DOK-108/2004

PREZES URZ Ę DU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW DOK-2-400-7/04/MKK Warszawa, dnia 22 pa ź dziernika 2004r. Decyzja nr 108 /04 Na podstawie art. 85 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2003r., nr 86, poz. 804 z pó ź n. zm.) Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów odmawia wszcz ę cia post ę powania antymonopolowego z wniosku eTel Polska sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie, przeciwko Telekomunikacji Polskiej S.A. z siedzib ą w Warszawie, w sprawie nadu ż ywania przez Telekomunikacj ę Polsk ą S.A pozycji dominuj ą cej na rynku po łą cze ń mi ę dzystrefowych, mi ę dzynarodowych i do sieci komórkowych ś wiadczonych na zasadzie tzw. dost ę pu po ś redniego w sieciach stacjonarnych na terenie RP, poprzez uniemo ż liwianie eTel Polska sp. z o.o. ś wiadczenia abonentom Telekomunikacji Polskiej S.A. us ł ug po łą cze ń mi ę dzystrefowych, mi ę dzynarodowych i do sieci komórkowych ś wiadczonych na zasadzie tzw. dost ę pu po ś redniego, w drodze zaniechania dzia ł a ń maj ą cych na celu realizacj ę zawartej w dniu 4 grudnia 2003r. umowy o po łą czeniu sieci, co stanowi praktyk ę okre ś lon ą w art. 8 ust. 2 pkt 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , polegaj ą c ą na nadu ż ywaniu pozycji dominuj ą cej poprzez przeciwdzia ł anie powstaniu warunków niezb ę dnych do powstania lub rozwoju konkurencji. Uzasadnienie W dniu 12 marca 2004r. do Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (dalej Prezes UOKiK lub Prezes Urz ę du) wp ł yn ął wniosek eTel Polska sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie (dalej jako eTel lub wnioskodawca) o wszcz ę cie post ę powania antymonopolowego. Wnioskodawca zarzuci ł Telekomunikacji Polskiej S.A. z siedzib ą w Warszawie (dalej jako TP lub TP S.A.), bezprawne uniemo ż liwianie eTel ś wiadczenia abonentom TP us ł ug po łą cze ń mi ę dzystrefowych, mi ę dzynarodowych i do sieci komórkowych na zasadzie tzw. dost ę pu po ś redniego, poprzez zaniechanie dzia ł a ń maj ą cych na celu realizacj ę umowy o po łą czeniu sieci zawartej z eTel, w dniu 4 grudnia 2003 r. Przedmiot regulacji zawartej umowy stanowi ł y ustalone przez strony warunki po łą czenia sieci telekomunikacyjnych operatorów, warunki wspó ł pracy, wzajemnego ś wiadczenia us ł ug oraz szczegó ł owych warunków rozlicze ń . W zwi ą zku z powy ż szym, Prezes UOKiK wszcz ął 24 marca 2004 r. post ę powanie wyja ś niaj ą ce w sprawie wst ę pnego ustalenia, czy TP S.A. uniemo ż liwia operatorom telekomunikacyjnym ś wiadczenie us ł ug telekomunikacyjnych na zasadzie dost ę pu po ś redniego, poprzez zaniechanie dzia ł a ń maj ą cych na celu realizacj ę umów mi ę dzyoperatorskich. W odpowiedzi na zg ł oszone przez wnioskodawc ę zarzuty TP wskaza ł a w pierwszej kolejno ś ci, i ż zawarta umowa (tajemnica przedsi ę biorstwa). Zdaniem TP wynik ł e w toku realizacji umowy opó ź nienia wynikaj ą z (tajemnica przedsi ę biorstwa). - Jednocze ś nie TP przedstawi ł a przebieg prowadzonych z wnioskodawc ą uzgodnie ń zwi ą zanych z wykonaniem zawartej umowy. TP S.A. przekaza ł a do Urz ę du kopie dokumentów, z których wynika, i ż eTel sp. z o.o. otrzyma ł a - tajemnica przedsi ę biorstwa. TP S.A. podkre ś li ł a tak ż e, i ż dotychczas nie otrzyma ł a od eTel potwierdzenia z ł o ż onych zamówie ń , mimo informowania wnioskodawcy o ( )-miesi ę cznym terminie rezerwacji wolnych portów E1, dla uruchomienia PSS 1 w dost ę pnych do realizacji PSS lokalizacjach. W toku prowadzonego post ę powania wyja ś niaj ą cego, wnioskodawca poinformowa ł Prezesa Urz ę du, i ż wyst ą pi ł - na podstawie ustawy art. 110 ust. 1 pkt 4 2 ustawy z dnia 21 lipca 2000r. Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. z 2000r., nr 73, poz. 852 z pó ź n. zm.) do 1 Punkt styku sieci 2 Obecnie art. 192 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 16 sierpnia 2004r. Prawo Telekomunikacyjne 2 Prezesa Urz ę du Regulacji Telekomunikacji i Poczty (Prezes URTiP) z wnioskiem o podj ę cie interwencji w sprawie uchylania si ę przez TP od wykonania zawartej umowy o po łą czeniu sieci. ETel wyst ą pi ł tak ż e o na ł o ż enie na TP kary pieni ęż nej. Informacje uzyskane od Prezesa URTiP potwierdzi ł y prowadzenie przez podleg ł y mu Urz ą d post ę powania kontrolnego, zgodnie ze z ł o ż onym przez eTel wnioskiem. Z przekazanego w dniu 2 lipca 2004r., przez Prezesa URTiP sprawozdania z przeprowadzonej kontroli wynika, i ż w wyniku przeprowadzonego post ę powania nie stwierdzono, aby kontrolowani operatorzy nie przestrzegali przepisów dotycz ą cych łą czenia sieci telekomunikacyjnych. W szczególno ś ci nie stwierdzono dyskryminacji, ani podejmowania dzia ł a ń utrudniaj ą cych lub uniemo ż liwiaj ą cych wykonanie uprawnie ń lub obowi ą zków operatorów zwi ą zanych z łą czeniem sieci. Jednocze ś nie uznano, i ż nie mog ą by ć stwierdzone nieprawid ł owo ś ci w realizacji zapisów umowy, w sytuacji gdy umowa nie precyzuje ( ). 3 Jednocze ś nie Prezes UOKiK uzyska ł informacj ę , i ż w dotychczasowej praktyce Prezesa URTiP, na skutek skarg operatorskich, z ł o ż onych w zwi ą zku z uchylaniem si ę przez TP od wykonania zawartych umów o po łą czeniu sieci telekomunikacyjnych, przeprowadzono sze ść post ę powa ń kontrolnych, łą cznie z obecnie prowadzonym z wniosku eTel. Dotychczas tylko dwa, z prowadzonych przez Prezesa UTRiP post ę powa ń , zako ń czy ł y si ę stwierdzeniem uchylania si ę przez TP od wykonania umowy o po łą czeniu sieci, wydaniem decyzji i na ł o ż eniem kary pieni ęż nej. Do kompetencji Prezesa Urz ę du Regulacji Telekomunikacji i Poczty, zgodnie z postanowieniami ustawy z dnia 16 sierpnia 2004r. Prawo telekomunikacyjne (Dz.U. z 2004r., nr 171, poz. 1800), która zast ą pi ł a poprzednio obowi ą zuj ą c ą ustaw ę z dnia 21 lipca 2000r., nale ż y m.in. podejmowanie interwencji w sprawach dotycz ą cych funkcjonowania rynku us ł ug telekomunikacyjnych (...) z w ł asnej inicjatywy lub wniesionych przez zainteresowane podmioty (art. 192 ust. 1 pkt 5) 4 . Organ ten uprawniony jest mi ę dzy innymi do przeprowadzenia u operatorów kontroli maj ą cych na celu zbadanie przestrzegania przepisów ustawy Prawo telekomunikacyjne , oraz nak ł adania kar pieni ęż nych, w przypadkach stwierdzenia naruszenia tych ż e przepisów. W przypadku łą czenia sieci, kiedy jedn ą ze stron umowy jest operator o znacz ą cej pozycji rynkowej /TP zosta ł a za takiego uznana/, Prezes URTiP mo ż e rozstrzyga ć w indywidualnych sprawach, np. czy w danym przypadku operator, 3 Sprawozdanie z kontroli postanowie ń umowy o po łą czeniu sieci Telekomunikacji Polskiej S.A. i eTel Polska sp. z o.o. (wg polecenia nr DTK-26/04 Prezesa URTiP z dnia 19 kwietnia 2004r. ) 4 W poprzednio obowi ą zuj ą cym stanie prawnym regulacja ta stanowi ł a tre ść art. 110 ust. 1 pkt. 4 ustawy z dnia 21 lipca 2000r. Prawo telekomunikacyjne . 