DOK-112/2006

PREZES URZ Ę DU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW DOK-2-411-3/05/PW Warszawa, 28 wrze ś nia 2006 r. DECYZJA Nr DOK - 112 / 06 I. Na podstawie art. 11 ust. 1 w zwi ą zku z art. 8 ust. 1 oraz 8 ust. 2 pkt 5 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2005 r. Nr 244, poz. 2080), Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, po przeprowadzeniu post ę powania antymonopolowego na wniosek spó ł ki Tele2 Polska Spó ł ka z o.o. z siedzib ą w Warszawie, nie stwierdza stosowania przez Telekomunikacj ę Polsk ą S.A. z siedzib ą w Warszawie praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę , polegaj ą cej na przeciwdzia ł aniu ukszta ł towaniu warunków niezb ę dnych do powstania lub rozwoju konkurencji poprzez stosowanie klauzuli wy łą czno ś ci na korzystanie z publicznie dost ę pnych us ł ug telefonicznych Telekomunikacji Polskiej S.A., na krajowym rynku dost ę pu do us ł ug po łą cze ń telefonicznych w stacjonarnej publicznej sieci telefonicznej, ś wiadczonych na zasadzie numeru dost ę pu i preselekcji. II . Na podstawie art. 105 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. kodeks post ę powania administracyjnego (Dz. U. z 2000r. Nr 98, poz. 1071 z pó ź n. zmianami) w zwi ą zku z art. 80 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2005 r. Nr 244, poz. 2080) oraz w zwi ą zku z art. 5 Rozporz ą dzenia Rady (WE) Nr 1/2003 z dnia 16 grudnia 2003 w sprawie implementacji regu ł konkurencji zawartych w art. 81 i 82 Traktatu ustanawiaj ą cego Wspólnot ę Europejsk ą (O.J. L 001, 04/01/2003, p.1), i z art. 82 Traktatu ustanawiaj ą cego Wspólnot ę Europejsk ą (O.J. C 325, 24/12/2002), Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, po przeprowadzeniu post ę powania antymonopolowego na wniosek spó ł ki Tele2 Polska Spó ł ka z o.o. z siedzib ą w Warszawie, 1 umarza post ę powania antymonopolowe w sprawie naruszenia przez Telekomunikacj ę Polsk ą S.A. z siedzib ą w Warszawie art. 82 Traktatu ustanawiaj ą cego Wspólnot ę Europejsk ą poprzez stosowanie klauzuli wy łą czno ś ci na korzystanie z publicznie dost ę pnych us ł ug telefonicznych Telekomunikacji Polskiej S.A., na krajowym rynku dost ę pu do us ł ug po łą cze ń telefonicznych w stacjonarnej publicznej sieci telefonicznej, ś wiadczonych na zasadzie numeru dost ę pu i preselekcji. III. Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, na podstawie art. 69 ust. 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2005 r. Nr 244, poz. 2080) odmawia przyznania Tele 2 Sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie kosztów post ę powania. UZASADNIENIE W dniu 28 kwietnia 2005 r. do Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (zwanego dalej Prezesem Urz ę du) wp ł yn ął wniosek 1 spó ł ki Tele2 Polska Spó ł ka z o.o. z siedzib ą w Warszawie (zwanej dalej Tele2 lub Wnioskodawc ą ) o wszcz ę cie post ę powania antymonopolowego przeciwko Telekomunikacji Polskiej S.A. z siedzib ą w Warszawie (zwanej dalej TP), w sprawie praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę , okre ś lonych w art. 8 ust. 1 oraz art. 8 ust. 2 pkt 5 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2005 r. Nr 244, poz. 2080) zwanej dalej Ustaw ą oraz art. 82 Traktatu ustanawiaj ą cego Wspólnot ę Europejsk ą (O.J. C 325, 24/12/2002), zwanego dalej TWE. Wnioskodawca post ę powania wskaza ł , ż e jego zdaniem dzia ł ania TP, polegaj ą ce na oferowaniu abonentom, korzystaj ą cym z planu tp socjalnego ni ż szej ni ż w innych planach taryfowych tp op ł aty abonamentowej, w zamian za zobowi ą zanie, ż e b ę d ą oni korzysta ć wy łą cznie z us ł ug TP naruszaj ą przepisy prawa antymonopolowego. Klauzule te, zdaniem Tele2, powoduj ą , ż e abonenci ww. planu nie mog ą skorzysta ć z us ł ug innych operatorów, ś wiadcz ą cych us ł ugi po łą cze ń g ł osowych poprzez selekcj ę i preselekcj ę . Rynek w ł a ś ciwy Wnioskodawca okre ś li ł jako rynek dost ę pu do us ł ug po łą cze ń telefonicznych w stacjonarnej publicznej sieci telefonicznej, ś wiadczonych na zasadzie selekcji i preselekcji. 1 Pismo Tele2 Polska Spó ł ka z o.o. z dnia 25 kwietnia 2005 r. 2 W pi ś mie z dnia 30 maja 2005 r. Wnioskodawca zmodyfikowa ł definicj ę rynku w ł a ś ciwego zawart ą we wniosku o wszcz ę cie post ę powania antymonopolowego poprzez zast ą pienie sformu ł owania „selekcja” poj ę ciem „numer dost ę pu”. W dniu 3 czerwca 2005 r. Prezes Urz ę du wszcz ął post ę powanie antymonopolowe zgodnie ze zmodyfikowanym wnioskiem Tele2 o czym zawiadomi ł Strony. Pismem z dnia 2 wrze ś nia 2005 r. Tele2 wnios ł a o zmian ę zarzutu skierowanego przeciwko TP poprzez zast ą pienie sformu ł owania „oferowaniu abonentom, korzystaj ą cym z Planu Socjalnego TP, ni ż szej ni ż w innych planach taryfowych TP op ł aty abonamentowej w zamian za zobowi ą zanie, ż e b ę d ą oni korzysta ć wy łą cznie z us ł ug Telekomunikacji Polskiej S.A”, sformu ł owaniem „stosowaniu klauzuli wy łą czno ś ci na korzystanie z publicznie dost ę pnych us ł ug telefonicznych Spó ł ki”. Prezes Urz ę du, postanowieniem z dnia 29 wrze ś nia 2005 r., zmieni ł postanowienie z dnia 3 czerwca 2005 r. modyfikuj ą c zarzut zgodnie z wnioskiem Tele2. Pismem z dnia 12 stycznia 2006 r. TP przedstawi ł a Prezesowi Urz ę du zobowi ą zanie TP na podstawie art. 11a Ustawy oraz art. 5 Rozporz ą dzenia Rady nr 1/2002 w sprawie wprowadzenia w ż ycie regu ł konkurencji ustanowionych w art. 81 i 82 TWE do podj ę cia okre ś lonych dzia ł a ń zmierzaj ą cych do zapobie ż enia naruszaniu zakazu nadu ż ywania pozycji dominuj ą cej. Zobowi ą zanie to obejmowa ł o wyst ą pienie do Prezesa Urz ę du Komunikacji Elektronicznej o zmian ę warunków planu taryfowego, który jest przedmiotem niniejszego post ę powania (de facto o zatwierdzenie nowego planu). Zmiana mia ł aby polega ć na szczegó ł owej weryfikacji przez TP abonentów, którzy wyraziliby ch ęć zakupu tego planu przed pod k ą tem ich sytuacji materialnej, tak aby z us ł ugi tej mogli skorzysta ć wy łą cznie abonenci o niskich dochodach. Jednocze ś nie TP zaproponowa ł a obni ż enie abonamentu w przedmiotowym planie. Po dok ł adnym przeanalizowaniu zobowi ą za ń , Prezes Urz ę du powiadomi ł TP pismem z dnia 7 lipca 2006 r., ż e zobowi ą zania te nie mog ą stanowi ć podstawy do wydania przez Prezesa Urz ę du decyzji, o której mowa w art. 11a ust. 1 Ustawy . Nie jest bowiem mo ż liwe zobowi ą zanie strony post ę powania antymonopolowego do wykonania czynno ś ci, których skuteczna realizacja zale ż y od decyzji innego, niezale ż nego organu administracji publicznej. Wprowadzenie do „Cennika Us ł ug Telekomunikacyjnych” TP nowego planu telefonicznego uzale ż nione jest bowiem od prawid ł owego zg ł oszenia projektu zmiany tego cennika do Prezesa Urz ę du Komunikacji Elektronicznej oraz niewyra ż enia przez ten organ sprzeciwu w ustawowo zakre ś lonym terminie. Odmowa zatwierdzenia zmiany cennika spowodowa ł aby w konsekwencji sytuacj ę , w którym w obrocie istnia ł yby dwa akty administracyjne ze sob ą 3 sprzeczne. Jest to, z uwagi na konieczno ść zapewnienia pewno ś ci obrotu prawnego oraz bezpiecze ń stwa jego uczestników, stan niedopuszczalny. Samo zobowi ą zanie si ę TP wy łą cznie do przed ł o ż enia projektu zmiany cennika organowi regulacyjnemu natomiast, nie stanowi dla Prezesa Urz ę du wystarczaj ą cej podstawy do stwierdzenia, ż e wskutek wykonania tego zobowi ą zania dojdzie do zapobie ż enia ewentualnemu naruszeniu zakazu nadu ż ywania pozycji dominuj ą cej. Wynika to ze wspomnianej ju ż okoliczno ś ci, ż e realne i skuteczne usuni ę cie stanu zagro ż enia dla konkurencji uzale ż nione by ł oby w tym przypadku od warunku niezale ż nego od woli strony post ę powania. Decyzja oparta na art. 11a ust. 1 Ustawy nie doprowadzi ł aby wi ę c do za ł o ż onych w tym przepisie przez Ustawodawc ę skutków prawnych. Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów ustali ł , co nast ę puje. Argumenty stron: W toku post ę powania Wnioskodawca podniós ł nast ę puj ą ce argumenty: a) Odno ś nie do naruszenia art. 8 ust. 1 oraz art. 8 ust. 2 pkt 5 Ustawy : 1) zgodnie z art. 72 ust. 1 Prawa telekomunikacyjnego , abonent b ę d ą cy stron ą umowy z dostawc ą us ł ug zapewniaj ą cym przy łą czenie do stacjonarnej publicznej sieci telefonicznej operatora o znacz ą cej pozycji rynkowej, a wi ę c abonent TP, mo ż e wybra ć dowolnego dostawc ę publicznie dost ę pnych us ł ug telefonicznych, którego us ł ugi s ą dost ę pne w po łą czonych sieciach 2 . Brak jest natomiast przepisu upowa ż niaj ą cego TP do przyznania sobie wy łą czno ś ci. 3 2) odmowa realizacji zlecenia preselekcji mo ż e by ć wydana wy łą cznie na warunkach okre ś lonych w rozporz ą dzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 8 marca 2005 r. w sprawie warunków korzystania z uprawnie ń przez abonentów publicznej sieci telefonicznej , a enumeratywnie wyliczone w rozporz ą dzeniu tym przyczyny odmowy realizacji zlecenia preselekcji nie obejmuj ą klauzuli wy łą czno ś ci stosowanej przez TP. 4 3) Plan tp socjalny, uregulowany w stosowanym przez TP wzorcu umownym w postaci „Cennika Us ł ug Telekomunikacyjnych” (dalej CUT), oparty jest na transakcji 2 Pismo Tele2 Polska Spó ł ka z o.o. z dnia 25 kwietnia 2005 r., strona 2 3 Pismo Tele2 Polska Spó ł ka z o.o. z dnia 9 sierpnia 2005 r., strona 2 4 Pismo Tele2 Polska Spó ł ka z o.o. z dnia 25 kwietnia 2005 r., strona 3 4 wi ą zanej, w której abonentowi proponowany jest ni ż szy abonament je ż eli skorzysta wy łą cznie z us ł ug TP. 5 4) Zgodnie z orzeczeniem Trybuna ł u Sprawiedliwo ś ci WE z dnia 13 lutego 1979 r. w sprawie 85/76 Hoffmann – La Roche & Co. AG przeciwko Komisji WE , zobowi ą zanie do wy łą cznego zaopatrywania si ę w okre ś lonym przedsi ę biorstwie jest niezgodne z celem zapewnienia niezniekszta ł conej konkurencji na Wspólnym Rynku, poniewa ż nie wynika ono z istoty transakcji gospodarczej, ale ma na celu uniemo ż liwienie lub ograniczenie wyboru przez kupuj ą cego mi ę dzy ró ż nymi ź ród ł ami zaopatrzenia oraz zamkni ę cie innym producentom dost ę pu do rynku. 6 5) Plan tp socjalny wbrew swojej nazwie nie jest adresowany tylko do osób ubo ż szych, poniewa ż TP nie wymaga od abonentów przedstawiania jakichkolwiek dokumentów potwierdzaj ą cych ich status materialny. Konstrukcja tego planu nie spe ł nia tak ż e zdaniem Wnioskodawcy wymogów zawartych w art. 81 ust. 1 Prawa telekomunikacyjnego , na podstawie którego TP jest zobowi ą zana do ustalania cen us ł ug tak aby uwzgl ę dnia ł y one mo ż liwo ś ci ekonomiczne u ż ytkowników ko ń cowych lub odpowiada ł y ich potrzebom. W opinii Tele2 nie mo ż na stwierdzi ć , i ż uniemo ż liwianie abonentom swobodnego wyboru dostawcy ta ń szych us ł ug telefonicznych uwzgl ę dnia ich mo ż liwo ś ci ekonomiczne. 7 Wprowadzenie dwa razy wy ż szych cen za po łą czenia zniech ę ca abonentów do wykonywania po łą cze ń telefonicznych, st ą d dane TP odno ś nie pasywno ś ci abonentów planu tp socjalnego. 8 6) Wycofanie z dniem 1 marca 2005 r. planu tp standardowego oraz z dniem 1 kwietnia 2005 r. dwóch planów – sekundowego planu podstawowego oraz tp dom, wskazuje zdaniem Tele2, ż e intencj ą TP jest obj ę cie planem tp socjalnym jak najwi ę kszej liczby osób w celu odebrania klientów operatorom alternatywnym. 9 7) TP kontroluj ą c dost ę p do us ł ug ś wiadczonych na zasadzie numeru dost ę pu i preselekcji, ma na celu powstrzymanie odp ł ywu jej klientów do konkurentów na rynkach powi ą zanych – rynku po łą cze ń lokalnych, mi ę dzystrefowych, F2M oraz mi ę dzynarodowych. 