DOK-107/2006

PREZES URZ Ę DU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW DOK-1-400/7/05/MB/AS Warszawa, dnia 18 wrze ś nia 2006 r. DECYZJA Nr DOK – 107/06 I. Na podstawie art. 9 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jednolity: Dz. U. z 2005 r., Nr 244, poz. 2080), po przeprowadzeniu post ę powania antymonopolowego wszcz ę tego z urz ę du, Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów stwierdza stosowanie przez: - Polifarb Cieszyn – Wroc ł aw S.A. z siedzib ą we Wroc ł awiu, - Praktiker Polska Sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie, - OBI Centrala Systemowa Sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie, - Castorama Polska Sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie, - Leroy Merlin Polska Sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie, - NOMI S.A. z siedzib ą w Kielcach, - Saint – Gobain Dystrybucja Budowlana Sp. z o.o. z siedzib ą we Wroc ł awiu oraz - MGI Polska Sp. z o.o. z siedzib ą w Poznaniu, praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę poprzez zawarcie porozumienia na krajowym rynku hurtowego obrotu farbami i lakierami, polegaj ą cego na ustalaniu cen odsprzeda ż y nast ę puj ą cych produktów: - Akrotix 10L bia ł a, - Akrylit W 10L bia ł a, - Polinak 10L bia ł a, - Cieszynka 10L bia ł a, - Akrylit W 3L kolor, - Akrylit W 5L kolor, - Emakol 1L bia ł a, - Drewnochron 3L kolor, - Drewnochron 5L kolor, - Domalux classic 5L po ł ysk, co narusza zakaz okre ś lony w art. 5 ust. 1 pkt 1 ww. ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów i nakazuje zaniechania jej stosowania. II. Na podstawie art. 101 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jednolity: Dz. U. z 2005 r., Nr 244, poz. 2080), 1 Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów nak ł ada na Polifarb Cieszyn – Wroc ł aw S.A. z siedzib ą we Wroc ł awiu, kar ę pieni ęż n ą w wysoko ś ci 32.086.150 z ł (s ł ownie: trzydzie ś ci dwa miliony osiemdziesi ą t sze ść tysi ę cy sto pi ęć dziesi ą t z ł otych), p ł atn ą do bud ż etu pa ń stwa za naruszenie zakazu okre ś lonego w art. 5 ust. 1 pkt 1 ww. ustawy. III. Na podstawie art. 101 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jednolity: Dz. U. z 2005 r., Nr 244, poz. 2080), Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów nak ł ada na Praktiker Polska Sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie, kar ę pieni ęż n ą w wysoko ś ci 16.930.275 z ł (s ł ownie: szesna ś cie milionów dziewi ęć set trzydzie ś ci tysi ę cy dwie ś cie siedemdziesi ą t pi ęć z ł otych), p ł atn ą do bud ż etu pa ń stwa za naruszenie zakazu okre ś lonego w art. 5 ust. 1 pkt 1 ww. ustawy. IV. Na podstawie art. 101 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jednolity: Dz. U. z 2005 r., Nr 244, poz. 2080), Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów nak ł ada na OBI Centrala Systemowa Sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie, kar ę pieni ęż n ą w wysoko ś ci 4.644.440 z ł . (s ł ownie: cztery miliony sze ść set czterdzie ś ci cztery tysi ą ce czterysta czterdzie ś ci z ł otych), p ł atn ą do bud ż etu pa ń stwa za naruszenie zakazu okre ś lonego w art. 5 ust. 1 pkt 1 ww. ustawy. V. Na podstawie art. 101 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jednolity: Dz. U. z 2005 r., Nr 244, poz. 2080), Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów nak ł ada na Leroy Merlin Polska Sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie, kar ę pieni ęż n ą w wysoko ś ci 32.646.180 z ł . (s ł ownie: trzydzie ś ci dwa miliony sze ść set czterdzie ś ci sze ść tysi ę cy sto osiemdziesi ą t z ł otych), p ł atn ą do bud ż etu pa ń stwa za naruszenie zakazu okre ś lonego w art. 5 ust. 1 pkt 1 ww. ustawy. VI. Na podstawie art. 101 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jednolity: Dz. U. z 2005 r., Nr 244, poz. 2080), Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów nak ł ada na NOMI S.A. z siedzib ą w Kielcach, kar ę pieni ęż n ą w wysoko ś ci 13.992.497 z ł . (s ł ownie: trzyna ś cie milionów dziewi ęć set dziewi ęć dziesi ą t dwa tysi ą ce czterysta dziewi ęć dziesi ą t siedem z ł otych), p ł atn ą do bud ż etu pa ń stwa za naruszenie zakazu okre ś lonego w art. 5 ust. 1 pkt 1 ww. ustawy. VII. Na podstawie art. 101 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jednolity: Dz. U. z 2005 r., Nr 244, poz. 2080), Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów nak ł ada na Saint – Gobain Dystrybucja Budowlana Sp. z o.o. z siedzib ą we Wroc ł awiu, kar ę pieni ęż n ą w wysoko ś ci 8.794.242 z ł (s ł ownie: osiem milionów siedemset dziewi ęć dziesi ą t cztery tysi ą ce dwie ś cie czterdzie ś ci dwa z ł otych), p ł atn ą do bud ż etu pa ń stwa za naruszenie zakazu okre ś lonego w art. 5 ust. 1 pkt 1 ww. ustawy. 2 VIII. Na podstawie art. 101 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jednolity: Dz. U. z 2005 r., Nr 244, poz. 2080), Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów nak ł ada na MGI Polska Sp. z o.o. z siedzib ą w Poznaniu, kar ę pieni ęż n ą w wysoko ś ci 342.029 z ł . (s ł ownie: trzysta czterdzie ś ci dwa tysi ą ce dwadzie ś cia dziewi ęć z ł otych), p ł atn ą do bud ż etu pa ń stwa za naruszenie zakazu okre ś lonego w art. 5 ust. 1 pkt 1 ww. ustawy. IX. Na podstawie art. 101 ust. 1 pkt 1 w zwi ą zku z art. 103a ust. 2 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jednolity: Dz. U. z 2005 r., Nr 244, poz. 2080), Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów nak ł ada na Castorama Polska Sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie, kar ę pieni ęż n ą w wysoko ś ci 50.000 z ł . (s ł ownie: pi ęć dziesi ą t tysi ę cy z ł otych), p ł atn ą do bud ż etu pa ń stwa za naruszenie zakazu okre ś lonego w art. 5 ust. 1 pkt 1 ww. ustawy. UZASADNIENIE W dniu 2 czerwca 2005 r. Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (zwany dalej równie ż „Prezesem Urz ę du” lub „organem antymonopolowym”) wszcz ął , na podstawie art. 43 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jednolity: Dz. U. z 2005 r., Nr 244, poz. 2080), post ę powanie wyja ś niaj ą ce, maj ą ce na celu wst ę pne ustalenie, czy dzia ł anie Polifarb Cieszyn – Wroc ł aw S.A. z siedzib ą we Wroc ł awiu (zwanego dalej „Polifarb”, „Polifarb Cieszyn Wroc ł aw” lub „PCW”) oraz tzw. „marketów budowlanych”, polegaj ą ce na ustalaniu cen emulsji, emalii, impregnatów i lakierów, narusza przepisy ww. ustawy i uzasadnia wszcz ę cie post ę powania antymonopolowego. W toku post ę powania wyja ś niaj ą cego Prezes Urz ę du ustali ł , ż e Polifarb Cieszyn – Wroc ł aw S.A. wys ł a ł do przedstawicieli marketów budowlanych (sieci DIY, z j ę z. angielskiego „Do It Yourself” – „zrób to sam”) „List informacyjny” dotycz ą cy rabatów stabilizacyjnych oraz terminu ich obowi ą zywania, który zawiera ł tzw. list ę produktów obj ę tych ochron ą cen – „PCW TOP 10”. Powy ż szy list opisywa ł mechanizm funkcjonowania systemu ochrony cen, proponowanego przez Polifarb. Zgodnie z tre ś ci ą tego pisma markety, w zamian za utrzymywanie cen sugerowanych przez PCW jako cen sprzeda ż y detalicznej, mia ł y otrzymywa ć od tego producenta dodatkowy rabat tzw. rabat stabilizacyjny, stanowi ą cy premi ę za respektowanie cen. W razie nie przestrzegania przez dany market cen sugerowanych Polifarb Cieszyn - Wroc ł aw grozi ł zablokowaniem dostaw wszelkich swoich produktów do momentu powrotu do cen na poziomie sugerowanym oraz wstrzymaniem rabatu stabilizacyjnego. Z tre ś ci listu wynika równie ż , ż e Polifarb Cieszyn – Wroc ł aw uzgodni ł z centralami zakupów ceny sugerowane i w przypadku rozbie ż no ś ci w ich wysoko ś ci w jakimkolwiek markecie na terenie Polski, mia ł on w ci ą gu trzech dni odpowiednio „zareagowa ć ”, w celu powrotu do cen sugerowanych. Dowód: List informacyjny wys ł any przez Polifarb Cieszyn Wroc ł aw do dystrybutorów 3 Termin wprowadzenia cen sugerowanych ustalono na dzie ń 4 lutego 2005 r. Pocz ą wszy od dnia 7 lutego 2005 r. mia ł y obowi ą zywa ć identyczne ceny we wszystkich sieciach marketów budowlanych. Zdaniem autora listu przyj ę te rozwi ą zanie mia ł o pozwoli ć na znaczne podniesienie mar ż y handlowej uzyskiwanej przez markety. W przypadku gdyby wprowadzenie ww. systemu w ż ycie powiod ł o si ę , lista produktów obj ę tych ochron ą cen mia ł a by ć systematycznie poszerzana. Dowód: List informacyjny wys ł any przez Polifarb Cieszyn Wroc ł aw do dystrybutorów W celu wst ę pnego potwierdzenia faktu wprowadzenia w ż ycie, zwartego w wy ż ej wskazanym li ś cie, programu stabilizacyjnego, pracownicy Urz ę du udali si ę w dniu 10 czerwca 2005 r. do marketów nale żą cych do sieci Obi, Castorama, Praktiker, Leroy Merlin, w celu sprawdzenia cen produktów Polifarb Cieszyn – Wroc ł aw S.A. Z porównania cen produktów „PCW – TOP 10” z „Listu informacyjnego” z tymi na pó ł ce w sklepie wynika ł o, i ż ceny w wi ę kszo ś ci przypadków by ł y identyczne, a ró ż nice by ł y nieznacznie, co mog ł o wskazywa ć na zawarcie porozumienia, polegaj ą cego na ustalaniu cen odsprzeda ż y. Z uwagi na powy ż sze Prezes Urz ę du zwróci ł si ę do S ą du Okr ę gowego w Warszawie – S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, z wnioskiem o wydanie zgody na przeszukanie przez Prezesa Urz ę du pomieszcze ń i rzeczy nast ę puj ą cych przedsi ę biorców: - Polifarb Cieszyn – Wroc ł aw S.A z siedzib ą we Wroc ł awiu, - Praktiker Polska Sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie, - Castorama Polska Sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie, - Obi Centrala Systemowa Sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie, - Leroy Merlin Polska Sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie, w celu uzyskania dowodów na okoliczno ść zawarcia przez wymienione podmioty ograniczaj ą cego konkurencj ę porozumienia, polegaj ą cego na ustalaniu cen emulsji, emalii, impregnatów i lakierów. Nast ę pnie, dzia ł aj ą c na podstawie upowa ż nienia Prezesa Urz ę du oraz zgody S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w dniach 16 i 17 czerwca 2005 r. przeprowadzono kontrol ę z przeszukaniem u wskazanych powy ż ej przedsi ę biorców. Przedmiotowy zakres kontroli obejmowa ł : akta, ksi ę gi wszelkiego rodzaju dokumenty i no ś niki informacji (w tym korespondencj ę wewn ę trzn ą i zewn ę trzn ą , papierow ą i elektroniczn ą , ksi ąż ki ewidencji korespondencji wychodz ą cej i przychodz ą cej, analizy i opracowania sporz ą dzone przez przedsi ę biorc ę lub na jego zlecenie), mog ą ce ś wiadczy ć o istnieniu porozumienia cenowego. Przebieg przeprowadzonej kontroli z przeszukaniem zosta ł opisany w protoko ł ach kontroli, które podpisali wszyscy przedsi ę biorcy, z wyj ą tkiem Leroy Merlin Polska Sp. z o.o. Z uwagi na fakt, i ż zgodnie z § 9 pkt 6 rozporz ą dzenia Rady Ministrów z dnia 18 wrze ś nia 2001 r. w sprawie szczegó ł owego trybu i sposoby przeprowadzania kontroli przedsi ę biorców i zwi ą zków przedsi ę biorców w toku 4 post ę powania przed Prezesem Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz. U. z 2001 r., Nr 116, poz. 1240) odmowa podpisania protoko ł u kontroli przez kontrolowanego nie stanowi przeszkody do podpisania go przez kontroluj ą cego, protokó ł kontroli spó ł ki Leroy Merlin Polska Sp. z o.o. podpisali upowa ż nieni pracownicy Urz ę du, a fakt odmowy przedsi ę biorcy zosta ł w nim odnotowany. W dniu 8 wrze ś nia 2005 r. Prezes Urz ę du na podstawie art. 44 ust. 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów postanowi ł wszcz ąć z urz ę du post ę powanie antymonopolowe w sprawie zawarcia przez: - Polifarb Cieszyn – Wroc ł aw S.A. z siedzib ą we Wroc ł awiu, - Praktiker Polska Sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie, - OBI Centrala Systemowa Sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie, - Castorama Polska Sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie, - Leroy Merlin Polska Sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie, - NOMI S.A. z siedzib ą w Kielcach, - Saint – Gobain Dystrybucja Budowlana Sp. z o.o. z siedzib ą we Wroc ł awiu oraz - MGI Polska Sp. z o.o. z siedzib ą w Poznaniu, porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę na krajowym rynku hurtowego obrotu farbami i lakierami, polegaj ą cego na ustalaniu cen odsprzeda ż y nast ę puj ą cych produktów: - Akrotix 10L bia ł a, - Akrylit W 10L bia ł a, - Polinak 10L bia ł a, - Cieszynka 10L bia ł a, - Akrylit W 3L kolor, - Akrylit W 5L kolor, - Emakol 1L bia ł a, - Drewnochron 3L kolor, - Drewnochron 5L kolor, - Domalux classic 5L po ł ysk, co mo ż e narusza ć zakaz okre ś lony w art. 5 ust. 1 pkt 1 ww. ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , o czym strony zosta ł y zawiadomione pismem z dnia 8 wrze ś nia 2005 r. Nast ę pnie postanowieniem z dnia 13 wrze ś nia 2005 r. Prezes Urz ę du postanowi ł na podstawie art. 123 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks post ę powania administracyjnego (tekst jednolity: Dz. U. z 2000 r., Nr 98, poz. 1071 ze zm.) zaliczy ć materia ł dowodowy zebrany w toku post ę powania wyja ś niaj ą cego w poczet materia ł u dowodowego, wszcz ę tego w dniu 8 wrze ś nia 2005 r., post ę powania antymonopolowego o sygn. akt DOK-1-400/7/05/MB/AS, o czym strony zosta ł y poinformowane pismem z dnia 20 wrze ś nia 2005 r. 5 Organ antymonopolowy na podstawie zebranego w sprawie materia ł u dowodowego ustali ł , co nast ę puje. Strony post ę powania Polifarb Cieszyn – Wroc ł aw S.A. z siedzib ą we Wroc ł awiu – powsta ł w 1997 r. w wyniku po łą czenia dwóch spó ł ek: Polifarb Cieszyn S.A. i Polifarb Wroc ł aw S.A. Obecnie podmiot ten jest w 91,91% kontrolowany przez Sigma Kalon B.V. Spó ł ka oferuje wyroby dekoracyjne dla budownictwa (dla profesjonalnych podmiotów i indywidualnych u ż ytkowników) oraz wyroby dla przemys ł u (przemys ł metalowy, motoryzacja, meblarstwo, stolarka budowlana, wyroby do znakowania jezdni, elektroizolacja). W ś ród wyrobów dekoracyjnych dla budownictwa Polifarb specjalizuje si ę w szczególno ś ci w produkcji farb i lakierów dekoracyjnych. Najwa ż niejsze marki tej spó ł ki to: Dekoral, Domalux, Drewnochron i Cieszynka. W sk ł ad produktów marki Dekoral wchodz ą wyroby emulsyjne do wn ę trz, emalie do drewna i metalu, farby elewacyjne, wyroby antykorozyjne oraz wyroby do pod ł óg. Mark ę Domalux stanowi ą lakiery do ochrony i dekoracji drewna wewn ą trz tj. mebli, boazerii, schodów i parkietów oraz na zewn ą trz pomieszcze ń . Pod mark ą Drewnochron, Polifarb produkuje ś rodki do ochrony i dekoracji drewna na zewn ą trz pomieszcze ń , do malowania altanek, drzwi, okien, elewacji drewnianych i p ł otów. Natomiast w zakresie marki Cieszynka specjalizuje si ę on w produkcji tradycyjnych farb emulsyjnych i emalii przeznaczonych do malowania ś cian i sufitów wewn ą trz pomieszcze ń mieszkalnych i u ż yteczno ś ci publicznej. Przedsi ę biorca ocenia, ż e jego udzia ł w krajowym rynku wyrobów lakierowych wynosi 31%, natomiast na rynku farb dla przemys ł u kszta ł tuje si ę na poziomie 32% (dane za 2004 r.). 1 Praktiker Polska Sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie – prowadzi na terenie Polski dzia ł alno ść w zakresie sprzeda ż y detalicznej, poprzez utworzon ą w tym celu sie ć handlow ą tzw. marketów budowlanych, artyku ł ów budowlanych, dekoracyjnych, a tak ż e elementów wyposa ż enia wn ę trz i ogrodów, w tym min.: stolarki, narz ę dzi, farb i lakierów, armatury sanitarnej, glazury, o ś wietlenia, artyku ł ów gospodarstwa domowego i sprz ę tu campingowego. W ś ród artyku ł ów dekoracyjnych, spó ł ka oferuje farby i lakiery Polifarb Cieszyn Wroc ł aw, w tym tzw. produkty TOP-10, czyli produkty obj ę te zakresem niniejszego post ę powania. Spó ł ka posiada 17 marketów na terenie ca ł ego kraju. OBI Centrala Systemowa Sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie – reprezentuje interesy Superhobby Dom i Ogród Sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie i Superhobby Market Budowlany Sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie, jest umocowana do zawierania w ich imieniu umów o wspó ł pracy handlowej z dostawcami towarów na warunkach 1 Dane na podstawie Raportu Rocznego Polifarb Cieszyn Wroc ł aw z 2004 r., umieszczonego na stronie internetowej spó ł ki (http://www.polifarb.com.pl/cms/upload/Polifarb_raport_roczny_pl-d2982.pdf) 6 uzgodnionych przez OBI Centrala Systemowa Sp. z o.o. Spó ł ki Superhobby Dom i Ogród Sp. z o.o. i Superhobby Market Budowlany Sp. z o.o. prowadz ą na terenie Polski dzia ł alno ść , poprzez utworzone w tym celu sieci handlowe tzw. marketów budowlanych, w zakresie detalicznego handlu artyku ł ami budowlanymi, dekoracyjnymi, wyposa ż enia wn ę trz i ogrodów. W ś ród artyku ł ów dekoracyjnych, spó ł ki oferuj ą farby i lakiery Polifarb Cieszyn Wroc ł aw, w tym tzw. produkty TOP-10. Spó ł ki Superhobby Dom i Ogród Sp. z o.o. i Superhobby Market Budowlany Sp. z o.o. posiadaj ą łą cznie na terenie ca ł ego kraju sie ć 25 marketów. Castorama Polska Sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie - prowadzi na terenie Polski dzia ł alno ść w zakresie sprzeda ż y detalicznej, poprzez utworzon ą w tym celu sie ć handlow ą tzw. marketów budowlanych, artyku ł ów budowlanych, dekoracyjnych, a tak ż e elementów wyposa ż enia wn ę trz i ogrodów. W ś ród artyku ł ów dekoracyjnych spó ł ka oferuje farby i lakiery Polifarb Cieszyn Wroc ł aw, w tym tzw. produkty TOP- 10. Leroy Merlin Polska Sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie - prowadzi na terenie Polski dzia ł alno ść w zakresie sprzeda ż y detalicznej, poprzez utworzon ą w tym celu sie ć handlow ą tzw. marketów budowlanych, artyku ł ów budowlanych, dekoracyjnych, a tak ż e elementów wyposa ż enia wn ę trz i ogrodów. W ś ród artyku ł ów dekoracyjnych spó ł ka oferuje farby i lakiery Polifarb Cieszyn Wroc ł aw, w tym tzw. produkty TOP- 10. Spó ł ka posiada 18 marketów na terenie ca ł ego kraju. NOMI S.A. z siedzib ą w Kielcach – prowadzi na terenie Polski dzia ł alno ść w zakresie sprzeda ż y detalicznej, poprzez utworzon ą w tym celu sie ć handlow ą tzw. marketów budowlanych, artyku ł ów budowlanych, dekoracyjnych, a tak ż e elementów wyposa ż enia wn ę trz i ogrodów. W ś ród artyku ł ów dekoracyjnych spó ł ka oferuje farby i lakiery Polifarb Cieszyn Wroc ł aw, w tym tzw. produkty TOP-10. Saint – Gobain Dystrybucja Budowlana Sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie – dzia ł alno ść tego podmiotu koncentruje si ę na hurtowej sprzeda ż y materia ł ów budowlanych dla podmiotów gospodarczych z bran ż y remontowo – budowlanej (przede wszystkim ma ł ych i ś rednich przedsi ę biorstw). Spó ł ka posiada dwa rodzaje hurtowni: Platforma oraz Raab Karcher. Obecnie w Polsce dzia ł aj ą dwie hurtownie Platforma (w Warszawie i Czeladzi) oraz 21 hurtowni Raab Karcher. Ró ż nice pomi ę dzy dwoma markami handlowymi Saint – Gobain Dystrybucja Budowlana Sp. z o.o. (Platform ą i Raab Karcher) polegaj ą na sposobie sprzeda ż y oraz dost ę pie do oferty. Platforma jest hurtowni ą typu cash & carry . Stosuje ona sta ł e ceny sprzeda ż y i zaopatruje wy łą cznie podmioty gospodarcze (przede wszystkim rzemie ś lników i firmy remontowo – budowlane), na podstawie otrzymanej karty klienta (sprzeda ż tylko dla podmiotów zarejestrowanych w bazie Platformy). W ś ród artyku ł ów dekoracyjnych Platforma oferuje farby i lakiery Polifarb Cieszyn Wroc ł aw, w tym tzw. produkty TOP-10. Raab Karcher natomiast prowadzi sprzeda ż na kredyt i negocjuje ceny z klientami. Ponadto podmiot ten zaopatruje wszystkie kategorie klientów hurtowych dokonuj ą cych zakupów w zwi ą zku z realizowanymi inwestycjami. 7 MGI Polska Sp. z o.o. z siedzib ą w Poznaniu – dzia ł a jako centrala zakupowa na rzecz marki Bricomarche. Bricomarche jest to marka sklepów nale żą cych do Grupy Muszkieterów, stanowi ą cych sie ć supermarketów „dom i ogród”. Ka ż dy sklep Bricomache jest prowadzony przez niezale ż n ą spó ł k ę , na podstawie umowy franchisingu. W ś ród asortymentu produktów oferowanych przez t ę sie ć znajduj ą si ę farby i lakiery Polifarb Cieszyn Wroc ł aw, w tym tzw. produkty TOP -10. Argumenty stron Polifarb Cieszyn Wroc ł aw S.A. W odpowiedzi na zawiadomienie Prezesa Urz ę du o wszcz ę ciu post ę powania antymonopolowego, Polifarb Cieszyn – Wroc ł aw S.A. wskaza ł , ż e polityka handlowa firmy wyklucza jakiekolwiek próby kontrolowania cen odsprzeda ż y. Przedsi ę biorca ten wyja ś ni ł , ż e w spó ł ce mia ł y miejsce pewne „nieuprawnione dzia ł ania” jej pracowników (niezgodne z polityk ą cenow ą obowi ą zuj ą c ą w firmie), które trwa ł y przez bardzo krótki okres i zosta ł y wdro ż one bez zgody Zarz ą du PCW. Polifarb Cieszyn – Wroc ł aw podniós ł równie ż , i ż ze wzgl ę du na fakt, ż e dochodzenie wewn ę trzne w sprawie „nieuprawnionych dzia ł a ń ” wówczas nadal trwa ł o, spó ł ka nie by ł a w stanie na tym etapie post ę powania ustosunkowa ć si ę do przedstawionych przez Prezesa Urz ę du zarzutów. Dowód: pismo Polifarb Cieszyn – Wroc ł aw S.A. z dnia 10 pa ź dziernika 2005 r. Po zapoznaniu si ę z materia ł em dowodowym zebranym w sprawie Polifarb Cieszyn Wroc ł aw S.A. pismem z dnia 1 sierpnia 2006 r. przedstawi ł swoje stanowisko odno ś nie zarzucanych czynów. W pi ś mie tym spó ł ka wskaza ł a, ż e w okresie od lutego do maja 2005 r. wybrane farby i lakiery by ł y oferowane sieciom marketów budowlanych na promocyjnych warunkach. [TAJEMNICA PRZEDSI Ę BIORSTWA - punkt 1 za łą cznika do decyzji]. Dla osi ą gni ę cia powy ż szych celów oraz [TAJEMNICA PRZEDSI Ę BIORSTWA - punkt 2 za łą cznika do decyzji] marketom budowlanym zosta ł zaproponowany rabat promocyjny na wybrane produkty spó ł ki. Jednolity rabat promocyjny zosta ł udzielony wszystkim sieciom marketów budowlanych, [TAJEMNICA PRZEDSI Ę BIORSTWA - punkt 3 za łą cznika do decyzji]. Polifarb Cieszyn Wroc ł aw wyja ś ni ł tak ż e, ż e rabat promocyjny udzielany by ł na fakturze, tj. jego uzyskanie nie by ł o uzale ż nione od podj ę cia przez klienta jakichkolwiek dzia ł a ń (poza z ł o ż eniem zamówienia). Powy ż szy mechanizm, zdaniem spó ł ki, nie przewidywa ł ż adnych negatywnych konsekwencji dla klienta (np. wycofania rabatu promocyjnego lub odmowy udzielenia innego rabatu) i by ł niezale ż ny od dzia ł a ń klienta podejmowanych w ramach promocji. Zgodnie z za ł o ż eniami dotycz ą cymi promocji, rabat promocyjny mia ł by ć instrumentem tymczasowym, a wi ę c dost ę pnym dla sieci DIY tylko przez ograniczony czas. Konstrukcja promocji zak ł adaj ą ca udzielenie rabatu na fakturze (z góry) dowodzi, zdaniem Polifarb Cieszyn Wroc ł aw, i ż ceny odsprzeda ż y zaprezentowane sieciom 8 marketów budowlanych w materia ł ach promocyjnych by ł y jedynie rekomendacjami, nie mia ł y mocy wi ążą cej i nie przewidywa ł y ż adnych sankcji. Sugerowane ceny odsprzeda ż y s ą , w opinii spó ł ki, cz ę sto przedstawiane przez dostawców rozmaitych produktów, stanowi ą c niewi ążą ce propozycje dla sprzedawców detalicznych. [TAJEMNICA PRZEDSI Ę BIORSTWA - punkt 4 za łą cznika do decyzji]. Przedsi ę biorca wskaza ł równie ż , ż e koncepcja porozumienia w rozumieniu art. 