3 o którym mowa powy ż ej nie podejmuje dzia ł a ń utrudniaj ą cych lub uniemo ż liwiaj ą cych wykonywanie uprawnie ń b ą d ź obowi ą zków drugiego operatora. W oparciu o przedstawiony stan faktyczny Prezes UOKiK zwa ż y ł , co nast ę puje: W ś wietle art. 85 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (dalej jako ustawa) Prezes Urz ę du mo ż e odmówi ć wszcz ę cia post ę powania antymonopolowego, je ż eli w sposób oczywisty z zawartych we wniosku oraz posiadanych przez Prezesa Urz ę du informacji wynika, ż e nie naruszono zakazu okre ś lonego np. w art. 8 ustawy. G ł ówn ą przes ł ank ą zastosowania powo ł anego przepisu jest „oczywisto ść ” nienaruszenia zakazu praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę , st ą d wydanie decyzji w tym trybie jest niedopuszczalne, je ż eli nienaruszenie zakazu ustawowego jest cho ć by w minimalnym stopniu w ą tpliwe. 5 Tym samym Prezes Urz ę du mo ż e odmówi ć wszcz ę cia post ę powania antymonopolowego w szczególno ś ci, w nast ę puj ą cych sytuacjach 6 : − sprawa nie ma charakteru antymonopolowego, − sprawa nie dotyczy naruszenia interesu publicznoprawnego, − nie naruszono przepisów ustawy. Badaj ą c czy dana sprawa mo ż e mie ć charakter antymonopolowy, nale ż y przeanalizowa ć czy dzia ł ania konkretnego przedsi ę biorcy wype ł niaj ą ustawowe znamiona nadu ż ycia pozycji dominuj ą cej okre ś lone w ustawie. Oznacza to, i ż przedmiotem wst ę pnej analizy organu antymonopolowego powinny by ć przede wszystkim kwestie czy w danej sprawie mamy do czynienia z bezprawnym wykorzystaniem przez przedsi ę biorc ę jego silnej pozycji rynkowej, w szczególno ś ci czy dane dzia ł ania mo ż emy rozpatrywa ć w kategoriach naruszenia interesu publicznego Art. 1 ust 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów stanowi, i ż ustawa okre ś la warunki rozwoju i ochrony konkurencji oraz zasady podejmowanej w interesie publicznym ochrony interesów przedsi ę biorców i konsumentów. 5 Wyrok SOKiK z dnia 4 sierpnia 2003r., sygn. akt XVII Ama 117/02 6 Vide: E. Modzelewska-W ą chal: Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz” , Twigger, Warszawa 2002, s. 286. 4 Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów nale ż y do dziedziny prawa publicznego, którego zadaniem jest ochrona interesu ogólnospo ł ecznego, któremu musz ą by ć podporz ą dkowane interesy poszczególnych uczestników rynku. Publicznoprawny charakter ustawy determinuje fakt, i ż elementem koniecznym, do podj ę cia decyzji o wszcz ę ciu i prowadzeniu post ę powania na podstawie ww. ustawy jest zagro ż enie lub naruszenie interesu publicznego. W wyroku z dnia 29 maja 2001r. (sygn. akt I CKN 1271/98), S ą d Najwy ż szy stwierdzi ł , i ż ustawa ( o ochronie konkurencji i konsumentów ) znajduje zastosowanie wówczas, gdy zagro ż ony lub naruszony jest interes publiczny, polegaj ą cy na zapewnieniu w ł a ś ciwych warunków funkcjonowania rynku gospodarczego. Rynek taki mo ż e funkcjonowa ć prawid ł owo wówczas, gdy zapewniona jest mo ż liwo ść powstania i rozwoju konkurencji. Ustawa chroni zatem konkurencj ę jako zjawisko o charakterze instytucjonalnym. Za zagro ż enie lub naruszenie konkurencji w takim rozumieniu nale ż y uzna ć jedynie te dzia ł ania, które dotykaj ą sfery interesów szerszego kr ę gu uczestników rynku, a wi ę c gdy dotycz ą konkurencji rozumianej nie jako sytuacja pojedynczego przedsi ę biorcy, lecz jako zjawisko charakteryzuj ą ce funkcjonowanie gospodarki. Ingerencja organów antymonopolowych uzasadniona jest tylko wówczas, gdy s ł u ż y ochronie tak poj ę tej konkurencji. Celem ustawy nie jest bowiem ochrona indywidualnego przedsi ę biorcy. Ustawa nie daje Prezesowi UOKiK uprawnie ń do dzia ł ania w sprawach jednostkowych. Ju ż samo poj ę cie praktyki okre ś lone w ustawie wskazuje jednoznacznie, i ż nie mo ż na jej uto ż samia ć z jednostkowym zachowaniem si ę przedsi ę biorcy. S ą d Najwy ż szy stwierdzi ł , i ż poj ę cie praktyki obejmuje wielo ść zachowa ń , ich powtarzalno ść i to w ró