10 8) W opinii Tele2 zapowied ź TP wycofania planu tp socjalnego w razie zakazu stosowania klauzuli wy łą czno ś ci ś wiadczy o tym, ż e nadrz ę dnym interesem TP jest – 5 Pismo Tele2 Polska Spó ł ka z o.o. z dnia 25 kwietnia 2005 r., strona 3 6 Pismo Tele2 Polska Spó ł ka z o.o. z dnia 25 kwietnia 2005 r., strona 6 7 Pismo Tele2 Polska Spó ł ka z o.o. z dnia 25 kwietnia 2005 r., strona 8 8 Pismo Tele2 Polska Spó ł ka z o.o. z dnia 9 sierpnia 2005 r., strona 4 9 Pismo Tele2 Polska Spó ł ka z o.o. z dnia 25 kwietnia 2005 r., strona 9 10 Pismo Tele2 Polska Spó ł ka z o.o. z dnia 25 kwietnia 2005 r., strona 10 5 nie zapewnienie telefonu stacjonarnego ubo ż szym abonentom, ale ograniczenie im mo ż liwo ś ci wyboru dostawcy us ł ug telekomunikacyjnych. 11 b) odno ś nie do naruszenia art. 82 TWE : 1) zarzucana TP praktyka stanowi nadu ż ycie pozycji dominuj ą cej zgodnie ze stanowiskiem Trybuna ł u Sprawiedliwo ś ci WE w sprawie Hoffmann – La Roche 12 2) rynek w ł a ś ciwy dotkni ę ty praktyk ą TP obejmuje ca ł e terytorium RP, które stanowi „znacz ą c ą cz ęść ” Wspólnego Rynku 13 3) praktyka TP mo ż e wp ł ywa ć na handel mi ę dzy Pa ń stwami cz ł onkowskimi UE, poniewa ż dzia ł anie TP wp ł ywa na struktur ę polskiego rynku poprzez hamowanie rozwoju konkurentów, co zdaniem Komisji mo ż e wp ł ywa ć na handel mi ę dzy Pa ń stwami, zw ł aszcza, i ż w niniejszej sprawie zarówno Wnioskodawca jak i TP nale żą do du ż ych koncernów telekomunikacyjnych dzia ł aj ą cych w ca ł ej UE. Ponadto wskutek praktyki TP konkurentom z innych Pa ń stw UE trudniej jest wej ść na polski rynek. 14 c) odno ś nie do naruszenia interesu publicznego 15 : 1) praktyka TP dotyka jej konkurentów – dostawców us ł ug telefonicznych ś wiadczonych na zasadzie numeru dost ę pu i preselekcji (zarówno istniej ą cych jak i potencjalnych), a tak ż e w sposób bezpo ś redni konsumentów korzystaj ą cych z planu tp socjalnego, pozbawiaj ą c ich ustawowej mo ż liwo ś ci wyboru dostawcy us ł ug telefonicznych. 2) Skutki dzia ł a ń TP po ś rednio rozci ą gaj ą si ę na wszystkich istniej ą cych i potencjalnych odbiorców us ł ug telefonicznych, poniewa ż os ł abieni antykonkurencyjn ą praktyk ą TP operatorzy niezale ż ni nie b ę d ą w stanie oferowa ć atrakcyjnych cenowo us ł ug. d) odno ś nie do rygoru natychmiastowej wykonalno ś ci: nadanie rygoru natychmiastowej wykonalno ś ci decyzji Prezesa Urz ę du uzasadnione jest zarówno ochron ą konkurencji, która zosta ł a naruszona jak i interesem 11 Pismo Tele2 Polska Spó ł ka z o.o. z dnia 9 sierpnia 2005 r., strona 10 12 Pismo Tele2 Polska Spó ł ka z o.o. z dnia 25 kwietnia 2005 r., strona 10 13 Pismo Tele2 Polska Spó ł ka z o.o. z dnia 25 kwietnia 2005 r., strona 10 14 Pismo Tele2 Polska Spó ł ka z o.o. z dnia 25 kwietnia 2005 r., strona 11 15 Pismo Tele2 Polska Spó ł ka z o.o. z dnia 25 kwietnia 2005 r., strona 11 6 konsumentów – naruszone jest ich ustawowe prawo do wyboru innego dostawcy us ł ug telefonicznych, maj ą oni prawo do korzystania z ta ń szych us ł ug, a im szybciej nast ą pi uwolnienie ok. 1,2 mln abonentów TP spod jej wy łą czno ś ci, tym szybciej nast ą pi spadek cen po łą cze ń . 16 e) odno ś nie do us ł ugi ś wiadczonej w ogólnym interesie gospodarczym (art. 86 ust. 2 TWE) 17 : 1) us ł ugi ś wiadczone przez TP nie maj ą charakteru us ł ugi ś wiadczonej w ogólnym interesie gospodarczym, poniewa ż nie wynika to z ż adnego aktu w ł adzy publicznej, nie wykazano absolutnej konieczno ś ci ograniczenia regu ł traktatowych ani spe ł nienia przes ł anki proporcjonalno ś ci w sytuacji gdy Wnioskodawca wykaza ł , ż e plan tp socjalny narusza w znacz ą cym zakresie handel mi ę dzy Pa ń stwami Cz ł onkowskimi. 2) Art. 86 TWE ma moc obowi ą zuj ą c ą w stosunku do RP od 1 maja 2004 r., podczas gdy plan tp socjalny zosta ł wprowadzony w ż ycie jeszcze w 2003 r. z naruszeniem art. 8 ustawy antymonopolowej. f) odno ś nie do zgodno ś ci dzia ł ania TP z Prawem telekomunikacyjnym 18 : 1) art. 1 ust. 3 Prawa telekomunikacyjnego stanowi, ż e ustawa ta nie narusza przepisów Ustawy , ponadto art. 81 i 82 TWE stosuje si ę w normalny sposób do porozumie ń i praktyk, które zosta ł y zaakceptowane przez organy narodowe. 19 2) zarówno obecnie obowi ą zuj ą ce rozporz ą dzenie Ministra Infrastruktury z dnia 8 marca 2005 r., jak i poprzednio obowi ą zuj ą ce rozporz ą dzenie z dnia 8 stycznia 2004 r., które jest przej ś ciowo stosowane w stosunku do TP tak samo okre ś laj ą sytuacje, w których operator mo ż e odmówi ć realizacji zlecenia preselekcji. W odpowiedzi na przedstawione zarzuty TP przedstawi ł a nast ę puj ą ce argumenty: a) odno ś nie do klauzuli wy łą czno ś ci umieszczonej w planie tp socjalnym: 16 Pismo Tele2 Polska Spó ł ka z o.o. z dnia 25 kwietnia 2005 r., strona 11 i 12 17 Pismo Tele2 Polska Spó ł ka z o.o. z dnia 9 sierpnia 2005 r., strona 6 18 Pismo Tele2 Polska Spó ł ka z o.o. z dnia 9 sierpnia 2005 r., strona 7 i 8 19 Pkt 60 Notice on the application of the competition rules to Access agreements in telecommunications sector (1998/C 265/2) 7 1) taryfy specjalne, takie jak plan tp socjalny, s ą znane i sugerowane w Unii Europejskiej jako jedno z narz ę dzi stosowanych w krajach cz ł onkowskich, w celu zapewnienia powszechnej dost ę pno ś ci do podstawowego zakresu us ł ug telefonicznych tak ż e osobom o niekorzystnym statusie spo ł ecznym, zdrowotnym i ekonomicznym. 20 2) Ograniczenie mo ż liwo ś ci korzystania z numeru dost ę pu i preselekcji do operatorów alternatywnych w przypadku taryf specjalnych jest rozwi ą zaniem stosowanym i akceptowanym na gruncie regulacji UE. 21 3) Taryfy specjalne z definicji s ą skierowane do tych grup konsumenckich, które nie le żą w zakresie zainteresowa ń operatorów alternatywnych, ze wzgl ę du na niski popyt na us ł ugi wychodz ą ce. 22 4) Abonenci planu tp socjalnego stanowi ą grup ę o niskich potrzebach w zakresie generowania ruchu, poniewa ż 70% tych abonentów nie wykonuje po łą cze ń ponad zawarte w planie 15 jednostek taryfowych. 23 5) Ka ż dy abonent ma prawo wyboru takiego planu taryfowego jaki odpowiada jego potrzebom i mo ż e w ka ż dej chwili zrezygnowa ć z us ł ug TP lub zmieni ć opcj ę taryfow ą . TP nie wyznaczy ł a kryteriów uprawniaj ą cych do korzystania z planu tp socjalnego. 24 6) Plan tp socjalny jest wyj ą tkowym, zaakceptowanym przez Prezesa URTiP odej ś ciem od regu ł rynkowych, podyktowanym interesem najubo ż szych grup konsumentów. 25 Zarówno w Prawie telekomunikacyjnym, obowi ą zuj ą cym na dzie ń zatwierdzenia planu tp socjalnego przez Prezesa URTiP, jak i w obecnie obowi ą zuj ą cym Prawie telekomunikacyjnym , Prezes URTiP (UKE) podejmuje przedmiotow ą decyzj ę z uwzgl ę dnieniem konieczno ś ci wspierania równoprawnej i efektywnej konkurencji w zakresie ś wiadczenia us ł ug telekomunikacyjnych. 26 7) Rezygnacja z klauzuli wy łą czno ś ci w planie tp socjalnym zmusi TP do rezygnacji ze ś wiadczenia tego planu. 27 b) odno ś nie do zarzutu naruszenia art. 82 TWE: 20 Pismo Telekomunikacji Polskiej S.A. z dnia 24 czerwca 2005 r., pkt 2.1 21 Pismo Telekomunikacji Polskiej S.A. z dnia 24 czerwca 2005 r. pkt 2.1 22 Pismo Telekomunikacji Polskiej S.A. z dnia 24 czerwca 2005 r., pkt 2.1 23 Pismo Telekomunikacji Polskiej S.A. z dnia 24 czerwca 2005 r. pkt 2.2 24 Pismo Telekomunikacji Polskiej S.A. z dnia 24 czerwca 2005 r. pkt 4 25 Pismo Telekomunikacji Polskiej S.A. z dnia 24 czerwca 2005 r. pkt 4 26 Pismo Telekomunikacji Polskiej S.A. z dnia 1 lipca 2005 r., strona 6 27 Pismo Telekomunikacji Polskiej S.A. z dnia 1 lipca 2005 r., strona 8 8 1) zgodnie z art. 86 ust. 2 TWE, przedsi ę biorstwa zobowi ą zane do zarz ą dzania us ł ugami ś wiadczonymi w ogólnym interesie gospodarczym podlegaj ą regu ł om konkurencji w granicach w jakich ich stosowanie nie stanowi prawnej lub faktycznej przeszkody w wykonywaniu poszczególnych zada ń im powierzonych. Zdaniem TP telekomunikacyjna us ł uga powszechna spe ł nia wszystkie wymogi konieczne dla uznania jej za us ł ug ę ś wiadczon ą w ogólnym interesie gospodarczym; 28 odno ś nie do zarzutu naruszenia interesu publicznego 29 : 1) klienci korzystaj ą cy z planu tp socjalnego w sytuacji gdyby ten plan nie by ł dla nich dost ę pny nie korzystaliby w ogóle ze stacjonarnej linii telefonicznej; 2) abonenci planu tp socjalnego nie generuj ą lub generuj ą ruch wychodz ą cy w minimalnym stopniu; 3) istnienie wi ę kszej liczby abonentów w sieci TP korzystnie wp ł ywa na sytuacj ę operatorów ś wiadcz ą cych us ł ugi poprzez numer dost ę pu lub preselekcj ę poprzez zwi ę kszenie ruchu w sieci telekomunikacyjnej, a tym samym powi ę kszenie „tortu” do podzia ł u mi ę dzy konkurentami. Z uwagi na wysoko ść kosztów budowy sieci telekomunikacyjnej przez operatorów alternatywnych, w szczególno ś ci odcinka tzw. p ę tli lokalnej a wi ę c odcinka najbli ż szego abonentowi, łą cz ą cego go z tzw. prze łą cznic ą g ł ówn ą (potocznie – „centralk ą ”), w przepisach prawa telekomunikacyjnego wprowadzono rozwi ą zania umo ż liwiaj ą ce oraz u ł atwiaj ą ce skuteczn ą konkurencj ę operatorów, nie dysponuj ą cych w pe ł ni rozbudowanymi sieciami, z operatorami zasiedzia ł ymi, do czasu wybudowania przez nich w ł asnej kompletnej infrastruktury. Do rozwi ą za ń tych nale ż y zaliczy ć m.in.: 1) uwolnienie p ę tli lokalnej (local loop unbundling – LLU) 2) przenoszalno ść numeru mi ę dzy sieciami 3) hurtowy dost ę p do us ł ug telekomunikacyjnych (wholesale line rental – WLR) 4) preselekcja i numer dost ę pu Istotnym z punktu widzenia niniejszego post ę powania oraz zarzutu stawianego przez Wnioskodawc ę jest ś rodek wymieniony w pkt 4) powy ż ej, tzn. preselekcja oraz numer dost ę pu, znajduj ą ce normatywn ą podstaw ę istnienia w art. 72 Prawa telekomunikacyjnego . 28 Pismo Telekomunikacji Polskiej S.A. z dnia 1 lipca 2005 r., strona 9 29 Pismo Telekomunikacji Polskiej S.A. z dnia 1 lipca 2005 r., strona 10 9 Zgodnie z tym przepisem : „ abonent b ę d ą cy stron ą umowy z dostawc ą us ł ug zapewniaj ą cym przy łą czenie do stacjonarnej publicznej sieci telefonicznej operatora o znacz ą cej pozycji rynkowej mo ż e wybra ć dowolnego dostawc ę publicznie dost ę pnych us ł ug telefonicznych, którego us ł ugi dost ę pne s ą w po łą czonych sieciach.” Jedynym podmiotem, który spe ł nia przes ł anki z art. 72 Prawa telekomunikacyjnego by ł a i pozostaje TP. W decyzji z dnia 3 wrze ś nia 2001 r. Prezes URTiP uzna ł TP za operatora o pozycji dominuj ą cej na tle poprzednio obowi ą zuj ą cego Prawa telekomunikacyjnego . Po nowelizacji poprzednio obowi ą zuj ą cego Prawa telekomunikacyjnego ustaw ą z dnia 22 maja 2003 r. o zmianie ustawy – Prawo telekomunikacyjne oraz zmianie niektórych ustaw (Dz. U. z 2003 r., Nr 113, poz. 1070), TP zosta ł a uznana na podstawie art. 6 ust. 1 ustawy nowelizuj ą cej, z mocy prawa, za operatora o znacz ą cej pozycji rynkowej. Po wej ś ciu w ż ycie aktualnie obowi ą zuj ą cego Prawa telekomunikacyjnego , TP na podstawie art. 221 ust. 1 pkt 1 lit. m tej ustawy jest zobowi ą zana jako operator, który przed wej ś ciem w ż ycie ustawy zosta ł uznany za operatora o znacz ą cej pozycji rynkowej, do wykonywania obowi ą zków z art. 72 Prawa telekomunikacyjnego . W dniu 10 lipca 2006 r. Prezes Urz ę du Komunikacji Elektronicznej (UKE), wyda ł decyzj ę DRTD-SMP-6043-6/06 (16), w której wyznaczy ł TP jako operatora o znacz ą cej pozycji rynkowej na krajowym rynku rozpoczynania po łą cze ń w stacjonarnej publicznej sieci telekomunikacyjnej. Moc ą tej decyzji TP jest zatem aktualnie zobligowana do umo ż liwienia swoim abonentom wykonania obowi ą zku, o którym mowa w art. 72 Prawa telekomunikacyjnego . Wybór innego operatora