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów zak ł ada istnienie zbie ż nej woli po stronie co najmniej dwóch stron. Wed ł ug Polifarb Cieszyn – Wroc ł aw okoliczno ś ci stanu faktycznego potwierdzaj ą , ż e w niniejszej sprawie nie istnia ł a zbie ż no ść woli po stronie PCW oraz sieci DIY. [TAJEMNICA PRZEDSI Ę BIORSTWA - punkt 5 za łą cznika do decyzji]. Realizacja promocji nie by ł a te ż uzale ż niona od uzyskania uprzedniej zgody sieci DIY na opracowane przez pracowników dzia ł u DIY warunki promocji. Uzasadniaj ą c swoje stanowisko Polifarb wskaza ł równie ż , ż e sieci DIY posiadaj ą istotn ą si łę przetargow ą wobec swoich dostawców. Ich silna pozycja negocjacyjna wyklucza w praktyce swobodne narzucanie przez dostawców warunków sprzeda ż y, tym bardziej nie jest mo ż liwe narzucanie przez dostawców warunków odsprzeda ż y. Sieci marketów budowlanych, które posiadaj ą wy łą czny wp ł yw na kszta ł towanie swoich polityk cenowych, nie traktowa ł y, zdaniem PCW, rekomendowanych przez producenta (ani przez ż adnego innego dostawc ę ) cen odsprzeda ż y jako wi ążą cych. Ju ż z powy ż szych wzgl ę dów nie mo ż na uzna ć , ż e rekomendacja cen odsprzeda ż y mog ł a w jakimkolwiek stopniu wp ł yn ąć na niezale ż n ą polityk ę cenow ą sieci DIY. Nale ż y równie ż , wed ł ug spó ł ki, uwzgl ę dni ć fakt, ż e cech ą ka ż dej promocji jest jej czasowy charakter. Promocja zaoferowana przez PCW, zgodnie z jej za ł o ż eniami, mia ł a trwa ć kilka miesi ę cy, tj. przez okres, który zosta ł uznany przez pracowników Dzia ł u DIY za wystarczaj ą cy dla osi ą gni ę cia podstawowych celów promocji. Z uwagi na fakt, i ż promocja by ł a ograniczona w czasie nie mog ł a wywrze ć ż adnego d ł ugotrwa ł ego skutku rynkowego. Wykluczone jest zatem przyj ę cie, i ż na tak bardzo dynamicznym i konkurencyjnym rynku farb i lakierów, oferuj ą cym konsumentowi szeroki wybór produktów, krótkotrwa ł a promocja dotycz ą ca wybranych produktów wprowadzona przez jednego producenta, nie posiadaj ą cego pozycji dominuj ą cej na rynku, mog ł aby odnie ść skutek w postaci naruszenia konkurencji na rynku. Ponadto, wed ł ug najlepszej wiedzy Polifarb w trakcie trwania promocji sieci DIY nie uwzgl ę dni ł y rekomendowanych przez PCW cen odsprzeda ż y w swoich politykach cenowych. Dowód: pismo Polifarb Cieszyn – Wroc ł aw S.A. z dnia 1 sierpnia 2006 r. Po zapoznaniu si ę z ca ł o ś ci ą materia ł u dowodowego zebranego w sprawie Polifarb Cieszyn Wroc ł aw wskaza ł ponadto, ż e pomi ę dzy marketami budowlanymi istnieje silna konkurencja. Jest zatem – w opinii spó ł ki – trudnie do przyj ę cia, ż e pozosta ł e strony niniejszego post ę powania by ł y sk ł onne, nawet na krótki okres, zrezygnowa ć z konkurowania cen ą . W opinii Polifarb Cieszyn Wroc ł aw ró ż nice cen 9 farb oferowanych w poszczególnych sieciach DIY s ą istotne. Uzasadniaj ą c powy ż sze spó ł ka powo ł a ł a si ę na badanie przeprowadzone przez Centrum Bada ń i Analiz Rynku z dnia 15 marca 2005 r. opublikowane przez tygodnik „Polityka” (nr 15/2005), w którym cena impregnatu Drewnochron 1L (produkowanego przez Polifarb) waha ł a si ę w sieciach DIY od 14,51 z ł do 18,95 z ł . Polifarb Cieszyn Wroc ł aw wskaza ł równie ż , ż e nie zgadza si ę ze stanowiskiem spó ł ki Castorama Polska Sp. z o.o. wyra ż onym we wniosku z dnia 26 wrze ś nia 2005 r. o odst ą pienie od wymierzenia lub obni ż enie kary pieni ęż nej. W uzasadnieniu powy ż szego spó ł ka wskaza ł a, ż e na pocz ą tku ka ż dego roku dokonywane s ą podwy ż ki cen produktów, które maj ą na celu pokrycie wzrostu kosztów produkcji (w tym paliwa, transportu oraz surowców). Podwy ż ka cen w styczniu 2005 r. zbieg ł a si ę z wprowadzeniem jednolitego cennika PCW, który mia ł obowi ą zywa ć wobec wszystkich klientów tej spó ł ki. Omawiana podwy ż ka spotka ł a si ę ze sprzeciwem ze strony sieci DIY. Z uwagi na powy ż sze Polifarb Cieszyn Wroc ł aw rozpocz ął z ka ż d ą z sieci negocjacje warunków handlowych na 2005 r. W wyniku braku porozumienia odno ś nie nowych cen kontrahenci zostali poinformowani, ż e „z dniem 20 stycznia 2005 r. PCW zaprzestanie realizacji zamówie ń z ł o ż onych po cenach obowi ą zuj ą cych w 2004 r. W konsekwencji, zamówienia z ł o ż one PCW przez sieci DIY po dniu 20 stycznia 2005 r., które odwo ł ywa ł y si ę do cen obowi ą zuj ą cych w 2004 r. nie by ł y realizowane” . Polifarb Cieszyn Wroc ł aw wyja ś ni ł równie ż , ż e „po stronie producenta nie istnieje ż aden obowi ą zek prawny polegaj ą cy na zapewnieniu dostaw na rzecz klienta odmawiaj ą cego zaakceptowania cen producenta, za ś PCW zastrzega sobie prawo wprowadzenia kolejnych podwy ż ek cen w przypadku wzrostu kosztów produkcji” . Przedsi ę biorca ten nadmieni ł tak ż e, ż e: „rzekome wyra ż enie zgody przez Castorama w zakresie wprowadzanie cen sugerowanych jest niezwykle w ą tpliwe z punktu widzenia racjonalno ś ci prowadzenia dzia ł alno ś ci gospodarczej. Je ż eli stosowanie cen sugerowanych przez PCW nie by ł o zwi ą zane z odniesieniem jakiejkolwiek korzy ś ci handlowej, za ś wobec Castorama nie by ł y kierowane ż adne gro ź by negatywnych konsekwencji w przypadku odmowy stosowania cen sugerowanych, nie s ą jasne przes ł anki, jakimi spó ł ka ta mia ł aby si ę kierowa ć wyra ż aj ą c zgod ę na stosowanie okre ś lonego poziomu cen. Nale ż y tu wskaza ć , i ż uwzgl ę dniaj ą c siln ą pozycj ę sieci DIY, w szczególno ś ci pozycj ę Castorama, jakiekolwiek gro ź by PCW kierowane wobec tych podmiotów nie odnios ł yby ż adnego skutku” . Dowód: pismo Polifarb Cieszyn Wroc ł aw S.A. z dnia 11 wrze ś nia 2006 r. Praktiker Polska Sp. z o.o. W odpowiedzi na zawiadomienie Prezesa Urz ę du o wszcz ę ciu post ę powania antymonopolowego przedsi ę biorca ten wskaza ł , i ż nie porozumiewa ł si ę , ani bezpo ś rednio, ani po ś rednio z Polifarb Cieszyn – Wroc ł aw S.A., w sposób który wype ł nia ł by dyspozycj ę art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji 10 i konsumentów . W odniesieniu do innych dystrybutorów wymienionych w zawiadomieniu brak jest wed ł ug tego przedsi ę biorcy nie tylko porozumienia, ale równie ż jakichkolwiek kontaktów zwi ą zanych ze sprzeda żą wyrobów wskazanego wy ż ej producenta, gdy ż dystrybutorzy ci s ą „naturaln ą konkurencj ą ” dla Praktiker Polska Sp. z o.o. Ponadto strona wskaza ł a, ż e zawiadomienie dotyczy wszcz ę cia post ę powania w sprawie zawarcia porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę na krajowym rynku hurtowego obrotu farbami i lakierami, tymczasem spó ł ka nie dzia ł a na rynku hurtowym, lecz jest sprzedawc ą detalicznym. Wed ł ug Praktiker Polska Sp. z o.o. stosunki handlowe z Polifarbem Cieszyn – Wroc ł aw S.A. opieraj ą si ę na rocznych, ramowych umowach. Ca ł o ść stosunków handlowych reguluj ą dwustronne kontrakty mi ę dzy producentem i dystrybutorem, bez udzia ł u jakichkolwiek dodatkowych po ś redników, w których Praktiker posiada równ ą pozycj ę i autonomi ę w podejmowaniu decyzji. Przedsi ę biorca ten wskaza ł równie ż , ż e ustalanie ceny sprzeda ż y zawsze uwzgl ę dnia ca ł y szereg czynników. Podstawowe z nich to cena zakupu wyrobu i mar ż a przedsi ę biorstwa sprzedawcy. Kalkulacja ceny, a tym samym wysoko ść mar ż y musi uwzgl ę dnia ć ceny takich samych lub podobnych wyrobów, stosowane przez przedsi ę biorstwa konkurencyjne. Pozyskiwaniu informacji o poziomie cen konkurentów s ł u ż y monitoring. Wed ł ug spó ł ki producenci cz ę sto wskazuj ą sugerowan ą cen ę sprzeda ż y finalnemu odbiorcy, ale dostosowanie si ę do zalece ń nie jest obligatoryjne. Brak jest bowiem jakichkolwiek skutecznych narz ę dzi ze strony producenta, które mog ł yby s ł u ż y ć narzuceniu takiego zobowi ą zania. W szczególno ś ci producent nie posiada ż adnego wp ł ywu na wysoko ść mar ż y handlowej stosowanej przez Praktiker Polska Sp. z o.o. Powy ż sze stwierdzenie nie wyklucza jednak – zdaniem strony – sytuacji, w której cena sugerowana przez producenta by ł a cen ą zbie ż n ą z kalkulacj ą przeprowadzon ą przez spó ł k ę przy ustalaniu ceny finalnej okre ś lonego produktu, a wi ę c by ł a zbie ż na z cen ą na pó ł ce w sklepie. Spó ł ka wskaza ł a równie ż , ż e je ś li ceny sugerowane by ł y ekonomicznie uzasadnione to nie by ł o ż adnych przeszkód do ich stosowania. Praktiker Polska Sp. z o.o. w oparciu o w ł asne obserwacje rynku, posiadan ą wiedz ę i do ś wiadczenie zawodowe stara si ę tak kalkulowa ć ceny, aby by ł y one z jednej strony atrakcyjne dla klientów, a z drugiej gwarantowa ł y zyski z prowadzonej dzia ł alno ś ci handlowej. W opinii spó ł ki ten mechanizm powoduje wzgl ę dne wyrównanie poziomu cen, zw ł aszcza tych wyrobów, które sprzedawane s ą w du ż ych ilo ś ciach i nie ma ona nic wspólnego z „nieuczciw ą konkurencj ą ” w rozumieniu przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Strona wskaza ł a ponadto, ż e w dniach 1 – 2 lutego 2005 r. nast ą pi ł a zmiana cen wi ę kszo ś ci produktów Polifarb Cieszyn – Wroc ł aw S.A. Nowe ceny zacz ęł y obowi ą zywa ć od dnia 3 lutego 2005 r., co by ł o zwi ą zane z dostosowywaniem cen do nowych cenników wyrobów Polifarb. 11 Dowód: pismo Praktiker Polska Sp. z o.o. z dnia 26 wrze ś nia 2005 r. pismo Praktiker Polska Sp. z o.o. z dnia 19 grudnia 2005 r. Po zapoznaniu si ę z ca ł o ś ci ą materia ł u dowodowego Praktiker Polska Sp. z o.o. wniós ł o wydanie decyzji niestwierdzaj ą cej praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę lub, z ostro ż no ś ci procesowej, o wydanie decyzji o uznaniu praktyki za ograniczaj ą c ą konkurencj ę i stwierdzaj ą c ą zaniechanie jej stosowania. W uzasadnieniu powy ż szego strona zakwestionowa ł a definicj ę rynku w ł a ś ciwego w uj ę ciu geograficznym przyj ę t ą w sprawie, wskazuj ą c, ż e: „bior ą c pod uwag ę fakt, i ż uczestnicz ą ce w post ę powaniu przedsi ę biorstwa dystrybucyjne dzia ł aj ą nie tylko na terenie Polski ale tak ż e wielu pa ń stw Unii Europejskiej, ograniczenie rynku do rynku krajowego nie ma uzasadnienia” . Ponadto spó ł ka wyja ś ni ł a, ż e Polifarb Cieszyn Wroc ł aw zaproponowa ł jej „udzia ł w akcji promocyjnej sprzeda ż y jego wyrobów, która odbywa ć si ę mia ł a w okresie od 1 lutego do 30 maja 2005 r.” Wskazana przez stron ę promocja polega ł a na udzieleniu rabatów stabilizacyjnych w zamian za stosowanie sugerowanych cen odsprzeda ż y. Praktiker Polska Sp. z o.o. nadmieni ł równie ż , ż e „nie wie jaki kr ą g odbiorców – przedsi ę biorców prowadz ą cych hurtow ą lub detaliczn ą sprzeda ż wyrobów PCW – obj ęł a propozycja. W szczególno ś ci brak jest informacji, czy oferta zosta ł a skierowana do wszystkich dystrybutorów produktów PCW na wszystkich szczeblach obrotów, czy te ż tylko do wybranych. Gdyby jednak okaza ł o si ę , ż e oferta zosta ł a skierowana do nieograniczonej liczby adresatów (w praktyce do wszystkich dystrybutorów), to nie mo ż na stwierdzi ć , ż e praktyka taka ogranicza ł a konkurencj ę . Wszyscy uczestnicy rynku mogli bowiem dzia ł a ć na takich samych warunkach. Zatem nie zosta ł y spe ł nione przes ł anki wymienione w art. 5 ust. 1 pkt 4 i 6 Ustawy.” Strona podnios ł a równie ż , ż e wy ż ej przedstawiona akcja promocyjna zosta ł a zako ń czona z dniem 30 maja 2005 r. Spó ł ka wskaza ł a tak ż e, ż e na rynku wyst ę puje wielu producentów wyrobów farbiarskich, których produkty mo ż na by uzna ć za substytuty farb i lakierów Polifarb Cieszyn Wroc ł aw. Uniemo ż liwia to – zdaniem strony – narzucanie cen ze strony któregokolwiek z nich. Dowód: pismo Praktiker Polska Sp. z o.o. z dnia 11 wrze ś nia 2006 r. OBI Centrala Systemowa Sp. z o.o. W odpowiedzi na zawiadomienie Prezesa Urz ę du o wszcz ę ciu post ę powania antymonopolowego spó ł ka wskaza ł a, ż e nie jest ani te ż nie by ł a stron ą jakiegokolwiek porozumienia, którego celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na hurtowym rynku obrotu farbami i lakierami. Przedsi ę biorca ten wyja ś ni ł tak ż e, i ż nie nabywa ł od podmiotów wskazanych w zawiadomieniu farb i lakierów. Spó ł ka OBI Centrala Systemowa Sp. z o.o. nie zajmuje si ę handlem tymi artyku ł ami, jest jedynie przedstawicielem spó ł ek Superhobby Dom i Ogród Sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie i Superhobby Market Budowlany Sp. z o.o. 12 z siedzib ą w Warszawie, upowa ż nionym do negocjowania i zawierania w imieniu tych spó ł ek umów z dostawcami. Dowód: pismo OBI Centrala Systemowa Sp. z o.o. z dnia 26 wrze ś nia 2005 r. pismo OBI Centrala Systemowa Sp. z o.o. z dnia 24 pa ź dziernika 2005 r. Po zapoznaniu si ę z ca ł o ś ci ą materia ł u dowodowego spó ł ka OBI Centrala Systemowa Sp. z o.o. wnios ł a o wydanie decyzji niestwierdzaj ą cej praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę lub, z ostro ż no ś ci procesowej, o nie nak ł adanie na OBI Centrala Systemowa Sp. z o.o. kary pieni ęż nej, b ą d ź o na ł o ż enie kary pieni ęż nej w najni ż szej wysoko ś ci. W uzasadnieniu powy ż szego strona wskaza ł a, ż e pracownik Polifarb Cieszyn Wroc ł aw przes ł a ł OBI Centrala Systemowa Sp. z o.o. w dniu 21 grudnia 2004 r. propozycj ę udzielenia rabatów stabilizacyjnych. W tym samym dniu spó ł ka nie przyj ęł a oferty producenta. Zdaniem strony, spó ł ki Superhobby Dom i Ogród Sp. z o.o. i Superhobby Market Budowlany Sp. z o.o. „w ż adnym zakresie nie by ł y zwi ą zane cenami sugerowanymi, ani nie stosowa ł y w transakcjach z klientami cen sugerowanych” , gdy ż ceny finalne w tych marketach s ą ustalane w oparciu o „zasady rynkowe” . Dowód: pismo OBI Centrala Systemowa Sp. z o.o. z dnia 11 wrze ś nia 2006 r. Leroy Merlin Polska Sp. z o.o. W odpowiedzi na zawiadomienie Prezesa Urz ę du o wszcz ę ciu post ę powania antymonopolowego spó ł ka wskaza ł a, ż e nie zawar ł a porozumienia z Polifarb Cieszyn Wroc ł aw S.A. oraz innymi wymienionymi w zawiadomieniu podmiotami, dotycz ą cego ustalania cen sprzeda ż y na farby i lakiery Polifarb Cieszyn – Wroc ł aw. Przedsi ę biorca ten wyja ś ni ł równie ż , ż e nie zawiera ł ż adnej innej umowy, która mog ł aby ograniczy ć konkurencj ę na hurtowym rynku obrotu farbami i lakierami. Ceny stosowane przez spó ł k ę by ł y inne od sugerowanych przez dostawc ę i ró ż ni ł y si ę w poszczególnych sklepach nale żą cych do sieci Leroy Merlin Polska, w zale ż no ś ci od sytuacji na rynku lokalnym. Spó ł ka potwierdzi ł a równocze ś nie, ż e Polifarb Cieszyn – Wroc ł aw sugerowa ł sprzedawanie towarów po okre ś lonych cenach i „w niektórych wypadkach wywiera ł nacisk” . Nie zmienia to jednak, wed ł ug Leroy Merlin Polska faktu, ż e spó ł ka nie zawar ł a w tym wzgl ę dzie ż adnego porozumienia. Przedsi ę biorca ten ponadto wyja ś ni ł , ż e powszechn ą praktyk ą na rynku, nie tylko bran ż y farb i lakierów, jest sugerowanie cen sprzeda ż y detalicznej, w łą cznie z umieszczeniem jej na towarze i w reklamie telewizyjnej. Dowód: pismo Leroy Merlin Polska Sp. z o.o. z dnia 22 wrze ś nia 2005 r. 13 NOMI S.A. W odpowiedzi na zawiadomienie Prezesa Urz ę du o wszcz ę ciu post ę powania antymonopolowego, spó ł ka wyja ś ni ł a, ż e nie dokonywa ł a ż adnych uzgodnie ń , tj. nie podpisywa ł a z Polifarb Cieszyn – Wroc ł aw S.A., ani z ż adnymi innymi przedsi ę biorcami – w tym z uczestnikami przedmiotowego post ę powania – umów, których celem by ł oby ustalanie cen odsprzeda ż y na produkty oferowane w sklepach sieci NOMI. Ponadto, spó ł ka wskaza ł a, i ż dzia ł aj ą c na przedmiotowym rynku monitoruje poziom cen stosowanych przez konkurencj ę i w ten sposób dostosowuje si ę do zmieniaj ą cych si ę warunków rynkowych. To z kolei prowokuje cz ę ste zmiany cen. Podobie ń stwa cenowe na niektóre produkty, zdaniem spó ł ki, wynikaj ą z konieczno ś ci adaptowania si ę do istniej ą cych i przewidywanych zachowa ń konkurentów, a nie kontaktów z konkurentami w celu informowania si ę co do przysz ł ych zamierze ń rynkowych. Zdarza si ę tak ż e – wed ł ug NOMI S.A. – ż e dostawcy niekiedy sugeruj ą poziom cen (ceny zalecane) na swoje produkty, ale takie post ę powanie – podobnie jak i na ś ladownictwo cenowe nie jest w ś wietle prawa zakazane. NOMI S.A. wskaza ł a równie ż , ż e warunkiem koniecznym dla stwierdzenia, ż e dosz ł o do zawarcia niezgodnego z prawem porozumienia jest zamiar (cel) uczestników porozumienia lub cho ć by wyst ą pienie skutku rynkowego w postaci wyeliminowania, ograniczenia lub naruszenia w inny sposób konkurencji na rynku w ł a ś ciwym. Nie ka ż de bowiem porozumienie wywiera odczuwalny niekorzystnie skutek dla handlu i konkurencji i dlatego nie w ka ż dym przypadku powinno by ć ono kwalifikowane jako bezprawne. Je ż eli zatem celem porozumienia nie jest utrudnianie i szkodzenie konkurencji, ale np. konieczno ść pozbycia si ę zgromadzonego w magazynach towaru, nie mo ż na mówi ć o spe ł nieniu przes ł anek z art. 5 ustawy antymonopolowej. Spó ł ka podda ł a tak ż e w w ą tpliwo ść definicj ę rynku w ł a ś ciwego przyj ę t ą w sprawie, twierdz ą c ż e zosta ł a ona nies ł usznie zaw ęż ona do rynku krajowego. Zdaniem NOMI S.A., w sytuacji gdy du ż a cz ęść krajowego popytu jest zaspakajana przez przedsi ę biorców zagranicznych, w imporcie farb i lakierów z krajów Unii Europejskiej nie istniej ą ż adne bariery w postaci ce ł czy kontyngentów, transport nie poci ą ga za sob ą dodatkowych utrudnie ń , a poziom cen na farby i lakiery jest zbli ż ony, to rynkiem relewantnym winien by ć – zdaniem strony – europejski rynek hurtowego obrotu farb i lakierów. Nawet w przypadku przyj ę cia, ż e rynkiem relewantnym jest krajowy rynek hurtowego obrotu farb i lakierów, nale ż y – zdaniem NOMI S.A. – mie ć na uwadze fakt, ż e na tak okre ś lonym rynku funkcjonuje oprócz sieci sklepów DIY bardzo du ż a ilo ść przedsi ę biorców, do których mo ż na zaliczy ć : - sieci dystrybucyjne innych producentów farb i lakierów (np. sklepy firmowe, przedstawiciele regionalni, centra dekoracyjne), - hurtownie lokalne, - hipermarkety, - sklepy typu cash & carry. 14 Przedsi ę biorca ten wskaza ł ponadto, ż e prawo antymonopolowe dopuszcza stosowanie w porozumieniach wertykalnych klauzul ograniczaj ą cych swobod ę nabywcy do ustalania cen odsprzeda ż y. W szczególno ś ci za klauzul ę dozwolon ą nale ż y uzna ć okre ś lenie przez dostawc ę – którego udzia ł w rynku nie przekracza 30% – cen zalecanych (tzw. ceny sugerowane) czy maksymalnych. W przedmiotowej sprawie, w opinii NOMI S.A., celowe jest odes ł anie do rozporz ą dzenia Rady Ministrów z dnia 13 sierpnia 2002 r. w sprawie wy łą czenia okre ś lonych porozumie ń spod zakazu porozumie ń ograniczaj ą cych konkurencj ę (Dz. U. z 2002 r., Nr 142, poz. 1189, ze zm.), zgodnie z którym wy łą czenie spod ogólnego zakazu, o jakim mowa w art. 5 ustawy antymonopolowej stosuje si ę do porozumie ń wertykalnych, je ż eli udzia ł dostawcy i jego grupy kapita ł owej w rynku w ł a ś ciwym sprzeda ż y towarów obj ę tych porozumieniem nie przekracza 30%. Nawet przy zaw ęż eniu definicji rynku do krajowego rynku hurtowego obrotu farb i lakierów, jest wysoce prawdopodobne, ż e udzia ł rynkowy Polifarb Cieszyn – Wroc ł aw S.A. w sprzeda ż y towarów wymienionych w zawiadomieniu o wszcz ę ciu post ę powania nie przekroczy ł by 30%. Dowód: pismo NOMI S.A. z dnia 7 pa ź dziernika 2005 r. Przedsi ę biorca ten wskaza ł ponadto, ż e ju ż ze wst ę pnej analizy zestawienia cenowego na produkty obj ę te niniejszym post ę powaniem wynika, ż e ceny w sklepach NOMI nie by ł y cenami sztywnymi i w ró ż nych miastach kszta ł towa ł y si ę na ró ż nym poziomie. Wed ł ug spó ł ki dzia ł ania prowadzone przez Polifarb nale ż a ł oby potraktowa ć jako prób ę wzmocnienia w ł asnej marki poprzez ograniczenie konkurencji wewn ą trzmarkowej. Takie post ę powanie – zdaniem strony – jest dopuszczalne o ile istnieje silna konkurencja zewn ą trzmarkowa. Dowód: pismo NOMI S.A. z dnia 16 listopada 2005 r. Po zapoznaniu si ę z ca ł o ś ci ą materia ł u dowodowego spó ł ka NOMI S.A. wskaza ł a, ż e zarzut zawarcia porozumienia nie uwzgl ę dnia: - innych przedsi ę biorców, którzy – obok uczestników tego post ę powania – tak ż e zajmuj ą si ę obrotem hurtowym, - stopnia zaspokojenia potrzeb krajowych przez import farb i lakierów (rynek europejski), co ma wp ł yw na ustalenie pozycji rynkowej Polifarb, - mo ż liwo ś ci zastosowania przepisów o wy łą czeniach grupowych. Spó ł ka wyja ś ni ł a tak ż e, ze z ł o ż onego przez Castorama Polska Sp. z o.o. wniosku o odst ą pienie od wymierzenia lub obni ż enie kary pieni ęż nej wynika jednoznacznie, ż e dotyczy ł o ono wy łą cznie Polifarb, a nie konkurentów Castoramy. Ze zgromadzonej sprawie korespondencji wynika wyra ź nie – zdaniem strony – ż e NOMI S.A. nie stosowa ł a cen uzgodnionych, co „budzi ł o niezadowolenie Castoramy” . Ponadto spó ł ka wskaza ł a, ze Polifarb Cieszyn Wroc ł aw S.A. nigdy nie wstrzyma ł dostaw do marketów nale żą cych do sieci NOMI. Nawet gdyby taka sytuacja mia ł a miejsce, s ą w opinii spó ł ki, produkty w pe ł ni zast ę puj ą ce ofert ę Polifarb. 15 W konkluzji spó ł ka NOMI S.A. wnios ł a o wydanie decyzji nie stwierdzaj ą cej stosowania przez ni ą praktyki polegaj ą cej na zawarciu porozumienia lub o wydanie decyzji stwierdzaj ą cej, ż e dzia ł ania uczestników post ę powania podlegaj ą wy łą czeniu spod zakazu o którym mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy antymonopolowej. Dowód: pismo NOMI S.A. z dnia 5 wrze ś nia 2005 r. Saint – Gobain Dystrybucja Budowlana Sp. z o.o. W odpowiedzi na zawiadomienie Prezesa Urz ę du o wszcz ę ciu post ę powania antymonopolowego spó ł ka zaprzeczy ł a zarzutowi zawarcia antykonkurencyjnego porozumienia w rozumieniu art. 5 ust. 1 pkt 1 w zwi ą zku z art. 4 pkt 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów . Przedsi ę biorca wskaza ł , ż e jego dzia ł alno ść koncentruje si ę na hurtowej sprzeda ż y materia ł ów budowlanych dla podmiotów gospodarczych z bran ż y remontowo – budowlanej. Wobec powy ż szego g ł ównymi konkurentami spó ł ki s ą przedsi ę biorcy, którzy adresuj ą swoj ą ofert ę do klientów biznesowych z bran ż y budowlanej. W dziedzinie farb i lakierów konkurentami tymi s ą hurtownie tzw. ogólnobudowlane posiadaj ą ce w swojej ofercie materia ł y malarskie oraz specjalistyczne hurtownie bran ż owe. Sklepy typu DIY, prowadzone przez pozosta ł e strony niniejszego post ę powania, które adresuj ą swoj ą ofert ę g ł ównie do klientów detalicznych, nie s ą konkurentami spó ł ki. Dowód: pismo Saint – Gobain Dystrybucja Budowlana Sp. z o.o. z dnia 23 wrze ś nia 2005 r. Spó ł ka wyja ś ni ł a ponadto, ż e w dniu 28 stycznia 2005 r. otrzyma ł a od Polifarb Cieszyn Wroc ł aw ofert ę promocyjn ą , [TAJEMNICA PRZEDSI Ę BIORSTWA - punkt 6 za łą cznika do decyzji. Dowód: pismo Saint – Gobain Dystrybucja Budowlana Sp. z o.o. z dnia 4 sierpnia 2006 r. Informacja Handlowa z dnia 28 stycznia 2005 r. (…) zatytu ł owana: „PCW – oferta promocyjna – rabat stabilizacyjny” Jak wskazuje strona, po otrzymaniu wskazanego powy ż ej pisma Saint – Gobain Dystrybucja Budowlana Sp. z o.o. „samodzielnie, bez konsultacji z jakimikolwiek osobami trzecimi, w tym konkurentami, zdecydowa ł a si ę na skorzystanie z propozycji przedstawionej przez Polifarb Cieszyn Wroc ł aw S.A.” Pomimo tego, ż e spó ł ka nie stosowa ł a si ę w pe ł ni do sugerowanych przez Polifarb Cieszyn Wroc ł aw cen, producent ten nadal dostarcza ł stronie swoje wyroby obj ę te pismem z dnia 28 stycznia 2005 r. po cenach uwzgl ę dniaj ą cych „rabat stabilizacyjny” – nie zrealizowa ł zatem, zdaniem spó ł ki, gró ź b zawartych w pi ś mie z dnia 28 stycznia 2005 r. W opinii Saint – Gobain Dystrybucja Budowlana Sp. z o.o., niniejsza sprawa winna podlega ć ocenie z punktu widzenia zarówno prawa wspólnotowego jak i prawa krajowego. Jest zdaniem spó ł ki oczywiste, i ż ewentualne zawarcie porozumienia 16 antykonkurencyjnego maj ą cego swoje skutki na obszarze ca ł ego jednego pa ń stwa cz ł onkowskiego Wspólnoty Europejskiej, w oczywisty sposób co najmniej potencjalnie wp ł ywa na warunki wymiany handlowej pomi ę dzy tym pa ń stwem cz ł onkowskim, a pozosta ł ymi pa ń stwami cz ł onkowskimi. Prezentuj ą c swoje stanowisko strona powo ł a ł a si ę na postanowienia komunikatu Komisji z 27 kwietnia 2004 r. – wytyczne w sprawie poj ę cia wp ł ywu na handel zawartego w art. 81 i 82 Traktatu oraz wyrok Europejskiego Trybuna ł u Sprawiedliwo ś ci z dnia 11 lipca 1985 r. w sprawie Remia/De Rooij/Nutricia . Ponadto, zdaniem Saint – Gobain Dystrybucja Budowlana Sp. z o.o., przy ocenie wp ł ywu ewentualnego porozumienia na wymian ę handlow ą pomi ę dzy pa ń stwami cz ł onkowskimi nale ż y uwzgl ę dni ć znaczn ą warto ść importu farb i lakierów do Polski – wynosz ą c ą w I po ł owie 2004 r. oko ł o 2 miliardów z ł otych, co przewy ż sza ć mia ł o, wed ł ug strony, warto ść ca ł ej krajowej produkcji farb w 2004 r. W zwi ą zku z tym, zgodnie z art. 3 ust. 1 Rozporz ą dzenia Rady (WE) nr 1/2003 z 16 grudnia 2002 r. w sprawie wprowadzenia w ż ycie regu ł konkurencji ustanowionych w art. 81 i 82 Traktatu (Dz. Urz. WE z 2003 r. Nr L 1, str. 1), w niniejszym post ę powaniu powinny – zdaniem strony – zosta ć zastosowane równolegle polskie, jak i wspólnotowe przepisy prawa konkurencji. Spó ł ka wskaza ł a równie ż , ż e w jej opinii, rynek geograficzny w sprawie powinien by ć zdefiniowany jako europejski. Mimo, i ż Komisja Europejska w decyzji ICI/Williams uchyli ł a si ę od odpowiedzi na pytanie co do geograficznego uj ę cia rynku, wskazuj ą c równocze ś nie, ż e istnieje relatywnie ma ł y udzia ł zaopatrzenia z zagranicy oraz dysproporcje cen farb pomi ę dzy poszczególnymi pa ń stwami cz ł onkowskimi. Zdaniem Saint – Gobain Dystrybucja Budowlana, nale ż y zauwa ż y ć , ż e powy ż sze rozwa ż ania s ą nieaktualne, gdy ż dotycz ą pierwszej po ł owy 1998 r. Od tego czasu proces tworzenia jednolitego rynku znacznie si ę zdynamizowa ł – znikn ęł y znacz ą ce ró ż nice cen produktów malarskich pomi ę dzy poszczególnymi pa ń stwami cz ł onkowskimi oraz wzrós ł udzia ł zaopatrzenia w produkty wytwarzane w innych pa ń stwach. Uwzgl ę dniaj ą c stosunkowo niski koszt transportu farb i lakierów w porównaniu z ich ostateczn ą cen ą sprzeda ż y mo ż na przyj ąć - w opinii Saint Gobain Dystrybucja Budowlana - ż e farby i lakiery (szczególnie z dro ż szego segmentu rynku) mog ą by ć transportowane na du ż e odleg ł o ś ci. Strona, stoj ą c na stanowisku, i ż rynek farb i lakierów w uj ę ciu geograficznym powinien by ć okre ś lany co najmniej jako rynek pa ń stw europejskiego obszaru gospodarczego (EEA), wskazuje na decyzje Komisji (COMP/M.3125 Huntsman/Matlinpatterson/Vantico, COMP/M.3886 Aster2/Flint Ink ), w których opowiedzia ł a si ę ona za takim okre ś leniem rynku w przypadku produktów zbli ż onych do farb m.in. tuszy drukarskich, czy wyrobów chemicznych. Ponadto przedsi ę biorca ten wskaza ł , ż e przy udziale dostawcy w rynku w ł a ś ciwym nie przekraczaj ą cym 30%, dopuszczalne jest narzucanie przez dostawc ę maksymalnej ceny sprzeda ż y lub zalecanej ceny sprzeda ż y pod warunkiem, ż e nie s ą one równe ze sta łą lub minimaln ą cen ą sprzeda ż y „wynikaj ą c ą z nacisku lub bod ź ców 17 stwarzanych przez strony”. Strona wyja ś ni ł a ponadto, ż e w pierwszej po ł owie 2005 r. kilkakrotnie zmienia ł a swoje ceny sprzeda