ż nych stanach faktycznych 7 . Fakt podj ę cia przez przedsi ę biorc ę dzia ł ania, które wyczerpuje znamiona praktyk okre ś lonych w ustawie o ochronie konkurencji i konsumentów , nie wystarcza do stwierdzenia dopuszczenia si ę przez niego stosowania praktyk monopolistycznych i na ł o ż enia kary pieni ęż nej, je ż eli jego dzia ł anie dotyka pojedynczego spo ś ród wielu uczestników rynku. Zasadnicz ą kwesti ą w niniejszej sprawie jest dokonanie przez Prezesa UOKIK oceny, czy zarzucane TP dzia ł ania mia ł y charakter praktyki tzn. celowego dzia ł ania znamiennego powtarzalno ś ci ą zachowa ń skierowanych przeciwko innym uczestnikom rynku. Nie ka ż de, bowiem, niew ł a ś ciwe post ę powanie TP narusza interes publiczny, daj ą c tym samym 5 Prezesowi Urz ę du legitymacj ę do dzia ł ania na gruncie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów . Dokumentem, o podstawowym znaczeniu w prowadzonym przez Prezesa Urz ę du, post ę powaniu wyja ś niaj ą cym jest umowa o po łą czeniu sieci zawarta w dniu 4 grudnia 2003r. pomi ę dzy eTel i TP. Umowa ta reguluje wzajemne stosunki stron w zakresie warunków po łą czenia sieci, warunków wspó ł pracy, ś wiadczenia us ł ug oraz szczegó ł owych warunków rozlicze ń . Tak ż e kwestie dotycz ą ce rozstrzygni ę cia ewentualnych sporów zaistnia ł ych na gruncie wykonania umowy, stanowi ą przedmiot jej regulacji. § 15 umowy, przewiduje poddanie sporów wynikaj ą cych z jej wykonania rozstrzygni ę ciu s ą du powszechnego w Warszawie, gdyby wcze ś niej podj ę te przez strony umowy, konsultacje i negocjacje nie doprowadzi ł y do ich rozstrzygni ę cia. Przedstawiona Prezesowi Urz ę du, umowa nie zawiera ( ) W ł a ś nie mi ę dzy innymi kwestia wyznaczania odleg ł ych terminów realizacji niniejszej umowy przez TP, budzi ł a zastrze ż enia po stronie eTela, który twierdzi ł , i ż TP zwlekaj ą c z realizacj ą niniejszej umowy uniemo ż liwia powstanie konkurencji na rynku. Prezes Urz ę du przyznaje, i ż sytuacja, w której strona umowy bez ż adnych obiektywnie uzasadnionych przyczyn /np. natury technicznej/ wyd ł u ż a moment realizacji umowy, z pewno ś ci ą jest dla drugiej strony /w tym przypadku eTela/ niezwykle uci ąż liwa. Zatem, poszkodowany podmiot powinien mie ć zagwarantowan ą mo ż liwo ść dochodzenia swoich uprawnie ń wynikaj ą cych z umowy. W przypadku, który zosta ł opisany we wniosku, operator – eTel mo ż e dochodzi ć swoich uprawnie ń wynikaj ą cych z umowy na drodze post ę powania cywilnego /odpowiedni zapis znajduje si ę w umowie z TP/ oraz żą da ć ochrony od Prezesa URTiP w trybie przewidzianym w ustawie Prawo telekomunikacyjne . Wspomniana ustawa przewiduje szereg narz ę dzi, które pozwalaj ą Prezesowi URTiP ingerowa ć w indywidualne stosunki umowne pomi ę dzy operatorami, z których jeden zosta ł uznany za operatora o znacz ą cej pozycji rynkowej. Co wi ę cej, w niektórych przypadkach to decyzja Prezesa URTiP wr ę cz zast ę puje umow ę mi ę dzyoperatorsk ą . Równie ż w sytuacji opisanej przez eTel, operator móg ł zwróci ć si ę do w ł a ś ciwych organów administracji, w celu zbadania przez dany organ, czy dzia ł ania TP podejmowane w zwi ą zku z wykonywaniem łą cz ą cej tych operatorów umowy naruszaj ą przepisy obowi ą zuj ą cego prawa. I tak eTel, korzystaj ą c z przys ł uguj ą cych mu uprawnie ń na gruncie ustawy Prawo telekomunikacyjne , zwróci ł si ę do Prezesa URTiP o podj ę cia odpowiednich kroków prawnych, maj ą cych na celu zbadanie dzia ł a ń TP pod k ą tem ewentualnych narusze ń ww. ustawy. Prezes URTiP zgodnie z 7 Wyrok SN z dnia 29 maja 2001r., sygn. akt I CKN 1271/98 6 na ł o ż onymi na niego ustawowymi