przez abonenta mo ż e nast ę powa ć w dwojaki sposób. Mo ż e polega ć na ka ż dorazowym wybraniu przez abonenta, podczas inicjowania po łą czenia, ci ą gu cyfr, zawieraj ą cego numer dost ę pu (NDS) dostawcy us ł ug, zgodnego ze schematem wybierania okre ś lonym w planie numeracji krajowej. W ten sposób abonent przy łą czony do sieci TP, chc ą c skorzysta ć z us ł ugi po łą czenia g ł osowego za po ś rednictwem Tele2, powinien przed wyborem numeru docelowego ka ż dorazowo wybra ć prefiks Tele2. W tej sytuacji brak wyboru numeru dost ę pu przed prób ą nawi ą zania po łą czenia b ę dzie skutkowa ć po łą czeniem si ę za po ś rednictwem TP. Drugi sposób wyboru operatora polega na tzw. preselekcji. W tym przypadku abonent sk ł ada w formie pisemnej - osobi ś cie albo poprzez operatora alternatywnego - zlecenie preselekcji. Na podstawie tego zlecenia operator o znacz ą cej pozycji rynkowej obowi ą zany jest do ka ż dorazowego kierowania wskazanych rodzajów po łą cze ń do wybranego przez 10 abonenta dostawcy publicznie dost ę pnych us ł ug telefonicznych bez konieczno ś ci wybierania NDS. Nie wyklucza to mo ż liwo ś ci wyboru innego operatora poprzez numer dost ę pu. Skutkiem zastosowania przez abonenta numeru dost ę pu lub z ł o ż enia zlecenia preselekcji jest: a) rozdzielenie ś wiadczenia us ł ugi utrzymania łą cza w gotowo ś ci do ś wiadczenia us ł ug telekomunikacyjnych oraz us ł ug po łą cze ń telefonicznych pomi ę dzy dwóch odr ę bnych operatorów; b) rozdzielenie op ł at uiszczanych przez abonenta za ka ż d ą ze wskazanych powy ż ej us ł ug pomi ę dzy tych dwóch operatorów. Operator o znacz ą cej pozycji rynkowej uprawniony jest do odmowy realizacji zlecenia preselekcji w enumeratywnie wyliczonych przypadkach w § 12 ust. 2 rozporz ą dzenia Ministra Infrastruktury z dnia 8 marca 2005 r. w sprawie warunków korzystania z uprawnie ń przez abonentów publicznej sieci telefonicznej (Dz. U. z 2005 r., Nr 46, poz. 438 z pó ź n. zm.), a przed wej ś ciem w ż ycie tego rozporz ą dzenia, wymienionych w §8 ust. 6 poprzednio obowi ą zuj ą cego rozporz ą dzenia Ministra Infrastruktury z dnia 8 stycznia 2004 r. w sprawie szczegó ł owych warunków korzystania z uprawnie ń przez abonentów publicznej sieci telefonicznej (Dz. U. z 2004 r., Nr 5, poz. 33 z pó ź n. zm.). Obejmuj ą one: 1) brak mo ż liwo ś ci technicznych, stwierdzony decyzj ą Prezesa URTiP (UKE); 2) brak punktu styku sieci operatora o znacz ą cej pozycji rynkowej z sieci ą , w której realizowane s ą us ł ugi dostawcy wybranego przez abonenta w drodze zlecenia preselekcji. TP ś wiadczy us ł ugi po łą cze ń g ł osowych w oparciu o plany telefoniczne. Plany te s ą wprowadzane i usuwane z oferty w drodze zmian CUT. W chwili wszcz ę cia niniejszego post ę powania TP stosowa ł a CUT przedstawiony przez TP jako za łą cznik 1 do pisma z dnia 24 czerwca 2005 r. Zgodnie z powy ż szym CUT, TP oferowa ł a w tym czasie nast ę puj ą ce plany telefoniczne dla dost ę pu analogowego: a) plan tp 60 minut za darmo (dawniej plan tp tanie wieczory i weekendy) b) plan tp darmowe weekendy c) plan tp darmowe wieczory i weekendy d) plan tp socjalny e) plan sekundowy tp biznes f) plan sekundowy jedna stawka tp biznes 11 g) plan sekundowy jedna stawka tp biznes profit h) plan sekundowy uniwersalny tp biznes i) plan sekundowy uniwersalny tp biznes profit Ponadto TP ś wiadczy nadal wycofane ze sprzeda ż y plany tp standardowy, aktywny i niedrogi. W dniu 1 marca 2006 r. TP wprowadzi ł a nowy plan taryfowy – startowy tp. Analiza tre ś ci warunków ś wiadczenia poszczególnych planów wskazuje, ż e wy łą cznie plan tp socjalny zawiera klauzul ę wy łą czno ś ci na korzystanie z us ł ug telefonicznych TP. Ka ż da zmiana CUT poci ą ga za sob ą konieczno ść wszcz ę cia procedury nadzorczej, wykonywanej przez Prezesa UKE (dawniej Prezesa URTiP). Przedsi ę biorca telekomunikacyjny, na którego na ł o ż ono obowi ą zek przedstawiania do zatwierdzania cennika lub regulaminu ś wiadczenia us ł ug, przedk ł ada, zgodnie z art. 48 ust. 1 Prawa telekomunikacyjnego (art. 60 ust.1 poprzednio obowi ą zuj ą cego Prawa telekomunikacyjnego ), projekty cenników i regulaminów ś wiadczenia us ł ug wraz z uzasadnieniem, w terminie co najmniej 30 dni przed planowanym terminem wprowadzenia w ż ycie cennika lub regulaminu ś wiadczenia us ł ug lub ich zmian. W stosunku do przedstawionego projektu Prezes UKE mo ż e zg ł osi ć sprzeciw, je ż eli projekt ten jest sprzeczny z decyzjami nak ł adaj ą cymi obowi ą zki na operatora o znacz ą cej pozycji rynkowej lub z przepisami Prawa telekomunikacyjnego . Cennik i regulamin a tak ż e ich zmiany obj ę te sprzeciwem Prezesa UKE nie wchodz ą w ż ycie. W ramach jednego z planów telefonicznych – planu tp socjalnego – w pkt 1.7 CUT, pozycja „Informacje inne”, pkt 1, zamieszczona zosta ł a klauzula nast ę puj ą cej tre ś ci: „ W ramach planu tp socjalnego Abonenci mog ą korzysta ć wy łą cznie z us ł ug Telekomunikacji Polskiej, za wyj ą tkiem dotychczasowych Abonentów pakietu oszcz ę dnego, którzy w momencie zakwalifikowania do planu tp socjalnego korzystali z us ł ug innych operatorów ni ż TP, w wyniku z ł o ż enia zlecenia preselekcji.” CUT stanowi wzorzec umowy w rozumieniu art. 384 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. z 1964 r., Nr 16, poz. 93 z pó ź n. zm.), zwanej dalej Kodeksem cywilnym . Posiada on jednak kwalifikowany charakter z punktu widzenia prawa administracyjnego, co wynika z konieczno ś ci zatwierdzenia go przez Prezesa UKE. Z chwil ą zawarcia umowy o ś wiadczenie us ł ug telekomunikacyjnych pomi ę dzy TP a abonentem, w przypadku zachowania obowi ą zków wynikaj ą cych z art. 384 § 1 Kodeksu cywilnego , niniejszy wzorzec staje si ę integraln ą cz ęś ci ą umowy i wi ąż e konsumenta. Dlatego cytowany powy ż ej fragment CUT nale ż y uzna ć jako klauzul ę , moc ą której dochodzi do umownego wy łą czenia mo ż liwo ś ci korzystania z us ł ug innych ni ż TP operatorów, w tym w ramach numeru dost ę pu i preselekcji. 12 W dniu 5 maja 2006 r., Prezes Urz ę du Komunikacji Elektronicznej wyda ł decyzj ę DRTD – WUD - 6070 – 1/06 (4), w której wyznaczy ł TP do ś wiadczenia us ł ugi powszechnej, o której mowa w art. 81 ust. 1 Prawa telekomunikacyjnego , w sk ł ad której wchodz ą , zgodnie z brzmieniem ust. 3 tego artyku ł u, nast ę puj ą ce us ł ugi: 1) przy łą czenie pojedynczego zako ń czenia sieci w g ł ównej lokalizacji abonenta z wy łą czeniem sieci cyfrowej z integracj ą us ł ug, zwanej "ISDN"; 2) utrzymanie łą cza abonenckiego z zako ń czeniem sieci, o którym mowa w pkt 1), w gotowo ś ci do ś wiadczenia us ł ug telekomunikacyjnych; 3) po łą czenia telefoniczne krajowe i mi ę dzynarodowe, w tym do sieci ruchomych, obejmuj ą ce tak ż e zapewnienie transmisji dla faksu oraz transmisji danych, w tym po łą czenia do sieci Internet; 4) udzielanie informacji o numerach telefonicznych oraz udost ę pnianie spisów abonentów; 5) ś wiadczenie udogodnie ń dla osób niepe ł nosprawnych; 6) ś wiadczenie us ł ug telefonicznych za pomoc ą aparatów publicznych, na obszarze ca ł ego kraju, to ż samym z obszarem obejmuj ą cym 49 stref numeracyjnych w rozumieniu przepisów rozporz ą dzenia Ministra Infrastruktury z dnia 14 lipca 2005 r. w sprawie planu numeracji krajowej dla publicznych sieci telefonicznych (Dz. U. Nr 145, poz. 1215). W decyzji DRTD – WUD – 6070 – 1/06 (5) z dnia 5 maja 2006 r. Prezes UKE okre ś li ł : i. Termin rozpocz ę cia ś wiadczenia us ł ugi powszechnej. ii. Okres ś wiadczenia us ł ugi powszechnej tj. 6 miesi ę cy. iii. Warto ś ci wska ź ników dost ę pno ś ci i jako ś ci ś wiadczenia us ł ugi powszechnej jakie powinny by ć ś wiadczone przez przedsi ę biorc ę wyznaczonego do ś wiadczenia us ł ugi powszechnej. iv. Obowi ą zek ś wiadczenia osobom o udokumentowanych niskich dochodach oraz osobom niepe ł nosprawnym pakietu specjalnego uwzgl ę dniaj ą cego ich mo ż liwo ś ci ekonomiczne. Wysoko ść op ł aty abonamentowej za poszczególne plany telefoniczne TP przedstawia poni ż sza tabela (rys. 1), sporz ą dzona na podstawie CUT: 13 Lp. NAZWA PLANU (w ofercie) ABONAMENT BRUTTO 1. plan tp 60 minut za darmo 50 z ł 2. plan tp darmowe weekendy 70 z ł 3. plan tp darmowe wieczory i weekendy 85 z ł 4. plan tp socjalny 28,06 z ł 5. plan sekundowy tp biznes 48,80 z ł 6. plan sekundowy jedna stawka tp biznes 67,10 z ł 7. plan sekundowy jedna stawka tp biznes profit 84,18 z ł 8. plan sekundowy uniwersalny tp biznes 67,10 z ł 9. plan sekundowy uniwersalny tp biznes profit 84,18 z ł 10 plan tp startowy (od 1 marca 2006 r.) 49,61 z ł Lp. NAZWA PLANU (poza ofert ą ) ABONAMENT BRUTTO 1. plan tp standardowy 42,70 z ł 2. plan tp aktywny 67,10 z ł 3. plan tp niedrogi 36,60 z ł Rys. 1 – op ł aty miesi ę czne brutto dla planów telefonicznych dla dost ę pu analogowego( ź ród ł o – opracowanie w ł asne na podstawie CUT) Z powy ż szego zestawienia, zawieraj ą cego ceny brutto sta ł ej op ł aty miesi ę cznej wynika, ż e plan tp socjalny jest najta ń szym planem dost ę pnym dla abonentów TP i jednocze ś nie najta ń szym planem telefonicznym w ca ł ej ofercie TP. Jest on o 42,5 % ta ń szy ni ż drugi najta ń szy z oferowanych planów telefonicznych – plan sekundowy tp biznes oraz o 23,3% ta ń szy ni ż drugi najta ń szy z ci ą gle ś wiadczonych (ale nie oferowanych ju ż ) planów – plan tp niedrogi. W przypadku porównania ceny planu tp socjalnego z najdro ż szym planem w ofercie tp – planem tp darmowe wieczory i weekendy – ró ż nica jest ju ż znaczna. Plan tp darmowe wieczory i weekendy jest ponad trzykrotnie dro ż szy. Lp. NAZWA PLANU (w ofercie) 60 sek. po łą czenia lokalnego w godz. 8-22 brutto 1. plan tp 60 minut za darmo 0,20 z ł * +0,12 z ł 2. plan tp darmowe weekendy 0,20 z ł * + 0,12 z ł 3. plan tp darmowe wieczory i weekendy 0,20 z ł * + 0,12 z ł 14 4. plan tp socjalny 0,71 z ł ** 5. plan sekundowy tp biznes 0,12 z ł * + 0,12 z ł 6. plan sekundowy jedna stawka tp biznes 0,17 z ł 7. plan sekundowy jedna stawka tp biznes profit 0,17 z ł 8. plan sekundowy uniwersalny tp biznes 0,12 z ł 9. plan sekundowy uniwersalny tp biznes profit 0,12 z ł 10. plan tp startowy (od 1 marca 2006 r.) 0,20 z ł *** Lp. NAZWA PLANU (poza ofert ą ) 60 sek. po łą czenia lokalnego w godz. 8-22 brutto 1. plan tp standardowy 0,35 z ł ** 2. plan tp aktywny 0,33 z ł ** 3. plan tp niedrogi 0,41 z ł ** *) op ł ata za inicjacj ę po łą czenia **) op ł ata za 3 minuty po łą czenia ***) op ł ata w dni powszednie w godz. 8-20; w dni powszednie w godz. 20-8 oraz w weekendy i ś wi ę ta przez ca łą dob ę op ł ata wynosi 0,10 z ł Rys. 2 – op ł aty za po łą czenie( ź ród ł o – opracowanie w ł asne na podstawie CUT) W powy ż szej tabeli zaprezentowano ca ł kowity koszt brutto po łą czenia lokalnego mi ę dzy godzin ą 8.00 a 22.00, trwaj ą cego 60 sekund (w przypadku naliczania sekundowego) lub 3 minuty (w przypadku jednostek taryfikacyjnych). Z CUT wynika, ż e TP posiada w swojej ofercie zarówno plany, w których op ł ata naliczana jest za jednostk ę taryfikacyjn ą (oznaczone **) jak i plany, w których op ł ata naliczana jest za ka ż d ą sekund ę po łą czenia. Ponadto TP stosuje w niektórych planach (oznaczonych *) tzw. op ł at ę za inicjacj ę po łą czenia. Op ł ata ta pobierana jest jednorazowo na pocz ą tku po łą czenia niezale ż nie od czasu jej trwania. W celu lepszego zobrazowania porównywalnych kosztów po łą czenia poni ż sza tabela zawiera ca ł kowit ą op ł at ę brutto za 3 minuty po łą czenia lokalnego w godz. 8-22. Lp. NAZWA PLANU (w ofercie) Ca ł kowita op ł ata brutto za 3 minuty po łą czenia lokalnego w godz. 8-22 1. plan tp 60 minut za darmo 0,56 z ł 2. plan tp darmowe weekendy 0,56 z ł 3. plan tp darmowe wieczory i weekendy 0,56 z ł 4. plan tp socjalny 0,71 z ł 5. plan sekundowy tp biznes 0,48 z ł 15 6. plan sekundowy jedna stawka tp biznes 0,51 z ł 7. plan sekundowy jedna stawka tp biznes profit 0,51 z ł 8. plan sekundowy uniwersalny tp biznes 0,36 z ł 9. plan sekundowy uniwersalny tp biznes profit 0,36 z ł 10. plan tp startowy (od 1 marca 2006 r.) 0,60 z ł * Lp. NAZWA PLANU (poza ofert ą ) Ca ł kowita op ł ata brutto za 3 minuty po łą czenia lokalnego w godz. 8-22 1. plan tp standardowy 0,35 z ł 2. plan tp aktywny 0,33 z ł 3. plan tp niedrogi 0,41 z ł *) op ł ata w dni powszednie w godz. 8-20; w dni powszednie w godz. 20-8 oraz w weekendy i ś wi ę ta przez ca łą dob ę op ł ata wynosi 0,30 z ł Rys. 3. – ca ł kowity koszt brutto po łą czenia lokalnego w godz. 8-22, trwaj ą cego 3 minuty( ź ród ł o – opracowanie w ł asne na podstawie CUT) Powy ż sza tabela wskazuje, ż e koszt trzyminutowego po łą czenia lokalnego jest najwy ż szy w planie tp socjalnym, a najni ż szy w nie oferowanym ju ż planie tp aktywnym. Ponadto zauwa ż alna jest dysproporcja pomi ę dzy op ł atami za nadal oferowane plany telefoniczne a op ł atami za wycofane ju ż plany tp standardowy, aktywny i niedrogi. Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów zwa ż y ł , co nast ę puje. Interes publiczny Stosownie do art. 1 ust 1 Ustawy, ustawa ta okre ś la warunki rozwoju i ochrony konkurencji oraz zasady podejmowanej w interesie publicznym ochrony interesów przedsi ę biorców i konsumentów. Powy ż szy przepis wskazuje, i ż Ustawa nale ż y do dziedziny prawa publicznego i jako taka powinna mie ć zastosowanie w sytuacji zagro ż enia interesu publicznego, a nie interesu jednostkowego. Takie te ż stanowisko prezentuje orzecznictwo S ą du Najwy ż szego oraz S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (wcze ś niej S ą du Antymonopolowego). Zatem podstaw ą do zastosowania przez Prezesa Urz ę du przepisów Ustawy winno by ć uprzednie stwierdzenie, ż e zosta ł naruszony interes publicznoprawny, a nie interes jednostki, czy te ż grupy (wyrok S ą du Antymonopolowego z dnia 27 czerwca 2001 r., sygn. akt XVII Ama 92/00). S ą d Ochrony Konkurencji i Konsumentów podkre ś la ł , i ż Ustawa chroni interes publiczny, co wynika z tre ś ci jej art. 1 ust. 1: „Ustawa okre ś la warunki rozwoju i ochrony konkurencji oraz zasady podejmowanej w interesie publicznym ochrony interesów 16 przedsi ę biorców i konsumentów” . Powy ż sza regulacja znajduje wi ę c zastosowanie tylko wówczas, gdy zagro ż ony lub naruszony zostaje interes publiczny, polegaj ą cy na zapewnieniu w ł a ś ciwych warunków funkcjonowania rynku gospodarczego. Zdaniem S ą du, poj ę cie interesu publicznego nie jest poj ę ciem o charakterze sta ł ym i jednolitym. W ka ż dej sprawie powinien on by ć ustalony i konkretyzowany, co do swych wymaga ń . Organ administracji publicznej - Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów - powinien w toku post ę powania i przy wydawaniu decyzji by ć rzecznikiem tego interesu, albowiem wynika to z jego zada ń w strukturze administracji publicznej. „ Publiczny ” znaczy dotycz ą cy ogó ł u a nie jednostki, czy te ż okre ś lonej grupy. Podstaw ą do zastosowania przez Prezesa Urz ę du przepisów ustawy antymonopolowej winno by ć uprzednie ustalenie przez wy ż ej wymieniony organ administracji, czy nast ą pi ł o rzeczywiste naruszenie wskazanego przepisami ustawy interesu publicznego nie za ś jednostki, czy te ż grupy. Dzia ł aniami antykonkurencyjnymi s ą jedynie takie dzia ł ania, które dotykaj ą sfery interesów szerszego kr ę gu uczestników rynku gospodarczego, a wi ę c gdy dotycz ą konkurencji rozumianej jako zjawisko charakteryzuj ą ce funkcjonowanie gospodarki (rynku). Celem Ustawy nie jest ochrona prywatnoprawnego interesu przedsi ę biorcy. 30 Indywidualne prawa podmiotowe uczestników obrotu gospodarczego podlegaj ą ochronie w trybie dochodzenia roszcze ń przed s ą dem powszechnym, b ą d ź przed s ą dem administracyjnym. 31 W jednym z wydanych przez S ą d Najwy ż szy wyroków (z dnia 24 lipca 2003 r. sygn. akt I CKN 496/01), s ą d ten jednak ż e stwierdzi ł , i ż : „W rozpoznawanej sprawie, przy dokonywaniu oceny czy dosz ł o do naruszenia lub zagro ż enia zasady wolnej konkurencji na rynku relewantnym, nie mo ż na poprzesta ć na zbadaniu sytuacji ewentualnego pokrzywdzenia bezpo ś rednich kontrahentów przedsi ę biorcy dominuj ą cego na tym rynku. Potrzebne jest tu spojrzenie szersze, uwzgl ę dniaj ą ce tak ż e to, w jaki sposób dzia ł ania przedsi ę biorstwa odbijaj ą si ę na interesach cz ł onków spó ł dzielni (konsumentach), a nie tylko jej samej, jako bezpo ś redniego kontrahenta przedsi ę biorstwa. Ten szerszy kontekst naruszenia interesów tak ż e cz ł onków spó ł dzielni, dotkni ę tych po ś rednio dzia ł aniem powoda naruszaj ą interes o charakterze ogólniejszym – publicznoprawnym, a nie jak przyj ął S ą d Antymonopolowy, odnosz ą si ę najwy ż ej do interesu grupy konsumenckiej.” Orzeczenie to wskazuje wi ę c, ż e do naruszenia interesu publicznego mo ż e doj ść tak ż e w sytuacji, w której pomimo pozornego naruszenia interesu pojedynczego przedsi ę biorcy, dzia ł anie takie swoimi po ś rednimi skutkami obejmuje tak ż e dalszych, licznych uczestników obrotu handlowego. 30 Wyrok S ą du Antymonopolowego z dnia 23 pa ź dziernika 2002 r. XVII Ama 133/2001. 31 Wyrok S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 10 lutego 2003 r. XVII Ama 38/02. 17 Uzasadniaj ą c wyst ę powanie w niniejszym post ę powaniu interesu publicznoprawnego, nale ż y odnie ść si ę do zarzucanego TP dzia ł ania. Wskutek zawarcia w CUT klauzuli wy łą czno ś ci, cz ęść abonentów TP, a wi ę c abonentów b ę d ą cych stron ą umowy z dostawc ą us ł ug, zapewniaj ą cym przy łą czenie do stacjonarnej publicznej sieci telefonicznej operatora o znacz ą cej pozycji rynkowej, nie mo ż e wybra ć dowolnego dostawcy publicznie dost ę pnych us ł ug telefonicznych, którego us ł ugi dost ę pne s ą w po łą czonych sieciach, o ile nie zrezygnuje z planu tp socjalnego na rzecz innego planu telefonicznego TP. Nale ż y podkre ś li ć , ż e zgodnie z zapisami CUT plan tp socjalny, w którym zosta ł a zawarta wspomniana klauzula, dost ę pny jest dla ka ż dego u ż ytkownika ko ń cowego, nie posiadaj ą cego numeru REGON 32 . Nie zosta ł y wi ę c przez TP ustanowione ż adne szczególne warunki dopuszczenia do nabycia tej us ł ugi jak np. próg dochodów. Oznacza to, ż e w potencjalnym zasi ę gu klauzuli wy łą czno ś ci mog ą znale źć si ę wszyscy opisani powy ż ej u ż ytkownicy TP. Nale ż y uzna ć , ż e grupa ponad 10,6 miliona abonentów TP 33 z ca łą pewno ś ci ą stanowi bardzo szeroki kr ą g uczestników rynku gospodarczego. W przypadku gdyby dosz ł o do stwierdzenia praktyki dotycz ą cej ś wiadczonych im us ł ug, bez w ą tpienia mog ł oby to dotkn ąć ich sfery interesów oraz wp ł ywa ć na ich sytuacj ę maj ą tkow ą jako popytowej strony rynku us ł ug telekomunikacyjnych. Wed ł ug analizy dokonanej przez Prezesa Urz ę du na chwil ę wszcz ę cia post ę powania, zarzucana TP praktyka mog ł a dotkn ąć tak ż e szerszego ni ż sami konsumenci kr ę gu podmiotów tj. aktualnych oraz potencjalnych konkurentów TP, dzia ł aj ą cych lub zamierzaj ą cych podj ąć dzia ł alno ść telekomunikacyjn ą na polskim rynku. Istnienie klauzuli wy łą czno ś ci mog ł o bowiem, w razie stwierdzenia praktyki TP, utrudni ć im swobodne konkurowanie o klienta. Cech ą charakterystyczn ą gospodarki wolnorynkowej jest podejmowanie swobodnych decyzji przez poszczególnych uczestników rynku w oparciu o mechanizmy konkurencji i rywalizacji. Poprzez zró ż nicowanie towarów lub us ł ug, ich cen, jako ś ci czy renomy, przedsi ę biorcy wp ł ywaj ą na wybory niezale ż nych odbiorców, staraj ą c si ę ich przekona ć do swojej oferty i tym samym uzyska ć ś rodki na dalszy rozwój i ekspansj ę rynkow ą . Stosowanie przez TP klauzuli wy łą czno ś ci, mog ł o oznacza ć zachwianie tego modelu, poprzez niezgodne z prawem pozbawienie cz ęś ci konsumentów prawa do podj ę cia swobodnej decyzji, a w konsekwencji utrudnienie innym ni ż TP operatorom pozyskania takich konsumentów dla w ł asnych us ł ug. To z kolei mog ł o prze ł o ż y ć si ę po ś rednio na zdolno ść tych przedsi ę biorców do utrzymania si ę oraz sprawnego funkcjonowania na rynku. 32 Cennik Us ł ug Telekomunikacyjnych TP – pkt 17 Plan tp socjalny, Informacja o planie, pkt 1 i 4 33 Raport UKE o stanie rynku telekomunikacyjnego w 2005 r., str. 21 18 Stwierdzenie praktyki TP oznacza ł oby w rezultacie uznanie, ż e w niniejszym post ę powaniu dochodzi do zaburzenia modelu konkurencji rozumianej szeroko, jako zjawisko charakteryzuj ą ce funkcjonowanie gospodarki. Wskutek powy ż szego Prezes Urz ę du uzna ł , ż e interes publicznoprawny w sprawie wyst ę puje. Pozycja dominuj ą ca TP na rynku w ł a ś ciwym Zgodnie z art. 8 ust. 1 Ustawy zakazane jest nadu ż ywanie pozycji dominuj ą cej na rynku w ł a ś ciwym przez jednego lub kilku przedsi ę biorców. W ś wietle art. 4 pkt 9 przez poj ę cie pozycji dominuj ą cej rozumie si ę pozycj ę przedsi ę biorcy, która umo ż liwia mu zapobieganie skutecznej konkurencji na rynku w ł a ś ciwym przez stworzenie mu mo ż liwo ś ci dzia ł ania w znacznym zakresie niezale ż nie od konkurentów, kontrahentów oraz konsumentów; domniemywa si ę , ż e przedsi ę biorca ma pozycj ę dominuj ą c ą , je ż eli jego udzia ł w rynku przekracza 40%. W celu wykazania, i ż dany przedsi ę biorca posiada pozycj ę dominuj ą c ą nale ż y uprzednio okre ś li ć rynek w ł a ś ciwy. Stosownie do art. 4 pkt 8 Ustawy przez rynek w ł a ś ciwy rozumie si ę „ rynek towarów, które ze wzgl ę du na ich przeznaczenie, cen ę oraz w ł a ś ciwo ś ci, w tym jako ść , s ą uznawane przez ich nabywców za substytuty oraz s ą oferowane na obszarze, na którym ze wzgl ę du na ich rodzaj i w ł a ś ciwo ś ci, istnienie barier dost ę pu do rynku, preferencje konsumentów, znacz ą ce ró ż nice cen i koszty transportu, panuj ą zbli ż one warunki konkurencji”. W kontek ś cie powy ż szej definicji, maj ą c na uwadze zebrany materia ł dowodowy, Prezes Urz ę du uzna ł , i ż w przedmiotowym post ę powaniu rynkiem w ł a ś ciwym jest krajowy rynek dost ę pu do us ł ug po łą cze ń telefonicznych w stacjonarnej publicznej sieci telefonicznej, ś wiadczonych na zasadzie numeru dost ę pu i preselekcji. Uznaj ą c, i ż w przedmiotowej sprawie, zasadne jest zdefiniowanie rynku w ł a ś ciwego w powy ż szy sposób, Prezes Urz ę du wzi ął pod uwag ę nast ę puj ą ce argumenty: ¾ W przypadku rynku w ł a ś ciwego geograficznie, nale ż y ograniczy ć si ę do terytorium Rzeczpospolitej Polskiej, co wynika z regulowanego charakteru dzia ł alno ś ci w zakresie us ł ug telekomunikacyjnych w Polsce i konieczno ś ci dokonania zg ł oszenia takiej dzia ł alno ś ci do organu regulacyjnego (Prezesa UKE); Na podstawie uzyskanego wpisu do rejestru przedsi ę biorców telekomunikacyjnych podmiot taki jest uprawniony do podj ę cia oraz prowadzenia dzia ł alno ś ci wy łą cznie na terytorium RP. Konsekwencj ą powy ż szego jest posiadanie przez danego operatora telekomunikacyjnego wy łą cznie u ż ytkowników ko ń cowych zlokalizowanych na 19 zako ń czeniach sieci na terytorium RP. Podj ę cie dzia ł alno ś ci na terytorium innego pa ń stwa wymaga spe ł nienia przes ł anek przewidzianych w ustawodawstwie tego pa ń stwa. ¾ W przypadku rynku w ł a ś ciwego produktowo, wskazana powy ż ej definicja rynku wynika z faktu, ż e operator alternatywny, nie dysponuj ą cy pe ł n ą , konieczn ą do dokonania po łą czenia wewn ą trz w ł asnej sieci infrastruktur ą , musi po ś rednio skorzysta ć z dost ę pu do sieci innego operatora. Jedn ą z dróg zapewnienia takiego dost ę pu jest wykorzystanie numeru dost ę pu lub preselekcji w ramach us ł ugi ś wiadczonej przez dostawc ę zapewniaj ą cego przy łą czenie do stacjonarnej publicznej sieci telefonicznej operatora o znacz ą cej pozycji rynkowej. Ś rodek ten umo ż liwia operatorowi alternatywnemu ś wiadczenie us ł ug na rzecz abonentów, z którymi sam nie posiada bezpo ś rednio fizycznego zako ń czenia sieci. ¾ Prawo telekomunikacyjne w art. 2 pkt 48 zawiera definicj ę us ł ugi telekomunikacyjnej . Zgodnie z t ą definicj ą us ł ug ę telekomunikacyjn ą stanowi us ł uga polegaj ą ca g ł ównie na przekazywaniu sygna ł ów w sieci telekomunikacyjnej. Dost ę p do us ł ug po łą cze ń telefonicznych w stacjonarnej publicznej sieci telefonicznej, ś wiadczonych na zasadzie numeru dost ę pu i preselekcji stanowi us ł ug ę telekomunikacyjn ą w rozumieniu powy ż szego przepisu. Stanowi tak ż e wi ę c us ł ug ę , a wi ę c towar w rozumieniu art. 4 pkt 6 Ustawy , niezale ż nie od faktu, ż e jest równocze ś nie obowi ą zkiem wynikaj ą cym z art. 72 Prawa telekomunikacyjnego . ¾ Jednocze ś nie nale ż y podkre ś li ć , ż e dost ę p do sieci operatora o znacz ą cej pozycji rynkowej na zasadzie numeru dost ę pu oraz preselekcji znacz ą co ró ż ni si ę od pozosta ł ych rozwi ą za ń umo ż liwiaj ą cych dost ę p do sieci innego operatora telekomunikacyjnego tzn. uwolnienia p ę tli lokalnej oraz tzw. hurtowej odsprzeda ż y abonamentu (WLR). Uzasadnia to wyznaczenie odr ę bnego rynku produktowego dla ka ż dego z tych towarów. ¾ Z jednej strony numer dost ę pu i preselekcja umo ż liwiaj ą ś wiadczenie us ł ug telekomunikacyjnych podmiotom niedysponuj ą cym rozbudowan ą infrastruktur ą sieciow ą , co odró ż nia te ś rodki od uwolnienia p ę tli lokalnej, gdzie co do zasady operator musi dysponowa ć pe ł n ą sieci ą z wyj ą tkiem odcinka mi ę dzy central ą abonenck ą a gniazdkiem abonenckim. Inny jest te ż tryb w jakim dochodzi do uzyskania przez abonenta mo ż liwo ś ci korzystania z us ł ug alternatywnego operatora, zwi ą zany z konieczno ś ci ą podpisania przez tego operatora z operatorem 20 udost ę pniaj ą cym p ę tl ę abonenck ą , oprócz umowy o dost ę pie, tak ż e umowy o udogodnieniach towarzysz ą cych (kolokacja, kabel korespondencyjny etc.). ¾ Z drugiej strony za ś nale ż y zauwa ż y ć , ż e WLR jest us ł ug ą o charakterze hurtowym, natomiast numer dost ę pu i preselekcja – o charakterze detalicznym. Celem us ł ugi WLR jest zapewnienie mo ż liwo ś ci ś wiadczenia pe ł nego spektrum us ł ug i przed ł o ż enia abonentowi jednego rachunku, który b ę dzie obejmowa ł zarówno us ł ugi po łą cze ń ś wiadczone przez numer dost ę pu i preselekcj ę , jak i us ł ugi obj ę te abonamentem telefonicznym, czyli utrzymanie łą cza abonenckiego, blokada po łą cze ń anonimowych itd. WLR skutkuje przeniesieniem prawa do pobierania sta ł ej op ł aty abonamentowej za utrzymanie łą cza w gotowo ś ci do ś wiadczenia us ł ug telekomunikacyjnych na rzecz operatora innego ni ż zapewniaj ą cy fizyczne zako ń czenie sieci, a w przypadku numeru dost ę pu i preselekcji prawo to pozostaje przy operatorze zasiedzia ł ym. Ponadto hurtow ą sprzeda ż abonamentu odró ż nia od dzia ł alno ś ci na zasadzie numeru dost ę pu i preselekcji ró ż ny rozk ł ad ci ęż arów zwi ą zanych z obs ł ug ą klienta oraz utrzymaniem sieci (obowi ą zki fakturowania, rozpatrywania reklamacji, obs ł uga tzw. z ł ych d ł ugów przechodz ą na operatora korzystaj ą cego z WLR). ¾ Z uwagi na powy ż sze ró ż nice nale ż y uzna ć , ż e rynek dost ę pu do us ł ug po łą cze ń telefonicznych w stacjonarnej publicznej sieci telefonicznej, ś wiadczonych na zasadzie numeru dost ę pu i preselekcji stanowi odr ę bny rynek produktowy. Prezes Urz ę du uzna ł , i ż na rynku w ł a ś ciwym TP zajmuje pozycj ę dominuj ą c ą z uwagi na fakt, ż e by ł a w chwili wszcz ę cia post ę powania oraz pozostaje nadal jedynym dostawc ą us ł ug, który na podstawie art. 72 Prawa telekomunikacyjnego zapewnia przy łą czenie do stacjonarnej publicznej sieci telefonicznej operatora o znacz ą cej pozycji rynkowej. Oznacza to, ż e TP jest w obecnej chwili jedynym podmiotem dzia ł aj ą cym na rynku w ł a ś ciwym, w zwi ą zku z czym zajmuje na tym rynku faktyczn ą pozycj ę monopolisty. Ad. I) Naruszenie art. 8 ust. 2 pkt 5 Zgodnie z art. 8 ust 1 w zwi ą zku z art. 8 ust. 2 pkt 5 Ustawy zakazane jest nadu ż ywanie pozycji dominuj ą cej na rynku w ł a ś ciwym poprzez przeciwdzia ł anie ukszta ł towaniu si ę warunków niezb ę dnych do powstania b ą d ź rozwoju konkurencji. 21 Wnioskodawca zarzuci ł TP stosowanie powy ż szej praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę , poprzez stosowanie klauzuli wy łą czno ś ci na korzystanie z publicznie dost ę pnych us ł ug telefonicznych Spó ł ki. W opinii Prezesa Urz ę du, przedmiotowe dzia ł anie nie wype ł nia znamion powy ż szej praktyki ze wzgl ę du na szczególny charakter planu tp socjalnego oraz sposób jego umiejscowienia w ofercie TP a tak ż e brak antykonkurencyjnych skutków jakie stosowanie przez TP tego planu wywo ł uje na rynku. Bezsprzecznym jest, i ż TP zawar ł a we wzorcu umownym w postaci CUT zapis, daj ą cy jej wy łą czne prawo do ś wiadczenia us ł ug po łą cze ń telefonicznych na rzecz abonentów planu tp socjalnego i tym samym umownie wy łą czaj ą cy mo ż liwo ść skorzystania przez tych abonentów z us ł ug innych operatorów poprzez numer dost ę pu i preselekcj ę do chwili zmiany planu telefonicznego na niezawieraj ą cy zastrze ż enia wy łą czno ś ci. Jednak ż e nale ż y podkre ś li ć , ż e klauzule wy łą czno ś ci umieszczane w umowach cywilnoprawnych generalnie same w sobie nie s ą zakazane na gruncie prawa antymonopolowego je ś li nie naruszaj ą stanu konkurencji na rynku. Dla uznania klauzuli wy łą czno ś ci za naruszaj ą c ą przepisy Ustawy konieczne jest bowiem wykazanie antykonkurencyjnych skutków, jakie klauzula ta wywo ł uje na rynku w ł a ś ciwym lub rynkach powi ą zanych. Ocena skutków dzia ł ania TP na rynku wymaga uprzedniego ustalenia w ł a ś ciwo ś ci Prezesa Urz ę du do rozpatrzenia przedmiotowej sprawy. CUT z uwagi na konieczno ść realizacji celów okre ś lonych w art. 1 ust. 2 Prawa telekomunikacyjnego podlega zg ł oszeniu do Prezesa UKE (dawniej Prezesa URTiP). Powo ł ywany przez TP na stronie 3. pisma z dnia 1 lipca 2005 r. fakt niezg ł oszenia sprzeciwu przez Prezesa URTiP do zmiany CUT, nie stoi na przeszkodzie w rozpatrywaniu zawartej w nim klauzuli wy łą czno ś ci w aspekcie prawa konkurencji w post ę powaniu przed Prezesem Urz ę du. Podstaw ę dla takiego stanowiska stanowi wyra ź na dyspozycja art. 1 ust. 3 Prawa telekomunikacyjnego , moc ą której „Przepisy ustawy nie naruszaj ą przepisów ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów ”. Oznacza to, ż e ż adne uprawnienie przyznane Prezesowi URTiP nie mo ż e wy łą czy ć kompetencji Prezesa Urz ę du do rozpatrzenia to ż samej sprawy na gruncie Ustawy . Stanowisko to jest tak ż e zgodne ze stanowiskiem Komisji Europejskiej, która w pkt 60 Notice on the application of the competition rules to Access agreements in telecommunications sector (1998/C 265/2), jednoznacznie stwierdzi ł a, ż e art. 81 i 82 TWE stosuje si ę w normalny sposób do porozumie ń i praktyk, które zosta ł y zaakceptowane przez organy narodowe. Zatwierdzenie przez organ regulacyjny cennika us ł ug telekomunikacyjnych stanowi form ę regulacji ex ante , w której g ł ówny nacisk k ł adziony jest na prewencj ę . W sytuacji, w której 22 stosowanie takiego cennika po jego zatwierdzeniu powodowa ł oby jednak powstanie ex post antykonkurencyjnych skutków na rynku, w ł a ś ciwym post ę powaniem jest post ę powanie antymonopolowe prowadzone przez Prezesa Urz ę du. Jest ono bowiem nakierowane przede wszystkim na eliminacj ę sprzecznych z prawem zachowa ń przedsi ę biorców na podstawie ich dotychczasowych faktycznych zachowa ń . W ł a ś ciwo ść Prezesa Urz ę du do prowadzenia post ę powania antymonopolowego jest zatem uzasadniona w kontek ś cie niniejszej sprawy. Prezes Urz ę du, po przeanalizowaniu wniosku Tele2 oraz przy uwzgl ę dnieniu przepisów regulacji sektorowej uzna ł za s ł uszne nast ę puj ą ce argumenty przedstawione przez Tele2: 1) Przepisem, maj ą cym znaczenie dla oceny klauzuli wy łą czno ś ci w planie tp socjalnym jest art. 72 ust. 1 Prawa telekomunikacyjnego . Zgodnie z tym przepisem abonent, b ę d ą cy stron ą umowy z dostawc ą us ł ug zapewniaj ą cym przy łą czenie do stacjonarnej publicznej sieci telefonicznej operatora o znacz ą cej pozycji rynkowej, mo ż e wybra ć dowolnego dostawc ę publicznie dost ę pnych us ł ug telefonicznych, którego us ł ugi dost ę pne s ą w po łą czonych sieciach; 2) Z uwagi na fakty przedstawione powy ż ej w niniejszej decyzji, TP jest podmiotem spe ł niaj ą cym wszystkie kryteria konieczne do uznania jej za podmiot obci ąż ony ustawowym obowi ą zkiem, o którym mowa w art. 72 ust. 1 Prawa telekomunikacyjnego; 3) Doprecyzowanie obowi ą zku, spoczywaj ą cego na operatorze o znacz ą cej pozycji rynkowej, dotycz ą cego umo ż liwienia abonentom wyboru innego us ł ugodawcy w ramach numeru dost ę pu lub preselekcji, nast ą pi ł o w rozporz ą dzeniach wykonawczych (uprzednio oraz aktualnie obowi ą zuj ą cym rozporz ą dzeniu Ministra Infrastruktury). Rozporz ą dzenia te zawieraj ą , jak ju ż wspomniano, enumeratywne wyliczenie sytuacji, w których operator o znacz ą cej pozycji rynkowej mo ż e odmówi ć realizacji zlecenia preselekcji. Pomimo uznania powy ż szych argumentów za s ł uszne, Prezes Urz ę du nie stwierdzi ł jednak naruszenia dyspozycji art. 8 ust. 2 pkt 5 Ustawy . Zgodnie z art. 1 ust. 2 Ustawy bowiem, ustawa ta reguluje zasady i tryb przeciwdzia ł ania praktykom ograniczaj ą cym konkurencj ę , je ż eli te praktyki wywo ł uj ą lub mog ą wywo ł ywa ć skutki na terytorium Rzeczpospolitej Polskiej. Zdaniem Prezesa Urz ę du, dzia ł anie TP, polegaj ą ce na stosowaniu klauzuli wy łą czno ś ci nie wywo ł uje negatywnych dla rynku, antykonkurencyjnych skutków 23 ani w odniesieniu do struktury rynku ani w stosunku do konkurentów TP, faktycznie lub potencjalnie dzia ł aj ą cych na rynku w ł a ś ciwym oraz rynkach powi ą zanych. Przede wszystkim Prezes Urz ę du uzna ł , ż e wyk ł adnia literalna oraz celowo ś ciowa art. 72 Prawa telekomunikacyjnego nie wskazuje, ż e uprawnienie wyboru innego operatora w drodze numeru dost ę pu lub preselekcji musi przys ł ugiwa ć w stosunku do wszystkich opcji ofertowych danego operatora telekomunikacyjnego (w przypadku TP odnosi si ę to do tzw. planów telefonicznych). W opinii Prezesa Urz ę du, celem art. 72 ust. 1 Prawa telekomunikacyjnego jest przede wszystkim unikni ę cie sytuacji, w której abonent, zwi ą zany umow ą z jedynym operatorem posiadaj ą cym sieci na danym obszarze, „odci ę ty” zosta ł by od jakiejkolwiek mo ż liwo ś ci korzystania z us ł ug alternatywnych operatorów. Art. 72 Prawa telekomunikacyjnego poprzez swoj ą funkcj ę ochronn ą , gwarantuje zatem abonentowi mo ż liwo ść uzyskania dost ę pu do co najmniej jednej us ł ugi innego operatora ni ż zapewniaj ą cy bezpo ś rednio temu abonentowi fizyczne zako ń czenie sieci. Nie jest jednak konieczne, aby ka ż dy abonent w ka ż dym planie telefonicznym operatora musia ł mie ć mo ż liwo ść korzystania z numeru dost ę pu oraz preselekcji. Enumeratywne wyliczenie przyczyn uzasadniaj ą cych skorzystanie przez operatora z prawa odmowy realizacji zlecenia preselekcji, zawarte we wskazanych powy ż ej uprzednio oraz aktualnie obowi ą zuj ą cym rozporz ą dzeniu Ministra Infrastruktury , odnosz ą si ę zatem wy łą cznie do sytuacji, w której odmowa ta nast ę puje ca ł kowicie wbrew woli abonenta a abonent ten nie ma mo ż liwo ś ci wyboru innego planu telefonicznego tego samego operatora. W szczególno ś ci nie stanowi ograniczenia dost ę pu do us ł ug innych operatorów umieszczenie klauzuli wy łą czno ś ci jedynie w jednym z kilkunastu dost ę pnych planów telefonicznych danego przedsi ę biorcy. Jak zostanie wykazane poni ż ej, dzia ł anie takie nie wywo ł uje negatywnych skutków na rynku i w rezultacie nie mo ż e stanowi ć praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę . Prezes Urz ę du zgadza si ę ze stanowiskiem TP, ż e plan tp socjalny ma charakter tzw. taryfy specjalnej, maj ą cej na celu zapewnienie powszechnej dost ę pno ś ci do podstawowego zakresu us ł ug telefonicznych tak ż e dla osób o niekorzystnym statusie spo ł ecznym, zdrowotnym i ekonomicznym. 