ż y na produkty obj ę te niniejszym post ę powaniem. W zwi ą zku z tym nale ż y, wed ł ug Saint – Gobain Dystrybucja Budowlana Sp. z o.o., przyj ąć ż e wprawdzie Polifarb Cieszyn – Wroc ł aw S.A. sugerowa ł spó ł ce zalecane ceny odsprzeda ż y swoich wyrobów, lecz dzia ł anie takie nie by ł o równoznaczne ani ze sta łą , ani te ż z minimaln ą cen ą odsprzeda ż y, a zatem by ł o dopuszczalne wobec wy łą czenia przewidzianego w art. 4 pkt a) rozporz ą dzenia 2790/1990 oraz w § 8 pkt 1 rozporz ą dzenia Rady Ministrów z 13 sierpnia 2002 r. Dowód: pismo Saint – Gobain Dystrybucja Budowlana Sp. z o.o. z dnia 4 sierpnia 2006 r. Po zapoznaniu si ę z ca ł o ś ci ą materia ł u dowodowego spó ł ka Saint – Gobain Dystrybucja Budowlana wnios ł a o wydanie decyzji niestwierdzaj ą cej jej uczestnictwa w porozumieniu. Dowód: pismo Saint – Gobain Dystrybucja Budowlana Sp. z o.o. z dnia 8 wrze ś nia 2006 r. MGI Polska Sp. z o.o. W odpowiedzi na zawiadomienie Prezesa Urz ę du o wszcz ę ciu post ę powania antymonopolowego spó ł ka wskaza ł a, ż e nie zawar ł a ż adnej umowy handlowej z Polifarb Cieszyn – Wroc ł aw S.A. ustalaj ą cej ceny, po jakich mia ł yby by ć odsprzedawane produkty Polifarb przez sklepy Bricomarche. Zdaniem strony, nie zosta ł a wype ł niona tym samym okoliczno ść okre ś lona w art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , uzasadniaj ą ca wszcz ę cie post ę powania antymonopolowego. MGI Polska Sp. z o.o., dzia ł aj ą c jako centrala zakupowa, zawar ł a z Polifarb Cieszyn Wroc ł aw S.A. umow ę , która mia ł a na celu jedynie wynegocjowanie rabatów dla sklepów Bricomarche na produkty Polifarb. Wysoko ść rabatów, zgodnie z umow ą , zale ż e ć mia ł a od warto ś ci obrotów uzyskiwanych ze sprzeda ż y produktów Polifarb przez poszczególne sklepy. Wynegocjowane przez tego przedsi ę biorc ę warunki sprzeda ż y dla sklepów Bricomarche, nale żą cych do odr ę bnych podmiotów korzystaj ą cych z marki Bricomarche na zasadach umowy franchisingu, nie mia ł y – zdaniem strony – charakteru wi ążą cego. Wskazane sklepy maj ą bowiem pe ł n ą dowolno ść w stosowaniu cen na poszczególne produkty. MGI Polska Sp. z o.o. o ś wiadczy ł , i ż nie zna w zwi ą zku z tym cen ustalonych przez sklepy Bricomarche na produkty Polifarb Cieszyn – Wroc ł aw S.A., a rola centrali zakupowej MGI Polska ogranicza si ę jedynie do ustalenia warunków zakupów dla poszczególnych sklepów. Sklepy te maj ą natomiast swobod ę w zakresie dokonywania zakupów w oparciu o tak wynegocjowane warunki, zarówno w zakresie zakupu takich produktów, jak równie ż cen po jakich b ę d ą one przez nie odsprzedawane odbiorcom finalnym. Strona wskaza ł a, i ż wed ł ug jej wiedzy ka ż dy ze sklepów „najprawdopodobniej stosuje inne ceny”. Dowód: pismo MGI Polska Sp. z o.o. z dnia 21 wrze ś nia 2005 r. pismo MGI Polska Sp. z o.o. z dnia 24 pa ź dziernika 2005 r. 18 Castorama Polska Sp. z o.o. W odpowiedzi na zawiadomienie Prezesa Urz ę du o wszcz ę ciu post ę powania antymonopolowego spó ł ka z ł o ż y ł a na podstawie art. 103a ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów wniosek o odst ą pienie od wymierzenia kary pieni ęż nej lub o obni ż enie jej wymiaru (z ang. instytucja „leniency”). Instytucja ta polega na obni ż eniu wysoko ś ci wymiaru kary lub odst ą pieniu od jej na ł o ż enia w przypadkach, gdy przedsi ę biorca uczestnicz ą cy w niedozwolonym porozumieniu wspó ł pracuje z organem antymonopolowym, dostarczaj ą c dowody ś wiadcz ą ce o istnieniu tego porozumienia. We wniosku z dnia 26 wrze ś nia 2005 r. Castorama Polska Sp. z o.o. wskaza ł a, ż e nie by ł a inicjatorem zawarcia z Polifarb Cieszyn Wroc ł aw S.A. porozumienia, polegaj ą cego na wyznaczeniu okre ś lonego poziomu cen odsprzeda ż y, a tak ż e nie podejmowa ł a ż adnych dzia ł a ń zach ę caj ą cych innych uczestników do udzia ł u w takim porozumieniu. Spó ł ka wyja ś ni ł a tak ż e, i ż najpó ź niej z dniem 26 wrze ś nia 2005 r. zaprzesta ł a udzia ł u w porozumieniu, polegaj ą cym na wyznaczeniu okre ś lonego poziomu cen odsprzeda ż y, b ę d ą cym przedmiotem przedmiotowego post ę powania antymonopolowego. Castorama Polska Sp. z o.o. w uzasadnieniu wy ż ej wskazanego wniosku wyja ś ni ł a, i ż w drugiej po ł owie 2004 r. Polifarb Cieszyn – Wroc ł aw S.A. „wywiera ł na ni ą nacisk w celu nak ł onienia jej do stosowania cen detalicznych na wyznaczonym poziomie” . Przedsi ę biorca ten wskaza ł , ż e „nacisk ze strony producenta zosta ł zintensyfikowany poprzez wstrzymywanie dostaw okre ś lonych produktów do sieci marketów budowlanych, które odmówi ł y zaakceptowania cen detalicznych zaproponowanych przez Polifarb” . W drugiej po ł owie 2004 r. i na pocz ą tku 2005 r. Polifarb z ł o ż y ł spó ł ce ofert ę przewiduj ą c ą nie tylko wzrost ceny zakupu w hurcie o [TAJEMNICA PRZEDSI Ę BIORSTWA punkt 7 za łą cznika do decyzji] , ale równie ż wymóg stosowania okre ś lonej ceny detalicznej z zastrze ż eniem, ż e odmowa przyj ę cia wy ż ej wymienionej oferty b ę dzie mia ł a ujemne nast ę pstwa dla wspó ł pracy tych kontrahentów. Z uwagi na brak akceptacji ze strony Castoramy nowych cen zakupu w hurcie produktów Polifarb Cieszyn Wroc ł aw, powi ą zanych z ustalonymi przez wroc ł awsk ą spó ł k ę cenami odsprzeda ż y, centrala Polifarb wstrzyma ł a realizacj ę zamówie ń sk ł adanych przez tego odbiorc ę w okresie od 27 stycznia do 22 lutego 2005 r. Dopiero w dniu 23 lutego 2005 r. Polifarb Cieszyn – Wroc ł aw S.A. wznowi ł realizacj ę dostaw do Castorama Polska Sp. z o.o. Jednocze ś nie w okresie, w którym odbywa ł y si ę negocjacje warunków handlowych na 2005 r., pracownicy Castoramy posiadali informacje na temat odmowy przez Polifarb Cieszyn Wroc ł aw S.A. (na pocz ą tku grudnia 2004 r.) realizacji dostaw do sklepu Leroy Merlin, argumentowanej zbyt niskimi cenami sprzeda ż y. Dlatego te ż dla spó ł ki Castorama gro ź ba wstrzymania jej dostaw, w przypadku niezastosowania „sugerowanych” cen odsprzeda ż y, wydawa ć si ę mog ł a wysoce prawdopodobna. Ponadto, Castorama Polska Sp. z o.o. wskaza ł a, ż e wprowadzenie cen 19 „sugerowanych” powi ą zane by ł o pocz ą tkowo z propozycj ą udzielenia dodatkowych rabatów stabilizacyjnych, z których ostatecznie Polifarb zrezygnowa ł . Castorama Polska Sp. z o.o. potwierdzi ł a, ż e w wyniku stosowanych przez Polifarb Cieszyn Wroc ł aw S.A. „nacisków” zgodzi ł a si ę na propozycj ę producenta i od dnia 4 lutego 2005 r. stosowa ł a ustalone ceny odsprzeda ż y. Równocze ś nie, jak wskaza ł a strona, z uzgodnie ń z Polifarb wynika ł o, i ż pozosta ł e sieci stosowa ł y t ę sam ą praktyk ę . Z uwagi na powy ż sze, spó ł ka monitorowa ł a, czy inne podmioty, prowadz ą ce dzia ł alno ść w zakresie sprzeda ż y materia ł ów budowlanych, stosuj ą ceny na poziomie „cen rekomendowanych” przez Polifarb. Przeprowadzone przez stron ę analizy potwierdzi ł y, stosowanie takich cen. Dowód: wniosek Castorama Polska Sp. z o.o. o odst ą pienie od wymierzenia lub o obni ż enie kary pieni ęż nej z dnia 26 wrze ś nia 2005 r. pismo Castorama Polska Sp. z o.o. z dnia 10 pa ź dziernika 2005 r. pismo Castorama Polska Sp. z o.o. z dnia 9 sierpnia 2006 r. Castorama Polska Sp. z o.o. wyja ś ni ł a ponadto, ż e informacje o dzia ł aniach innych sieci pozyskuje stosuj ą c regularny monitoring konkurencji, m.in. na podstawie dost ę pnych ź róde ł rynkowych takich jak gazetki, ceny na pó ł kach w pozosta ł ych marketach budowlanych. W przypadku produktów obj ę tych niniejszym post ę powaniem, równie ż pracownicy Polifarb Cieszyn Wroc ł aw S.A. informowali drog ą mailow ą Castoram ę o dzia ł aniach innych sieci. Castorama, obserwuj ą c ceny stosowane przez inne markety, równie ż informowa ł a pracowników Polifarb Cieszyn Wroc ł aw o ró ż nicach cen wyst ę puj ą cych w sklepach konkurentów. Dowód: pismo Castorama Polska Sp. z o.o. z dnia 9 sierpnia 2006 r. e-mail z dnia 4 lutego 2005 r. od (…) e-mail z dnia 4 lutego 2005 r. od (…) e-mail z dnia 7 lutego 2005 r. od (…) e-mail z dnia 7 lutego 2005 r. od (…) e-mail z dnia 7 lutego 2005 r. od (…) e-mail z dnia 7 lutego 2005 r. od (…) e-mail z dnia 11 lutego 2005 r. od (…) e-mail z dnia 11 lutego 2005 r. od (…) e-mail z dnia 30 marca 2005 r. od (…) e-mail z dnia 31 marca 2005 r. od (…) e-mail z dnia 1 kwietnia 2005 r. od (…) e-mail z dnia 4 kwietnia 2005 r. od (…) e-mail z dnia 7 czerwca 2005 r. od (…) Spó ł ka podnosi ponadto, i ż jednym z elementów dzia ł ania „programu” wprowadzonego przez Polifarb Cieszyn Wroc ł aw S.A. by ł a gwarancja, i ż „ceny u konkurentów b ę d ą na tym samym poziomie, co ceny zaproponowane przez producenta wyrobów farbiarskich. Taktyka Polifarb by ł a specyficzna, uzale ż nia ł a bowiem otrzymywanie przez Castoram ę dostaw produktów jak i zwyk ł ych rabatów (logistycznego lub od g ł ównego cennika) od stosowania cen sugerowanych” . Ca ł y program stosowania okre ś lonych cen sprzeda ż y – jak wskaza ł a strona – by ł stworzony, a nast ę pnie wprowadzony w ż ycie, za zgod ą sieci handlowych, przez Polifarb Cieszyn Wroc ł aw S.A. 20 Castorama Polska Sp. z o.o. wskaza ł a równie ż , ż e na pocz ą tku czerwca 2005 r. przedstawiciel Polifarb Cieszyn Wroc ł aw skontaktowa ł si ę z pracownikami spó ł ki, prosz ą c o „szybkie spotkanie w celu przedyskutowania delikatnego tematu, gdy ż rozmowa nie jest na telefon” . W dniu 3 czerwca 2005 r. pracownik Polifarb Cieszyn Wroc ł aw sk ł adaj ą c wizyt ę w siedzibie spó ł ki poinformowa ł pracowników Castoramy, ż e „dziennikarze interesuj ą si ę spraw ą ” i w zwi ą zku z tym „powinny zosta ć zniszczone wszystkie dokumenty dotycz ą ce cen sugerowanych” , które by ł y zwi ą zane z programem stabilizacji cen. Dowód: wniosek Castorama Polska Sp. z o.o. o odst ą pienie od wymierzenia lub o obni ż enie kary pieni ęż nej z dnia 26 wrze ś nia 2005 r. pismo Castorama Polska Sp. z o.o. z dnia 10 pa ź dziernika 2005 r. Porozumienie W toku post ę powania antymonopolowego Prezes Urz ę du ustali ł , i ż ka ż dy z wielopowierzchniowych sklepów budowlanych publikuje gazetk ę reklamow ą , w której umieszcza produkty obj ę te promocj ą cenow ą . Gazetki stanowi ą specyficzny rodzaj kampanii reklamowej dla sklepu. Ich g ł ównym zadaniem jest „przyci ą gni ę cie” jak najwi ę kszej liczby klientów. Z informacji zebranych w trakcie post ę powania wynika, ż e w ś ród produktów w ten sposób reklamowanych przez sieci, b ę d ą ce stronami niniejszego post ę powania, znalaz ł y si ę farby i lakiery Polifarb. Ceny ustalane przez markety na te produkty, sprzed daty zawarcia porozumienia, waha ł y si ę nieznacznie. Ka ż dy ze sklepów prowadzi ł sta ł y monitoring cen konkurentów i tak dopasowywa ł swoj ą ofert ę cenow ą , aby by ł a ona lepsza b ą d ź przynajmniej to ż sama z ofert ą proponowan ą przez inn ą sie ć . Takie zachowania prowadzi ł y do systematycznego, cho ć niewielkiego spadku cen produktów Polifarb Cieszyn – Wroc ł aw. Spadek cen detalicznych skutkowa ł zmniejszeniem mar ż y uzyskiwanej przez markety. Sytuacja ta zmusza ł a sklepy wielkopowierzchniowe do podj ę cia rozmów z producentem farb na temat obni ż ki w hurcie cen tych produktów oraz udzielania korzystnych warunków rabatowych. „Walcz ą c” o klienta, niektóre markety sprzedawa ł y cz ęść oferowanych produktów po cenach ni ż szych od cen sprzed wprowadzenia stawki podatkowej VAT na poziomie 22% na te artyku ł y. Taka sytuacja na rynku oznacza ł a dla dystrybutorów farb i lakierów minimalizacj ę zysku osi ą ganego ze sprzeda ż y tych towarów. Dowód: pismo Castorama Polska Sp. z .o.o. z dnia 10 pa ź dziernika 2005 r. gazetki reklamowe wydawane przez strony niniejszego post ę powania W trakcie prowadzonego post ę powania organ antymonopolowy ustali ł tak ż e, ż e Polifarb Cieszyn Wroc ł aw skierowa ł do sieci handlowych ofert ę polegaj ą ca na udzieleniu dodatkowego rabatu, tzw. rabatu stabilizacyjnego, w zamian za stosowanie cen detalicznych dla klientów finalnych na poziomie wskazanym przez PCW. Oferta ta dotyczy ł a premiowania grupy farb i lakierów tzw. TOP 10 PCW (w sk ł ad której wchodz ą : Akrotix 10L bia ł a, Akrylit W 10L bia ł a, Polinak 10L bia ł a, Cieszynka 10L bia ł a, Akrylit W 3L kolor, Akrylit W 5L kolor, Emakol 1L bia ł a, Drewnochron 3L 21 kolor, Drewnochron 5L kolor, Domalux classic 5L po ł ysk), nale żą cych do najpopularniejszych wyrobów dekoracyjnych oferowanych przez tego producenta. „Ceny sugerowane” i rabaty promocyjne zaproponowane przez Polifarb Cieszyn Wroc ł aw S.A. przedstawia tabela poni ż ej: Lp rodzina nazwa wyrobu ceny DIY sugerowane Rabat stabilizacja 1. EMULSJE Akrotix 10L bia ł a (…) (…) 2 EMULSJE Akrylit W 10L bia ł a (…) (…) 3 EMULSJE Polinak 10L bia ł a (…) (…) 4 EMULSJE Cieszynka 10L bia ł a (…) (…) 5 EMULSJE Akrylit W 3L kolor (…) (…) 6 EMULSJE Akrylit W 5L kolor (…) (…) 7 EMALIE Emakol 1L bia ł a (…) (…) 8 IMPREGNATY Drewnochron 3L kolor (…) (…) 9 IMPREGNATY Drewnochron 5L kolor (…) (…) 10 LAKIERY Domalux classic 5L po ł ysk (…) (…) Wed ł ug za ł o ż e ń PCW, wprowadzony program stabilizacyjny mia ł na celu popraw ę zysków osi ą ganych z ich sprzeda ż y. Cena finalna mia ł a by ć co najmniej na poziomie wskazanym przez tego producenta. Dla przedstawionych powy ż ej emulsji, lakierów i impregnatów zosta ł y zaproponowane rabaty promocyjne w wysoko ś ci: (…) Nieprzestrzeganie wskazanych cen wi ą za ł o si ę z interwencj ą Polifarb Cieszyn – Wroc ł aw w centrali zakupowej okre ś lonego marketu oraz „podj ę ciem dzia ł a ń koryguj ą cych w celu powrotu do cen sugerowanych, np.: poprzez wstrzymanie dostaw” . Z materia ł u dowodowego wynika, ż e w zamian za wprowadzenie cen sugerowanych przez Polifarb, sieci uzyskiwa ł y tzw. rabat stabilizacyjny. Stosowanie przez którykolwiek z marketów innych cen, ani ż eli wskazane przez producenta, wi ą za ł o si ę z utrat ą rabatu stabilizacyjnego przez ca łą sie ć lub odmow ą dostaw. Jak czytamy w Li ś cie Informacyjnym wys ł anym przez Polifarb Cieszyn Wroc ł aw do swoich dystrybutorów: „markety, które b ę d ą utrzymywa ć ceny sugerowane przez PCW jako ceny sprzeda ż y detalicznej b ę d ą otrzymywa ć na fakturze dodatkowy rabat stabilizacyjny, który stanowi premi ę za respektowanie cen. W przypadku, gdy market nie b ę dzie respektowa ł cen sugerowanych przez PCW zablokowane zostan ą wszystkie dostawy wszystkich produktów do momentu powrotu do cen na poziomie sugerowanym oraz zostanie wstrzymany rabat stabilizacyjny” . Dowód: Oferta handlowa datowana na dzie ń 3 lutego 2004 r., dotycz ą ca uzupe ł nienia warunków handlowych do Umowy Handlowej na rok 2005 Informacja Handlowa z dnia 28 stycznia 2005 r. zatytu ł owana: „PCW – oferta promocyjna – rabat stabilizacyjny” List Informacyjny wys ł any przez Polifarb Cieszyn Wroc ł aw do dystrybutorów 22 „Ceny sugerowane” jako ceny detaliczne sprzeda ż y brutto dla okre ś lonych produktów farbiarskich PCW mia ł y by ć , wed ł ug za ł o ż e ń Polifarb, stosowane przez markety [TAJEMNICA PRZEDSI Ę BIORSTWA - punkt 8 za łą cznika do decyzji]. Jak wynika z korespondencji handlowej, zgromadzonej przez organ antymonopolowy, ceny sugerowane przez producenta by ł y cenami minimalnymi. Bez przeszkód mog ł y by ć zatem podwy ż szane przez strony niniejszego post ę powania w celu zwi ę kszenia uzyskiwanej mar ż y. Dowód: e-mail z dnia 4 lutego 2005 r. wys ł any przez (…) zatytu ł owany: „Leroy Merlin – Umowa Handlowa 2005” Porozumienie nr 2 do Umowy Handlowej (…) W toku post ę powania antymonopolowego Prezes Urz ę du ustali ł , ż e termin wprowadzenia programu stabilizacji cen, planowany na pocz ą tek 2005 r., pokrywa ł si ę ze zmian ą cenników zakupu (w hurcie) na produkty Polifarb Cieszyn Wroc ł aw dla sieci handlowych. Pierwsze informacje o zamierzonych podwy ż kach cen zakupu zosta ł y przedstawione sieciom DIY ju ż na pocz ą tku grudnia 2004 r. Podwy ż ki te by ł y wy ż sze od tych proponowanych w poprzednich latach. Równolegle pomi ę dzy PCW, a stronami przedmiotowego post ę powania trwa ł y negocjacje warunków handlowych na rok 2005, co wi ą za ł o si ę z organizowaniem wielu spotka ń handlowych. Z informacji przedstawionych przez Castorama Polska Sp. z o.o. wynika, ż e tematem przewodnim spotka ń by ł y negocjacje warunków handlowych na 2005 r. i ustalenie poziomu podwy ż ki cen na produkty PCW. Propozycje wprowadzenia programu stabilizacji cen by ł y poruszane na tych spotkaniach. Dowód: pismo Castorama Polska Sp. z o.o. z 10 pa ź dziernika 2005 r. Informacja handlowa z dnia 1 grudnia 2004 r. dotycz ą ca podwy ż ki cen wyrobów lakierowych PCW z dniem 1 stycznia 2005 r. Informacja handlowa z dnia 18 stycznia 2005 r. dotycz ą ca podwy ż ki cen na produkty Polifarbu Cieszyn – Wroc ł aw S.A. Z materia ł u dowodowego zgromadzonego w sprawie wynika, ż e odbiorcy produktów Polifarb Cieszyn Wroc ł aw z niezadowoleniem przyj ę li zmiany cen zakupu (w hurcie) t ł umacz ą c, ż e s ą one zbyt wysokie. Poziom cen detalicznych na produkty Polifarb Cieszyn – Wroc ł aw w porównaniu do innych producentów farb i lakierów by ł niski, co mia ł o wp ł yw na rentowno ść sprzeda ż y tych wyrobów. Dowód: e-mail z dnia 18 stycznia 2005 r. wys ł any przez (…) zatytu ł owany: „ ODP: ZMIANA CEN – LIST CASTORAMA” za łą cznik nr 6 do pisma Castorama Polska Sp. z o.o. z dnia 10 pa ź dziernika 2005 r. e-mail z dnia 19 stycznia 2005 r. wys ł any przez (…) zatytu ł owany: „stanowisko LM Polska w sprawie cen” W drugiej po ł owie stycznia 2005 r. PCW poinformowa ł wszystkie centrale zakupów, ż e pocz ą wszy od 20 stycznia 2005 r. nie b ę dzie realizowa ł dostaw po „starych cenach”. W pi ś mie tym wskaza ł równie ż , i ż w przypadku braku akceptacji nowych cen ze strony marketów, Polifarb nie b ę dzie realizowa ł ich zamówie ń . Spó ł ka wskaza ł a ponadto, ż e jej intencj ą jest „rozwijanie sprzeda ż y i zwi ę kszenie udzia ł u w rynku przy wspó ł pracy ze wszystkimi kontrahentami zainteresowanymi dystrybucj ą 23 wyrobów produkcji PCW S.A. Ze wzgl ę du na ochron ę wspólnych interesów oraz konieczno ść równego traktowania Partnerów Handlowych powy ż sza decyzja jest niezb ę dna”. Dowód: Informacja handlowa z dnia 18 stycznia 2005 r. dotycz ą ca podwy ż ki cen na produkty Polifarbu Cieszyn – Wroc ł aw S.A. Nale ż y wskaza ć , ż e po dniu 20 stycznia 2005 r. [TAJEMNICA PRZEDSI Ę BIORSTWA - punkt 9 za łą cznika do decyzji]. Dowód: e-mail z dnia 3 lutego 2005 r. wys ł any od (…) zatytu ł owany: „RE: PCW – CENY SUGEROWANE – bardzo wa ż ne!!”. W dniu 2 lutego 2005 r. Polifarb Cieszyn – Wroc ł aw przes ł a ł do wszystkich stron niniejszego post ę powania informacje, i ż proces ustalania cen sugerowanych, rozpocz ę ty w dniu 28 stycznia 2005 r., powinien zosta ć zako ń czony do dnia 4 lutego 2005 r. Dalej w pi ś mie tym czytamy, i ż „wszyscy partnerzy handlowi DIY s ą zgodni co do poziomu cen sugerowanych” . Dowód: e-mail z dnia 2 lutego 2005 r. wys ł any przez (…) do pozosta ł ych stron niniejszego post ę powania, zatytu ł owany: „PCW – CENY SUGEROWANE – bardzo wa ż ne!!!” Analogiczne w swej tre ś ci informacje mo ż na znale źć w korespondencji prowadzonej przez Polifarb z poszczególnymi sieciami, w której producent zapewnia, ż e (…). Producent podkre ś li ł , i ż (…). Wszyscy odbiorcy DIY wspó ł pracuj ą cy z PCW (…). Dowód: e-mail z dnia 2 lutego 2005 r. wys ł any przez (…) zatytu ł owany: „ ODPOWIED Ź PCW – aktualna sytuacja z dostawami do sieci” e-mail z dnia 3 lutego 2005 r. wys ł any przez (…) zatytu ł owany: „RE: ODPOWIED Ź PCW – aktualna sytuacja z dostawami do sieci” e-mail z dnia 2 lutego 2005 r. wys ł any przez (…) zatytu ł owany: „Polifarb Cieszyn Wroc ł aw – CENY SUGEROWANE” W poczcie elektronicznej z dnia 14 lutego 2005 r. wys ł anej przez Dyrektora Handlowego Polifarb Cieszyn Wroc ł aw do Castoramy czytamy: „pomimo tych wszystkich trudno ś ci program ochrony cen wdro ż ono z wielkim sukcesem, gdy ż w ci ą gu tygodnia wprowadzono ceny sugerowane do wszystkich sieci DIY a kluczow ą zasad ą programu jest brak promocji gazetowych na wyró ż nione produkty TOP 10 PCW poni ż ej cen sugerowanych (…).” Dowód: pismo z dnia 14 lutego 2005 r., wys ł ane przez (…) dotycz ą ce cen sugerowanych – PCW Jedn ą z fundamentalnych zasad dzia ł ania programu stabilizacji cen rynkowych by ł a gwarancja ze strony Polifarb, ż e ceny w sieciach nale żą cych do stron niniejszego post ę powania b ę d ą obowi ą zywa ł y na tym samym, uzgodnionym poziomie lub te ż na poziomie wy ż szym od uzgodnionego. Z uwagi na powy ż sze, markety po zaakceptowaniu propozycji producenta farb, obserwowa ł y si ę nawzajem i o ka ż dym posuni ę ciu niegodnym z umówion ą strategi ą informowa ł y PCW, który z kolei interweniowa ł w centrali spó ł ek. 24 Dowód: pismo Castorama Polska Sp. z o.o. z dnia 10 pa ż dziernika 2005 r. e-mail z dnia 7 czerwca 2005 r. wys ł any przez (…) zatytu ł owany: „Akrylit W” e-mail z dnia 4 lutego 2005 r. wys ł any przez (…) zatytu ł owany: „Konkurencja Wroc ł aw” pismo Castorama Polska Sp. z o.o. z dnia 9 sierpnia 2006 r. e-mail z dnia 4 lutego 2005 r. od (…) e-mail z dnia 4 lutego 2005 r. od (…) e-mail z dnia 7 lutego 2005 r. od (…) e-mail z dnia 7 lutego 2005 r. od (…) e-mail z dnia 7 lutego 2005 r. od (…) e-mail z dnia 7 lutego 2005 r. od (…) e-mail z dnia 11 lutego 2005 r. od (…) e-mail z dnia 11 lutego 2005 r. od (…) e-mail z dnia 30 marca 2005 r. od (…) e-mail z dnia 31 marca 2005 r. od (…) e-mail z dnia 1 kwietnia 2005 r. od (…) e-mail z dnia 4 kwietnia 2005 r. od (…) e-mail z dnia 7 czerwca 2005 r. od (…) W ca ł ym tym „przedsi ę wzi ę ciu” Polifarb Cieszyn – Wroc ł aw odgrywa ł rol ę „mediatora”, który „ ł agodzi ł zaistnia ł e spory”, wyja ś nia ł przyczyny ró ż nicy cen, a tak ż e informowa ł strony porozumienia o tym jak szybko ceny kontrahentów powróc ą do uzgodnionego poziomu. Producent powiadamia ł sieci o ka ż dej, nawet niewielkiej, zmianie cen u konkurencji, nie chc ą c tym samym dopu ś ci ć do zmiany cen przez pozosta ł ych kontrahentów. W mailu skierowanym przez Polifarb do wszystkich sieci marketów budowlanych czytamy: (…). W dalszej cz ęś ci ww. listu czytamy, ż e (…). W zwi ą zku z tym, producent zwróci ł si ę z pro ś b ą o (…). Dowód: e-mail z dnia 2 lutego 2005 r. wys ł any przez (…) do pozosta ł ych stron niniejszego post ę powania zatytu ł owany: „PCW – CENY SUGEROWANE – bardzo wa ż ne!!!!!!” Zgodnie z informacjami zawartymi w li ś cie od Dyrektora Handlowego Polifarb Cieszyn Wroc ł aw, strategicznym za ł o ż eniem omawianego programu by ł „brak promocji gazetowych na wyró ż nione produkty TOP 10 PCW poni ż ej cen sugerowanych” . Pomimo obowi ą zywania programu stabilizacyjnego gazetki reklamowe nadal by ł y wydawane, z tym ż e „ceny sugerowane” by ł y wskazywane jako ceny odniesienia. Z gazetek reklamowych wydawanych przez strony niniejszego post ę powania wynika, i ż „ceny sugerowane” pojawia ł y si ę jako „zwyk ł e” ceny sprzeda ż y produktów obj ę tych niniejszym post ę powaniem. Stosowano natomiast promocje w zakresie wybranych farb i lakierów. Sprowadza ł y si ę one najcz ęś ciej do tego, ż e produkty te sprzedawane by ł y w wi ę kszych opakowaniach (np. 1 litr gratis) lub do łą czano do nich promocyjne akcesoria (np. wa ł ek do malowania), aby stworzy ć wra ż enie u konsumenta ż e „cena sugerowana” jest cen ą promocyjn ą , a wi ę c ni ż sz ą ani ż eli u konkurencji. dowód: pismo z dnia 14 lutego 2005 r. wys ł ane przez (…) zatytu ł owane: „Ceny sugerowane PCW” pismo Castorama Polska Sp. z o.o. z dnia 10 pa ź dziernika 2005 r. gazetki Praktiker’a zawieraj ą ce oferty na artyku ł y dost ę pne w nast ę puj ą cych okresach: - 11luty 2005 r. – 3 marca 2005 r., - 13 maja 2005 r. – 24 maja 2005 r., - 3 czerwca 2005 r. – 9 czerwca 2005 r., - 22 lipca 2005 r. – 11 sierpnia 2005 r., gazetki Leroy Merlin zawieraj ą ce oferty na artyku ł y dost ę pne nast ę puj ą cych okresach: 25 - 12 maja 2005 r. – 29 maja 2005 r., - 23 czerwca 2005 r. – 31 lipca 2005 r., - 21 lipca 2005 r. – 14 sierpnia 2005 r., gazetki OBI zawieraj ą ce oferty na artyku ł y dost ę pne nast ę puj ą cych okresach: - 11marca 2005 r. – 26 marca 2005 r., - 1 kwietnia 2005 r. – 12 kwietnia 2005 r., - 13 maja 2005 r. – 24 maja 2005 r., - 27 maja 2005 r. – 7 czerwca 2005 r., - 10 czerwca 2005 r. – 21 czerwca 2005 r., - 24 czerwca 2005 r. – 5 lipca 2005 r. Jak wynika ze zgromadzonego materia ł u dowodowego, stron ą inicjuj ą c ą zawarcie przedmiotowego porozumienia by ł Polifarb Cieszyn – Wroc ł aw. Spó ł ka ta stworzy ł a program stabilizacji cen, a tak ż e nak ł oni ł a pozosta ł e strony niniejszego post ę powania do ś cis ł ego przestrzegania jego zasad. Zarówno informacja dotycz ą ca podwy ż ki cen (w hurcie) wyrobów lakierowych PCW, jak równie ż program stabilizacyjny, zosta ł y zaproponowane w identycznej formie (oferty handlowe przedstawiaj ą ce warunki na rok 2005), wszystkim uczestnikom przedmiotowego post ę powania. W ka ż dej z ofert, oprócz ogólnych informacji dotycz ą cych warunków wspó ł pracy handlowej na rok 2005, zosta ł y przedstawione wyroby „podlegaj ą ce cenom sugerowanym”, wysoko ść „cen sugerowanych”, a tak ż e przewidywana mar ż a, która mia ł a by ć osi ą gni ę ta przez dan ą sie ć , w razie przestrzegania propozycji Polifarb. Dodatkowo w ofertach tych znalaz ł o si ę obja ś nienie celu wprowadzenia „programu”, którego istotnym za ł o ż eniem mia ł a by ć poprawa zysku ze sprzeda ż y wyrobów Polifarb Cieszyn – Wroc ł aw. W ofertach tych zawarte by ł o tak ż e pouczenie, ż e w przypadku nierespektowania „cen sugerowanych” PCW podejmie „natychmiastowe dzia ł ania koryguj ą ce w celu powrotu do cen sugerowanych” . Dowód: Oferta Handlowa z dnia 3 lutego 2005 r. dotycz ą ca warunków handlowych na 2005 r. Oferta Handlowa z dnia 21 grudnia 2004 r. dotycz ą ca warunków handlowych na 2005 r. Oferta Handlowa z dnia 12 stycznia 2005 r. dotycz ą ca warunków handlowych na 2005 r. List Informacyjny wys ł any przez Polifarb Cieszyn Wroc ł aw do dystrybutorów W dniu 28 stycznia 2005 r. Polifarb Cieszyn Wroc ł aw przes ł a ł sieciom informacj ę handlow ą potwierdzaj ą c ą wprowadzenie rabatu stabilizacyjnego. W tej ż e wiadomo ś ci zosta ł o raz jeszcze wyja ś nione, ż e podstawowym zamierzeniem „programu stabilizacji cen” jest „znaczne poprawienie mar ż owania kluczowych produktów Polifarbu Cieszyn – Wroc ł aw (…)” . Wst ę pny termin do jakiego mia ł obowi ą zywa ć program stabilizacyjny zosta ł ustalony na dzie ń 30 maja 2005 r., z zaznaczeniem jednak ż e, ż e w przypadku osi ą gni ę cia za ł o ż onych celów stabilizacji cen, oferta b ę dzie kontynuowana w nast ę pnych okresach. Dowód: Informacja Handlowa z dnia 28 stycznia 2005 r. zatytu ł owana: „PCW-oferta promocyjna – rabat stabilizacyjny” Jak wynika z analizy cen farb i lakierów Polifarb Cieszyn Wroc ł aw (Akrotix 10L bia ł a, Akrylit W 10L bia ł a, Polinak 10L bia ł a, Cieszynka 10L bia ł a, Akrylit W 3L kolor, Akrylit W 5L kolor, Emakol 1L bia ł a, Drewnochron 3L kolor, Drewnochron 5L kolor, Domalux classic 5L po ł ysk), wszyscy dystrybutorzy obj ę ci podmiotowym 26 zakresem tego post ę powania co do zasady wprowadzili „sugerowane” przez producenta ceny, b ą d ź ceny wy ż sze od sugerowanych 2 . Szczegó ł ow ą analiz ę cenow ą przedstawiaj ą tabele poni ż ej 3 : 1. Praktiker Polska Sp. z o.o. [TAJEMNICA PRZEDSI Ę BIORSTWA - punkt 10 za łą cznika do decyzji]. Dowód: zestawienie cen finalnych za łą czone do pisma Praktiker Polska Sp. z o.o. z dnia 25 pa ź dziernika 2005 r. 2. NOMI S.A. [TAJEMNICA PRZEDSI Ę BIORSTWA - punkt 11 za łą cznika do decyzji]. Dowód: zestawienie cen finalnych za łą czone do pisma NOMI S.A. z dnia 8 grudnia 2005 r. 3. Saint – Gobain Dystrybucja Budowlana Sp. z o.o. [TAJEMNICA PRZEDSI Ę BIORSTWA - punkt 12 za łą cznika do decyzji]. Dowód: zestawienie cen finalnych za łą czone do pisma Saint – Gobain Dystrybucja Budowlana Sp. z o.o. z dnia 24 pa ź dziernika 2005 r. 4. OBI Centrala Systemowa Sp. z o.o. 4 [TAJEMNICA PRZEDSI Ę BIORSTWA - punkt 13 za łą cznika do decyzji]. Dowód: zestawienie cen finalnych za łą czone do pisma OBI Centrala Systemowa Sp. z o.o. z dnia 24 pa ź dziernika 2005 r. 5. Castorama Polska Sp. z o.o. [TAJEMNICA PRZEDSI Ę BIORSTWA - punkt 14 za łą cznika do decyzji]. Dowód: zestawienie cen finalnych za łą czone do pisma Castorama Polska Sp. z o.o. z dnia 4 pa ź dziernika 2005 r. 6. MGI Polska Sp. z o.o. Przedmiotem badania Prezesa Urz ę du by ł y ceny stosowane przez poszczególne spó ł ki dzia ł aj ą ce pod mark ą Bricomarche na podstawie umów franchisingowych. Spó ł ka MGI Polska Sp. z o.o. dzia ł a jako centrala zakupowa i nie prowadzi dzia ł alno ś ci handlowej polegaj ą cej na sprzeda ż y farb i lakierów. Z przeprowadzonej analizy wynika, ż e [TAJEMNICA PRZEDSI Ę BIORSTWA - punkt 15 za łą cznika do decyzji]. 