obowi ą zkami rozpatrzy ł wniosek eTela, przeprowadzaj ą c kontrol ę w TP oraz w eTelu, maj ą c ą na celu zbadanie przestrzegania przepisów dotycz ą cych łą czenia sieci telekomunikacyjnych. Taki tryb wskazany przez ustaw ę Prawo telekomunikacyjne jest jedyn ą mo ż liwo ś ci ą administracyjnej ingerencji w stosunki umowne łą cz ą ce TP z eTelem oraz kontroli stanu realizacji przez TP i eTela postanowie ń umowy. Jak zosta ł o wskazane w stanie faktycznym, Prezes URTiP nie stwierdzi ł , i ż mia ł o miejsce naruszenie przepisów ustawy Prawo telekomunikacyjne w zakresie przepisów o łą czeniu sieci. Jednocze ś nie eTel wyst ą pi ł z wnioskiem do Prezesa UOKiK o wszcz ę cia post ę powania antymonopolowego, w którym żą da ł stwierdzenia, i ż zarzucane TP dzia ł ania maj ą znamiona praktyk antykonkurencyjnych. Prezesowi Urz ę du trudno podzieli ć pogl ą d, i ż kwestie zwi ą zane np. z udzielaniem przez TP w terminie ( ) msc. odpowiedzi na wniosek eTela o wydaniu warunków technicznych na realizacj ę PSS w Warszawie, przes ą dz ą o rozwoju konkurencji na rynku us ł ug telekomunikacyjnych. Ani z wniosku, ani z zebranego w toku post ę powania wyja ś niaj ą cego materia ł u dowodowego nie wynika, i ż dzia ł ania /b ą d ź zaniechania/ TP nale ż y rozpatrywa ć w kategoriach naruszenia interesu publicznego, a nie jako sprawy o charakterze jednostkowym. Z pewno ś ci ą nieuzasadnione wyd ł u ż anie terminów realizacji postanowie ń umowy o po łą czeniu sieci jest naganne, jednak ż e w tym konkretnym przypadku nie powinno by ć oceniane przez pryzmat ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów . Nie wszystkie bowiem sytuacje, w których mamy do czynienia z dzia ł aniami podmiotu dominuj ą cego na rynku, mo ż na ocenia ć poprzez pryzmat przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów . Trzeba tak ż e zwróci ć uwag ę na fakt, i ż wydanie decyzji w przedmiotowej sprawie, faktycznie doprowadzi ł oby do uregulowania na podstawie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów sytuacji konkretnych, wyra ź nie wskazanych w ewentualnej decyzji uczestników rynku, do czego, w ś wietle art. 1 ustawy Prezes Urz ę du nie jest uprawniony. Maj ą c na uwadze powy ż sze, w opinii Prezesa Urz ę du, przedmiotowa sprawa ma charakter indywidualny. Z uwagi na publicznoprawny charakter ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , jej celem nie jest bezpo ś rednia ochrona praw podmiotowych uczestników rynku dotkni ę tych dzia ł aniami maj ą cymi posta ć praktyk monopolistycznych. Indywidualne prawa podmiotowe uczestników obrotu gospodarczego podlegaj ą ochronie w trybie dochodzenia roszcze ń przed s ą dem powszechnym, b ą d ź przed s ą dem administracyjnym. 7 Prezes Urz ę du - po przeanalizowaniu nades ł anego wniosku oraz materia ł u dowodowego zebranego w toku post ę powania wyja ś niaj ą cego – nie dopatrzy ł si ę naruszenia przepisów ustawy, a tym samym uzna ł , i ż nie ma podstaw prawnych do wszcz ę cia post ę powania antymonopolowego w niniejszej sprawie. St ą d orzeka si ę jak w sentencji. Stosownie do tre ś ci art. 78 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , od decyzji przys ł uguje odwo ł anie do S ą du Okr ę gowego w Warszawie – S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie dwutygodniowym od dnia jego dor ę czenia, za po ś rednictwem Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów. Z upowa ż nienia Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów Dyrektor Departamentu Ochrony Konkurencji Piotr Muck Otrzymuj ą : Pan Artur Wery ń ski Cz ł onek Zarz ą du eTel Polska sp. z o.o. ul. Emilii Plater 53 00-113 Warszawa 8