34 Zasadne jest tak ż e twierdzenie TP, ż e umieszczenie w ramach taryf specjalnych ogranicze ń mo ż liwo ś ci korzystania z numeru dost ę pu i preselekcji do operatorów alternatywnych jest rozwi ą zaniem stosowanym w innych pa ń stwach cz ł onkowskich Unii Europejskiej (m.in. przez British Telecom, Matav, Slovak Telecom). 35 W 34 Pismo Telekomunikacji Polskiej S.A. z dnia 24 czerwca 2005 r., pkt 2.1 35 Za łą cznik do pisma Telekomunikacji Polskiej S.A. z dnia 24 czerwca 2005 r. 24 pa ń stwach tych klauzula wy łą czno ś ci w ramach taryfy specjalnej nie jest traktowana jako naruszenie zasad konkurencji. Zadaniem organów antymonopolowych oraz ustawodawstwa antymonopolowego jest doprowadzenie do niczym nie ograniczonej i „skutecznej” konkurencji na rynku w ł a ś ciwym. Warunkiem koniecznym dla zaistnienia powy ż szego stanu jest dzia ł anie na rynku wielu niezale ż nych od siebie podmiotów, oferuj ą cych swoje towary konsumentom po zró ż nicowanej cenie, jako ś ci czy ilo ś ci. W takim przypadku konsument, dokonuj ą c racjonalnego ekonomicznie wyboru, decyduje o kierunku przep ł ywu swoich ś rodków finansowych, pozwalaj ą c na rozwój przedsi ę biorców formu ł uj ą cych korzystne dla konsumentów oferty oraz eliminuj ą c z rynku podmioty niekonkurencyjne. Podstawowe znaczenie dla oceny zgodno ś ci z prawem ochrony konkurencji kszta ł tu oferty TP ma fakt, ż e zgoda abonenta na subskrypcj ę planu tp socjalnego nie ma charakteru zgody ostatecznej i nieodwo ł alnej. W ka ż dej chwili abonent mo ż e z ł o ż y ć u TP dyspozycj ę zmiany planu telefonicznego na inny, niezawieraj ą cy ogranicze ń w zakresie wyboru alternatywnych operatorów. Co wi ę cej, TP zgodnie z CUT za zmian ę posiadanego planu telefonicznego na inny ni ż plan tp socjalny nie pobiera ż adnych op ł at, natomiast w przypadku dyspozycji przej ś cia na plan tp socjalny zmiana taka kosztuje abonenta 6,10 z ł brutto. Dodatkowo przy subskrypcji planu tp socjalny, TP wprowadza równie ż ograniczenie odno ś nie do oferowanych przez siebie us ł ug – abonent posiadaj ą cy plan tp socjalny nie mo ż e korzysta ć z us ł ugi Neostrady ś wiadczonej przez TP. Z powy ż szego wynika, ż e TP z jednej strony u ł atwiaj ą c abonentom planu tp socjalnego zmian ę tego planu na inny, z drugiej utrudnia dotychczasowym abonentom innych planów telefonicznych subskrypcj ę planu tp socjalnego. Ś wiadczy to o nies ł uszno ś ci twierdzenia Tele2, ż e intencj ą TP jest obj ę cie planem tp socjalnym jak najwi ę kszej liczby osób w celu odebrania klientów operatorom alternatywnym. 36 Nale ż y wnioskowa ć , ż e gdyby stawiana przez Tele 2 teza by ł a prawdziwa, TP stara ł aby si ę usuwa ć wszelkie przeszkody utrudniaj ą ce abonentom podj ę cie decyzji o wyborze planu tp socjalnego. Zdaniem Prezesa Urz ę du, w analizowanym przypadku natomiast, op ł ata w wysoko ś ci 6,10 z ł brutto jest op ł at ą z jednej strony na tyle nisk ą aby nie nak ł ada ć nadmiernych obci ąż e ń na w ł asnych abonentów a z drugiej na tyle wysok ą aby wyeliminowa ć mo ż liwo ść pochopnego podj ę cia decyzji przez abonenta. Jednocze ś nie brak mo ż liwo ś ci zainstalowania Neostrady, w przypadku, gdy abonent posiada plan tp socjalny, tym bardziej wskazuje, ż e TP nie zach ę ca do subskrypcji tego planu (ogranicza sobie mo ż liwo ść ś wiadczenia abonentom okre ś lonej us ł ugi). 36 Pismo Tele2 Polska Spó ł ka z o.o. z dnia 25 kwietnia 2005 r. 25 Swoboda zmiany lub rezygnacji przez abonentów TP z planu tp socjalnego powoduje, ż e abonenci ci pozostaj ą nadal otwarci na konkurencyjne oferty innych przedsi ę biorców dzia ł aj ą cych na rynku i s ą w stanie w ka ż dej chwili, z zachowaniem warunków umowy wi ążą cej ich z TP co do d ł ugo ś ci okresu wypowiedzenia, zrezygnowa ć z us ł ug TP na ich rzecz. Oznacza to, ż e po stronie popytu nie istniej ą bariery, które uniemo ż liwia ł yby abonentom zmian ę nabywanego produktu a TP nie dysponuje ś rodkiem pozwalaj ą cym jej na zatrzymanie klientów przy planie tp socjalnym wbrew ich woli. Bior ą c pod uwag ę powy ż sze, jedynie od suwerennej decyzji abonenta oraz atrakcyjno ś ci ofert konkurencyjnych operatorów telekomunikacyjnych zale ż y mo ż liwo ść pozyskania przez tych operatorów dotychczasowych klientów TP. Wskazane powy ż ej cechy uk ł adu stosunków panuj ą cych na rynku pozwalaj ą twierdzi ć , ż e istnienie planu tp socjalnego w kszta ł cie, w jakim jest on analizowany w niniejszym post ę powaniu, nie przeciwdzia ł a w ż adnym stopniu ukszta ł towaniu si ę warunków koniecznych dla zaistnienia swobodnej wymiany rynkowej mi ę dzy TP i jej konkurentami a ich klientami. Nie mo ż na uzna ć , ż e TP przeciwdzia ł a ukszta ł towaniu si ę warunków do powstania b ą d ź rozwoju konkurencji, je ż eli wybór planu taryfowego zale ż y wy łą cznie od woli abonenta. W sytuacji, gdyby abonent chcia ł skorzysta ć z us ł ug po łą cze ń g ł osowych ś wiadczonych przez innego ni ż TP operatora mo ż e w ka ż dej chwili zmieni ć plan taryfowy. Nale ż y tak ż e podkre ś li ć , ż e przedstawiona powy ż ej argumentacja jest zbie ż na z orzecznictwem s ą dów powszechnych odno ś nie do charakteru planu tp socjalnego. Zgodnie bowiem z wyrokiem S ą du Okr ę gowego w Warszawie z dnia 16 marca 2006 r. (sygn. akt XX GC 1028/03), wydanym na podstawie przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r., Nr 153, poz. 1503), stosowanie planu tp socjalnego przez TP nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 w zw. z art. 15 tej ż e ustawy. W rezultacie oznacza to, ż e stosowanie planu tp socjalnego nie prowadzi do utrudniania przez TP dost ę pu do rynku, nie jest sprzeczne z dobrymi obyczajami ani z obowi ą zuj ą cym prawem. W uzasadnieniu do cytowanego orzeczenia S ą d wskaza ł , ż e „ Powy ż szy zapis (klauzula wy łą czno ś ci) nie uzale ż nia zatem wszystkich abonentów operatora TP S.A. od proponowanej us ł ugi. Podkre ś li ć nale ż y, ż e abonent pozwanej (TP) mo ż e tak zaproponowane warunki umowy wypowiedzie ć , przenosz ą c si ę do innego operatora. To abonent ma prawo swobodnego wyboru kontrahenta i korzystniejszych dla niego warunków umowy na ś wiadczenie us ł ug telekomunikacyjnych […] Nie mo ż e by ć bowiem zarzutem, i ż klienci wybieraj ą us ł ug ę najta ń sz ą dokonuj ą c jednocze ś nie samoogranicze ń w zakresie wyboru operatora sieci. […] W ocenie S ą du pozwana nie uzale ż nia ł a zawarcia umowy od 26 niezawierania z powódk ą lub innym operatorem umowy o ś wiadczenie us ł ug telekomunikacyjnych ”. Argumentacja zastosowana przez S ą d potwierdza wyk ł adni ę art. 72 Prawa telekomunikacyjnego przyj ę t ą w niniejszej decyzji. Niew ą tpliwie, znaczenie dla oceny wy łą czno ś ci planu tp socjalnego ma tak ż e wysoko ść sta ł ej op ł aty abonamentowej, po jakiej oferowana jest cz ęść oferty TP, zawieraj ą ca rozpatrywan ą klauzul ę . Jak wykazano w niniejszej decyzji (rys. 1), plan tp socjalny, zawieraj ą cy zobowi ą zanie do niekorzystania z us ł ug innych operatorów, ś wiadczony jest za miesi ę czn ą op ł at ą wynosz ą c ą 28,06 z ł brutto, co stanowi jedynie cz ęść op ł aty, jak ą abonenci musieliby ponosi ć , gdyby wybrali inny plan taryfowy. Zdaniem Prezesa Urz ę du konstrukcja op ł at przewidzianych w CUT wskazuje na prospo ł eczny charakter tego planu. Analiza poszczególnych elementów op ł at ustalonych przez TP w ramach tego planu wskazuje, ż e: a) op ł ata abonamentowa w wysoko ś ci 23 z ł netto jest najta ń sz ą z dost ę pnych op ł at spo ś ród wszystkich planów dost ę pnych w ofercie TP. Umo ż liwia ona utrzymywanie linii telefonicznej przez osoby, które maj ą niski poziom dochodów, co ma znaczenie w kszta ł towaniu powszechnej dost ę pno ś ci us ł ug telekomunikacyjnych; b) w planie tp socjalnym dost ę pne s ą us ł ugi dodatkowe w postaci alternatywnie: darmowych 15 jednostek taryfikacyjnych lub okre ś lonych rabatów w granicach 30-60% na pierwsze 10-25 po łą cze ń (w zale ż no ś ci od rodzaju wykonywanych po łą cze ń ); c) ceny po łą cze ń w ramach planu tp socjalnego s ą dwukrotnie wy ż sze ni ż ceny po łą cze ń w innych planach taryfowych. Ró ż nica ta dodatkowo wzrasta wraz z wyd ł u ż aniem si ę d ł ugo ś ci rozmowy telefonicznej. Godzinna rozmowa lokalna w godz. 8-22 w planie tp socjalnym kosztuje 14 z ł 20 gr., natomiast tej samej d ł ugo ś ci rozmowa lokalna w godz. 8-22 w planie tp 60 minut za darmo, nie zawieraj ą cym klauzuli wy łą czno ś ci, kosztuje 7 z ł 40 gr., czyli prawie dwukrotnie mniej. Oznacza to, zdaniem Prezesa Urz ę du, ż e plan ten skierowany jest do osób niewykonuj ą cych znacznej ilo ś ci po łą cze ń telefonicznych miesi ę cznie lub osób ograniczaj ą cych si ę do pasywnego korzystania z telefonu stacjonarnego (tylko odbierania po łą cze ń przychodz ą cych). Potwierdza to sama TP wskazuj ą c, ż e „abonenci planu tp socjalnego stanowi ą grup ę o niskich potrzebach w zakresie generowania 27 ruchu, poniewa ż 70% tych abonentów nie wykonuje po łą cze ń ponad zawarte w planie 15 jednostek taryfowych”. 37 d) Wymaganie nieposiadania przez abonenta planu tp socjalnego numeru REGON nadawanego w zwi ą zku z prowadzon ą dzia ł alno ś ci ą gospodarcz ą , oznacza, ż e z planu tego nie mog ą korzysta ć odbiorcy biznesowi ani instytucjonalni. W opinii Prezesa Urz ę du powy ż sza konstrukcja planu tp socjalny stanowi realizacj ę dyrektywy zawartej w art. 81 ust. 1 Prawa telekomunikacyjnego , zgodnie z któr ą us ł uga powszechna powinna by ć dost ę pna dla wszystkich u ż ytkowników ko ń cowych stacjonarnych publicznych sieci telefonicznych na terytorium Rzeczpospolitej Polskiej, z zachowaniem wymaganej jako ś ci i po przyst ę pnej cenie. Istnienie planu tp socjalnego umo ż liwia bowiem utrzymywanie linii telefonicznych osobom o niskich dochodach, które w przypadku braku takiego planu na rynku zmuszone by ł yby do ca ł kowitej rezygnacji z telefonii stacjonarnej. Jednocze ś nie stanowi ona wykonanie na ł o ż onego w drodze decyzji Prezesa UKE z dnia 5 maja 2006 r. obowi ą zku ś wiadczenia osobom o niskich dochodach oraz osobom niepe ł nosprawnym pakietu specjalnego uwzgl ę dniaj ą cego ich mo ż liwo ś ci ekonomiczne. Nie mo ż na zatem uzna ć za zasadne twierdze ń Tele2, ż e praktyka TP polega na transakcji wi ą zanej, w której abonentowi proponowany jest ni ż szy abonament je ż eli skorzysta wy łą cznie z us ł ug TP. 38 W przypadku planu tp socjalnego Prezes Urz ę du stwierdzi ł , ż e stosowana cena nie stanowi wy łą cznie narz ę dzia walki konkurencyjnej na rynku, a wynika z istoty tej taryfy specjalnej. Prezes Urz ę du uzna ł za uzasadnione twierdzenie TP, ż e istnienie planu tp socjalnego wp ł ywa pozytywnie na sytuacj ę innych operatorów telekomunikacyjnych, dzia ł aj ą cych na rynku us ł ug telekomunikacyjnych. Nale ż y bowiem zauwa ż y ć , ż e nawet w przypadku gdy abonenci planu tp socjalnego nie wykonuj ą faktycznie po łą cze ń za po ś rednictwem operatorów ś wiadcz ą cych us ł ugi poprzez numer dost ę pu i preselekcj ę , ich obecno ść w po łą czonych sieciach operatorów prowadzi jednak do zwi ę kszonej wymiany ruchu w tych sieciach. Wi ąż e si ę to z faktem, ż e nadal pozostaj ą oni odbiorcami po łą cze ń przychodz ą cych. Nawet przy za ł o ż eniu braku jakiejkolwiek bezpo ś redniej aktywno ś ci ze strony abonentów planu tp socjalnego, przyczyniaj ą si ę oni po ś rednio do zwi ę kszenia obrotów zarówno TP jak i pozosta ł ych operatorów telekomunikacyjnych. TP nie wprowadza bowiem w planie tp socjalnym ż adnych ogranicze ń w zakresie po łą cze ń przychodz ą cych do jej abonentów. 