2 Przedmiotow ą analiz ą nie zosta ł a obj ę ta spó ł ka Leroy Merlin Polska Sp. z o.o. z uwagi na fakt, i ż nie nades ł a ł a zestawienia cen finalnych stosowanych w swoich marketach 3 W tabelach podkre ś lono ceny sugerowane przez Polifarb Cieszyn – Wroc ł aw lub na poziomie wy ż szym od sugerowanego. Tabela nie uwzgl ę dnia drobnych waha ń cenowych pomi ę dzy poszczególnymi marketami nale żą cymi do danej sieci 4 Przedstawione w tabeli ceny by ł y stosowane przez spó ł ki siostry Obi Centrala Systemowa Sp. z o.o. czyli Superhobby Market Budowlany Sp. z o.o. i Superhobby Dom i Ogród Sp. z o.o. 27 Dowód: zestawienia cen finalnych za łą czone do pism przes ł anych przez markety nale żą ce do sieci Bricomarche W dniu 16 czerwca 2005 r., czyli w dniu kiedy mia ł a miejsce kontrola wraz z przeszukaniem, o godzinie 23:03 Polifarb Cieszyn – Wroc ł aw S.A. wys ł a ł innym stronom niniejszego post ę powania informacj ę datowan ą na dzie ń 6 czerwca 2005 r., dotycz ą c ą programu stabilizacji cen. W informacji tej Polifarb wyja ś ni ł , ż e „zgodnie z obowi ą zuj ą cymi przepisami Unii Europejskiej ż aden producent – w tym PCW S.A. w ż aden sposób nie mo ż e wp ł ywa ć na polityk ę cenow ą stosowan ą w niezale ż nych punktach sprzeda ż y. Pracownicy obs ł uguj ą cy sieci marketów budowlanych (DIY) w PCW SA mog ą jedynie sugerowa ć ceny sprzeda ż y na konkretne wyroby lecz decyzja o stosowaniu lub nie, cen sugerowanych jest niezale ż n ą decyzj ą dystrybutorów. W trakcie omawiania sugerowanych cen na produkty PCW S.A. przez zespó ł pracowników obs ł uguj ą cych markety budowlane DIY zabronione jest omawianie cen sprzeda ż y produktów PCW S.A. wdro ż onych przez innych konkurentów na rynku.” Dowód: pismo z dnia 16 czerwca 2005 r. wys ł ane przez p. (…) do pozosta ł ych stron niniejszego post ę powania zatytu ł owany: „Promocja rabatowa PCW II-V’05” Tego samego dnia o godzinie 23:30 Polifarb Cieszyn Wroc ł aw S.A. wys ł a ł do wszystkich pracowników Dzia ł u Sprzeda ż y i Marketingu PCW informacj ę dotycz ą c ą programu stabilizacyjnego, w której podobnie jak w li ś cie do marketów budowlanych, zosta ł o wyja ś nione, ż e „ ż aden producent – w tym PCW S.A. w ż aden sposób nie mo ż e wp ł ywa ć na polityk ę cenow ą obowi ą zuj ą c ą u bezpo ś rednich czy po ś rednich dystrybutorów produktów PCW z wy łą czeniem mo ż liwo ś ci prezentowania propozycji „detalicznych cen sugerowanych”. W pi ś mie tym zosta ł o równie ż zaznaczone, ż e decyzja o stosowaniu lub nie stosowaniu cen sugerowanych na produkty farbiarskie Polifarb jest niezale ż n ą decyzj ą dystrybutorów, a wszelkie dzia ł ania ze strony pracowników ograniczaj ą ce t ę mo ż liwo ść stoj ą w sprzeczno ś ci z obowi ą zuj ą cym prawem. Do dzia ł a ń tych nale ż y: „stosowanie ró ż nych form nacisku przy formu ł owaniu cen detalicznych czy te ż innych mechanizmów zwi ą zanych z uzgadnianiem b ą d ź narzucaniem minimalnych lub sztywnych cen detalicznych na produkty PCW S.A. lub te ż ustalanie polityki cenowej wzgl ę dem konkurentów rynkowych z dystrybutorami. Pracownicy, którzy b ę d ą dzia ł a ć wbrew powy ż szym zaleceniom musz ą liczy ć si ę z wyci ą gni ę ciem konsekwencji s ł u ż bowych.” Dowód: pismo z dnia 16 czerwca 2005 r. wys ł ane przez (…) do pracowników Dzia ł u Sprzeda ż y i Marketingu PCW. W oparciu o przedstawiony stan faktyczny Prezes Urz ę du zwa ż y ł , co nast ę puje: Interes publicznoprawny Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów w art. 1 ust. 1 „okre ś la warunki rozwoju i ochrony konkurencji oraz zasady podejmowanej w interesie publicznym ochrony interesów przedsi ę biorców i konsumentów”. Regulacja ta nale ż y wi ę c do 28 sfery prawa publicznego, a zatem instrumenty w niej przewidziane mog ą by ć stosowane jedynie wówczas, gdy na skutek dzia ł a ń przedsi ę biorców naruszony jest interes publicznoprawny. Naruszenie interesu publicznoprawnego ma miejsce wtedy, gdy dzia ł ania przedsi ę biorcy zagra ż aj ą interesowi ogólnospo ł ecznemu, tzn. dotycz ą one szerszego kr ę gu uczestników rynku. Powy ż sza regulacja znajduje wi ę c zastosowanie tylko wówczas, gdy zagro ż ony lub naruszony zostaje interes publiczny polegaj ą cy na zapewnieniu w ł a ś ciwych warunków funkcjonowania rynku. Zdaniem S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów poj ę cie interesu publicznego nie jest poj ę ciem o charakterze sta ł ym i jednolitym. W ka ż dej sprawie powinien on by ć ustalony i konkretyzowany. Organ administracji publicznej - Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów – powinien, w toku post ę powania i przy wydaniu decyzji, by ć rzecznikiem interesu publicznego, albowiem wynika to z jego zada ń w strukturze administracji publicznej. „Publiczny” znaczy dotycz ą cy ogó ł u a nie jednostki, czy te ż okre ś lonej grupy. Podstaw ą do zastosowania przez Prezesa Urz ę du przepisów ustawy antymonopolowej winno by ć uprzednie ustalenie przez wy ż ej wymieniony organ administracji, czy nast ą pi ł o rzeczywiste naruszenie wskazanego przepisami ustawy interesu publicznego, nie za ś interesu jednostki. Dzia ł aniami antykonkurencyjnymi s ą jedynie takie dzia ł ania, które dotykaj ą sfery interesów szerszego kr ę gu uczestników rynku gospodarczego, a wi ę c gdy dotycz ą konkurencji rozumianej jako zjawisko charakteryzuj ą ce funkcjonowanie gospodarki (rynku). Celem ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów nie jest wi ę c ochrona prywatnoprawnego interesu przedsi ę biorcy. 5 Ustawa chroni konkurencj ę jako zjawisko o charakterze instytucjonalnym. Za zagro ż enie lub naruszenie konkurencji w tym rozumieniu nale ż y uzna ć za ś jedynie takie dzia ł ania, które dotykaj ą sfery interesów szerszego kr ę gu uczestników rynku gospodarczego, a wi ę c gdy dotycz ą konkurencji rozumianej nie jako sytuacj ę pojedynczego przedsi ę biorcy (konsumenta), lecz jako zjawisko charakteryzuj ą ce funkcjonowanie gospodarki. Ingerencja organów dzia ł aj ą cych na podstawie ustawy antymonopolowej uzasadniona jest tylko wówczas, gdy s ł u ż y ochronie tak poj ę tej konkurencji. Celem ustawy nie jest wi ę c ochrona indywidualnego przedsi ę biorcy, gdy ż indywidualne prawa podmiotowe uczestników obrotu gospodarczego podlegaj ą ochronie w trybie dochodzenia roszcze ń przed s ą dem powszechnym, b ą d ź przed s ą dem administracyjnym. 6 W jednym z wyroków wydanych przez S ą d Najwy ż szy (z dnia 24 lipca 2003 r. sygn. akt I CKN 496/01), s ą d ten, wyja ś niaj ą c dotychczasowe stanowisko w kwestii naruszenia interesu publicznoprawnego, stwierdzi ł , i ż : „w rozpoznawanej sprawie, przy dokonywaniu oceny czy dosz ł o do naruszenia lub zagro ż enia zasady wolnej konkurencji na rynku relewantnym, nie mo ż na poprzesta ć na zbadaniu sytuacji ewentualnego pokrzywdzenia bezpo ś rednich kontrahentów przedsi ę biorcy 5 Wyrok S ą du Antymonopolowego z dnia 23 pa ź dziernika 2002 r. XVII Ama 133/01. 6 Wyrok S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 10 lutego 2003 r. XVII 38/02. 29 dominuj ą cego na tym rynku. Potrzebne jest tu spojrzenie szersze, uwzgl ę dniaj ą ce tak ż e to, w jaki sposób dzia ł ania przedsi ę biorstwa odbijaj ą si ę na interesach cz ł onków spó ł dzielni (konsumentach), a nie tylko jej samej, jako bezpo ś redniego kontrahenta przedsi ę biorstwa. Ten szerszy kontekst naruszenia interesów tak ż e cz ł onków spó ł dzielni, dotkni ę tych po ś rednio dzia ł aniem powoda mo ż e uzasadnia ć wniosek, ż e (...) dzia ł ania powoda naruszaj ą interes o charakterze ogólniejszym – publicznoprawnym, a nie jak przyj ął S ą d Antymonopolowy, odnosz ą si ę najwy ż ej do interesu grupy konsumenckiej.” Jedynie w warunkach niezniekszta ł conej konkurencji przedsi ę biorcy i konsumenci maj ą gwarancj ę realizacji konstytucyjnej wolno ś ci gospodarczej i ochrony swoich praw. Jej istot ą jest bowiem wspó ł zawodnictwo przedsi ę biorców w celu uzyskania przewagi na rynku, pozwalaj ą cej na osi ą gni ę cie maksymalnych korzy ś ci ekonomicznych ze sprzeda ż y towarów i us ł ug oraz maksymalne zaspokojenie potrzeb konsumentów przy jak najni ż szej cenie. Decyduje o tym wolne i nieskr ę powane dzia ł anie mechanizmów rynkowych popytu i poda ż y. Dzia ł anie w warunkach konkurencji wymaga niezale ż no ś ci w podejmowaniu decyzji. Wszelkie formy grupowych dzia ł a ń przedsi ę biorców, które s ą w stanie ograniczy ć wolno ść dzia ł alno ś ci gospodarczej uczestników rynków i sztucznie stosunki rynkowe prowadz ą do zakazanego zniekszta ł cenia konkurencji. Zawarcie pomi ę dzy stronami niniejszego post ę powania porozumienia ustalaj ą cego ceny odsprzeda ż y farb i lakierów Polifarb Cieszyn – Wroc ł aw godzi w tak rozumian ą konkurencj ę . Nale ż y wskaza ć , ż e o naruszeniu oraz istotnym zagro ż eniu interesu publicznego w niniejszej sprawie przes ą dzaj ą skutki stwierdzonej praktyki. Fakt, i ż ceny farb i lakierów wskazanych w sentencji niniejszego postanowienia by ł y na okre ś lonym lub nie ni ż szym od okre ś lonego poziomie mia ł o bezpo ś redni wp ł yw na konkurencyjno ść tego rynku. Rezultat praktyki stosowanej przez strony przedmiotowego porozumienia nie jest ograniczony do poszczególnych jednostek lub ich grup, lecz wywiera wp ł yw na wszystkich rzeczywistych i potencjalnych konsumentów nabywaj ą cych produkty farbiarskie. Nale ż y stwierdzi ć , i ż najci ęż sze naruszenie konkurencji do których zalicza si ę porozumienie cenowe, zawsze wywo ł uje niekorzystne dzia ł ania na rynku, zniekszta ł caj ą c ten rynek, ograniczaj ą c albo eliminuj ą c na nim konkurencj ę . Dzia ł ania te naruszaj ą wi ę c interes ogólnospo ł eczny 7 . Omawiana praktyka doprowadzi ł a do zaniku konkurencji pomi ę dzy marketami, którego negatywne skutki najbardziej mogli odczu ć konsumenci. Uzna ć zatem nale ż y, i ż w niniejszej sprawie naruszony zosta ł interes publicznoprawny, co uzasadnia ocen ę zachowania wy ż ej wymienionych przedsi ę biorców w ś wietle przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. 7 Wyrok S ą du Najwy ż szego z 24.07.2003 r., I CKN 496/01, Dz. Urz. UOKiK 2004/1/283 30 Rynek w ł a ś ciwy Przez rynek w ł a ś ciwy, stosownie do art. 4 pkt 8 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, rozumie si ę rynek towarów, które ze wzgl ę du na ich przeznaczenie, cen ę oraz w ł a ś ciwo ś ci, w tym jako ść , s ą uznawane przez ich nabywców za substytuty oraz s ą oferowane na obszarze, na którym, ze wzgl ę du na ich rodzaj i w ł a ś ciwo ś ci, istnienie barier dost ę pu do rynku, preferencje konsumentów, znacz ą ce ró ż nice cen i koszty transportu, panuj ą zbli ż one warunki konkurencji. W ocenie organu antymonopolowego rynkiem w ł a ś ciwym w przedmiotowej sprawie jest krajowy rynek hurtowego obrotu farbami i lakierami. Rynek produktowy Podstawowym kryterium wyznaczania rynku relewantnego produktowo jest substytucyjno ść okre ś lonych dóbr czy us ł ug, z punktu widzenia nabywcy, którego potrzeby maj ą one zaspakaja ć . Rynkiem produktowym w niniejszej sprawie jest rynek farb i lakierów ujmowany łą cznie. Produkty te s ł u żą do dekorowania i zabezpieczania przed czynnikami zewn ę trznymi okre ś lonych powierzchni i stanowi ą cz ęść szeroko poj ę tego rynku wyrobów dekoracyjnych. Nale ż y podkre ś li ć , i ż zdaniem organu antymonopolowego, nie mo ż na porównywa ć farb i lakierów do tuszy drukarskich i innych wyrobów chemicznych (co zasugerowa ł a jedna ze stron przedmiotowego post ę powania), ze wzgl ę du na ich ca ł kiem inne przeznaczenie i zastosowanie. Z punktu widzenia u ż ytkownika ko ń cowego rozwa ż a ć mo ż na czy przedmiotowy rynek nie wymaga w ęż szej segmentacji, a mianowicie wyra ź nego podzia ł u na farby i lakiery (ze wzgl ę du na ich nieco odmienne w ł a ś ciwo ś ci, a co za tym idzie ró ż ne przeznaczenie). Jednak ż e z zebranych w trakcie post ę powania antymonopolowego informacji, dotycz ą cych relacji pomi ę dzy producentem a hurtowymi odbiorcami tych produktów wynika, ż e obowi ą zuj ą ce pomi ę dzy nimi stosunki handlowe obejmuj ą okre ś lone grupy towarów tj. farby i lakiery. W analizowanym stanie faktycznym za rynek w ł a ś ciwy uznana zosta ł a dzia ł alno ść dystrybucyjna okre ś lonej grupy towarów (farby i lakiery łą cznie), bez segmentacji na poszczególne towary, b ę d ą ce przedmiotem obrotu. Stron ę popytow ą rynku hurtowej sprzeda ż y farb i lakierów tworz ą dystrybutorzy, czyli sieci marketów budowlanych, które z kolei odsprzedaj ą te produkty odbiorcy finalnemu. Ustalanie cen sprzeda ż y odbywa si ę na szczeblu hurtowym, dlatego te ż bez znaczenia pozostaj ą argumenty podnoszone przez niektórych uczestników niniejszego post ę powania, ż e dzia ł aj ą wy łą cznie jako detali ś ci (Praktiker Polska Sp. z o.o.), b ą d ź te ż prowadz ą jedynie dzia ł alno ść hurtow ą (Saint – Gobain Dystrybucja Budowlana Sp. z o.o.). Bowiem ka ż da ze stron nabywa w hurcie towary od Polifarb Cieszyn – Wroc ł aw S.A. Takie cechy systemu dystrybucji farb i lakierów powoduj ą , ż e bezzasadn ą jest dalsza segmentacja rynku w przedmiotowym post ę powaniu. Ponadto, nale ż y wskaza ć , i ż dla ustalenia czy porozumienie ogranicza konkurencj ę , powinno si ę wzi ąć pod uwag ę 31 rynek produktów „dotkni ę tych porozumieniem”, czyli tych, które s ą przedmiotem umowy mi ę dzy przedsi ę biorcami. Z uwagi na powy ż sze rynek w ł a ś ciwy nale ż y okre ś li ć jako rynek hurtowego obrotu farbami i lakierami. Organ antymonopolowy stoi ponadto na stanowisku, i ż w ka ż dej sprawie rynek w ł a ś ciwy powinien by ć okre ś lany indywidualnie, w zale ż no ś ci od charakteru sprawy. Wskazane informacje przemawiaj ą za przyj ę ciem w przedmiotowej sprawie szerokiej definicji rynku w ł a ś ciwego, nie ograniczaj ą c jego zakresu do poszczególnych produktów. Równie ż analiza orzecznictwa Komisji Europejskiej wskazuj ą cego na konieczno ść uwzgl ę dnienia w analizowanym stanie faktycznym szczebla obrotu, którego dotyczy zarzucany czyn (w tym przypadku obrotu hurtowego) uzasadnia szersze spojrzenie na badane rynki. W decyzjach Komisji (decyzja nr IV/M.009-Fiat Geotech/Ford New Holland , decyzja nr IV/M.256- Linde/Fiat ), za produktowy rynek w ł a ś ciwy zosta ł a uznana dystrybucja pewnej grupy towarów, bez w ęż szej segmentacji uwzgl ę dniaj ą cej poszczególne towary, stanowi ą ce przedmiot obrotu 8 . Podobnie w kwestii okre ś lenia rynku w ł a ś ciwego wypowiedzia ł si ę Prezes Urz ę du w decyzji, w której uzna ł , i ż rynek w ł a ś ciwy - ze wzgl ę du na szczebel obrotu, którego dotyczy ł a zarzucana przedsi ę biorcy praktyka - stanowi ł a dystrybucja kot ł ów grzewczych, mimo ż e z punktu widzenia finalnego odbiorcy rynek ten móg ł by podlega ć dalszej segmentacji 9 . Wskazana decyzja zosta ł a podtrzymana przez S ą d Ochrony Konkurencji i Konsumentów, który wskaza ł , i ż ustalaj ą c rynek w ł a ś ciwy w sprawie nale ż y mie ć na uwadze podmiot gospodarczy w stosunku, do którego toczy si ę post ę powanie uwzgl ę dniaj ą c warunki konkurencji podmiotów gospodarczych dzia ł aj ą cych w porównywalnych warunkach. S ą d wskaza ł tak ż e, i ż przy okre ś laniu rynku nale ż y m.in., obok towaru na nim oferowanego, wzi ąć pod uwag ę faz ę obrotu towarowego (zbyt, hurt, detal) oraz okre ś li ć , w jakim zakresie uczestnicy rynku poddani s ą wspó ł zawodnictwu ze strony konkurencji 10 . Rynek geograficzny Rynkiem geograficznym jest obszar, na którym warunki konkurencji, dotycz ą ce danego towaru, s ą dostatecznie jednorodne i który mo ż na odró ż ni ć od obszarów s ą siaduj ą cych. Na wielko ść rynku geograficznego maj ą przede wszystkim wp ł yw naturalne cechy badanego towaru. Te bowiem bezpo ś rednio oddzia ł uj ą na charakter jego transportu oraz udzia ł kosztów transportu w jego cenie ko ń cowej. Na granice rynku geograficznego mog ą mie ć tak ż e wp ł yw czynniki natury prawnej, w szczególno ś ci wszelkiego rodzaju bariery dost ę pu do rynku, takie jak monopol prawny na prowadzenie okre ś lonej dzia ł alno ś ci gospodarczej, c ł a, istotne ró ż nice podatkowe, czy bariery pozataryfowe w postaci ró ż nego rodzaju atestów lub ś wiadectw bezpiecze ń stwa, maj ą cych istotne znaczenie w obrocie mi ę dzynarodowym. Niektórzy z uczestników niniejszego post ę powania wskazali, ż e rynek w ł a ś ciwy w uj ę ciu geograficznym powinien by ć definiowany jako rynek europejski, czy te ż 8 S. Gronowski, Ustawa Antymonopolowa Komentarz , Wydawnictwo C.H. Beck, Warszawa 1999, 9 Decyzja Prezesa UOKiK z dnia 2 wrze ś nia 2004 r., nr RPZ 21/2004 10 Wyrok S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 23 marca 2006 r., sygn. akt XVII AmA 130/04 32 rynek Europejskiego Obszaru Gospodarczego z uwagi na fakt, ż e w imporcie farb i lakierów z krajów Unii Europejskiej nie obowi ą zuj ą ż adne bariery w postaci ce ł , czy kontyngentów, a transport nie poci ą ga za sob ą dodatkowych utrudnie ń (m.in. farby i lakiery maj ą d ł ugi okres trwa ł o ś ci, nie wymagaj ą dodatkowych zabezpiecze ń ). Wskazali oni równie ż , ż e poziom cen na farby i lakiery jest zbli ż ony, niezale ż nie od kraju pochodzenia. Dowód: : pismo NOMI S.A. z dnia 7 pa ź dziernika 2005 r. pismo Saint Gobain Dystrybucja Budowlana Sp. z o.o. z dnia 4 sierpnia 2005 r. Organ antymonopolowy stoi na stanowisku, ż e rynek farb i lakierów ma charakter krajowy. Za tak ą koncepcj ą rynku geograficznego przemawia ró ż nica w cenie farb i lakierów pochodzenia krajowego oraz farb i lakierów pochodz ą cych z importu. Dla przyk ł adu, za 10L farby Akrotix bia ł y produkcji Polifarb Cieszyn Wroc ł aw zap ł acimy 99,94 z ł , podczas gdy za substytucyjn ą z punktu widzenia zastosowania farb ę importowan ą Beckers Elegant bia ł a (10L) trzeba zap ł aci ć a ż 282 z ł . Podobnie jest w przypadku lakieru Nobiles Sadolin 5L, który kosztuje 148 z ł . i jego francuskiego odpowiednika, za który trzeba zap ł aci ć 188 z ł . 11 Wynika z tego, ż e niektóre farby i lakiery pochodzenia krajowego s ą prawie trzykrotnie ta ń sze od tych importowanych. Fakt, ż e import farb i lakierów do Polski szacuje si ę na poziomie ok. 20–30% (wed ł ug innych ź róde ł w 2005 r. 16% 12 ) nie zmienia powy ż szej oceny, bowiem wi ę kszo ść importowanych produktów sprowadzana jest dla potrzeb przemys ł u. Import farb i lakierów stosowanych w budownictwie jest znacznie mniejszy. Z uwagi na tak znacz ą ce ró ż nice w cenie farb i lakierów krajowych i importowanych nale ż y uzna ć , ż e - zarówno ze wzgl ę du na cen ę , jak te ż jako ść – stanowi ą one odr ę bne rynki produktowe. Farby i lakiery importowane mo ż na okre ś li ć mianem produktów „z wy ż szej pó ł ki”. Podobne stanowisko Prezes Urz ę du wyrazi ł w decyzji z dnia 4 maja 2006 r. dotycz ą cej koncentracji polegaj ą cej na przej ę ciu kontroli przez Carey Agri International Poland Sp. z o.o. nad Jab ł onna S.A. 13 W powo ł anej sprawie organ antymonopolowy stwierdzi ł , ż e alkohole importowane, tzw. „top premium” nie stanowi ą substytutu dla alkoholi krajowych, ze wzgl ę du na ró ż nice w cenie. Tym samym Prezes Urz ę du uzna ł , ż e alkohole krajowe i importowane nale żą do odr ę bnych rynków produktowych. Bior ą c pod uwag ę powy ż sze, nale ż y stwierdzi ć , ż e istnienie importu nie przes ą dza o konieczno ś ci rozszerzenia rynku geograficznego. Wprowadzanie na rynek polski towarów importowanych, których przeznaczenie co do zasady jest to ż same z przeznaczeniem towarów produkowanych w Polsce mo ż e oznacza ć , ż e producent zagraniczny kieruje swój produkt do zupe ł nie innego kr ę gu odbiorców, nastawionych bardziej na jako ść produktu, dla których cena nie odgrywa zasadniczej roli. W takich przypadkach towary importowane tworz ą odr ę bny rynek w ł a ś ciwy. 11 Dane przedstawione przez Castorama Polska Sp. z o.o. w pi ś mie z dnia 25 sierpnia 2006 r. - ceny obowi ą zuj ą ce w marketach Castorama w sierpniu 2006 r. 12 Pismo Castorama Polska Sp. z o. o. z dnia 25 sierpnia 2006 r. 13 Decyzja nr DOK 41/06 z dnia 4 maja 2006 r. 33 W opinii organu antymonopolowego, farby sprzedawane na rynku polskim cechuj ą si ę inn ą jako ś ci ą w porównaniu do farb oferowanych na rynkach zagranicznych, co wynika z ich specyfikacji technicznych. Zawarto ść wype ł niaczy w farbach oferowanych na rynku polskim znacznie przewy ż sza ich ilo ść obecn ą w farbach sprzedawanych na rynkach Niemiec, Francji, czy Wielkiej Brytanii. Wynika to ze specyfiki danego rynku oraz oczekiwa ń konsumentów wobec tych towarów. Powy ż sze czynniki maj ą wp ł yw na jako ść i cen ę dost ę pnych w Polsce wyrobów farbiarskich. W rezultacie, farby importowane s ą produktami wy ż szej jako ś ci, jednak relatywnie dro ż szymi, co przek ł ada si ę na ni ż sz ą ich konkurencyjno ść na rynku polskim. Dodatkowym argumentem, przemawiaj ą cym za przyj ę ciem rynku w wymiarze geograficznym jako rynku krajowego jest koszt transportu. Ze wzgl ę du na stosunkowo nisk ą cen ę wytwarzania, farby stanowi ą towar, w przypadku którego koszt transportu stanowi istotny sk ł adnik ceny. Dlatego te ż farby importowane s ą znacznie mniej konkurencyjne w stosunku do tych produkowanych na terenie kraju, co wp ł ywa na nisk ą op ł acalno ść sprowadzania ich do Polski. Analizuj ą c natomiast w ł a ś ciwo ś ci lakierów, nale ż y zauwa ż y ć , i ż s ą to produkty o znacznie wy ż szej warto ś ci przez co wp ł yw kosztów transportu na cen ę jest mniejszy. Pomimo to, niski poziom mar ż y realizowanej przy sprzeda ż y sprawia, ż e koszty transportu obni ż aj ą konkurencyjno ść wyrobów importowanych w stosunku do tych produkowanych w Polsce. Dowód: pismo Castorama Polska Sp. z o.o. z dnia 25 sierpnia 2006 r. Raport z dnia 28 lipca 2006 r. sporz ą dzony przez Delegatur ę Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Katowicach zatytu ł owany: „Analiza konkurencji na krajowym rynku sprzeda ż y i dystrybucji farb i lakierów” Ponadto, jak wynika z raportu przygotowanego przez Prezesa Urz ę du „Analiza konkurencji na krajowym rynku sprzeda ż y i dystrybucji farb i lakierów”, argumentem przemawiaj ą cym za rynkiem krajowym jest fakt, ż e najwi ę ksi przedsi ę biorcy dzia ł aj ą cy na rynku dystrybucji farb i lakierów tj. markety budowlane, w zdecydowanej wi ę kszo ś ci zaopatruj ą si ę u krajowych producentów. Istotne znaczenie dla okre ś lenia rynku ma tak ż e przywi ą zanie odbiorców do rodzimych marek, takich jak Polifarb Cieszyn Wroc ł aw. Przyjmuj ą c, i ż rynek geograficzny nie wykracza poza rynek krajowy, organ antymonopolowy wzi ął pod uwag ę równie ż fakt, ż e co do zasady obrót farbami i lakierami odbywa si ę na poziomie krajowym. Wynika to z konieczno ś ci posiadania krajowych atestów higienicznych np. Polskiego Zak ł adu Higieny oraz uzyskania delegacji zgodno ś ci z Polsk ą Norm ą lub Aprobaty Technicznej Instytutu Techniki Budowlanej. Dowód: Raport z dnia 28 lipca 2006 r. sporz ą dzony przez Delegatur ę Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Katowicach zatytu ł owany: „Analiza konkurencji na krajowym rynku sprzeda ż y i dystrybucji farb i lakierów” Powy ż sza definicja rynku w ł a ś ciwego jest tak ż e zgodna z orzecznictwem Komisji, która w sprawie ICI/WILLIAMS (decyzja nr IV/M. 1167) uzna ł a, ż e dla rynku farb rynkiem w ł a ś ciwym jest rynek krajowy z uwagi na relatywnie nisk ą wymian ę handlow ą z innymi krajami oraz ró ż nice w wysoko ś ci cen. 34 Nadmieni ć nale ż y, i ż w ocenie Prezesa Urz ę du, przy analizie niniejszej sprawy, szersza definicja rynku geograficznego nie b ę dzie mia ł a dla sprawy istotnego znaczenia. Porozumienia polegaj ą ce na ustalaniu minimalnych cen odsprzeda ż y nie podlegaj ą wy łą czeniu na podstawie § 5 w zwi ą zku z § 10 pkt 1 rozporz ą dzenia Rady Ministrów z dnia 13 sierpnia 2002 r. (Dz. U. z 2002 r. Nr 142, poz. 1189 ze pó ź n. zm.) w sprawie wy łą czenia okre ś lonych porozumie ń wertykalnych spod zakazu porozumie ń ograniczaj ą cych konkurencj ę . Dlatego te ż nawet je ż eli by przyj ąć , ż e udzia ł Polifarb Cieszyn Wroc ł aw (na rynku szerszym ani ż eli krajowy) nie przekracza 30% to i tak porozumienie takie nie b ę dzie podlega ł o wy łą czeniu spod zakazu z art. 