c, stron ą przegrywaj ą c ą spraw ę jest wnioskodawca, którego wniosek skierowany do Prezesa Urz ę du nie zosta ł uwzgl ę dniony, wzgl ę dnie druga strona, której obrona okaza ł a si ę nieskuteczna. Strona, przeciwko której wszczyna si ę post ę powanie, jest stron ą przegrywaj ą c ą , je ś li w post ę powaniu wydaje si ę na jej niekorzy ść decyzj ę z art. 9, a tak ż e z art. 10 ust. 2 ustawy antymonopolowej. Wprawdzie ostatnio wymieniona decyzja stwierdza naruszenie przepisów ustawy antymonopolowej w przesz ł o ś ci, jednak nale ż y przyj ąć , i ż ustawodawca równie ż w tym przypadku traktuje adresata takiej decyzji jako stron ę przegrywaj ą c ą . Mianowicie w my ś l art. 71 ustawy antymonopolowej strona, przeciwko której wniesiono wniosek, otrzymuje zwrot kosztów, je ś li mimo wydania decyzji o naruszeniu przepisów ustawy nie da ł a powodu do wszcz ę cia post ę powania i uzna ł a zarzuty jej stawiane. W przedmiotowej sprawie okoliczno ś ci takie nie mia ł y miejsca, a ponadto w niniejszej decyzji stwierdzono naruszenie przez Izb ę Architektów przepisów ustawy antymonopolowej. Wnioskodawca nie z ł o ż y ł wniosku o przyznanie kosztów niezb ę dnych do celowego dochodzenia swych praw. W przeciwnym razie Izba Architektów by ł aby zobowi ą zana do ich zwrotu na rzecz wnioskodawcy. W zwi ą zku z powy ż szym w rozumieniu art. 69 ustawy antymonopolowej Izba Architektów jest stron ą przegrywaj ą c ą spraw ę i nie przys ł uguje jej zwrot kosztów. Wobec powy ż szego orzeczono, jak w pkt III sentencji decyzji. Zgodnie z art. 78 ust. 1 ustawy antymonopolowej oraz z art. 479 28 § 2 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. Kodeks post ę powania cywilnego (Dz. U. z 1964 r., Nr 43, poz. 296 z pó ź n. zm.), od decyzji przys ł uguje stronom odwo ł anie do S ą du Okr ę gowego w Warszawie - S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie dwutygodniowym od dnia jej dor ę czenia, za po ś rednictwem Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów. 57 Zgodnie z art. 105 ust. 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów kwot ę stanowi ą c ą kar ę pieni ęż n ą nale ż y ui ś ci ć w terminie 14 dni od dnia uprawomocnienia si ę niniejszej decyzji, na konto Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów: NBP o/o Warszawa nr 51 1010 1010 0078 7822 3100 0000 Przy dokonywaniu wp ł aty na powy ż sze konto nale ż y poda ć numer decyzji Prezesa Urz ę du stanowi ą cej podstaw ę jej dokonania. Zgodnie z art. 78 ust. 1 i ust. 6 ustawy antymonopolowej oraz art. 479 28 w zwi ą zku z 479 32 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. Kodeks post ę powania cywilnego (Dz. U. z 1964 r., Nr 43, poz. 296 z pó ź n. zm.) – na postanowienie zawarte w pkt III sentencji decyzji przys ł uguje za ż alenie do S ą du Okr ę gowego w Warszawie – S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie tygodniowym od dnia jej dor ę czenia, za po ś rednictwem Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów. Z upowa ż nienia Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów Monika Bychowska Dyrektor Departamentu Ochrony Konkurencji 58