37 Pismo Telekomunikacji Polskiej S.A. z dnia 24 czerwca 2005 r. pkt 2.2 38 Pismo Tele2 Polska Spó ł ka z o.o. z dnia 25 kwietnia 2005 r., strona 3 28 Nieuzasadnione s ą twierdzenia Tele2, ż e z planu tp socjalnego korzystaj ą osoby inne ni ż te, do których plan ten jest skierowany. Je ż eli korzystanie z okre ś lonego planu stanie si ę dla abonenta nieop ł acalne z jakichkolwiek wzgl ę dów, przy braku prawnych barier rezygnacji z tego planu, abonent ten mo ż e swobodnie przeznaczy ć swoje ś rodki finansowe na inn ą , bardziej dopasowan ą do jego potrzeb ofert ę . W przypadku zatem gdyby z oferowanego przez TP planu socjalnego mia ł yby korzysta ć osoby, których zapotrzebowanie na ilo ść wykonywanych po łą cze ń by ł oby znacznie wy ż sze, osoby te, zak ł adaj ą c minimalny poziom ich ś wiadomo ś ci konsumenckiej, zmieni ł yby ofert ę na korzystniejsz ą , nawet kosztem wy ż szej sta ł ej op ł aty abonamentowej. Przyk ł adowo, abonent korzystaj ą cy z planu tp socjalnego i wykonuj ą cy w miesi ą cu, w godzinach 8.00-22.00, 15 rozmów trwaj ą cych 15 minut ka ż da zap ł aci miesi ę cznie 70,66 z ł brutto przy wykorzystaniu dost ę pnych 15 darmowych jednostek taryfikacyjnych. Natomiast, gdyby ten sam abonent skorzysta ł z planu tp startowego oraz preselekcji i skorzysta ł z us ł ug Tele2 w ofercie Tele2 60 minut za darmo, zap ł aci ł by 67,21 z ł brutto 39 , a wi ę c mniej. Wraz ze zwi ę kszeniem ilo ś ci i d ł ugo ś ci wykonywanych po łą cze ń ró ż nica ta staje si ę coraz bardziej znacz ą ca na korzy ść Tele2. Tele2 jako operator nie pobieraj ą cy sta ł ej op ł aty abonamentowej za us ł ug ę utrzymania łą cza w gotowo ś ci do ś wiadczenia us ł ug telekomunikacyjnych, powinien by ć zainteresowany pozyskiwaniem klientów generuj ą cych jak najwi ę ksz ą ilo ść po łą cze ń telefonicznych, poniewa ż to ci klienci stanowi ą dla Tele2 g ł ówne ź ród ł o przychodu. Jak wynika z przeprowadzonej powy ż ej analizy, ju ż dla klientów wykonuj ą cych ś redni ą liczb ę po łą cze ń w miesi ą cu (15) oferta Tele2 jest znacznie korzystniejsza ni ż oferta planu tp socjalnego. Ze wskazanych powy ż ej przyczyn, nale ż y tak ż e uzna ć za bezpodstawne twierdzenia Tele2, ż e TP kontroluj ą c dost ę p do us ł ug ś wiadczonych na zasadzie numeru dost ę pu i preselekcji ma na celu powstrzymanie odp ł ywu jej klientów do konkurentów na rynkach powi ą zanych – rynku po łą cze ń lokalnych, mi ę dzystrefowych, F2M 40 oraz mi ę dzynarodowych. 41 Odp ł yw ten nie jest bowiem w ż aden sposób „powstrzymywany” przez TP z wykorzystaniem zakazanych na gruncie prawa ochrony konkurencji ś rodków. Prezes Urz ę du stwierdzi ł ponadto, ż e ś wiadczenie przez TP planu tp socjalnego skutkuje wy ż szym zró ż nicowaniem ofert dost ę pnych na rynku dla abonentów, przez co wp ł ywa mobilizuj ą co na decyzje podejmowane w ramach dzia ł alno ś ci konkurencyjnych przedsi ę biorców i tym samym prowadzi do szybszego rozwoju rynku us ł ug 39 Oferta Tele2 dost ę pna na stronie www.tele2.pl 40 Fixed-to-mobile tzn. z sieci stacjonarnej do sieci ruchomej 41 Pismo Tele2 Polska Spó ł ka z o.o. z dnia 25 kwietnia 2005 r. 29 telekomunikacyjnych. Istnienie tego planu powinno spowodowa ć bowiem po ł o ż enie przez przedsi ę biorców wi ę kszego nacisku na takie czynniki jak jako ść produktu, poziom obs ł ugi klienta, innowacyjno ść , dopasowanie do potrzeb okre ś lonej grupy odbiorców, sprawno ść dostosowywania si ę do oczekiwa ń rynkowych. Czynniki te, w po łą czeniu z istniej ą c ą ju ż rozwini ę t ą , siln ą konkurencj ą cenow ą mi ę dzy TP a jej konkurentami w zakresie cen po łą cze ń telefonicznych, mog ą przekona ć abonentów planu tp socjalnego do ofert alternatywnych przedsi ę biorców a jednocze ś nie przyczyni ą si ę one do rozwoju ca ł ego sektora us ł ug telefonicznych. W opinii Prezesa Urz ę du powo ł ywanie si ę Tele2 na orzeczenie Trybuna ł u Sprawiedliwo ś ci w sprawie 85/76 Hoffmann – La Roche & Co. AG przeciwko Komisji WE jest nieuzasadnione, poniewa ż abonent TP podpisuj ą c z tym operatorem umow ę , na mocy której b ę d ą temu abonentowi ś wiadczone us ł ugi po łą cze ń telefonicznych, nie zobowi ą zuje si ę do nabywania wszystkich lub zdecydowanej wi ę kszo ś ci tych us ł ug wy łą cznie u TP, co jest warunkiem koniecznym zastosowania wniosków p ł yn ą cych z tego orzeczenia w niniejszym post ę powaniu. 42 Jak wykazano powy ż ej, abonent TP ma prawo do swobodnej zmiany subskrybowanej opcji us ł ugi (planu telefonicznego), co zagwarantowano mu prawnie w art. 72 Prawa telekomunikacyjnego , a co TP wspiera przez odpowiedni kszta ł t op ł at zwi ą zanych ze zmian ą planów. Niska miesi ę czna op ł ata abonamentowa w planie tp socjalnym nie ma te ż charakteru rabatu lojalno ś ciowego ( ang. „fidelity rebate”) . Z uwagi na fakt, ż e op ł ata ta stanowi o istocie planu tp socjalnego, pozwalaj ą c korzysta ć z us ł ug po łą cze ń telefonicznych osobom o niskich dochodach oraz osobom niepe ł nosprawnym i jest jednocze ś nie realizacj ą spoczywaj ą cych na TP obowi ą zków zapewnienia powszechnej dost ę pno ś ci us ł ug telekomunikacyjnych, spe ł nia ona zatem odmienn ą funkcj ę ni ż rabat lojalno ś ciowy i nie mo ż e by ć traktowana jedynie jako element walki konkurencyjnej przedsi ę biorstw na rynku. Uwzgl ę dniaj ą c zasadnicz ą odmienno ść stanu faktycznego oraz prawnego w niniejszej sprawie Prezes Urz ę du uzna ł , ż e powo ł ywanie si ę przez Wnioskodawc ę na wskazane orzeczenie Trybuna ł u nie mo ż e w ż adnym stopniu wp ł yn ąć na dokonan ą przez Prezesa Urz ę du ocen ę klauzuli wy łą czno ś ci w planie tp socjalnym. Podsumowuj ą c powy ż sze, ze zgromadzonego w toku post ę powania antymonopolowego materia ł u dowodowego, w opinii Prezesa Urz ę du, wynika, i ż : 42 Pkt 7 wyroku 85/76 Hoffmann – La Roche & Co. AG przeciwko Komisji WE 30 ¾ Nie znajduje uzasadnienia twierdzenie TP o braku w ł a ś ciwo ś ci Prezesa Urz ę du w niniejszej sprawie. W ł a ś ciwo ść ta wynika z art. 26 pkt 2 w zwi ą zku z art. 8 Ustawy . Dyspozycja art. 1 ust. 3 Prawa telekomunikacyjnego potwierdza jedynie mo ż liwo ść prowadzenia post ę powania antymonopolowego w niniejszej sprawie; ¾ Prezes Urz ę du posiada kompetencj ę do oceny zapisów regulaminowych umieszczonych przez TP w CUT. Zatwierdzanie cennika przez Prezesa URTiP (UKE) dotyczy cen poszczególnych us ł ug telekomunikacyjnych, natomiast nie uniemo ż liwia kontroli stosowania zapisów regulaminowych ex post , na podstawie skutków jakie te zapisy wywo ł uj ą na rynku. ¾ Rynek w ł a ś ciwy jest rynkiem zdominowanym przez jednego operatora - TP, który jako jedyny podmiot ma obowi ą zek zapewnienia wyboru us ł ug innego operatora swoim abonentom w drodze numeru dost ę pu oraz preselekcji. ¾ Mimo niewygórowanej op ł aty abonamentowej, konstrukcja op ł at w planie tp socjalnym wskazuje, ż e nie jest on planem telefonicznym skierowanym do osób cz ę sto korzystaj ą cych z telefonu stacjonarnego, z uwagi na znacznie wy ż sze ni ż w innych planach op ł aty za po łą czenia. ¾ Pomimo wprowadzenia klauzuli wy łą czno ś ci w planie tp socjalnym abonent posiada swobod ę wyboru dowolnego z innych oferowanych przez TP planów telefonicznych, niezawieraj ą cych przedmiotowych ogranicze ń lub ca ł kowitej rezygnacji z us ł ug TP na rzecz innych operatorów. ¾ Abonenci korzystaj ą cy pasywnie z telefonu stacjonarnego lub wykonuj ą cy niewielkie ilo ś ci po łą cze ń nie kszta ł tuj ą znacz ą cej strony popytowej dla konkurentów TP dzia ł aj ą cych na zasadzie numeru dost ę pu i preselekcji. Umowne ograniczenie dost ę pno ś ci us ł ug ś wiadczonych na zasadzie numeru dost ę pu i preselekcji w planie tp socjalnym nie wp ł ywa zatem negatywnie na stan konkurencyjno ś ci tego segmentu rynku. ¾ W stosunku do klientów realizuj ą cych wi ę ksze ilo ś ci po łą cze ń otwarta jest droga do ich pozyskania przez konkurentów TP. W tym zakresie podstawowe znaczenie ma, b ę d ą ca jednym z wyznaczników wysoko konkurencyjnego rynku tzw. konkurencja cenowa pomi ę dzy operatorami, w ramach której przewag ę nad TP posiada Tele2. ¾ Plan tp socjalny poszerzaj ą c kr ą g osób korzystaj ą cych z telefonu stacjonarnego o osoby o niskich dochodach prowadzi do rozwoju ca ł ego rynku us ł ug telekomunikacyjnych, zwi ę kszenia przychodów wszystkich operatorów telekomunikacyjnych oraz wp ł ywa pozytywnie na jako ść us ł ug ś wiadczonych w tym sektorze. 31 ¾ Z uwagi na prospo ł eczny charakter planu tp socjalnego oraz przy uwzgl ę dnieniu braku sprzeczno ś ci z prawem ogranicze ń wyboru innego operatora przez abonentów tego planu, nale ż y uzna ć , ż e zawarcie klauzuli wy łą czno ś ci w planie tp socjalnym jest praktyk ą dozwolon ą oraz uzasadnion ą .. W rezultacie nale ż y stwierdzi ć , i ż przedmiotowa klauzula wy łą czno ś ci nie wp ł ywa negatywnie na rozwój konkurencji na rynku. Nie zachodz ą zatem podstawy do stwierdzenia, ż e dosz ł o do naruszenia dyspozycji art. 8 ust. 1 w zw. z art. 8 ust. 2 pkt 5 Ustawy . Bior ą c powy ż sze pod uwag ę orzeka si ę jak w sentencji. Ad. II) Naruszenie art. 82 TWE Zgodnie z art. 35 Rozporz ą dzenia Rady (WE) Nr 1/2002 z dnia 16 grudnia 2003 w sprawie implementacji regu ł konkurencji zawartych w art. 81 i 82 Traktatu ustanawiaj ą cego Wspólnot ę Europejsk ą (O.J. L 001, 04/01/2003, p.1), zwanego dalej Rozporz ą dzeniem, pa ń stwa cz ł onkowskie musz ą wyznaczy ć organ lub organy ochrony konkurencji odpowiedzialne za stosowanie art. 81 lub 82 TWE. Ś rodki konieczne do nadania tym organom uprawnie ń do stosowania przepisów art. 81 lub 82 TWE musia ł y zosta ć podj ę te do 1 maja 2004 r. W Polsce, zgodnie z art. 24 ust. 1a Ustawy , Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów zosta ł wskazany jako organ wykonuj ą cy zadania na ł o ż one na w ł adze pa ń stw cz ł onkowskich UE na podstawie art. 84 i 85 TWE. W szczególno ś ci Prezes Urz ę du jest w ł a ś ciwym organem ochrony konkurencji w rozumieniu art. 35 Rozporz ą dzenia. Zgodnie z art. 3 Rozporz ą dzenia, je ś li krajowy organ ochrony konkurencji (w Polsce - Prezes Urz ę du) stosuje krajowe prawo konkurencji do praktyk zakazanych w rozumieniu art. 81 TWE, które mog ą wp ł ywa ć na handel mi ę dzy pa ń stwami cz ł onkowskimi lub stosuje krajowe przepisy do praktyk zakazanych w rozumieniu art. 82 TWE, stosuje równie ż odpowiednio art. 81 lub 82 TWE. W zwi ą zku z tym, je ż eli krajowy organ konkurencji powe ź mie uzasadnione podejrzenie, ż e przes ł anka wp ł ywu na handel mi ę dzy pa ń stwami cz ł onkowskimi jest spe ł niona, wówczas jest zobowi ą zany do wszcz ę cia post ę powania w sprawie praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę równie ż na podstawie przepisów traktatowych. W niniejszej sprawie, co zostanie wykazane poni ż ej, przes ł anka wp ł ywu na handel mi ę dzy pa ń stwami cz ł onkowskimi