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów . Innymi s ł owy, zgodnie z polskimi i wspólnotowymi przepisami dotycz ą cymi porozumie ń ograniczaj ą cych konkurencj ę , porozumienia w zakresie ustalania cen, co do zasady, nie korzystaj ą z ż adnych wy łą cze ń spod zakazu. S ą one traktowane bardzo restrykcyjnie i s ą niedozwolone niezale ż nie od wielko ś ci udzia ł u w rynku przedsi ę biorców uczestnicz ą cych w porozumieniu. Porozumienie Stronom post ę powania antymonopolowego zosta ł postawiony zarzut stosowania praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę , o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , polegaj ą cej na ustalaniu cen odsprzeda ż y nast ę puj ą cych produktów Polifarb Cieszyn Wroc ł aw : - Akrotix 10L bia ł a, - Akrylit W 10L bia ł a, - Polinak 10L bia ł a, - Cieszynka 10L bia ł a, - Akrylit W 3L kolor, - Akrylit W 5L kolor, - Emakol 1L bia ł a, - Drewnochron 3L kolor, - Drewnochron 5L kolor, - Domalux classic 5L po ł ysk. Przepisy art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów stanowi ą , ż e zakazane s ą porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku w ł a ś ciwym, polegaj ą ce w szczególno ś ci na ustalaniu, bezpo ś rednio lub po ś rednio, cen i innych warunków zakupu lub sprzeda ż y towaru . Porozumienia takie s ą w ca ł o ś ci lub w odpowiedniej cz ęś ci niewa ż ne, z tym zastrze ż eniem (art. 6 ustawy), ż e zakazu, o którym mowa w art. 5, nie stosuje si ę do porozumie ń zawieranych mi ę dzy przedsi ę biorcami dzia ł aj ą cymi na ró ż nych szczeblach obrotu (porozumienia wertykalne), których łą czny udzia ł w rynku w roku kalendarzowym poprzedzaj ą cym zawarcie porozumienia nie przekracza 10% oraz do porozumie ń zawieranych mi ę dzy konkurentami, których łą czny udzia ł w rynku w roku kalendarzowym poprzedzaj ą cym 35 zawarcie porozumienia nie przekracza 5%. Niemniej jednak, zgodnie z ust. 2 art. 6 ww. ustawy wy ż ej wskazane wy łą czenie nie ma zastosowania do porozumie ń cenowych (art. 5 ust. 1 pkt 1). Nale ż y podkre ś li ć , ż e porozumienia polegaj ą ce na ustalaniu cen minimalnych odsprzeda ż y nie podlegaj ą wy łą czeniu spod zakazu porozumie ń , zgodnie bowiem z przepisem § 10 pkt 1 rozporz ą dzenia w sprawie wy łą czenia okre ś lonych porozumie ń wertykalnych spod zakazu porozumie ń ograniczaj ą cych konkurencj ę , wy łą czenia nie stosuje si ę do porozumie ń wertykalnych, które bezpo ś rednio lub po ś rednio, samodzielnie lub w powi ą zaniu z innymi okoliczno ś ciami, zale ż nymi od stron porozumienia, maj ą na celu lub powoduj ą ograniczenie prawa nabywcy do ustalania ceny sprzeda ż y, przez narzucenie przez dostawc ę minimalnych lub okre ś lonej wysoko ś ci (sztywnych) cen towarów obj ę tych porozumieniem. Mamy wówczas do czynienia z tzw. klauzul ą niedozwolon ą (potocznie zwan ą „klauzul ą czarn ą ”). Ustalanie zatem pomi ę dzy producentem danych dóbr (dostawc ą ) a dystrybutorem cen minimalnych, czyli cen poni ż ej których dany produkt nie mo ż e by ć sprzedawany lub te ż cen sztywnych, czyli cen o ustalonej wysoko ś ci, jest z mocy prawa zakazane i stanowi jedno z najpowa ż niejszych narusze ń prawa konkurencji. Jak zauwa ż y ł Europejski Trybuna ł Sprawiedliwo ś ci w wyroku w sprawie Metro v. Komisja „swoboda w kszta ł towaniu cen na rynku jest jednym z najistotniejszych aspektów konkurencji niezak ł óconej, a ka ż de niedozwolone wywieranie wp ł ywu na sposób ustalania cen podlega zakazowi.” 14 Nale ż y wskaza ć , ż e przez porozumienia ograniczaj ą ce konkurencj ę nale ż y rozumie ć zarówno czynno ś ci prawne, jak i faktyczne. Mog ą stanowi ć je umowy, uzgodnione praktyki pomi ę dzy przedsi ę biorcami (zwi ą zkami przedsi ę biorców) uchwa ł y oraz inne akty przedsi ę biorców lub zwi ą zków przedsi ę biorców, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie konkurencji na rynku w ł a ś ciwym. Przez porozumienie rozumie si ę zatem zarówno zmow ę formaln ą (jednoznaczn ą ) - gdy pomi ę dzy ekonomicznymi rywalami dochodzi do bezpo ś redniego oficjalnego komunikowania si ę w celu podj ę cia wspólnych decyzji np. co do stosowanych cen (nie musi to by ć dos ł owna umowa zawarta w sposób pisemny. Mog ą to by ć równie ż inne dokumenty wskazuj ą ce na wspólne ustalenia lub ustalenia ustne), jak i zmow ę nieformaln ą (milcz ą c ą ) – w których brak jest bezpo ś rednich dowodów wskazuj ą cych na zawarcie porozumienia. 15 Porozumienie cenowe uznawane jest w doktrynie prawa za najci ęż sze naruszenie prawa konkurencji. Cena jest bowiem elementem, który najsilniej oddzia ł uje na stosunki konkurencyjne pomi ę dzy przedsi ę biorcami, a jednocze ś nie wp ł ywa na wybór ofert przez konsumentów. Konkurencja w zakresie cen pozwala na utrzymanie ich na mo ż liwym do zaakceptowania przez konsumentów poziomie oraz wymusza na konkurentach wzrost efektywno ś ci i redukcj ę kosztów. 16 14 Sprawa 26/76 Metro v. Komisja [1977] ECR 1875 15 Obwieszczenie Komisji Wytyczne w sprawie ogranicze ń wertykalnych (Dz. U. UE 2000/C 291/01) oraz Wybrane Zagadnienia polityki konkurencji Urz ą d Ochrony Konkurencji i Konsumentów Warszawa 2004 16 E. Modzelewska – W ą chal, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz. Wydawnictwo Twigger, Warszawa 2002 36 Prawid ł owo funkcjonuj ą cy system konkurencji wywiera równie ż wp ł yw na rynek konsumencki, tworzy bowiem na nim mo ż liwo ść dokonywania racjonalnych wyborów produktów, które najpe ł niej zabezpieczaj ą potrzeby konsumenta. Niedozwolone porozumienia cenowe powoduj ą , ż e ceny kszta ł tuj ą si ę na wy ż szym poziomie ni ż wynika ł oby to z wolnorynkowej gry popytu i poda ż y. W wyniku porozumie ń ceny produktów ulegaj ą sztucznemu podwy ż szeniu z oczywist ą szkod ą dla konsumenta. Celem zakazu porozumie ń cenowych jest zatem oprócz maksymalizacji efektywno ś ci dzia ł a ń ekonomicznych, ochrona interesów konsumentów. Dla konsumentów konkurencja oznacza bowiem bogatsz ą ofert ę , ni ż sze ceny i wy ż sz ą jako ść towarów i us ł ug. 17 Nale ż y podkre ś li ć , ż e rynek jest rynkiem konkurencyjnym, gdy posiada co najmniej trzy g ł ówne cechy decyzje cenowe s ą decyzjami indywidualnymi, ż aden uczestnik rynku nie jest pewien decyzji swoich konkurentów, nie istniej ą sztuczne bariery wej ś cia na rynek. 18 Porozumienie pomi ę dzy producentem, a odbiorc ą w zakresie wprowadzenia cen minimalnych jest zabronione na podstawie art. 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz nie podlega wy łą czeniu na podstawie art. 6 ust. 2 ww. ustawy i na podstawie przepisów (§ 5 i 10 pkt 1) rozporz ą dzenia w sprawie wy łą czenia okre ś lonych porozumie ń wertykalnych spod zakazu porozumie ń ograniczaj ą cych konkurencj ę . Cel porozumienia mo ż na okre ś li ć jako wol ę jego uczestników wyra ż on ą w tre ś ci okre ś lonego dokumentu, jak równie ż to czego strony porozumienia wyra ź nie nie okre ś li ł y w umowie, ale zamierzaj ą osi ą gn ąć . Nale ż y podkre ś li ć , ż e cel ten powinien zak ł ada ć eliminacj ę , ograniczenie lub zniekszta ł cenie konkurencji, aby porozumienie, któremu towarzyszy zosta ł o uznane za niezgodne z prawem. Warto zauwa ż y ć , i ż dla okre ś lenia celu porozumienia podstawowe znaczenie ma obiektywny cel, a nie subiektywne wyobra ż enia jego stron o zamiarach czy motywach dzia ł ania. Cel porozumienia wynika zatem wprost z ca ł okszta ł tu albo przynajmniej z cz ęś ci postanowie ń umowy, przy czym dla jego oceny nale ż y tak ż e uwzgl ę dni ć okoliczno ś ci jego realizacji. 19 W opinii Prezesa Urz ę du do uznania porozumienia za naruszaj ą ce zakaz okre ś lony w art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów wystarczaj ą ce jest wykazanie, ż e strony porozumienia stawiaj ą sobie za cel ograniczenie konkurencji i nie ma znaczenia, czy cel ten zosta ł osi ą gni ę ty. Takie stanowisko potwierdza równie ż orzecznictwo S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów oraz Europejskiego Trybuna ł u Sprawiedliwo ś ci. 17 Analogiczne stanowisko przyj ął Prezes Urz ę du w decyzji nr RKT – 17/2005 z dnia 16 marca 2005 r. 18 Urz ą d Ochrony Konkurencji i Konsumentów Wybrane zagadnienia polityki konkurencji, Warszawa 2004 19 T. Skoczny, W. Szpringer Zakaz Porozumie ń Ograniczaj ą cych Konkurencj ę I , Urz ą d Antymonopolowy, Warszawa 1996 37 Zgodnie z wyrokiem S ą du Okr ę gowego w Warszawie – S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 7 lipca 2004r. (sygn. akt XVII Ama 65/03) „ nie jest konieczne udowodnienie faktycznego stosowania przez przedsi ę biorc ę praktyki monopolistycznej (…). Z tre ś ci art. 1 ust. 2 ustawy wynika bowiem, ż e jej re ż imowi podlegaj ą nie tylko praktyki monopolistyczne ograniczaj ą ce konkurencj ę , które wywo ł a ł y b ą d ź aktualnie wywo ł uj ą skutki na terenie Polski, ale równie ż praktyki, które cho ć by tylko hipotetycznie, mog ą wywo ł ywa ć takie skutki.” Ponadto w wyroku z dnia 15 lipca 1998 r. (sygn. akt XVII Ama 32/98), S ą d Ochrony Konkurencji i Konsumentów stwierdzi ł , ż e „(…) dla uznania konkretnego dzia ł ania albo zaniechania za przejaw praktyki monopolistycznej nie jest wcale konieczne, aby owo zachowanie wywo ł ywa ł o skutki na rynku. Dla bytu praktyki monopolistycznej wystarczaj ą ca jest ju ż bowiem sama mo ż liwo ść wyst ą pienia na rynku negatywnych skutków b ę d ą cych przejawem ograniczenia konkurencji” . Stanowisko to zosta ł o potwierdzone w wyroku tego S ą du z dnia 24 marca 2004 r. w którym, czytamy: „ stosownie do tre ś ci art. 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, zakazane jest samo porozumienie, którego celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku w ł a ś ciwym. Nie jest wi ę c koniecznym, aby wyst ą pi ł zamierzony skutek w ca ł o ś ci lub cz ęś ci .” 20 Jak wskaza ł natomiast S ą d Ochrony Konkurencji i Konsumentów w wyroku z dnia 7 listopada 2005 r.: „Stwierdzenie wskazanej w art. 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów praktyki nast ę puje w drodze wykazania wspólnych uczestnikom porozumienia zachowa ń , nawet je ż eli na rynku nie ujawniaj ą si ę antykonkurencyjne skutki takiego dzia ł ania” . 21 Zgodnie z orzecznictwem Europejskiego Trybuna ł u Sprawiedliwo ś ci: „ ustalenie ceny, nawet takiej, która ma jedynie charakter rekomendacji ogranicza konkurencj ę , poniewa ż umo ż liwia wszystkim uczestnikom rynku przewidzie ć z du ż ym stopniem prawdopodobie ń stwa, jaka b ę dzie polityka cenowa ich konkurentów, zw ł aszcza je ś li istnieje mo ż liwo ść przeprowadzania kontroli i poci ą gni ę cia do odpowiedzialno ś ci za ich niestosowanie” (wyrok Europejskiego Trybuna ł u Sprawiedliwo ś ci w sprawie 8/72 Vereeniging van Cementhandelaren [1972] ECR 977, par. 21). Ponadto Europejski Trybuna ł Sprawiedliwo ś ci konsekwentnie podnosi ł , ż e nie ma potrzeby bra ć pod uwag ę rzeczywistych skutków porozumienia, je ż eli jego celem jest zapobie ż enie, ograniczenie lub zak ł ócenie konkurencji (wyrok Europejskiego Trybuna ł u Sprawiedliwo ś ci w sprawach po łą czonych 56 i 58/64 Consten and Grundig [1966], ECR 429; zob. te ż : wyrok ETS w sprawie C-235/92 P Montecatini [1999], ECR I- 4539, par. 122; wyrok ETS w sprawie C-277/87 Sandoz Prodotti Farmaceutici v Commission [1990] ECR I-45; wyrok w sprawie C-219/95 P Ferriere Nord v Commission [1997] ECR I-4411, par. 14 i 15). 20 Wyrok S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 24 marca 2004 r., XVII Ama 40/02 21 Wyrok S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 7 listopada 2005 r. XVII Ama 26/04 38 Tak wi ę c, dla stwierdzenia zarzucanej praktyki decyduj ą ce znaczenie ma sam fakt ustalenia cen, nie za ś to, czy by ł y one rzeczywi ś cie stosowane przez przedsi ę biorców dzia ł aj ą cych na rynku. Stanowisko takie znajduje te ż oparcie w wyroku Europejskiego Trybuna ł u Sprawiedliwo ś ci w sprawie 246/86 Belasco [1989] ECR 2117, w którym orzek ł on, ż e nawet w przypadku, gdy uprzednio ustalone ceny nie s ą przestrzegane w praktyce uzna ć nale ż y, ż e decyzja wprowadzaj ą ca te ceny ma na celu ograniczenie konkurencji. Cel porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę nie musi zosta ć osi ą gni ę ty, tzn. nie musi sta ć si ę jego skutkiem w taki sposób jak zaplanowano w umowie. 22 Nawet je ż eli uczestnicy porozumienia zachowuj ą si ę niezgodnie z klauzulami umowy (porozumienia), nie oznacza to, ż e porozumienie nie osi ą gn ęł o antykonkurencyjnego celu. Cz ę sto si ę bowiem zdarza, ż e za ł o ż enia uczestników porozumienia nie s ą realizowane w sposób przez nich przewidziany, lecz w sposób zupe ł nie inny, który te ż prowadzi do ograniczenia konkurencji. Zdaniem Prezesa Urz ę du dla stwierdzenia naruszenia art. 5 ust. 1 pkt 1 nie ma istotnego znaczenia czy dosz ł o do ograniczenia czy eliminacji konkurencji, skoro ju ż sam cel mo ż e stanowi ć o nielegalno ś ci porozumienia 23 . Nawet je ś li nie obserwowano stosowania w praktyce ustalonych cen, sam fakt istnienia dokumentów ustalaj ą cych taki stan rzeczy ma na celu ograniczenie konkurencji. A je ś li celem porozumienia jest zapobie ż enie, ograniczenie lub zak ł ócenie konkurencji to nie ma potrzeby bra ć pod uwag ę rzeczywistych skutków porozumienia. 24 Wystarczaj ą cy dla stwierdzenia praktyki jest antykonkurencyjny zamiar stron. W przedmiotowej sprawie celem porozumienia zawartego pomi ę dzy Polifarbem Cieszyn Wroc ł aw S.A., a pozosta ł ymi uczestnikami przedmiotowego post ę powania, by ł o wprowadzenie okre ś lonego lub nie ni ż szego od ustalonego poziomu cen sprzeda ż y na okre ś lone wyroby farbiarskie produkowane przez wroc ł awsk ą spó ł k ę . Omawiane wyroby to najch ę tniej kupowane farby i lakiery oferowane przez tego producenta (Akrotix 10L bia ł a, Akrylit W 10L bia ł a, Polinak 10L bia ł a, Cieszynka 10L bia ł a, Akrylit W 3L kolor, Akrylit W 5L kolor, Emakol 1L bia ł a, Drewnochron 3L kolor, Drewnochron 5L kolor, Domalux classic 5L po ł ysk), stanowi ą ce tzw. „TOP 10 PCW”. Ustalone przez strony porozumienia ceny na wskazane powy ż ej produkty by ł y cenami minimalnymi. Stosowanie cen ni ż szych od tych zaproponowanych przez dostawc ę skutkowa ł o niekiedy „wstrzymaniem wszystkich dostaw wszystkich produktów PCW do momentu powrotu do cen na poziomie sugerowanym oraz wstrzymaniem rabatu stabilizacyjnego” . W zamian za stosowanie cen sugerowanych w sprzeda ż y detalicznej, markety otrzymywa ł y dodatkowy rabat, tzw. rabat stabilizacyjny, który stanowi ł premi ę za respektowanie cen. W przypadku sukcesu „programu”, lista produktów obj ę tych ochron ą mia ł a by ć systematycznie poszerzana. Ceny sugerowane przez Polifarb Cieszyn Wroc ł aw oraz wysoko ść rabatu stabilizacyjnego przedstawia poni ż sza tabela: 22 Jonathan Faull, Ali Nikpay The EC Law of Competition, Oxford University Press 1999 r. 23 Wyrok S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 24 marca 2004 r. sygn.: XVII Ama 40/02 24 Podobne stanowisko przyj ął Prezes Urz ę du w decyzji nr RPZ 23/2006 z dnia 25 sierpnia 2006 r. 39 Lp rodzina nazwa wyrobu ceny DIY sugerowane Rabat stabilizacja 1. EMULSJE Akrotix 10L bia ł a (…) (…) 2 EMULSJE Akrylit W 10L bia ł a (…) (…) 3 EMULSJE Polinak 10L bia ł a (…) (…) 4 EMULSJE Cieszynka 10L bia ł a (…) (…) 5 EMULSJE Akrylit W 3L kolor (…) (…) 6 EMULSJE Akrylit W 5L kolor (…) (…) 7 EMALIE Emakol 1L bia ł a (…) (…) 8 IMPREGNATY Drewnochron 3L kolor (…) (…) 9 IMPREGNATY Drewnochron 5L kolor (…) (…) 10 LAKIERY Domalux classic 5L po ł ysk (…) (…) Dowód: List informacyjny wys ł any przez Polifarb Cieszyn Wroc ł aw do dystrybutorów Przyj ę ty „program” mia ł na celu podniesienie mar ż y handlowej osi ą ganej ze sprzeda ż y wskazanych produktów przez markety. Jak wskazano powy ż ej, na pocz ą tku 2005 r. Polifarb Cieszyn Wroc ł aw wprowadzi ł nowe ceny zakupu na swoje wyroby dekoracyjne. Praktycznie równocze ś nie, z wprowadzeniem wy ż szych cen zakupów, przedstawiona zosta ł a kontrahentom oferta stabilizacji cen, która w swych pierwotnych za ł o ż eniach mia ł a zosta ć wprowadzona od pocz ą tku 2005 r. Ze wzgl ę du na niezadowolenie sklepów wielopowierzchniowych z podwy ż ki cen zakupu (co wi ą za ł o si ę z nisk ą rentowno ś ci ą sprzeda ż y tych produktów na rynku detalicznym), Polifarb zaproponowa ł jak najszybsze wprowadzenie programu stabilizacyjnego. Wzrost cen sprzeda ż y na rynku detalicznym mia ł rekompensowa ć sieciom znaczny wzrost cen zakupu na rynku hurtowym. Intencj ą Polifarb by ł o wi ę c wprowadzenie minimalnych cen sprzeda ż y. Wprowadzenie jednolitych lub minimalnych cen sprzeda ż y mia ł o zagwarantowa ć wzrost op ł acalno ść sprzeda ż y farb i lakierów obj ę tych niniejszym post ę powaniem. Zwi ę kszenie rentowno ś ci tych ż e produktów mia ł o dotyczy ć nie tylko Polifarb Cieszyn - Wroc ł aw (wprowadzenie wy ż szych cen zakupu w hurcie, brak nacisków ze strony dystrybutorów na obni ż enie cen w hurcie w zwi ą zku z tzw. „wojnami cenowymi” i zwi ą zane z tym ci ą g ł e obni ż ki cen w detalu), ale równie ż pozosta ł ych uczestników przedmiotowego post ę powania (wi ę ksze, zagwarantowane na sta ł ym poziomie, zyski ze sprzeda ż y, brak niepewno ś ci co do dzia ł a ń konkurencji). Dowód: Dowód: Oferta Handlowa z dnia 3 lutego 2005 r. dotycz ą ca warunków handlowych na 2005 r. Oferta Handlowa z dnia 21 grudnia 2004 r. dotycz ą ca warunków handlowych na 2005 r. Oferta Handlowa z dnia 12 stycznia 2005 r. dotycz ą ca warunków handlowych na 2005 r. Informacja Handlowa z dnia 28 stycznia 2005 r. zatytu ł owana: „PCW-oferta promocyjna – rabat stabilizacyjny” Pismo Castorama Polska Sp. z o.o. z dnia 10 pa ź dziernika 2005 r. Ponadto, zgodnie z art. 5 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, zakazem obj ę te s ą równie ż porozumienia, których celem nie jest ograniczenie konkurencji, lecz które faktycznie taki skutek wywo ł a ł y lub te ż mog ą taki skutek wywo ł a ć w niedalekiej przysz ł o ś ci. Nie ma zatem znaczenia brak wyst ą pienia po 40 stronie przedsi ę biorców zamiaru ograniczenia konkurencji. Zamiar taki nie musi tak ż e wynika ć z – ocenianej obiektywnie – tre ś ci porozumienia. Z powy ż szego wynika zatem, i ż porozumienia, których celem samym w sobie nie by ł o ograniczenie konkurencji mog ą by ć zakazane, je ż eli wywo ł uj ą taki skutek. Negatywny skutek nie musi od razu wyst ą pi ć , wystarczy ż e porozumienie zosta ł o zawarte i ż e istnieje prawdopodobie ń stwo, i ż skutek wyst ą pi w najbli ż szej przysz ł o ś ci. 25 W niniejszej sprawie zamierzeniem zawartego porozumienia by ł o wdro ż enie, a nast ę pnie utrzymanie na rynku cen minimalnych, co skutkowa ł o ograniczeniem konkurencji mi ę dzy sklepami wielkopowierzchniowymi. W efekcie konsument zosta ł pozbawiony mo ż liwo ś ci zakupu okre ś lonych produktów Polifarb Cieszyn – Wroc ł aw po cenie ni ż szej ni ż ustalona przez uczestników porozumienia, co w sytuacji niezak ł óconej konkurencji nie mia ł oby miejsca. Z akt sprawy wynika, ż e wszyscy dystrybutorzy obj ę ci niniejszym post ę powaniem wprowadzili ceny detaliczne na farby i lakiery na poziomie sugerowanym przez Polifarb Cieszyn Wroc ł aw, co skutkowa ł o ograniczeniem konkurencji. W opinii Prezesa Urz ę du, w wyniku zawartego porozumienia dosz ł o do zmniejszenia konkurencji cenowej wewn ą trz marki „Polifarb Cieszyn Wroc ł aw”, a zwi ę kszona przejrzysto ść cen na obj ę te post ę powaniem farby i lakiery marki „Polifarb Cieszyn Wroc ł aw” spowodowa ł a, ż e konkurenci przestali dzia ł a ć i kreowa ć swoj ą polityk ę handlow ą w sposób niezale ż ny, jak to mia ł oby miejsce w sytuacji niezak ł óconej konkurencji na rynku. Wskazane powy ż ej skutki zawartego porozumienia s ą silnie ze sob ą powi ą zane, gdy ż wprowadzenie cen na poziomie ustalonym powoduje zwi ę kszon ą ich przejrzysto ść dla konkurentów, a to z kolei prowadzi do zaniku konkurencji wewn ą trz markowej. Uzgodnione ceny odsprzeda ż y powoduj ą bowiem ograniczenie zdolno ś ci dostawcy do bezpo ś redniego kszta ł towania, w relacji z nabywc ą , cen sprzedawanych przez siebie produktów. Tym samym producent pozbawiaj ą c samodzielno ś ci cenowej dystrybutorów sprawia, ż e ceny nie mog ą kszta ł towa ć si ę na poziomie ni ż szym ni ż uzgodniony. Eliminuje to niepewno ść dystrybutorów, co do ich wzajemnego zachowania cenowego na rynku, skutkiem czego jest rezygnacja z rywalizacji cenowej mi ę dzy nimi i zanik konkurencji wewn ą trzmarkowej. Nale ż y równie ż wskaza ć , i ż wprowadzenie cen minimalnych powoduje, ż e ceny na dany produkt s ą znacznie wy ż sze, ani ż eli w warunkach niezak ł óconej konkurencji, inaczej bowiem nie by ł oby ekonomicznego uzasadnienia ich wprowadzenia. Dowód: zestawienie cen finalnych za łą czone do pisma Saint – Gobain Dystrybucja Budowlana Sp. z o.o. z dnia 24 pa ź dziernika 2005 r. zestawienie cen finalnych za łą czone do pisma Praktiker Polska Sp. z o.o. z dnia 25 pa ź dziernika 2005 r. zestawienie cen finalnych za łą czone do pisma NOMI S.A. z dnia 8 grudnia 2005 r. zestawienie cen finalnych za łą czone do pisma Castorama Polska Sp. z o.o. z dnia 4 pa ź dziernika 2005 r. 25 T. Skoczny, W. Szpringer Zakaz Porozumie ń Ograniczaj ą cych Konkurencj ę I , Urz ą d Antymonopolowy, Warszawa 1996 41 e-mail z dnia 31 stycznia 2005 r. wys ł any od (…) do (…) zatytu ł owany: „aktualna sytuacja z dostawami do LM” e-mail z dnia 2 lutego 2005 r. wys ł any od (…) do (…) zatytu ł owany: „ODPOWIED Ź PCW – aktualna sytuacja z dostawami do sieci handlowej LM” Maj ą c powy ż sze na uwadze, nale ż y uzna ć , i ż zarówno cel jak i skutek przedmiotowego porozumienia mia ł antykonkurencyjny charakter. Jedna ze stron przedmiotowego post ę powania, wskaza ł a ponadto ż e: „gdyby okaza ł o si ę , ż e oferta zosta ł a skierowana do nieograniczonej liczby adresatów (w praktyce do wszystkich dystrybutorów), to nie mo ż emy stwierdzi ć , ż e taka praktyka ogranicza ł a konkurencj ę . Wszyscy uczestnicy rynku mogli bowiem dzia ł a ć na takich samych warunkach.” Trudno zgodzi ć si ę z takim stanowiskiem, które zdaje si ę negowa ć podstawowe regu ł y prawa ochrony konkurencji. Czym bowiem wi ę kszy jest kr ą g podmiotów zaanga ż owanych w porozumienie, tym bardziej odczuwalny jest jego negatywny wp ł yw na konkurencj ę na rynku. Nadmieni ć przy tym nale ż y, i ż zarzucan ą praktyk ę stosowa ł y wszystkie najwi ę ksze markety budowlane. W trakcie post ę powania antymonopolowego Polifarb Cieszyn Wroc ł aw S.A. wyja ś ni ł , ż e w spó ł ce mia ł y miejsce pewne „nieuprawnione dzia ł ania” jej pracowników, które trwa ł y bardzo krótki okres i zosta ł y wdro ż one bez zgody Zarz ą du PCW. Odnosz ą c si ę do powy ż szego, nale ż y wskaza ć , i ż z punktu widzenia prawa antymonopolowego nie ma ż adnego znaczenia, czy organ uprawniony do prowadzenia spraw spó ł ki wiedzia ł , czy te ż nie wiedzia ł o dzia ł aniach niezgodnych z prawem konkurencji. Jak trafnie zauwa ż y ł a Komisja Europejska w decyzji VIHO v. Parker Pen fakt, ż e klauzula antykonkurencyjna zosta ł a wprowadzona do kontraktu przez organ nie upowa ż niony, nie ma wp ł ywu na odpowiedzialno ść przedsi ę biorstwa za naruszenie konkurencji. Je ś li klauzula antykonkurencyjna zosta ł a wprowadzona do umowy z w ł asnej inicjatywy pracownika przedsi ę biorcy, a nast ę pnie podpisana przez osob ę , która nie by ł a do tego upowa ż niona, nie wy łą cza to odpowiedzialno ś ci przedsi ę biorstwa, które odpowiada zarówno w oparciu o culpa in eligendo , jak i culpa in vigilando . 26 Powy ż sze stanowisko zosta ł o równie ż potwierdzone w decyzji Komisji w sprawie Yamaha . We wskazanym rozstrzygni ę ciu Komisja podkre ś li ł a, ż e to przedsi ę biorca odpowiada za dzia ł ania swoich pracowników i nie stanowi argumentu fakt, ż e organ kierowniczy nie zaakceptowa ł , czy te ż nie wiedzia ł o antykonkurencyjnej polityce cenowej firmy. 27 Niemniej jednak nale ż y wskaza ć , ż e „program stabilizacyjny” by ł doskonale znany kierownictwu Polifarb Cieszyn Wroc ł aw, o czym ś wiadczy materia ł dowodowy zebrany w sprawie. Dowód: List z dnia 14 lutego 2005 r. wys ł any przez (…) e-mail z dnia 17 grudnia 2004 r. wys ł any przez (…) umowa handlowa (…) 26 Decyzja Komisji 92/426 w sprawie VIHO v. Parker Pen 27 Decyzja Komisji COMP/37.975 PO/Yamaha) 42 Polifarb Cieszyn Wroc ł aw wskaza ł równie ż , ż e w okresie od lutego do maja 2005 r. wybrane farby i lakiery by ł y oferowane sieciom marketów na warunkach promocyjnych. Wskazana promocja wynika ł a z faktu, ż e [TAJEMNICA PRZEDSI Ę BIORSTWA - punkt 16 za łą cznika do decyzji]. Wobec powy ż szego spó ł ka zaproponowa ł a sieciom DIY rabat promocyjny na wybrane produkty PCW. Jak wynika z akt sprawy, program stabilizacji cen detalicznych zosta ł przes ł any przez Polifarb Cieszyn Wroc ł aw do stron niniejszego post ę powania w formie ofert handlowych zawieraj ą cych warunki handlowe na rok 2005. W ka ż dej z ofert, oprócz ogólnych informacji dotycz ą cych warunków wspó ł pracy handlowej na rok 2005, zosta ł y przedstawione wyroby podlegaj ą ce „promocji”, wysoko ść „cen sugerowanych”, a tak ż e przewidywana mar ż a, która mia ł a by ć osi ą gni ę ta przez dan ą sie ć w przypadku przestrzegania propozycji Polifarb. Dodatkowo w ofertach tych obja ś niono cele wprowadzenia „programu”, którego za ł o ż eniem mia ł a by ć „poprawa mar ż owania wyrobów Polifarbu Cieszyn – Wroc ł aw” . Zawiera ł y one tak ż e pouczenie, ż e „w razie nie respektowania cen sugerowanych PCW podejmie natychmiastowe dzia ł ania koryguj ą ce w celu powrotu do cen sugerowanych” . Producent przes ł a ł ponadto marketom informacj ę handlow ą (datowan ą na dzie ń 28 stycznia 2005 r.), potwierdzaj ą c ą wprowadzenie rabatu stabilizacyjnego. W pi ś mie tym zosta ł o raz jeszcze wyja ś nione, ż e podstawowym zamierzeniem „programu stabilizacji cen” jest znaczne poprawienie „mar ż owania” kluczowych produktów Polifarb Cieszyn – Wroc ł aw. Producent pouczy ł tak ż e strony, i ż „w razie nie respektowania cen sugerowanych zostanie wstrzymany rabat stabilizacyjny lub te ż podj ę te wszelkie inne dzia ł ania maj ą ce na celu normalizacj ę cen” . Z Listu Informacyjnego, a tak ż e wyja ś nie ń Castorama Polska Sp. z o.o. wynika, ż e tymi „innymi dzia ł aniami” mia ł o by ć „zablokowanie wszystkich dostaw wszystkich produktów PCW” do chwili powrotu do cen sugerowanych . Za ł o ż enia „programu stabilizacyjnego” by ł y przedmiotem licznej korespondencji handlowej pomi ę dzy Polifarb Cieszyn Wroc ł aw, a pozosta ł ymi stronami niniejszego post ę powania. Dowód: Dowód: Oferta Handlowa z dnia 3 lutego 2005 r. dotycz ą ca warunków handlowych na 2005 r. Oferta Handlowa z dnia 21 grudnia 2004 r. dotycz ą ca warunków handlowych na 2005 r. Oferta Handlowa z dnia 12 stycznia 2005 r. dotycz ą ca warunków handlowych na 2005 r. Informacja Handlowa z dnia 28 stycznia 2005 r. zatytu ł owana: „PCW-oferta promocyjna – rabat stabilizacyjny” Jak wynika z powy ż szej analizy, ceny zaproponowane przez Polifarb by ł y cenami minimalnymi, a fakt ich nieprzestrzegania wi ą za ł si ę z ujemnymi konsekwencjami dla odbiorców. Uczestnicy przedmiotowego post ę powania nie mogli sprzedawa ć okre ś lonych farb i lakierów PCW po cenach ni ż szych od tych zaproponowanych przez producenta, nie nara ż aj ą c si ę na sankcje ze strony dostawcy. Dowód: pismo Castorama Polska Sp. z o.o. z 10 pa ź dziernika 2005 r. Pismo Castorama Polska Sp. z o.o. z dnia 9 sierpnia 2005 r. Porozumienie nr 2 do (…) 43 Nieistotnym jest jak strony przedmiotowego post ę powania nazywaj ą wspólne dzia ł ania w zakresie utrzymywania cen wskazanych wyrobów na ustalonym poziomie. Bez wzgl ę du na to czy nazywaj ą je „ofert ą handlow ą ”, „ofert ą promocyjn ą ”, czy [TAJEMNICA PRZEDSI Ę BIORSTWA - punkt 17 za łą cznika do decyzji] mamy niew ą tpliwie do czynienia z porozumieniem cenowym, którego celem lub skutkiem jest eliminacja, ograniczenie lub zniekszta ł cenie konkurencji. [TAJEMNICA PRZEDSI Ę BIORSTWA - punkt 18 za łą cznika do decyzji]. W orzeczeniu w sprawie Montedison ETS stwierdzi ł , i ż nawet trudne warunki ekonomiczne nie usprawiedliwiaj ą dzia ł a ń przedsi ę biorstw polegaj ą cych na zawieraniu porozumie ń ograniczaj ą cych konkurencj ę . Z orzeczenia tego wynika, ż e nawet subiektywnie szlachetny cel zawieranego porozumienia, mo ż e zosta ć oceniony przez organy wspólnotowe jako antykonkurencyjny, je ż eli narusza konkurencj ę na wspólnym rynku. 28 Ponadto jak zauwa ż y ł S ą d Pierwszej Instancji w wyroku z dnia 29 listopada 2005 r. w sprawie Dr Hans Heubach GmbH & Co. KG v. Commission , Komisja nie jest zobowi ą zana do uwzgl ę dnienia z ł ej sytuacji finansowej danego sektora jako okoliczno ś ci ł agodz ą cej. W istocie, jak wskaza ł S ą d, porozumienia cenowe co do zasady tworz ą si ę w momencie, w którym dany sektor napotyka na trudno ś ci. 29 W odpowiedzi na postawione zarzuty Polifarb Cieszyn Wroc ł aw podniós ł równie ż , ż e rabat promocyjny „udzielany by ł na fakturze”, tj. jego uzyskanie nie by ł o uzale ż nione od podj ę cia przez klienta jakichkolwiek dzia ł a ń . Wed ł ug spó ł ki okoliczno ś ci stanu faktycznego potwierdzaj ą , ż e w niniejszej sprawie nie istnia ł a zbie ż no ść woli po stronie PCW oraz sieci DIY, konieczna do zawarcia ewentualnego porozumienia. Realizacja promocji nie by ł a tak ż e uzale ż niona od uzyskania uprzedniej zgody marketów na opracowane przez spó ł k ę warunki promocji. Równie ż inne strony niniejszego post ę powania podnosi ł y, ż e brak by ł o jakichkolwiek zachowa ń , których celem mog ł oby by ć naruszenie konkurencji. W opinii Prezesa Urz ę du do stwierdzenia, ż e dosz ł o do zawarcia porozumienia wystarczy ustalenie, ż e przedsi ę biorcy lub zwi ą zki przedsi ę biorców wyrazi ł y wspóln ą wol ę dzia ł ania na rynku w okre ś lony sposób. Innymi s ł owy porozumienie uwa ż a si ę za zawarte, gdy strony ś wiadomie wyrazi ł y zgod ę na utrat ę autonomii decyzyjnej na danym rynku w ł a ś ciwym . 30 Porozumienie mo ż e zatem przybra ć form ę umowy dwustronnej lub wielostronnej, ustnej lub pisemnej, wyra ź nej b ą d ź te ż dorozumianej. Cz ę sto jednak ż e stosunki handlowe łą cz ą ce kontrahentów mog ą nadawa ć charakter porozumienia antykonkurencyjnego aktom jednostronnym. Jest tak w przypadku okólników, informacji, czy ofert handlowych „nak ł aniaj ą cych do nie sprzedawania” okre ś lonych produktów poni ż ej cen rekomendowanych, zawieraj ą cych gro ź by odmowy dostaw. Sugestie zawarte w takich dokumentach cz ę sto przyjmowane s ą 28 Wyrok ETS z dnia 15 pa ź dziernika 2005 r. w sprawach C-238/99 P, C-244/99 P, C-245/99 P, C-247/99 P, C- 250-252/99 P, C-254/99 P LVN, DSM NV, Montedison SpA, Elf Stochem S.A., Degussa AG, Mnichem SpA, Wacker – Chemie GmbH, ICI v Commission 29 Wyrok S ą du Pierwszej Instancji z dnia 29 listopada 2005 r. w sprawie Dr Hans Heubach GmbH v. Commission (T-64/02), 30 Podobne stanowisko przyj ął ETS w sprawie T-11/89 Shell International v. Commission . 44 przez adresatów w drodze milcz ą cej zgody lub pe ł ni ą te ż funkcj ę „ ś rodka nacisku”. 31 W przedmiotowej sprawie do wykazania „zbie ż nej woli” nie jest nawet konieczne przedstawienie pisemnych dowodów potwierdzaj ą cych przyst ą pienie do programu stabilizacji cen (pomimo tego, ż e istniej ą one w formie licznej korespondencji handlowej zawartej w materiale dowodowym). Wystarczaj ą ca jest bowiem obserwacja zachowa ń rynkowych uczestników post ę powania, aby stwierdzi ć i ż przysta ł y one na propozycj ę Polifarb Cieszyn Wroc ł aw. Jednym z argumentów podniesionych w trakcie prowadzonego post ę powania by ł a równie ż okoliczno ść , i ż sieci marketów budowlanych posiadaj ą wobec swoich dostawców siln ą pozycj ę przetargow ą , która w praktyce uniemo ż liwia narzucenie im jakichkolwiek warunków odsprzeda ż y niezgodnych z ich wol ą . Polifarb w swoim stanowisku stwierdzi ł , ż e „ silna pozycja negocjacyjna (marketów budowlanych) wyklucza w praktyce swobodne narzucanie przez dostawców warunków sprzeda ż y, tym bardziej nie jest mo ż liwe narzucanie przez dostawców warunków odsprzeda ż y” . W opinii organu antymonopolowego ten w ł a ś nie argument niezbicie wskazuje, ż e dosz ł o w niniejszej sprawie do zawarcia niezgodnego z prawem porozumienia. Skoro sklepy wielkopowierzchniowe maj ą tak siln ą pozycj ę negocjacyjn ą odno ś nie prowadzonej polityki handlowej musia ł a istnie ć z ich strony „zgoda” b ą d ź przynajmniej „aprobata” na zaproponowane przez Polifarb warunki odsprzeda ż y wybranych farb i lakierów. Nale ż y zatem uzna ć , ż e w przedmiotowej sprawie mamy do czynienia ze „zbie ż no ś ci ą woli”. Argument podniesiony przez producenta wskazuje te ż , ż e organ antymonopolowy s ł usznie wszcz ął i prowadzi ł post ę powanie w sprawie porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę , a nie w sprawie nadu ż ywania pozycji dominuj ą cej, które mog ł oby polega ć na jakimkolwiek „narzucaniu” warunków handlowych kontrahentom. W toku prowadzonego post ę powania podniesiono argument, ż e ceny zaproponowane przez Polifarb Cieszyn Wroc ł aw by ł y jedynie rekomendacjami, które nie mia ł y mocy wi ążą cej. Jak wynika z § 8 rozporz ą dzenia w sprawie wy łą czenia okre ś lonych porozumie ń wertykalnych spod zakazu porozumie ń ograniczaj ą cych konkurencj ę , dopuszczalne jest pod pewnymi warunkami stosowanie w porozumieniach wertykalnych klauzul, które ograniczaj ą prawa nabywcy do ustalania ceny sprzeda ż y przez dostawc ę maksymalnych lub zalecanych cen odsprzeda ż y towarów obj ę tych porozumieniem, chyba, ż e ceny te w rzeczywisto ś ci maj ą charakter cen minimalnych lub s ą cenami o okre ś lonej wysoko ś ci (sztywnymi). W omawianym stanie faktycznym ceny rekomendowane przez Polifarb Cieszyn Wroc ł aw by ł y w rzeczywisto ś ci cenami minimalnymi, a fakt ich nieprzestrzegania wi ą za ł si ę z ujemnymi konsekwencjami dla odbiorców . Dowód: Oferta Handlowa z dnia 3 lutego 2005 r. dotycz ą ca warunków handlowych na 2005 r. Oferta Handlowa z dnia 21 grudnia 2004 r. dotycz ą ca warunków handlowych na 2005 r. Oferta Handlowa z dnia 12 stycznia 2005 r. dotycz ą ca warunków handlowych na 2005 r. 31 Podobne stanowisko przyj ęł a Komisja Europejska w decyzjach: 98/273/WE Volkswagen , 2006/431/WE SEP i inni v. Automobiles Peugeot SA. 45 Informacja Handlowa z dnia 28 stycznia 2005 r. zatytu ł owana: „PCW-oferta promocyjna – rabat stabilizacyjny W Obwieszczeniu Wytyczne w sprawie ogranicze ń wertykalnych Komisja Europejska wyja ś nia, ż e kszta ł towanie cen odsprzeda ż y tj. porozumie ń , których bezpo ś rednim lub po ś rednim celem jest ustanowienie sta ł ej lub minimalnej ceny odsprzeda ż y, b ą d ź sta ł ego lub minimalnego poziomu cen, który musi by ć przestrzegany przez nabywc ę , mo ż na osi ą gn ąć dzi ę ki ś rodkom po ś rednim. Ich przyk ł adem jest zastraszanie, ostrze ż enia, pogró ż ki opó ź nianie lub zawieszanie dostaw zwi ą zane z nieprzestrzeganiem danego poziomu cen. Ponadto, bezpo ś rednie lub po ś rednie ś rodki s ł u żą ce ustalaniu cen uznaje si ę za skuteczniejsze w po łą czeniu ze ś rodkami s ł u żą cymi identyfikacji dystrybutorów obni ż aj ą cych ceny, takimi jak wprowadzenie systemu monitorowania cen lub obowi ą zek detalistów informowania o innych cz ł onkach sieci dystrybucji, którzy odchodz ą od standardowego poziomu cen. 32 Jak wynika z akt sprawy sklepy wielkopowierzchniowe b ę d ą ce stronami przedmiotowego post ę powania monitorowa ł y na bie żą co ceny konkurentów i informowa ł y po lokalnym monitoringu producenta, ż e ceny u ich bezpo ś rednich konkurentów s ą na poziomie ni ż szym od ustalonych w porozumieniu. Wówczas Polifarb „dyscyplinowa ł ” centrale spó ł ek, które z kolei interweniowa ł y w odpowiednich sklepach. Ponadto, jak zosta ł o ju ż wielokrotnie wskazane, fakt nieprzestrzegania „cen rekomendowanych” wi ą za ł si ę z negatywnymi dla stron konsekwencjami. Gro ź ba wyci ą gni ę cia okre ś lonych, negatywnych konsekwencji (nawet je ż eli nigdy nie zostanie spe ł niona), potwierdza istnienie porozumienia w zakresie minimalnych cen odsprzeda ż y. Dowód: e-mail z dnia 7 czerwca 2005 r. wys ł any przez (…) zatytu ł owany: „Akrylit W” e-mail z dnia 4 lutego 2005 r. wys ł any przez (…) zatytu ł owany: „Konkurencja Wroc ł aw” Niektóre ze stron przedmiotowego post ę powania podnios ł y, i ż nie zawar ł y porozumienia z Polifarb Cieszyn Wroc ł aw S.A. oraz konkurentami w zakresie ustalania cen sprzeda ż y na farby i lakiery Polifarb Cieszyn – Wroc ł aw, gdy ż brak jest umowy wskazuj ą cej na fakt zawarcia takiego porozumienia. Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów definiuje w art. 4 pkt 4 porozumienia jako umowy zawierane mi ę dzy przedsi ę biorcami zwi ą zkami przedsi ę biorców oraz mi ę dzy przedsi ę biorcami i ich zwi ą zkami albo niektóre postanowienia tych umów, a tak ż e uzgodnienia dokonane w jakiejkolwiek formie przez dwóch lub wi ę cej przedsi ę biorców, jak równie ż uchwa ł y lub inne akty zwi ą zków przedsi ę biorców lub ich organów statutowych. Z powy ż szego zatem jednoznacznie wynika, ż e antykonkurencyjne porozumienie nie musi przybiera ć formy pisemnej umowy. Cz ę sto porozumienie zawierane jest ustnie, a o jego obowi ą zywaniu ś wiadcz ą jedynie okre ś lone dzia ł ania rynkowe jego uczestników. 32 Obwieszczenie Komisji Wytyczne w sprawie ogranicze ń wertykalnych (Dz. Urz. UE 2000/C 291/01) 46 Jak trafnie zauwa ż y ł S ą d Apelacyjny w wyroku z dnia 5 pa ź dziernika 2005 r.: „ istot ą porozumie ń cenowych jest koordynacja zachowa ń przedsi ę biorców nie w drodze na ł o ż enia prawnie wi ążą cego obowi ą zku, lecz przez ś wiadome wskazanie sposobu wspó ł dzia ł ania, którego celem lub skutkiem jest ograniczenie konkurencji. Takie zachowanie przedsi ę biorców pozwala na wyeliminowanie ich niepewno ś ci co do przebiegu procesów rynkowych i warunków dzia ł ania konkurentów, która to niepewno ść jest podstaw ą dzia ł ania konkurencji. Do wykazania istnienia porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę nie jest konieczne istnienie sformalizowanej umowy, wystarczaj ą ce jest ustalenie, ż e nast ą pi ł a ś wiadoma koordynacja zachowa ń przedsi ę biorców i przyj ę cie sposobu wspó ł dzia ł ania, którego skutkiem jest ograniczenie konkurencji.” 33 W opinii Prezesa Urz ę du przyzwolenie na zawarcie porozumienia mo ż e mie ć równie ż charakter milcz ą cy. Przedsi ę biorca, który ewidentnie nie uczestniczy w niezgodnym z prawem porozumieniu powinien dowie ść , ż e otwarcie zdystansowa ł si ę od owego porozumienia. Jak zauwa ż y ł S ą d Ochrony Konkurencji i Konsumentów w wyroku z dnia 10 maja 2006 r.: „porozumieniem jest tak ż e faktyczne stosowanie si ę do regu ł okre ś lonych przez inne podmioty. Post ę puj ą ce w ten sposób podmioty dzia ł aj ą w sposób uzgodniony, a nie wynikaj ą cy z rynkowej konieczno ś ci. Przedsi ę biorca który nie tylko otwarcie nie dystansuje si ę od porozumienia, które ma na celu zapobie ż enie, ograniczenie lub zak ł ócenie konkurencji, ale wr ę cz stosuje si ę do jego tre ś ci, staje si ę jego rzeczywistym uczestnikiem. Stwarza w ten sposób, przynajmniej wra ż enie, ż e jego nastawienie jest analogiczne jak konkurentów.” 34 W celu udowodnienia, ż e dosz ł o do praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę , nie jest konieczne wykazanie, ż e przedsi ę biorstwo w formalny sposób zobowi ą za ł o si ę , wobec jednego lub wielu innych podmiotów, przyj ąć okre ś lony sposób post ę powania lub, ż e przedsi ę biorstwa uzgodni ł y, jakie b ę dzie ich przysz ł e zachowanie na rynku. Wystarczy ju ż samo stwierdzenie zamiaru, ż e przedsi ę biorstwo wykluczy ł o lub, przynajmniej, w istotny sposób zmniejszy ł o niepewno ść co do zachowania, jakiego mo ż na si ę spodziewa ć na rynku z jego strony 35 . Bez znaczenia, w ocenie Prezesa Urz ę du, jest wi ę c czy strony przedmiotowego post ę powania uwa ż a ł y si ę za zwi ą zane – prawnie, faktycznie lub moralnie – do podj ę cia uzgodnionych dzia ł a ń . 36 Niektóre ze stron niniejszego post ę powania powo ł a ł y si ę na okoliczno ść , ż e ceny stosowane przez nie ró ż ni ł y si ę od tych sugerowanych przez dostawc ę oraz kszta ł towa ł y si ę na odmiennym poziomie w poszczególnych sklepach nale żą cych do danej sieci, co z kolei uzale ż nione by ł o od sytuacji na rynku lokalnym. Utrzymywanie atrakcyjnych cen dla konsumenta wymusza ł o prowadzenie monitoringu cenowego i cz ę ste zmiany cen. Podobie ń stwa cenowe na niektóre produkty, zdaniem uczestników post ę powania, wynika ł y z konieczno ś ci adaptowania si ę do istniej ą cych 33 Wyrok S ą du Apelacyjnego z dnia 5 pa ź dziernika 2005 r. VI ACa 1146/04 34 Wyrok S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 10 maja 2006 r. XVII AmA 13/05 35 Por. wyrok SPI z dnia 14.05.1998 r. w sprawie T-347/94 Mayr-Melnho Kartongesellshaft GmbH v. Komisja Wspólnot Europejskich , Zb. orz. 1998, II-1751, Prawo konkurencji Wspólnoty Europejskiej, Orzecznictwo, Tom II Cz ęść 1 36 Analogiczne stanowisko przyj ął Prezes Urz ę du w decyzji nr RPZ 23/2006 z dnia 25 sierpnia 2006 r., za: wyrok SPI z dnia 14.05.1998 r. w sprawie T-347/94 Mayr-Melnho Kartongesellshaft GmbH v. Komisja 47 i przewidywanych zachowa ń konkurentów, a nie kontaktów z konkurentami maj ą cych na celu wymian ę informacji w zakresie zamierze ń rynkowych. Jak zosta ł o ju ż wykazane powy ż ej, aby uzna ć dane zachowanie za porozumienie nie jest konieczne zawarcie pisemnej, sformalizowanej umowy. Za niezgodne z prawem konkurencji uwa ż ane s ą równie ż porozumienia nieformalne. W przedmiotowej sprawie zosta ł y zgromadzone zarówno dowody bezpo ś rednie (oferty handlowe i informacje handlowe przedstawiaj ą ce program stabilizacyjny) jak i po ś rednie (analiza cen sugerowanych przez Polifarb Cieszyn Wroc ł aw w marketach bior ą cych udzia ł w „programie stabilizacyjnym”), wskazuj ą ce na istnienie zmowy. Ponadto jak wskaza ł a Komisja w decyzji w sprawie Yamaha okoliczno ść , i ż nie wszyscy z dystrybutorów stosuj ą si ę do cen „rekomendowanych”, które faktycznie s ą cenami minimalnymi nie oznacza, ż e w danym przypadku nie ma naruszenia regu ł konkurencji. Fakt istnienia w danym dokumencie klauzuli ograniczaj ą cej bezpo ś rednio lub po ś rednio swobod ę dystrybutora do ustalania cen odsprzeda ż y ju ż samo w sobie jest naruszeniem konkurencji. 37 Jak zauwa ż y ł S ą d Pierwszej Instancji z dnia 29 listopada 2005 r. w sprawie Dr Hans Heubach GmbH & Co. KG v. Commission z faktu, ż e przedsi ę biorstwa dokonywa ł y sprzeda ż y poni ż ej cen odniesienia, nie mo ż na wywie ść , ż e porozumienie nie wywo ł a ł o negatywnych skutków. Korzy ść uczestników zmowy wynika ł a z wzajemnej wiedzy o stanowisku w przedmiocie cen, co niemal ż e w ca ł o ś ci zlikwidowa ł o wzajemn ą niepewno ść w relacjach handlowych. 38 Nale ż y podkre ś li ć , i ż w przedmiotowej sprawie organ antymonopolowy zebra ł szereg dowodów bezpo ś rednich (takich jak m.in. oferty, informacje handlowe, korespondencja elektroniczna stron) ś wiadcz ą cych o istnieniu porozumienia. Fakt, i ż pomi ę dzy niektórymi z marketów nale żą cych do danej sieci wyst ę powa ł y krótkotrwa ł e fluktuacje cenowe nie oznacza, ż e porozumienie nie mia ł o miejsca. Jak wynika z przeprowadzonej przez Prezesa Urz ę du analizy cen finalnych, strony niniejszego post ę powania co do zasady stosowa ł y ceny uzgodnione, a drobne wahania cenowe nie maj ą w opinii organu antymonopolowego, wp ł ywu na ocen ę zachowania stron. Zachowania paralelne, ze swej natury, polegaj ą na ś wiadomym dostosowywaniu si ę przedsi ę biorców do zmienionych warunków rynkowych, w tym do zachowa ń konkurentów. Jest to normalna reakcja rynkowa i nie jest zakazana. Warunkiem uznania takich dzia ł a ń za legalne jest ich adekwatno ść do nowej sytuacji na rynku 39 . Typowym przyk ł adem jest podniesienie cen jako reakcja na wzrost ceny jednego z kluczowych komponentów produktu. Charakterystyczn ą cech ą zachowa ń paralelnych jest brak – typowego dla zakazanego porozumienia – elementu uzgodnienia, podj ę tego w jakiejkolwiek formie. Ponadto zachowania paralelne 37 Decyzja w sprawie Yamaha (COMP/37.975/PO) 38 Wyrok S ą du Pierwszej Instancji z dnia 29 listopada 2005 r. w sprawie Dr Hans Heubach GmbH v. Commission (T-64/02), 39 E. Modzelewska – W ą chal, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz Wydawnictwo Twigger, Warszawa 2002 48 polegaj ą zazwyczaj na pod ąż aniu za liderem na rynku, maj ą cym na nim najwi ę kszy udzia ł . Zgodnie z pogl ą dami judykatury „na ś ladownictwo zachowa ń rynkowych jest uzasadnione wówczas, gdy decyzja o podwy ż ce zostaje podj ę ta przez podmiot, b ę d ą cy liderem rynku i maj ą cy na nim najwi ę kszy udzia ł ” 40 . Niemniej jednak, ze zgromadzonych dowodów w sprawie wynika jednoznacznie, ż e nie mamy do czynienia w przedmiotowej sprawie z uczciw ą gr ą rynkow ą i zachowaniami paralelnymi, a zakazanym porozumieniem Podkre ś li ć nale ż y, i ż markety faktycznie prowadzi ł y monitoring cen u swoich bezpo ś rednich konkurentów, jednak ż e mia ł o ono zupe ł nie odmienny cel od dopuszczalnego prawem bie żą cego monitoringu konkurencji. Celem badania cen stosowanych przez konkurencj ę , w przedmiotowej sprawie, by ł a weryfikacja w zakresie zastosowania uprzednio uzgodnionych cen. W przypadku, gdy dana sie ć mia ł a ceny na ni ż szym poziomie, ani ż eli uzgodniony, Polifarb Cieszyn Wroc ł aw by ł o tym powiadamiany przez strony, a nast ę pnie „dyscyplinowa ł ” central ę danej spó ł ki, która z kolei interweniowa ł a w swoich sklepach. Jak wskaza ł a Komisja bezpo ś rednie lub te ż po ś rednie ś rodki s ł u żą ce ustalaniu cen uznaje si ę za skuteczniejsze w po łą czeniu ze ś rodkami s ł u żą cymi identyfikacji dystrybutorów obni ż aj ą cych ceny, takimi jak wprowadzenie systemu monitorowania cen. 41 . Dowód: pismo Castorama Polska Sp. z o.o. z dnia 10 pa ż dziernika 2005 r. e-mail z dnia 7 czerwca 2005 r. wys ł any przez (…) zatytu ł owany: „Akrylit W” e-mail z dnia 4 lutego 2005 r. wys ł any przez (…) zatytu ł owany: „Konkurencja Wroc ł aw” pismo Castorama Polska Sp. z o.o. z dnia 9 sierpnia 2006 r. e-mail z dnia 4 lutego 2005 r. od (…) e-mail z dnia 4 lutego 2005 r. od (…) e-mail z dnia 7 lutego 2005 r. od (…) e-mail z dnia 7 lutego 2005 r. od (…) e-mail z dnia 7 lutego 2005 r. od (…) e-mail z dnia 7 lutego 2005 r. od (…) e-mail z dnia 11 lutego 2005 r. od (…) e-mail z dnia 11 lutego 2005 r. od (…) e-mail z dnia 30 marca 2005 r. od (…) e-mail z dnia 31 marca 2005 r. od (…) e-mail z dnia 1 kwietnia 2005 r. od (…) e-mail z dnia 4 kwietnia 2005 r. od (…) e-mail z dnia 7 czerwca 2005 r. od (…) Niektóre ze stron niniejszego post ę powania podnios ł y równie ż , ż e ustawodawstwo antymonopolowe dopuszcza stosowanie w porozumieniach wertykalnych klauzul ograniczaj ą cych swobod ę nabywcy do ustalania cen odsprzeda ż y. W szczególno ś ci za klauzul ę dozwolon ą nale ż y uzna ć okre ś lenie przez dostawc ę – którego udzia ł w rynku nie przekracza 30% – cen zalecanych (tzw. ceny sugerowane) czy maksymalnych. Jak zosta ł o ju ż wykazane stosowanie cen minimalnych stanowi jedno z najpowa ż niejszych narusze ń prawa konkurencji i jest zakazane na podstawie art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , nie podlega tak ż e wy łą czeniu 40 Wyrok S ą du Apelacyjnego w Warszawie z dnia 5.10.2005 r., sygn. akt VI A Ca 1146/04 41 Obwieszczenie Komisji Wytyczne w sprawie ogranicze ń wertykalnych (Dz. Urz. UE 2000/C 291/01) 49 na podstawie art. 6 ust. 2 wskazanej powy ż ej ustawy. Równie ż § 5 w zwi ą zku z § 10 rozporz ą dzenia w sprawie wy łą czenia okre ś lonych porozumie ń spod zakazu porozumie ń ograniczaj ą cych konkurencj ę nie wy łą cza stosowania cen minimalnych spod ogólnego zakazu porozumie ń polegaj ą cych na narzuceniu przez dostawc ę . Dlatego te ż udzia ł rynkowy Polifarb Cieszyn Wroc ł aw, który notabene sama spó ł ka okre ś la na poziomie powy ż ej 30%, nie ma ż adnego znaczenia dla merytorycznej oceny przedmiotowej sprawy. Saint – Gobain Dystrybucja Budowlana Sp. z o.o. wskaza ł a ponadto, ż e jej dzia ł alno ść koncentruje si ę na hurtowej sprzeda ż y materia ł ów budowlanych dla podmiotów gospodarczych, operuj ą cych w bran ż y remontowo – budowlanej. Wobec powy ż szego g ł ównymi konkurentami spó ł ki s ą przedsi ę biorcy, którzy adresuj ą swoj ą ofert ę do klientów biznesowych w bran ż y budowlanej. W dziedzinie farb i lakierów konkurentami tego podmiotu mia ł yby by ć hurtownie tzw. ogólnobudowlane, posiadaj ą ce w swojej ofercie materia ł y malarskie oraz specjalistyczne hurtownie bran ż owe. Sklepy typu DIY, prowadzone przez pozosta ł e strony niniejszego post ę powania, które adresuj ą swoj ą ofert ę g ł ównie do klientów detalicznych – w opinii Saint – Gobain Dystrybucja Budowlana Sp. z o.o. – nie s ą konkurentami tej spó ł ki. Zdaniem organu antymonopolowego podczas analizy porozumie ń wertykalnych bierze si ę pod uwag ę przede wszystkim szczebel obrotu, na którym dosz ł o do zawarcia porozumienia. W przedmiotowej sprawie ustalanie cen sprzeda ż y detalicznej mia ł o miejsce na etapie sprzeda ż y hurtowej, czyli w fazie kontaktów handlowych pomi ę dzy dostawc ą a dystrybutorem. W niniejszym post ę powaniu nie ma znaczenia fakt, i ż w rzeczywisto ś ci DIY mog ą nie stanowi ć bezpo ś redniej konkurencji Saint – Gobain Dystrybucja Budowlana Sp. z o.o., jak równie ż argument podnoszony przez stron ę , ż e sieci DIY prowadz ą detaliczn ą dystrybucj ę farb i lakierów. Jedna ze stron post ę powania - OBI Centrala Systemowa Sp. z o.o. wskaza ł a, ż e nie zajmuje si ę handlem wyrobami Polifarb Cieszyn Wroc ł aw, a jest jedynie przedstawicielem spó ł ek Superhobby Dom i Ogród Sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie i Superhobby Market Budowlany Sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie, upowa ż nionym do negocjowania i zawierania w imieniu tych spó ł ek umów z dostawcami. Odnosz ą c si ę do powy ż szego nale ż y wskaza ć , i ż status reprezentanta handlowego nie jest uzale ż niony od formalnej kwalifikacji wskazanej w umowie o reprezentacj ę . Jest on uzale ż niony wy łą cznie od funkcji rzeczywi ś cie wykonywanej przez zainteresowanego. 