by ł a spe ł niona, a zatem konieczne by ł o wszcz ę cie post ę powania równie ż na podstawie art. 82 TWE. 32 W ś wietle art. 5 Rozporz ą dzenia organy ochrony konkurencji pa ń stw cz ł onkowskich maj ą uprawnienie do stosowania art. 81 i 82 TWE. Jednocze ś nie ten sam przepis wskazuje zamkni ę ty katalog decyzji, które mo ż e wyda ć organ ochrony konkurencji pa ń stwa cz ł onkowskiego stosuj ą c art. 81 lub 82 TWE. Zgodnie z art. 5 Rozporz ą dzenia organ antymonopolowy pa ń stwa cz ł onkowskiego mo ż e wyda ć wy łą cznie nast ę puj ą ce rodzaje decyzji: 1. domagaj ą c ą si ę zaprzestania naruszenia (stwierdzaj ą c ą praktyk ę ), 2. zarz ą dzaj ą c ą ś rodki tymczasowe, 3. akceptuj ą c ą zobowi ą zania, 4. nak ł adaj ą c ą grzywny lub okresowe kary pieni ęż ne lub inne kary przewidziane w krajowych przepisach prawa. Cytowany przepis art. 5 Rozporz ą dzenia nie przewiduje mo ż liwo ś ci wydania przez krajowy organ antymonopolowy decyzji niestwierdzaj ą cej stosowania praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę . Brak jest w zamkni ę tym katalogu art. 5 Rozporz ą dzenia takiego rodzaju decyzji. Wynika z tego, ż e wydanie przez Prezesa Urz ę du decyzji niestwierdzaj ą cej stosowania praktyki na podstawie art. 82 TWE, analogicznej jak na podstawie art. 11 Ustawy stanowi ł oby przekroczenie jego kompetencji nadanych przez wspólnotowe prawo konkurencji. Przepisy Rozporz ą dzenia, wprowadzaj ą c zamkni ę ty katalog decyzji, które mog ą by ć wydawane przez organy krajowe na podstawie art. 81 i 82 TWE upowa ż ni ł y te organy do przeprowadzenia dowodu wy łą cznie na okoliczno ść wydania decyzji, o których mowa w art. 5 Rozporz ą dzenia. Organy te nie mog ą dowodzi ć faktu nienaruszenia przepisów art. 81 lub 82 TWE w wydawanych decyzjach administracyjnych i ostatecznie orzeka ć o niestosowaniu praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę na podstawie art. 81 lub 82 TWE. Potwierdzeniem powy ż szego jest brzmienie art. 11 ust. 4 Rozporz ą dzenia. Zgodnie z tym przepisem, nie pó ź niej ni ż na 30 dni przed przyj ę ciem decyzji nakazuj ą cej zaprzestanie naruszenia, akceptuj ą cej zobowi ą zania lub wycofuj ą cej stosowanie rozporz ą dzenia o wy łą czeniu grupowym, organy ochrony konkurencji pa ń stw cz ł onkowskich powiadomi ą o tym Komisj ę . Cytowany przepis nie przewiduje obowi ą zku notyfikacji projektu decyzji o niestwierdzeniu stosowania praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę . Wynika to z faktu, ż e zgodnie z przepisami Rozporz ą dzenia organy antymonopolowe pa ń stw cz ł onkowskich nie s ą uprawnione do wydania takiej decyzji. Do niniejszej decyzji nie ma zatem zastosowania art. 11 ust. 4 Rozporz ą dzenia. Przepis ten wyra ź nie bowiem wskazuje rodzaje decyzji, które musz ą by ć notyfikowane Komisji przed ich wydaniem. W katalogu zawartym w art. 11 ust. 4 Rozporz ą dzenia nie 33 znalaz ł a si ę decyzja o niestwierdzeniu stosowania praktyki (o czym by ł a mowa wy ż ej), ani te ż decyzja o umorzeniu post ę powania. Niew ą tpliwie natomiast do niniejszej decyzji ma zastosowanie art. 11 ust. 3 Rozporz ą dzenia, zgodnie z którym organy ochrony konkurencji pa ń stw cz ł onkowskich, w przypadku gdy dzia ł aj ą na podstawie art. 81 lub 82 TWE informuj ą Komisj ę o wszcz ę ciu takiego post ę powania. Obowi ą zek, o którym mowa w powo ł anym przepisie Rozporz ą dzenia zosta ł przez Prezesa Urz ę du wype ł niony. W zwi ą zku z powy ż szym oraz z uwagi na fakt, ż e niniejsza decyzja Prezesa Urz ę du dowodzi, na podstawie art. 8 Ustawy , i ż TP S.A. nie stosowa ł a praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę , post ę powanie w zakresie podejrzenia naruszenia art. 82 TWE nale ż y umorzy ć jako bezprzedmiotowe. Niedopuszczalne jest bowiem wydanie w tym zakresie decyzji merytorycznej. Ustawa nie reguluje kwestii bezprzedmiotowo ś ci post ę powania lecz odsy ł a w tym zakresie do przepisów Kodeksu post ę powania administracyjnego (art. 80 Ustawy ). Zgodnie z art. 105 Kodeksu post ę powania administracyjnego , gdy post ę powanie z jakiejkolwiek przyczyny sta ł o si ę bezprzedmiotowe, organ administracji publicznej wydaje decyzj ę o umorzeniu post ę powania. W przypadku niniejszego post ę powania, w zakresie podejrzenia naruszenia art. 82 TWE mamy do czynienia z bezprzedmiotowo ś ci ą post ę powania. Przedmiotem post ę powania, zgodnie z brzmieniem art. 5 Rozporz ą dzenia mog ł oby bowiem by ć stwierdzenie stosowania praktyki, na ł o ż enie kary pieni ęż nej, wzgl ę dnie akceptacja zobowi ą za ń (na wcze ś niejszym etapie post ę powania – zarz ą dzenie ś rodków tymczasowych). Ż aden z tych przypadków nie ma tu miejsca, a zatem post ę powanie w zakresie podejrzenia naruszenia art. 82 TWE nale ż a ł o umorzy ć . Niezale ż nie od konieczno ś ci umorzenia niniejszego post ę powania w zakresie podejrzenia naruszenia art. 82 TWE, jego wszcz ę cie równolegle na podstawie przepisów Ustawy i przepisu art. 82 TWE by ł o konieczne. Zgodnie z art. 82 TWE, wszelkie nadu ż ywanie pozycji dominuj ą cej przez jedno lub wi ę cej przedsi ę biorstw na Wspólnym Rynku lub na znacz ą cej jego cz ęś ci jest zakazane jako niezgodne ze wspólnym rynkiem, je ż eli mo ż e wp ł ywa ć na handel mi ę dzy Pa ń stwami Cz ł onkowskimi. Operatorzy telekomunikacyjni, w tym TP podlegaj ą regulacji art. 82 TWE, poniewa ż z racji ś wiadczenia dost ę pu do publicznej sieci telekomunikacyjnej oraz ś wiadczenia us ł ug 34 telekomunikacyjnych wykonuj ą dzia ł alno ść gospodarcz ą . 43 Stanowi ą wi ę c „przedsi ę biorstwa” w rozumieniu art. 82 TWE. Zgodnie z art. 3 Rozporz ą dzenia, je ż eli organy ochrony konkurencji Pa ń stw Cz ł onkowskich lub krajowe s ą dy stosuj ą krajowe prawo konkurencji do praktyk zakazanych art. 82 TWE, stosuj ą równie ż art. 82 TWE. Warunkiem zastosowania art. 82 TWE jest istnienie chocia ż by potencjalnego wp ł ywu dzia ł ania przedsi ę biorcy na handel mi ę dzy Pa ń stwami Cz ł onkowskimi . Komisja Europejska w wytycznych dotycz ą cych poj ę cia wp ł ywu na handel mi ę dzy Pa ń stwami Cz ł onkowskimi na potrzeby art. 81 i 82 TWE 44 (dalej: wytyczne KE) w pkt 12 stwierdzi ł a, ż e kryterium wp ł ywu na handel stanowi autonomiczne kryterium prawa wspólnotowego, które musi by ć oceniane oddzielnie w ka ż dej sprawie. 45 Zdaniem Komisji Europejskiej w sytuacji, w której przedsi ę biorca posiadaj ą cy pozycj ę dominuj ą c ą na terytorium ca ł ego Pa ń stwa Cz ł onkowskiego stosuje praktyki mog ą ce skutkowa ć wy łą czeniem dost ę pu jego zagranicznych konkurentów do rynku, zasadniczo dochodzi do znacznego wp ł ywu praktyki na handel mi ę dzy Pa ń stwami Cz ł onkowskimi. 46 Ponadto przy okre ś laniu znaczno ś ci wp ł ywu danego dzia ł ania na handel wspólnotowy, nale ż y wzi ąć pod uwag ę , ż e ju ż sama obecno ść przedsi ę biorcy posiadaj ą cego pozycj ę dominuj ą c ą na terytorium ca ł ego pa ń stwa mo ż e spowodowa ć , ż e penetracja tego rynku przez inne podmioty b ę dzie utrudniona . Rynek w ł a ś ciwy dotkni ę ty dzia ł aniem TP obejmuje ca ł e terytorium Polski. Wytyczne KE w sposób jednoznaczny wskazuj ą , ż e obok narusze ń prawa konkurencji obejmuj ą cych kilka pa ń stw cz ł onkowskich (cz ęść 3.1 wytycznych KE – Agreements and abuse covering or implemented in several Member States ), nadu ż yciem pozycji dominuj ą cej na znacz ą cej cz ęś ci Wspólnego Rynku mo ż e by ć tak ż e dzia ł anie obejmuj ą ce terytorium tylko jednego Pa ń stwa Cz ł onkowskiego lub nawet jego cz ęś ci (cz ęść 3.2 wytycznych KE – Agreements and abuses covering a single, or only part of a, Member State ). Potwierdza to decyzja Komisji Europejskiej WE z dnia 21 maja 2003 r. przeciwko Deutsche Telecom AG, zgodnie z któr ą praktyka operatora posiadaj ą cego pozycj ę dominuj ą c ą na rynku obejmuj ą cym ca ł e terytorium kraju, stanowi nadu ż ycie pozycji dominuj ą cej na znacz ą cej cz ęś ci Wspólnego Rynku - „trade between Member States is affected because the pricing policy described above relates to the access services of the dominant operator, which 43 Wyrok ETS w sprawie 41/83 W ł ochy przeciwko Komisji Europejskiej [1985] ECR 873, pkt 17-20. 44 Comission Notice „Guidelines on the effect on trade concept contained in Articles 81 and 82 of the Treaty (O.J. 2004/C 101/07) 45 Comission Notice … 46 Comission Notice … 35 extend over the entire territory of the Federal Republic of Germany, and that territory constitutes a substantial part of the internal market .” 47 Zastosowanie kryterium wp ł ywu na handel mi ę dzy Pa ń stwami Cz ł onkowskimi jest wi ę c niezale ż ne od definicji rynku w ł a ś ciwego w uj ę ciu geograficznym. W szczególno ś ci mo ż e istnie ć wp ł yw praktyki na handel mi ę dzy Pa ń stwami Cz ł onkowskimi w sprawach, w których rynek okre ś lono jako narodowy lub lokalny. 48 W zwi ą zku z powy ż szym, zdaniem Prezesa Urz ę du, z uwagi na wykazan ą powy ż ej monopolistyczn ą pozycj ę TP na rynku w ł a ś ciwym oraz fakt zapewniania dost ę pu do sieci dla oko ł o 90% wszystkich u ż ytkowników ko ń cowych, zawarcie w ofercie klauzuli wy łą czno ś ci mog ł o potencjalnie wywiera ć wp ł yw na handel mi ę dzy Pa ń stwami Cz ł onkowskimi, a zatem wszcz ę cie post ę powania równie ż na podstawie art. 82 TWE by ł o w pe ł ni uzasadnione z uwagi na spe ł nienie przes ł anki wp ł ywu na handel mi ę dzy pa ń stwami cz ł onkowskimi, zarzucanej w postanowieniu o wszcz ę ciu post ę powania praktyki. Ad. III) Rozstrzygni ę cie o kosztach W odpowiedzi na wezwanie Prezesa Urz ę du z dnia 18 sierpnia 2006 r. w sprawie przedstawienia, zgodnie art. 69 ustawy, spisu kosztów przez strony niniejszego post ę powania, jedynie Pe ł nomocnik Tele 2 Sp. z o.o., pismem z dnia 31 sierpnia 2006 r., wyst ą pi ł o przyznanie zwrotu kosztów post ę powania. W ś wietle art. 69 ust. 1 ustawy w post ę powaniach wszcz ę tych na wniosek strona przegrywaj ą ca spraw ę jest obowi ą zana zwróci ć drugiej na jej żą danie koszty post ę powania. Nale ż y zwróci ć uwag ę , i ż niniejsze post ę powanie by ł o wszcz ę te na wniosek i stron ą przegrywaj ą c ą w my ś l rozstrzygni ę cia przedmiotowej decyzji jest Tele 2 Sp. z o.o. Zatem w zwi ą zku z rozstrzygni ę ciem zawartym w pkt. I i II niniejszej decyzji oraz dyspozycj ą zawart ą w art. 69 ust. 1 ustawy, wniosek Tele 2 Sp. z o.o. nie zas ł uguje na uwzgl ę dnienie. TP S.A. nie wyst ą pi ł a w wyznaczonym, przez Prezesa Urz ę du terminie z odpowiednim wnioskiem, zatem – na podstawie art. 76 ustawy - nale ż y uzna ć , ż e jej roszczenie o zwrot kosztów wygas ł o. Zwa ż ywszy powy ż sze orzeka si ę jak w sentencji. 47 Decyzja Komisji Europejskiej WE z dnia 21 maja 2003 r., (O.J. L 263/38 z 14.10.2003 r., pkt 185) 48 Comission Notice …, pkt 22 36 Zgodnie z art. 78 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w zwi ą zku z art. 479 28 § 2 ustawy kodeks post ę powania cywilnego , od niniejszej decyzji przys ł uguje odwo ł anie do S ą du Okr ę gowego - S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Warszawie w terminie dwutygodniowym od dnia dor ę czenia decyzji, za po ś rednictwem Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów. Z upowa ż nienia Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów Monika Bychowska Dyrektor Departamentu Ochrony Konkurencji Otrzymuj ą : 1. Pani Urszula Zaro ń pe ł nomocnik spó ł ki Telekomunikacja Polska S.A. Departament Prawny Wydzia ł Prawa Us ł ug Telekomunikacyjnych i Konkurencji ul. Twarda 18, pok. 21.24 00-105 Warszawa 2. Pan Piotr Wo ź ny pe ł nomocnik spó ł ki Tele2 Polska Spó ł ka z o.o. „Grynhoff, Wo ź ny i Wspólnicy Sp. k.” ul. Pi ę kna 18 00-549 Warszawa 3. a/a 37