42 Nale ż y nadmieni ć , i ż udzielenie przez Superhobby Market Budowlany Sp. z o.o. i Superhobby Dom i Ogród Sp. z o.o. pe ł nomocnictwa spó ł ce OBI Centrala Systemowa Sp. z o.o. jest rodzajem umowy agencyjnej. Typowe umowy agencyjne obejmuj ą sytuacj ę , w której osobie prawnej lub fizycznej (agentowi) udzielane jest pe ł nomocnictwo do negocjowania lub zawierania umów w interesie innej osoby (daj ą cego zlecenie), we w ł asnym imieniu albo w imieniu daj ą cego zlecenie. Umowy 42 Jerzy Bieli ń ski Konkurencja Warszawa 2004, 50 agencyjne swym zakresem obejmuj ą z regu ł y zakup towarów lub us ł ug przez daj ą cego zlecenie lub te ż sprzeda ż towarów lub us ł ug dostarczonych przez zleceniodawc ę . Dan ą umow ę agencyjn ą uwa ż a si ę za typow ą , je ż eli agent nie ponosi ż adnego ryzyka lub ponosi jedynie ograniczone ryzyko, w zwi ą zku z umowami zawartymi lub negocjowanymi w interesie daj ą cego zlecenie. Innymi s ł owy przy typowej umowie agencyjnej mandant ponosi zwi ą zane z dan ą czynno ś ci ą ryzyko finansowe i handlowe, a agent nie prowadzi niezale ż nej dzia ł alno ś ci gospodarczej w zwi ą zku z dzia ł aniami, do których zosta ł wyznaczony 43 . W przeciwnej sytuacji umowa agencyjna uwa ż ana jest za atypow ą i mo ż e by ć obj ę ta zakazem wynikaj ą cym z art. 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów . Omawiane relacje nie s ą jednak ż e przedmiotem niniejszego post ę powania. Przedmiotem analizy Prezesa Urz ę du s ą relacje wertykalne na szczeblu dostawca – odbiorca. Okoliczno ść , i ż podmiot prowadz ą cy negocjacje i akceptuj ą cy warunki handlowe dzia ł a na zasadach pe ł nomocnika, nie ma zgodnie z ustawodawstwem antymonopolowym znaczenia. Przedsi ę biorca ten zgodzi ł si ę na zaproponowany przez Polifarb Cieszyn Wroc ł aw program stabilizacji cen rynkowych, staj ą c si ę przez to bezpo ś rednim uczestnikiem porozumienia. Fakt, i ż wykonawcami umowy by ł y spó ł ki siostry OBI Centrala Systemowa, potwierdza jedynie fakt, ż e dosz ł o do naruszenia art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy antymonopolowej. MGI Polska Sp. z o.o. wskaza ł , ż e dzia ł aj ą c jako centrala zakupowa, zawar ł a z Polifarb Cieszyn Wroc ł aw S.A. umow ę , która mia ł a na celu jedynie wynegocjowanie rabatów dla sklepów nale żą cych do sieci Bricomarche. Wysoko ść rabatów, zgodnie z umow ą zale ż e ć mia ł a od warto ś ci obrotów poszczególnych sklepów, uzyskiwanych ze sprzeda ż y produktów Polifarb. Wynegocjowane warunki sprzeda ż y dla sklepów Bricomarche, nale żą cych do odr ę bnych podmiotów korzystaj ą cych z marki Bricomarche na zasadach umowy franchisingu, nie mia ł y charakteru wi ążą cego. Wskazane sklepy maj ą bowiem pe ł n ą swobod ę w zakresie stosowania cen na poszczególne produkty. MGI Polska Sp. z o.o. wyja ś ni ł , i ż nie zna w zwi ą zku z tym cen ustalanych przez sklepy Bricomarche na produkty Polifarb Cieszyn – Wroc ł aw S.A. Jak wynika z zebranego materia ł u dowodowego wszelka korespondencja handlowa, w tym informacje i oferty handlowe by ł y kierowane przez Polifarb do MGI Polska. Podmiot ten negocjowa ł warunki handlowe, w szczególno ś ci rabaty, które nast ę pnie mia ł y by ć oferowane sklepom nale żą cym do marki Bricomarche. Równie ż informacja dotycz ą ca programu stabilizacji cen zosta ł a przes ł ana przez producenta farb bezpo ś rednio do centrali zakupowej, która ostatecznie zaakceptowa ł a jej warunki. Wskazane powy ż ej okoliczno ś ci wskazuj ą zatem, ż e to MGI Polska Sp. z o.o. by ł a bezpo ś redni ą stron ą zawartego z Polifarb Cieszyn Wroc ł aw porozumienia. Fakt, ż e podmiot ten nie wykonywa ł bezpo ś rednio porozumienia cenowego, gdy ż zajmuje si ę jedynie negocjowaniem cen towarów dostarczanych sieci Bricomarche, nie ma wp ł ywu na ocen ę jego udzia ł u w przedmiotowym porozumieniu i nie zwalnia go z odpowiedzialno ś ci. Okoliczno ś ci ą ł agodz ą c ą nie mo ż e by ć równie ż w przedmiotowej sprawie argument, i ż wynegocjowane przez stron ę warunki handlowe nie mia ł y charakteru 43 Obwieszczenie Komisji Wytyczne w sprawie ogranicze ń wertykalnych (Dz. Urz. UE 2000/C 291/01) 51 wi ążą cego dla spó ł ek nale żą cych do Grupy Muszkieterów. Sam fakt akceptacji porozumienia wystarcza aby stwierdzi ć , ż e MGI Polska Sp. z o.o. naruszy ł a zakaz wynikaj ą cy z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Dowód: Informacja Handlowa z dnia 28 stycznia 2005 r. przes ł ana przez (…) zatytu ł owana: „ PCW – oferta promocyjna – oferta specjalnego rabatu stabilizacyjnego” e-mail z dnia 6 grudnia 2004 r. przez (…) zatytu ł owany: „POLIFARB - DOSTAWY W GRUDNIU I REALIZACJA BONUSU ROCZNEGO” Nadmieni ć równie ż nale ż y, i ż okoliczno ść , ż e MGI Polska Sp. z o.o. nie posiada informacji na temat cen stosowanych przez sklepy nale żą ce do sieci Bricomarche, nie zwalnia tej spó ł ki z odpowiedzialno ś ci za naruszenie zakazu art. 5 ww. ustawy. W niniejszej sprawie przedmiotem analizy organu antymonopolowego s ą relacje pomi ę dzy producentem a podmiotem uprawnionym do negocjowania warunków handlowych, a wi ę c w tym przypadku central ą zakupow ą . Saint – Gobain Dystrybucja Budowlana Sp. z o.o. – wskaza ł ponadto, ż e niniejsza sprawa powinna podlega ć ocenie zarówno z punktu widzenia prawa wspólnotowego, jak i prawa krajowego. Taki stan rzeczy mia ł by wynika ć z faktu, ż e ewentualne zawarcie porozumienia antykonkurencyjnego, wywo ł uj ą ce skutki na obszarze ca ł ego jednego pa ń stwa cz ł onkowskiego Wspólnoty Europejskiej, co najmniej potencjalnie wp ł ywa na warunki wymiany handlowej pomi ę dzy tym pa ń stwem cz ł onkowskim, a pozosta ł ymi pa ń stwami. W opinii Prezesa Urz ę du wspólnotowe prawo ochrony konkurencji nie ma zastosowania do porozumie ń i praktyk, które maj ą charakter czysto wewn ą trzpa ń stwowy albo pozapa ń stwowy i nie wywieraj ą ż adnych skutków na terenie Wspólnoty . Tego rodzaju porozumienie poddane s ą weryfikacji wy łą cznie przez narodowy organ ochrony konkurencji. Do uruchomienia wspólnotowych instytucji prawa konkurencji niezb ę dne jest udowodnienie wp ł ywu porozumienia na handel wspólnotowy, który wyra ż a si ę w powstaniu przeszkody dla efektywnej konkurencji. Skutki tego wp ł ywu powinny by ć odczuwalne dla handlu. Aby porozumienie mog ł o mie ć wp ł yw na handel mi ę dzy pa ń stwami cz ł onkowskimi, nale ż y ustali ć z odpowiedni ą doz ą prawdopodobie ń stwa i na podstawie obiektywnych przes ł anek prawnych lub faktycznych, i ż mo ż e ono wywiera ć wp ł yw bezpo ś redni lub po ś redni, rzeczywisty lub potencjalny, na handel mi ę dzy pa ń stwami cz ł onkowskimi. W przedmiotowej sprawie, zdaniem organu antymonopolowego, brak jest przes ł anek przemawiaj ą cych za stwierdzeniem, ż e omawiane porozumienie wywar ł o lub te ż mog ł o wywrze ć wp ł yw na handel mi ę dzy pa ń stwami. Wynika to z faktu, ż e farby na rynku polskim cechuj ą si ę inn ą jako ś ci ą w stosunku do farb oferowanych na rynkach zagranicznych, co wynika z ich specyfikacji technicznych. Zawarto ść wype ł niaczy w farbach oferowanych na rynku polskim znacznie przewy ż sza ich ilo ść w farbach sprzedawanych na rynkach Niemiec, Francji czy Wielkiej Brytanii. Wynika to ze specyfiki rynku i oczekiwa ń konsumentów wobec tych towarów, co wp ł ywa tak ż e na ich jako ść i cen ę . W rezultacie farby importowane s ą produktami wy ż szej jako ś ci, jednak relatywnie dro ż szymi , co przek ł ada si ę na ich ni ż sz ą konkurencyjno ść 52 na rynku polskim. Dodatkowym argumentem jest koszt transportu w stosunku do pozosta ł ych sk ł adników ceny tego towaru. Ze wzgl ę du na stosunkowo nisk ą cen ę farb, koszt transportu mo ż e stanowi ć istotny sk ł adnik ceny, a przez to zmniejsza ć ich konkurencyjno ść . Wysoki koszt transportu po łą czony z wy ż sz ą jako ś ci ą , a co za tym idzie wy ż sz ą cen ą zakupu farb importowanych, wp ł ywa na nisk ą op ł acalno ść sprowadzania tych wyrobów do Polski. Analogiczna sytuacja ma miejsce w przypadku lakierów. Jak wynika z materia ł u dowodowego zgromadzonego w post ę powaniu, sprzeda ż lakierów wyprodukowanych w Polsce jest bardziej op ł acalna ni ż w przypadku zakupu towarów importowanych. Nale ż y uzna ć , ż e lakiery s ą towarami o znacznie wy ż szej warto ś ci jednostkowej, przez co wp ł yw kosztów transportu na cen ę jest mniejszy. Pomimo to, niski poziom mar ż y realizowanej przy sprzeda ż y sprawia, ż e koszty transportu obni ż aj ą konkurencyjno ść wyrobów importowanych w stosunku do tych produkowanych w Polsce. Z porównania cen farb i lakierów Polifarb Cieszyn Wroc ł aw z importowanymi do Polski wynika, ż e ró ż nice w cenie finalnej s ą znaczne. Przyk ł adowo cena na „pó ł ce w sklepie” farby Akrotix 10L bia ł y wynosi 99,94 z ł ., podczas gdy cena importowanego odpowiednika tej farby Beckers Elegant 10L bia ł y wynosi a ż 282, 00 z ł . A wi ę c ró ż nica w cenie jest prawie trzykrotna. Nale ż y wskaza ć , ż e na cen ę ostateczn ą produktów importowanych istotny wp ł yw maj ą koszty ponoszone przy produkcji (jak koszty robocizny, opakowa ń , czy zakupu surowców do produkcji), z których producenci farb i lakierów nie mog ą zrezygnowa ć . Przedsi ę biorcy nie mog ą zej ść poni ż ej okre ś lonej ceny, gdy ż wi ą za ł oby si ę to dla nich ze sprzeda żą poni ż ej kosztów. Maj ą c na uwadze okoliczno ść , i ż cena stanowi dla polskich konsumentów jeden z najistotniejszych czynników branych pod uwag ę przy zakupie artyku ł ów dekoracyjnych, konkurencyjno ść wyrobów importowanych jest znacznie mniejsza. Dowód: Raport z dnia 28 lipca 2006 r. sporz ą dzony przez Delegatur ę Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Katowicach zatytu ł owany: „Analiza konkurencji na krajowym rynku sprzeda ż y i dystrybucji farb i lakierów” Pismo Castorama Polska Sp. z o.o. z dnia 25 sierpnia 2006 r. Zgodnie z Obwieszczeniem Komisji Europejskiej w sprawie poj ę cia wp ł ywu na handel mi ę dzy pa ń stwami cz ł onkowskimi : „porozumienia wertykalne obejmuj ą ce ca ł o ść jednego pa ń stwa cz ł onkowskiego mog ą wp ł ywa ć na handel mi ę dzy pa ń stwami cz ł onkowskimi, je ż eli b ę d ą utrudnia ć przedsi ę biorstwom z innych pa ń stw cz ł onkowskich penetracj ę danego rynku krajowego albo za pomoc ą ś rodków eksportowych albo za pomoc ą podj ę cia dzia ł alno ś ci.” . W powo ł anym wy ż ej dokumencie czytamy dalej, ż e „porozumienia cenowe (wertykalne) mog ą wywiera ć wp ł yw na handel poprzez wzrost importu z innych pa ń stw cz ł onkowskich i zmniejszenie eksportu do danych pa ń stw cz ł onkowskich.” Niniejsze post ę powanie dotyczy porozumienia zawartego pomi ę dzy polskim producentem farb i lakierów, a marketami budowlanymi dzia ł aj ą cymi na terytorium Polski. Celem i skutkiem zawartego porozumienia by ł o ograniczenie konkurencji wewn ą trzmarkowej na wybrane farby i lakiery tego producenta. Porozumienie wyeliminowa ł o konkurencj ę pomi ę dzy jego uczestnikami, tj. sklepami wielkopowierzchniowymi, nie wp ł ywa ł o 53 ono jednak na ograniczenie konkurencji mi ę dzymarkowej. Z ca łą pewno ś ci ą natomiast porozumienie by ł o negatywne dla ostatecznych nabywców farb i lakierów (konsumentów). Porozumienie nie obejmowa ł o ca ł ego polskiego rynku farb i lakierów. Zawarte ono zosta ł o przez jednego producenta i dystrybutorów jego produktów. Raz jeszcze nale ż y podkre ś li ć , ż e rynkiem w ł a ś ciwym geograficznie w niniejszym post ę powaniu jest rynek krajowy. Powy ż sze argumenty wskazuj ą , ż e zawarte porozumienie w ż aden sposób nie by ł o w stanie (aktualnie lub potencjalnie) wp ł yn ąć na handel mi ę dzy pa ń stwami cz ł onkowskimi, gdy ż nie mia ł o ono ż adnego wp ł ywu na niezak ł ócony przep ł yw towarów. Zagraniczni przedsi ę biorcy – niezale ż nie od zawartego porozumienia – mogli importowa ć swoje produkty na terytorium RP. Porozumienie nie mog ł o wp ł yn ąć na wielko ść tego importu. Jak wskazano powy ż ej, ceny farb i lakierów importowanych istotnie przewy ż szaj ą ceny wyrobów krajowych, nawet bior ą c pod uwag ę ceny tzw. „TOP 10” po zawarciu porozumienia. Wyroby te nale żą do ró ż nych rynków produktowych. Farby i lakiery producentów zagranicznych mo ż na równie ż znale źć w ofertach handlowych stron niniejszego post ę powania. Wynika zatem z powy ż szego, ż e ustalenie cen minimalnych na wyroby Polifarb Cieszyn Wroc ł aw nie ma wp ł ywu na handel mi ę dzy pa ń stwami cz ł onkowskimi. Niezale ż nie od twierdzenia organu antymonopolowego, ż e niniejsze porozumienie nie ma wp ł ywu na handel mi ę dzy pa ń stwami cz ł onkowskimi, nale ż y wskaza ć , ż e Komisja w wy ż ej przestawionym Obwieszczeniu wyja ś nia, ż e nawet je ś li ewentualny wp ł yw na handel istnieje ale jest on nieodczuwalny, wówczas post ę powanie nie powinno by ć wszczynane na podstawie przepisów wspólnotowych (art. 81 lub 82 TWE). Wszcz ę cie zatem post ę powania na postawie przepisów wspólnotowych, w sytuacji niewyst ą pienia przes ł anki wp ł ywu na handel mi ę dzy pa ń stwami cz ł onkowskimi stanowi ł oby przekroczenie uprawnie ń krajowego organu ochrony konkurencji. W toku post ę powania podniesiono równie ż , ż e „akcja promocyjna” zorganizowana przez Polifarb Cieszyn Wroc ł aw zako ń czy ł a si ę z dniem 30 maja 2005 r. Z powy ż szego mo ż na by – zdaniem niektórych stron niniejszego post ę powania – wnioskowa ć , ż e praktyka ograniczaj ą ca konkurencj ę usta ł a z t ą dat ą . W opinii Prezesa Urz ę du zgromadzony materia ł dowodowy nie pozwala na przyj ę cie takiej tezy. Jak wynika z analizy cen stosowanych przez markety nale żą ce do uczestników przedmiotowego post ę powania po 30 maja 2005 r. nadal stosowane by ł y ceny na uzgodnionym przez strony poziomie. W marketach nale żą cych do sieci Praktiker ceny [TAJEMNICA PRZEDSI Ę BIORSTWA - punkt 19 za łą cznika do decyzji]. Dowód: zestawienie cen finalnych za łą czone do pisma Praktiker Polska Sp. z o.o. z dnia 25 pa ź dziernika 2005 r. Z analizy cen w marketach nale żą cych do sieci NOMI wynika, ż e [TAJEMNICA PRZEDSI Ę BIORSTWA - punkt 20 za łą cznika do decyzji]. Dowód: zestawienie cen finalnych za łą czone do pisma NOMI S.A. z dnia 8 grudnia 2005 r. 54 Analizuj ą c ceny w sklepach nale żą cych do sieci Saint – Gobain Dystrybucja Budowlana nale ż y wskaza ć , i ż [TAJEMNICA PRZEDSI Ę BIORSTWA - punkt 21 za łą cznika do decyzji]. Dowód: zestawienie cen finalnych za łą czone do pisma Saint – Gobain Dystrybucja Budowlana Sp. z o.o. z dnia 24 pa ź dziernika 2005 r. Z kolei w marketach nale żą cych do sieci OBI ceny [TAJEMNICA PRZEDSI Ę BIORSTWA - punkt 22 za łą cznika do decyzji]. Dowód: zestawienie cen finalnych za łą czone do pisma OBI Centrala Systemowa Sp. z o.o. z dnia 24 pa ź dziernika 2005 r. Równie ż z analizy cen w marketach nale żą cych do sieci Bricomarche wynika, ż e [TAJEMNICA PRZEDSI Ę BIORSTWA - punkt 23 za łą cznika do decyzji]. Dowód: zestawienia cen finalnych za łą czone do pism przes ł anych przez markety nale żą ce do sieci Bricomarche Prezes Urz ę du nie posiada zestawienia cen finalnych, stosowanych przez poszczególne markety nale żą ce do sieci Leroy Merlin Polska. Niemniej jednak (…) wynika i ż [TAJEMNICA PRZEDSI Ę BIORSTWA - punkt 24 za łą cznika do decyzji]. Dowód: (…) Nale ż y równie ż wskaza ć , ż e jedna ze stron post ę powania – Castorama Polska Sp. z o.o. – we wniosku z dnia 26 wrze ś nia 2005 r. o odst ą pienie od wymierzenia kary lub obni ż enie jej wymiaru, wyja ś ni ł a ż e zaprzesta ł a udzia ł u z dniem 26 wrze ś nia 2005 r. w przedmiotowym porozumieniu, polegaj ą cym na ustalaniu okre ś lonego poziomu cen odsprzeda ż y. A zatem nale ż y przyj ąć , i ż w okresie od 30 maja 2005 r. do 26 wrze ś nia 2005 r. (daty wyst ą pienia ww. z wnioskiem) porozumienie mi ę dzy stronami nadal obowi ą zywa ł o. Dowód: wniosek Castorama Polska Sp. z o.o. o odst ą pienie od wymierzenia lub o obni ż enie kary pieni ęż nej z dnia 26 wrze ś nia 2005 r. Z powy ż szego wynika zatem, ż e przedmiotowa praktyka nie usta ł a z dat ą 30 maja 2005 r . Nale ż y równie ż wskaza ć , ż e zgodnie z art. 10 ust. 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , to na przedsi ę biorcy, który podnosi zaniechanie stosowanie praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę spoczywa ci ęż ar udowodnienia stawianych twierdze ń . W opinii Prezesa Urz ę du brak jest w przedmiotowej sprawie jakichkolwiek dowodów wskazuj ą cych na fakt zaprzestania zakazanej praktyki. W szczególno ś ci strony nie przedstawi ł y takich dowodów, a Prezes Urz ę du nie ma obowi ą zku poszukiwania dowodów na t ę okoliczno ść . 44 44 E. Modzelewska – W ą chal, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów Komentarz, Warszawa 2002 r. 55 Kara Zgodnie z art. 101 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , Prezes Urz ę du mo ż e na ł o ż y ć na przedsi ę biorc ę , w drodze decyzji, kar ę pieni ęż n ą w wysoko ś ci nie wi ę kszej ni ż 10% przychodu osi ą gni ę tego w roku rozliczeniowym poprzedzaj ą cym rok na ł o ż enia kary, je ż eli przedsi ę biorca ten, cho ć by nieumy ś lnie dopu ś ci ł si ę naruszenia zakazu okre ś lonego w art. 5 w zakresie niewy łą cznym na podstawie art. 6 i 7. Wysoko ść na ł o ż onej kary powinna spe ł nia ć funkcj ę prewencyjn ą tj. zapobiega ć w przysz ł o ś ci naruszeniom przepisów ustawy, a tak ż e represyjn ą tj. stanowi ć reperkusje za jej naruszenie. Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów wprowadzi ł a zasad ę fakultatywno ś ci kar nak ł adanych przez Prezesa Urz ę du na przedsi ę biorców, którzy dopu ś cili si ę naruszenia zakazu stosowania praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę . W przypadku stwierdzenia naruszenia przez przedsi ę biorc ę zakazu praktyk, o którym mowa w art. 5 lub 8 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , Prezes Urz ę du mo ż e na ł o ż y ć na przedsi ę biorc ę kar ę pieni ęż n ą . Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów nie przes ą dza te ż bezwzgl ę dnie wysoko ś ci kary nak ł adanej przez Prezesa Urz ę du, który decyduje o tym w ka ż dym konkretnym przypadku, kieruj ą c si ę za ł o ż eniem, ż e sankcja musi spe ł nia ć zarówno funkcj ę represyjn ą , jak i prewencyjn ą (dyscyplinuj ą c ą ). Przepis art. 104 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów obliguje Prezesa Urz ę du aby przy ustalaniu wysoko ś ci kar pieni ęż nych, o których mowa w art. 101-103, wzi ął pod uwag ę w szczególno ś ci okres, stopie ń oraz okoliczno ść uprzedniego naruszenia przepisów ustawy. W ocenie Prezesa Urz ę du na wysoko ść kary musi mie ć tak ż e wp ł yw stopie ń zagro ż enia lub naruszenia interesu publicznoprawnego stosowanymi praktykami ograniczaj ą cymi konkurencj ę . Ponadto w judykaturze wskazuje si ę , ż e w przypadku kar za stosowanie praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę przes ł ankami które nale ż y bra ć pod uwag ę s ą : potencja ł ekonomiczny przedsi ę biorcy, skutki praktyki dla konkurencji lub kontrahentów, dopuszczalny poziom kary wynikaj ą cy z przepisów ustawy oraz cele jakie kara ma osi ą gn ąć . 45 Za udowodnione nale ż y uzna ć , i ż dosz ł o do zawarcia przez Polifarb Cieszyn – Wroc ł aw, Praktiker Polska Sp. z o.o., OBI Centrala Systemowa Sp. z o.o., Castorama Polska Sp. z o.o., Leroy Merlin Polska Sp. z o.o., NOMI S.A., Saint – Gobain Dystrybucja Budowlana Sp. z o.o. oraz MGI Polska Sp. z o.o. porozumienia na krajowym rynku hurtowego obrotu farbami i lakierami, którego za ł o ż eniem by ł o ustalenie cen odsprzeda ż y, skutkuj ą ce ograniczeniem konkurencji. Przedsi ę biorcy ci zatem dopu ś cili si ę bezsprzecznie naruszenia zakazu, o których mowa w art. 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , który nie zosta ł wy łą czony na podstawie art. 6 i 7 ww. ustawy. 45 Wyrok S ą du Najwy ż szego z dnia 27 czerwca 2000 r., I CKN 793/98 56 Zdaniem Prezesa Urz ę du okoliczno ś ci niniejszej sprawy, a w szczególno ś ci charakter i uci ąż liwo ść stwierdzonej praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę , w pe ł ni uzasadniaj ą na ł o ż enie kar pieni ęż nych na przedsi ę biorców b ę d ą cych uczestnikami stwierdzonego porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę . Nak ł adaj ą c kar ę pieni ęż n ą okre ś lon ą w art. 101 ust. 1 pkt 1 ww. ustawy, Prezes Urz ę du wzi ął pod uwag ę wymóg spe ł nienia przes ł anek podmiotowych, tj. stwierdzenia, ż e okre ś lone w tym przepisie naruszenie dokonane by ł o cho ć by nieumy ś lnie. Konieczno ść wzi ę cia pod uwag ę przes ł anki winy w przypadku stosowania kar pieni ęż nych z art. 101 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów wynika bezpo ś rednio nie tylko z tre ś ci tego przepisu, ale równie ż z orzecznictwa Trybuna ł u Konstytucyjnego 46 . Jest te ż zbie ż ne z zasadami stosowania kar pieni ęż nych, które obowi ą zuj ą we wspólnotowym prawie konkurencji. Zgodnie z art. 23 ust. 2 lit. a Rozporz ą dzenia Rady Unii Europejskiej z dnia 16 grudnia 2002 r. (Dz. Urz. UE nr L 1 z dnia 4 stycznia 2003 r.), Komisja Europejska mo ż e w drodze decyzji na ł o ż y ć kar ę pieni ęż n ą na przedsi ę biorców lub zwi ą zki przedsi ę biorców, je ż eli umy ś lnie lub nieumy ś lnie naruszaj ą zakazy okre ś lone w art. 81 lub 82 TWE. Dokonuj ą c oceny stopnia zawinienia Polifarb Cieszyn – Wroc ł aw, Praktiker Polska Sp. z o.o., OBI Centrala Systemowa Sp. z o.o., Castorama Polska Sp. z o.o., Leroy Merlin Polska Sp. z o.o., NOMI S.A., Saint – Gobain Dystrybucja Budowlana Sp. z o.o. oraz MGI Polska Sp. z o.o. w niniejszej sprawie Prezes Urz ę du wzi ął pod uwag ę , ż e zgodnie z art. 83 Konstytucji RP, ka ż dy ma obowi ą zek przestrzegania prawa Rzeczypospolitej Polskiej. Obowi ą zek znajomo ś ci i przestrzegania norm prawa ci ąż y tym bardziej na profesjonalnych uczestnikach obrotu rynkowego, takich jak ww. podmioty. Bior ą c pod uwag ę fakt, i ż podmioty te dzia ł aj ą na du żą skal ę ( ś wiadcz ą o tym uzyskiwane przez nie przychody) jak równie ż fakt, i ż dzia ł aj ą na rynku od co najmniej kilku lat (dysponuj ą zatem odpowiednim do ś wiadczeniem) powinny one przewidzie ć , ż e podejmowane przez nie dzia ł ania b ę d ą uznane przez Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów za praktyk ę ograniczaj ą c ą konkurencj ę . Organ antymonopolowy wzi ął zatem pod uwag ę fakt, ż e du ż e przedsi ę biorstwa lub dzia ł aj ą ce w ramach grup kapita ł owych posiada ć powinny odpowiedni ą wiedz ę prawnicz ą i ekonomiczn ą , która umo ż liwia im ł atwiejsze rozpoznanie, czy ich zachowanie stanowi naruszenie prawa konkurencji, powoduj ą c okre ś lone skutki na rynku. Polifarb Cieszyn – Wroc ł aw, Praktiker Polska Sp. z o.o., OBI Centrala Systemowa Sp. z o.o., Castorama Polska Sp. z o.o., Leroy Merlin Polska Sp. z o.o., NOMI S.A., Saint – Gobain Dystrybucja Budowlana Sp. z o.o. oraz MGI Polska Sp. z o.o. musia ł y wiedzie ć , i ż dzia ł ania zakwestionowane w niniejszej decyzji powinny zosta ć uznane za naruszenie art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów . Zawarte przez ww. przedsi ę biorców porozumienie ewidentnie mia ł o na celu wyeliminowanie konkurowania cen ą przy sprzeda ż y produktów PCW, obj ę tych niniejsz ą decyzj ą i cel ten uda ł o im si ę zrealizowa ć . 46 Orzeczenie Trybuna ł u Konstytucyjnego z dnia 1 marca 1994 r.; sygn. U. 7/93. 57 Podkre ś li ć nale ż y, i ż surowy wymiar kary dla Polifarb uzasadniony jest faktem, ż e dzia ł anie producenta by ł o umy ś lne i podj ę te z pe ł n ą premedytacj ą . Ś wiadcz ą o tym chocia ż by informacje wys ł ane drog ą elektroniczn ą do pozosta ł ych uczestników niniejszego post ę powania oraz pracowników Dzia ł u Sprzeda ż y i Marketingu PCW, zaraz po rozpocz ę ciu kontroli z przeszukaniem w siedzibie spó ł ki. Dowód: pismo z dnia 16 czerwca 2005 r. wys ł ane przez (…), wys ł ane do stron niniejszego post ę powania, zatytu ł owany: „Promocja rabatowa PCW II-V’05” pismo z dnia 16 czerwca 2005 r. wys ł ane przez (…) do pracowników Dzia ł u Sprzeda ż y i Marketingu PCW O powy ż szym ś wiadcz ą równie ż informacje przedstawione przez Castorama Polska Sp. z o. o. w zakresie nak ł aniania jej przez Polifarb do niszczenia dowodów zawarcia porozumienia, w zwi ą zku z zainteresowaniem dziennikarzy „programem stabilizacji cen”. W obu cytowanych poni ż ej dokumentach czytamy: „dziennikarze interesuj ą si ę spraw ą (…) powinny zosta ć zniszczone wszystkie dokumenty dotycz ą ce cen sugerowanych” . Dowód: wniosek Castorama Polska Sp. z o. o. o odst ą pienie od wymierzenia kary lub o obni ż enie kary pieni ęż nej z dnia 26 wrze ś nia 2005 r. Pismo Castorama Polska Sp. z o.o. z dnia 10 pa ź dziernika 2005 r. W rozpatrywanej sprawie dowiedziono zatem nie tylko antykonkurencyjno ś ci celu, ale tak ż e skutku stwierdzonej praktyki. W wyniku porozumienia zawartego pomi ę dzy Polifarb Cieszyn – Wroc ł aw, Praktiker Polska Sp. z o.o., OBI Centrala Systemowa Sp. z o.o., Castorama Polska Sp. z o.o., Leroy Merlin Polska Sp. z o.o., NOMI S.A., Saint – Gobain Dystrybucja Budowlana Sp. z o.o. oraz MGI Polska Sp. z o.o. dosz ł o bowiem do faktycznego ustalania cen przez te podmioty. Przy wymierzaniu kary pieni ęż nej Prezes Urz ę du wzi ął pod uwag ę w szczególno ś ci natur ę i rzeczywisty wp ł yw na rynek przedmiotowej praktyki, a tak ż e realn ą zdolno ść ekonomiczn ą stron porozumienia. Podkre ś li ć nale ż y, ż e stwierdzona niniejsz ą decyzj ą praktyka ograniczaj ą ca konkurencj ę wywar ł a wp ł yw praktycznie na ca ł e terytorium Polski. W zmow ę zaanga ż owane by ł y bowiem najwi ę ksze sieci sklepów wielkopowierzchniowych, dysponuj ą ce obiektami handlowymi w ró ż nych regionach Polski. Na ocen ę stopnia uci ąż liwo ś ci porozumienia wp ł ywa tak ż e jego d ł ugotrwa ł o ść – stwierdzona praktyka stosowana by ł a przez ponad pó ł tora roku i trwa nadal. Strony nie zaniecha ł y jej stosowania mimo wszcz ę tego w tej sprawie post ę powania antymonopolowego. Wskazan ą praktyk ę nale ż y zakwalifikowa ć jako d ł ugotrwa łą , albowiem jest stosowana od ponad roku. Strony nadal uzyskuj ą zatem nieuzasadnione korzy ś ci finansowe ze stosowanej praktyki. Stwierdzone niniejsz ą decyzj ą porozumienie dotyczy wspólnego ustalania cen obowi ą zuj ą cych na rynku. Zarówno w ustawodawstwie antymonopolowym, jak i orzecznictwie, takie porozumienia traktowane s ą w sposób surowy. Przedmiotowe porozumienie skutkowa ł o ograniczeniem prawa dystrybutora detalicznego do 58 wyznaczania ceny sprzeda ż y poprzez ustalenie ceny minimalnej, tj. nie ni ż szej ni ż cena sugerowana. Porozumienia polegaj ą ce na ustalaniu cen sztywnych lub minimalnych cen odsprzeda ż y nie korzystaj ą z wy łą czenia spod zakazu porozumie ń ograniczaj ą cych konkurencj ę , ani na podstawie rozporz ą dzenia Rady Ministrów w sprawie wy łą czenia okre ś lonych porozumie ń wertykalnych spod zakazu porozumie ń ograniczaj ą cych konkurencj ę , ani z wy łą czenia indywidualnego (art. 11 ust. 2 ustawy), gdy ż wywo ł uj ą negatywne skutki dla konkurencji. Do porozumie ń tych nie maj ą równie ż zastosowania wy łą czenia z art. 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , znajduj ą ce zastosowanie do porozumie ń , których uczestnicy maj ą niski udzia ł w rynku. Nale ż y je zatem traktowa ć jako powa ż ne ograniczenie konkurencji . Wymierzaj ą c kar ę organ antymonopolowy wzi ął pod uwag ę , ż e celem przedmiotowego porozumienia by ł o ograniczenie konkurencji na rynku sprzeda ż y jednych z najch ę tniej kupowanych produktów Polifarb Cieszyn Wroc ł aw. Bezpo ś rednio negatywnymi skutkami jego zawarcia dotkni ę ci zostali konsumenci, zmuszeni do nabywania produktów obj ę tych niniejszym postanowieniem po cenie wy ż szej od ceny jaka zapewne ukszta ł towa ł aby si ę w hipotetycznej sytuacji istnienia konkurencji. Przedmiotowe porozumienie ograniczy ł o konkurencj ę pomi ę dzy dystrybutorami farb i lakierów Polifarb Cieszyn Wroc ł aw i w efekcie wp ł yn ęł o na wzrost cen wyrobów obj ę tych niniejsz ą decyzj ą . Praktyka godzi w interes szerokiego kr ę gu konsumentów (nabywców farb i lakierów PCW), a indywidualne dochodzenie przez nich roszcze ń na drodze cywilnoprawnej mo ż e by ć wysoce uci ąż liwe. Dlatego te ż nale ż y wzi ąć pod uwag ę , i ż ze wzgl ę du na rozproszenie podmiotów dotkni ę tych t ą praktyk ą , nie b ę d ą one prawdopodobnie dochodzi ć swoich roszcze ń wobec uczestników porozumienia przed s ą dami powszechnymi. Na ł o ż ona kara powinna uwzgl ę dnia ć t ę okoliczno ść . W opinii Prezesa Urz ę du kara pieni ęż na nak ł adana na przedsi ę biorc ę , w zwi ą zku z naruszeniem zakazu stosowania praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę , ze swej istoty powinna by ć dla tego przedsi ę biorcy dotkliwa, gdy ż tylko w ten sposób mo ż liwe jest osi ą gni ę cie celów polityki karania. Ustalenie kwoty bazowej kary nast ę puje w oparciu o powag ę zarzucanego antykonkurencyjnego czynu, w niniejszej sprawie zakwalifikowanego jako powa ż ne naruszenie prawa konkurencji. Jednak ż e jak wynika z dotychczasowej polityki orzeczniczej Prezesa Urz ę du, ca ł okszta ł t okoliczno ś ci odnosz ą cych si ę do samego sprawcy mo ż e wp ł yn ąć na podwy ż szenie b ą d ź te ż obni ż enie kary. Ponadto, jak wynika z orzecznictwa organów wspólnotowych, w przypadku gdy naruszenia dopu ś ci ł o si ę kilka przedsi ę biorstw, analizy wagi naruszenia nale ż y dokona ć wzgl ę dem udzia ł u ka ż dego z nich celem ustalenia, czy wyst ę puj ą w odniesieniu do nich okoliczno ś ci obci ąż aj ą ce lub ł agodz ą ce. 47 Z uwagi na powy ż sze, organ antymonopolowy ustalaj ą c wysoko ść kary dla stron niniejszego post ę powania wzi ął pod uwag ę szereg okoliczno ś ci maj ą cych wp ł yw na zwi ę kszenie (okoliczno ś ci obci ąż aj ą ce) lub zmniejszenie (okoliczno ś ci ł agodz ą ce) wymiaru kary. 47 Wyrok ETS z dnia 16 grudnia 1975 r. w sprawach po łą czonych od 40/73 do 48/73, od 54/73 do 56/73, 111/73, 114/73 Suiker Unie i inni v. Komisji . 59 Do okoliczno ś ci obci ąż aj ą cych, czyli powoduj ą cych zwi ę kszenie kwoty bazowej kary, zosta ł o zaliczone m.in.: stosowanie lub gro ź ba zastosowania ś rodków odwetowych w stosunku do innych przedsi ę biorców w celu narzucenia okre ś lonego zachowania, rola inicjatora antykonkurencyjnego porozumienia oraz umy ś lno ść dzia ł ania. Natomiast w ś ród okoliczno ś ci ł agodz ą cych wymieni ć nale ż y: aktywn ą wspó ł prac ę z Urz ę dem w trakcie tocz ą cego si ę post ę powania, w tym dostarczanie dokumentów istotnych dla rozstrzygni ę cia sprawy, brak wcze ś niejszego karania za naruszenie przepisów ustawy antymonopolowej. Wa żą c wysoko ść nak ł adanych kar pieni ęż nych, Prezes Urz ę du uwzgl ę dni ł zatem nie tylko charakter praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę , ale równie ż okoliczno ś ci obci ąż aj ą ce i ł agodz ą ce, stanowi ą ce ocen ę podmiotowej strony czynu ka ż dego z przedsi ę biorców. W ocenie Prezesa Urz ę du okoliczno ść obci ąż aj ą c ą , która musi mie ć wp ł yw na wysoko ść na ł o ż onych kar pieni ęż nych, stanowi stopie ń zawinienia spó ł ek Polifarb Cieszyn – Wroc ł aw, Praktiker Polska Sp. z o.o., OBI Centrala Systemowa Sp. z o.o., Castorama Polska Sp. z o.o., Leroy Merlin Polska Sp. z o.o., NOMI S.A., Saint – Gobain Dystrybucja Budowlana Sp. z o.o. oraz MGI Polska Sp. z o.o., które – jak wykazano wy ż ej – dzia ł a ł y umy ś lnie i dopu ś ci ł y si ę powa ż nego naruszenia prawa konkurencji. Okoliczno ś ci ą obci ąż aj ą c ą w stosunku do Polifarb Cieszyn – Wroc ł aw jest równie ż fakt, i ż podmiot ten by ł bez w ą tpienia inicjatorem, najbardziej aktywnym uczestnikiem i g ł ównym beneficjentem porozumienia. Nale ż y stwierdzi ć , i ż odegra ł on wiod ą c ą rol ę w zawarciu porozumienia, b ę d ą cego przedmiotem niniejszego post ę powania. Polifarb Cieszyn Wroc ł aw stworzy ł , a nast ę pnie wprowadzi ł w ż ycie program stabilizacji cen. Przedsi ę biorca z w ł asnej inicjatywy dzia ł aj ą c umy ś lnie, nak ł oni ł pozosta ł e strony niniejszego post ę powania do stosowania zaproponowanych cen, w zamian przyznaj ą c tzw. rabaty stabilizacyjne w wysoko ś ci (…) (w zale ż no ś ci od produktu). Nieprzestrzeganie detalicznych cen sprzeda ż y wi ą za ł o si ę z negatywnymi konsekwencjami w postaci odmowy dostaw okre ś lonych produktów, b ą d ź te ż odmowy udzielenia rabatu stabilizacyjnego. Wskazane dzia ł ania o charakterze odwetowym, mia ł y na celu narzucenie okre ś lonego zachowania. Polifarb Cieszyn Wroc ł aw sta ł na stra ż y realizacji przedmiotowego porozumienia, co w praktyce uwidoczni ł o si ę w monitorowaniu cen na rynku i interwencji w przypadku ich nieprzestrzegania. Powy ż sze okoliczno ś ci uzasadniaj ą najsurowszy wymiar kary dla tego podmiotu. Z uwagi na powy ż sze wymiar kary na ł o ż onej na Polifarb Cieszyn Wroc ł aw S.A. jest wy ż szy od wymiaru kar na ł o ż onych na dystrybutorów, uwzgl ę dnia tym samym stopie ń zaanga ż owania tego przedsi ę biorcy w zawarcie i realizacj ę przedmiotowego porozumienia. 60 Okoliczno ś ci ą obci ąż aj ą c ą w stosunku do Praktiker Polska Sp. z o.o., OBI Centrala Systemowa Sp. z o.o., Castorama Polska Sp. z o.o., Leroy Merlin Polska Sp. z o.o., NOMI S.A., Saint – Gobain Dystrybucja Budowlana Sp. z o.o. oraz MGI Polska Sp. z o.o., jest fakt aktywnego i umy ś lnego uczestnictwa w zawartym porozumieniu z Polifarb Cieszyn – Wroc ł aw. Jak wynika z akt sprawy ww. spó ł ki zaakceptowa ł y stworzony przez Polifarb Cieszyn Wroc ł aw program stabilizacyjny i stosowa ł y si ę do jego warunków. Ponadto obok producenta by ł y one beneficjentem przedmiotowego porozumienia, nie musz ą c bowiem ze sob ą konkurowa ć , utrzymywa ł y, wysokie, sugerowane ceny, co z kolei pozwala ł o im zachowa ć wysok ą mar żę ze sprzeda ż y produktów PCW. Ustalaj ą c wysoko ść kary pieni ęż nej Prezes Urz ę du wzi ął równie ż pod uwag ę okoliczno ś ci ł agodz ą ce. Za okoliczno ść ł agodz ą c ą dla wszystkich podmiotów uczestnicz ą cych w porozumieniu nale ż y uzna ć fakt, i ż ż aden z nich nie by ł karany za naruszenie przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w tym za stosowanie praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę . Przy nak ł adaniu kary na Castoram ę Polska Sp. z o.o. organ antymonopolowy wzi ął pod uwag ę fakt, i ż spó ł ka ta z ł o ż y ł a na podstawie art. 103a ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów wniosek o odst ą pienie od wymierzenia lub o obni ż enie kary pieni ęż nej. Zgodnie z art. 103a ustawy antymonopolowej, przedsi ę biorcy, którzy wspó ł pracuj ą z Prezesem Urz ę du w ujawnieniu niedozwolonego porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę s ą traktowani ł agodniej. To ł agodniejsze traktowanie przejawia si ę w odst ą pieniu od wymierzenia kary albo obni ż eniu kary za udzia ł w porozumieniu. Przedsi ę biorca wnioskuj ą cy o odst ą pienie od wymierzenia kary musi jako pierwszy z uczestników niedozwolonego porozumienia dostarczy ć Prezesowi Urz ę du informacj ę o istnieniu zakazanego porozumienia, wystarczaj ą c ą do wszcz ę cia post ę powania antymonopolowego lub przedstawi ć Prezesowi Urz ę du z w ł asnej inicjatywy, dowód umo ż liwiaj ą cy wydanie decyzji o uznaniu porozumienia za ograniczaj ą ce konkurencj ę i naruszaj ą ce zakaz przewidziany w art. 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów . Dodatkowo powinny zosta ć spe ł nione nast ę puj ą ce warunki: - w momencie dostarczenia informacji lub dowodów przed ł o ż onych przez przedsi ę biorc ę , w zwi ą zku ze zg ł oszeniem do „programu ł agodzenia kar” , Prezes UOKiK nie mo ż e posiada ć informacji i dowodów wystarczaj ą cych do wszcz ę cia post ę powania antymonopolowego w danej sprawie lub do wydania decyzji o uznaniu porozumienia za ograniczaj ą ce konkurencj ę , - przedsi ę biorca musi wspó ł pracowa ć z Prezesem Urz ę du w toku post ę powania w pe ł nym zakresie, niezw ł ocznie dostarczaj ą c wszelkie dowody, którymi dysponuje lub udzielaj ą c wszelkich informacji zwi ą zanych ze spraw ą , z w ł asnej inicjatywy lub na żą danie organu antymonopolowego, - przedsi ę biorca musi zaprzesta ć uczestnictwa w porozumieniu najpó ź niej w dniu poinformowania Prezesa Urz ę du o istnieniu porozumienia lub 61 przedstawienia dowodu umo ż liwiaj ą cego uznanie porozumienia za ograniczaj ą ce konkurencj ę , - przedsi ę biorca nie mo ż e by ć inicjatorem zawarcia porozumienia i nie mo ż e nak ł ania ć innych przedsi ę biorców do uczestnictwa w porozumieniu. Natomiast obni ż enie wymiaru kary jest mo ż liwe dla przedsi ę biorcy, który przedstawi Prezesowi Urz ę du, z w ł asnej inicjatywy, dowód który w sposób istotny przyczyni si ę do wydania decyzji o uznaniu porozumienia za ograniczaj ą ce konkurencj ę i zaprzestanie uczestnictwa w porozumieniu najpó ź niej w momencie przedstawienia wy ż ej wymienionego dowodu. Wspó ł praca przedsi ę biorcy w toku post ę powania uzasadnia zatem obni ż enie kary pieni ęż nej. Jednak ż e obni ż enie kary pieni ęż nej musi odzwierciedla ć rzeczywiste przyczynienie si ę przedsi ę biorstwa do rozstrzygni ę cia przez Prezesa Urz ę du sprawy. Mo ż liwo ść znacznego obni ż enia kary ma zatem zastosowanie jedynie do tych przedsi ę biorstw, które dostarcz ą materia ł dowodowy, przedstawiaj ą cy znacz ą c ą warto ść w ś wietle dowodów ju ż zgromadzonych przez organ antymonopolowy. Nale ż y podkre ś li ć , i ż odst ą pienie od na ł o ż enia kary mo ż liwe jest jedynie wówczas, gdy dany przedsi ę biorca dostarczy materia ł dowodowy wystarczaj ą cy do wszcz ę cia post ę powania, lub do wydania decyzji, o której mowa w art. 9 lub art. 10 ustawy antymonopolowej, w chwili gdy Prezes Urz ę du takiego dowodu jeszcze nie posiada ł . Przedsi ę biorca ubiegaj ą cy si ę o obni ż enie kary pieni ęż nej powinien w pe ł nym zakresie wspó ł pracowa ć z Prezesem Urz ę du, dostarczaj ą c wszelkie dowody, którymi dysponuje lub s ą mu dost ę pne, a odnosz ą si ę do przypuszczalnego naruszenia prawa. Powinien on równie ż zaprzesta ć uczestnictwa w podejrzewanej praktyce. Ustalaj ą c znaczenie dowodów przed ł o ż onych przez przedsi ę biorc ę , organ antymonopolowy uwzgl ę dnia w szczególno ś ci ich warto ść i moc dowodow ą , w porównaniu do dowodów, które znajdowa ł y si ę przed rozpocz ę ciem wspó ł pracy w posiadaniu organu, a tak ż e jako ść wspó ł pracy ze stron ą . Bezspornym jest fakt, i ż Castorama Polska Sp. z o.o. uczestniczy ł a w antykonkurencyjnym porozumieniu, polegaj ą cym na ustalaniu cen odsprzeda ż y okre ś lonych produktów Polifarb Cieszyn – Wroc ł aw. Jak wynika z o ś wiadczenia spó ł ki, z dniem 4 lutego 2005 r. zacz ęł a ona stosowa ć ceny sugerowane przez wskazanego powy ż ej producenta. Pomimo, i ż w pó ź niejszym okresie nast ą pi ł y fluktuacje cenowe pomi ę dzy poszczególnymi marketami nale żą cymi do sieci, aktywny udzia ł tego przedsi ę biorcy w porozumieniu nie budzi w ą tpliwo ś ci. Jak wynika ze z ł o ż onych przez Castoram ę wyja ś nie ń , zaprzesta ł a ona udzia ł u w porozumieniu najpó ź niej z dniem 26 wrze ś nia 2005 r. W toku prowadzonego post ę powania spó ł ka dostarczy ł a Prezesowi Urz ę du szereg dokumentów, które przyczyni ł y si ę do wyja ś nienia stanu faktycznego sprawy. W szczególno ś ci o ś wiadczenia pracowników spó ł ki, zawieraj ą ce opis okoliczno ś ci zawarcia porozumienia, nale ż y potraktowa ć jako dowody u ł atwiaj ą ce wydanie decyzji w przedmiotowej sprawie. Castorama Polska Sp. z o. o. wspó ł pracowa ł a tak ż e 62 aktywnie z Prezesem Urz ę du w trakcie tocz ą cego si ę post ę powania, dostarczaj ą c niezw ł ocznie wszelkich żą danych informacji. Organ antymonopolowy postanowi ł na ł o ż y ć zatem na Castoram ę Polska Sp. z o.o. kar ę jedynie w symbolicznym wymiarze. Zadecydowa ł a o tym w du ż ej mierze wspó ł praca Castoramy Polska Sp. z o.o. w trakcie niniejszego post ę powania i dowody dostarczone przez ten podmiot. Maj ą c na uwadze wszystkie powy ż sze okoliczno ś ci, Prezes Urz ę du uzna ł , ż e waga stwierdzonego niniejsz ą decyzj ą naruszenia ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz wskazane wy ż ej okoliczno ś ci ł agodz ą ce i obci ąż aj ą ce przes ą dzaj ą o zasadno ś ci ustalenia wysoko ś ci kar pieni ęż nych na poziomie: I. odniesieniu do Polifarb Cieszyn Wroc ł aw S.A.: 32.086.150 z ł (s ł ownie: trzydzie ś ci dwa miliony osiemdziesi ą t sze ść tysi ę cy sto pi ęć dziesi ą t z ł otych). Stosownie do przekazanych przez spó ł k ę informacji, jej przychody ogó ł em w 2005 r. wynios ł y 641.723.000 z ł . Na ł o ż ona kara pieni ęż na stanowi 5% uzyskanego przychodu i 50% maksymalnej kary jak ą Prezes Urz ę du móg ł by na ł o ż y ć na t ę spó ł k ę , zgodnie z art. 101 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów ; II. w odniesieniu do Praktiker Polska Sp. z o.o.: 16 930 275 z ł (s ł ownie: szesna ś cie milionów dziewi ęć set trzydzie ś ci tysi ę cy dwie ś cie siedemdziesi ą t pi ęć z ł otych). Stosownie do przekazanych przez spó ł k ę informacji, jej przychody ogó ł em w 2005 r. wynios ł y 564 342 510,12 z ł . Na ł o ż ona kara pieni ęż na stanowi ok. 3 % uzyskanego przychodu i 30 % maksymalnej kary jak ą Prezes Urz ę du móg ł by na ł o ż y ć na t ę spó ł k ę zgodnie z art. 101 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów ; III. w odniesieniu do OBI Centrala Systemowa Sp. z o.o.: 4 644 440 z ł (s ł ownie: cztery miliony sze ść set czterdzie ś ci cztery tysi ą ce czterysta czterdzie ś ci z ł otych). Stosownie do przekazanych przez spó ł k ę informacji, jej przychody ogó ł em w 2005 r. wynios ł y 154.814.680 z ł . Na ł o ż ona kara pieni ęż na stanowi ok. 3% uzyskanego przychodu i 30% maksymalnej kary jak ą Prezes Urz ę du móg ł by na ł o ż y ć na t ę spó ł k ę , zgodnie z art. 101 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów ; IV. w odniesieniu do Leroy Merlin Polska Sp. z o.o.: 32.646.180 z ł . (s ł ownie: trzydzie ś ci dwa miliony sze ść set czterdzie ś ci sze ść tysi ę cy sto osiemdziesi ą t z ł otych). Stosownie do przekazanych przez spó ł k ę informacji, jej przychody ogó ł em w 2005 r. wynios ł y 1.088.206.000 z ł . Na ł o ż ona kara pieni ęż na stanowi ok. 3 % uzyskanego przychodu i 30 % maksymalnej kary jak ą Prezes Urz ę du móg ł by na ł o ż y ć na t ę spó ł k ę , zgodnie z art. 101 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów ; V. w odniesieniu do Nomi S.A.: 13.992.497 z ł . (s ł ownie: trzyna ś cie milionów dziewi ęć set dziewi ęć dziesi ą t dwa tysi ą ce czterysta dziewi ęć dziesi ą t siedem z ł otych). Stosownie do przekazanych przez spó ł k ę informacji, jej przychody ogó ł em w 2005 r. wynios ł y 466 416 581 z ł . Na ł o ż ona kara pieni ęż na stanowi ok. 3% uzyskanego 63 przychodu i 30% maksymalnej kary jak ą Prezes Urz ę du móg ł by na ł o ż y ć na t ę spó ł k ę zgodnie z art. 101 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów ; VI. w odniesieniu do Saint Gobain Dystrybucja Budowlana Sp. z o.o.: 8.794.242 z ł . (s ł ownie: osiem milionów siedemset dziewi ęć dziesi ą t cztery tysi ą ce dwie ś cie czterdzie ś ci dwa z ł ote). Stosownie do przekazanych przez spó ł k ę informacji, jej przychody ogó ł em w 2005 r. wynios ł y 293.141.400 z ł . Na ł o ż ona kara pieni ęż na stanowi ok. 3% uzyskanego przychodu i 30% maksymalnej kary jak ą Prezes Urz ę du móg ł by na ł o ż y ć na t ę spó ł k ę , zgodnie z art. 101 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów ; VII. w odniesieniu do MGI Polska Sp. z o.o. : 342.029 z ł (s ł ownie: trzysta czterdzie ś ci dwa tysi ą ce dwadzie ś cia dziewi ęć z ł otych). Stosownie do przekazanych przez spó ł k ę informacji, jej przychody ogó ł em w 2005 r. wynios ł y 11.400.968,13 z ł , na ł o ż ona kara pieni ęż na stanowi ok. 3% uzyskanego przychodu i 30% maksymalnej kary jak ą Prezes Urz ę du móg ł by na ł o ż y ć na t ę spó ł k ę , zgodnie z art. 101 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów ; VIII. w odniesieniu do Castorama Polska Sp. z o.o.: 50.000 z ł . (s ł ownie: pi ęć dziesi ą t tysi ę cy z ł otych). Stosownie do przekazanych przez spó ł k ę informacji, jej przychody ogó ł em w 2005 r. wynios ł y 2.447.096.612 z ł . Na ł o ż ona kara pieni ęż na stanowi ok. 0,002% uzyskanego przychodu i 0,04% maksymalnej kary jak ą Prezes Urz ę du móg ł by na ł o ż y ć na t ę spó ł k ę zgodnie z art. 101 ust. 1 pkt 1 w zwi ą zku z art. 103a ust. 2 i 3 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów . Z uwagi na z ł o ż ony przez spó ł k ę wniosek o odst ą pienie od wymierzenia lub z ł agodzenia kary oraz pe ł n ą wspó ł prac ę w toku przedmiotowego post ę powania wymierza si ę kar ę w wysoko ś ci 50.000 z ł . W innym przypadku na podmiot ten na ł o ż ona by ł aby kara w wysoko ś ci 3% rocznego przychodu, co stanowi 73.412.898 z ł . (s ł ownie: siedemdziesi ą t trzy miliony czterysta dwana ś cie tysi ę cy osiemset dziewi ęć dziesi ą t osiem z ł otych). Nak ł adaj ą c kary w ustalonych wy ż ej wysoko ś ciach, Prezes Urz ę du wyszed ł z za ł o ż enia, i ż powinny one mie ć charakter zarówno represyjny, jak i prewencyjny. Na ł o ż one kary pieni ęż ne powinny przyczyni ć si ę do zapewnienia trwa ł ego zaprzestania w przysz ł o ś ci naruszania przez Polifarb Cieszyn – Wroc ł aw, Praktiker Polska Sp. z o.o., OBI Centrala Systemowa Sp. z o.o., Castorama Polska Sp. z o.o., Leroy Merlin Polska Sp. z o.o., NOMI S.A., Saint – Gobain Dystrybucja Budowlana Sp. z o.o. oraz MGI Polska Sp. z o.o. regu ł konkurencji. Aby skutecznie zapobiega ć próbom pojawienia si ę w przysz ł o ś ci takich niekorzystnych zjawisk, musz ą by ć ostrze ż eniem odczuwalnym. Prezes Urz ę du, ustalaj ą c wysoko ść kary pieni ęż nej w niniejszej sprawie, mia ł tak ż e na wzgl ę dzie pogl ą d wyra ż ony przez S ą d Ochrony Konkurencji i Konsumentów w wyroku z dnia 8 listopada 2004 r., którego zdaniem przy przesadnym uwzgl ę dnieniu w uzasadnieniach decyzji Prezesa UOKiK okoliczno ś ci ł agodz ą cych, nak ł adane na przedsi ę biorców kary pieni ęż ne mog ą nie osi ą gn ąć skutku prewencyjnego, zw ł aszcza w zakresie prewencji ogólnej 48 . 48 Wyrok SOKiK z dnia 8 listopada 2004 r., sygn. akt XVII Ama 81/03. 64 Wobec powy ż szego kary pieni ęż ne w niniejszej sprawie powinny by ć na tyle dolegliwe, by uczestnicy stwierdzonego niniejsz ą decyzj ą porozumienia odczu ł y je w sposób wymierny. Kary w ustalonych wysoko ś ciach b ę d ą mia ł y wobec ww. spó ł ek taki w ł a ś nie wymiar. Wskaza ć nale ż y, i ż fakt zawarcia porozumienia jest utrzymywany w najg łę bszej tajemnicy przez podmioty, które je zawar ł y. Wynika to bowiem z samej natury tej praktyki. Dlatego te ż wykrycie porozumienia jest niezwykle trudne. Uznane za „klauzule czarne”, porozumienia polegaj ą ce na ustalaniu cen, s ą w szczególnie surowy sposób traktowane, zarówno w prawie krajowym, jak i wspólnotowym. Gdyby nie zdecydowana reakcja ze strony organu antymonopolowego, dzia ł ania uczestników niniejszego porozumienia nie zosta ł yby wykryte, w wyniku czego negatywne skutki ograniczenia konkurencji stale pog łę bia ł yby si ę . W ś wietle wszystkich wskazanych wy ż ej okoliczno ś ci, na ł o ż enie przedmiotowych kar, jak i ich wysoko ść , jest w pe ł ni uzasadniona. Bior ą c powy ż sze pod uwag ę , a szczególno ś ci rodzaj i charakter dokonanego naruszenia ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów orzeczono jak w pkt I, II, III, IV, V, VI, VII, VIII i IX sentencji niniejszej decyzji (na ł o ż ona kara b ę dzie adekwatna do pope ł nionego czynu i w wystarczaj ą cym stopniu odczuwalna aby powstrzyma ć przedsi ę biorców od ewentualnych narusze ń ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w przysz ł o ś ci). Kara ma wi ę c charakter represyjno – prewencyjny. Zgodnie z art. 105 ust. 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów kar ę pieni ęż n ą nale ż y ui ś ci ć w terminie 14 dni od uprawomocnienia si ę niniejszej decyzji na konto Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów: NBP o/o Warszawa Nr 51101010100078782231000000. Zgodnie z art. 78 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz z art. 479 (28) § 2 i 3 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. Kodeks post ę powania cywilnego (Dz. U. z 1964 r., Nr 43, poz. 296 z pó ź n. zm.), od niniejszej decyzji s ł u ż y stronie odwo ł anie do S ą du Okr ę gowego w Warszawie - S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, za po ś rednictwem Prezesa Urz ę du, w terminie dwutygodniowym od dnia dor ę czenia decyzji. Z upowa ż nienia Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów Monika Bychowska Dyrektor Departamentu Ochrony Konkurencji 65 66