DOK-130/2005

PREZES URZ Ę DU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW DDI 2-53/8/507/03/AI Warszawa, 2005.10.12 DECYZJA Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów Nr DOK - 130 /2005 I. Na podstawie art. 11 ust. 1 w zwi ą zku z art. 5 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. z 2003 r. nr 86, poz. 804 ze zm.), po przeprowadzeniu post ę powania antymonopolowego wszcz ę tego na wniosek Jaros ł awa Gramatyki i Paw ł a Tasiora, prowadz ą cych dzia ł alno ść gospodarcz ą w formie spó ł ki cywilnej pod nazw ą Przedsi ę biorstwo STOFF z siedzib ą w Krakowie, przeciwko Telekomunikacji Polskiej SA z siedzib ą w Warszawie oraz Jacentemu Wójcikowi i Stanis ł awowi Soko ł owskiemu, prowadz ą cych dzia ł alno ść gospodarcz ą pod nazw ą „Przedsi ę biorstwo Produkcyjno-Handlowe PTS RABKA Jacenty Wójcik, Stanis ł aw Soko ł owski” w Rabie Wy ż nej, w sprawie stosowania praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę na polskim rynku ta ś m ostrzegawczych, Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów nie stwierdza stosowania przez Telekomunikacj ę Polsk ą SA z siedzib ą w Warszawie oraz Jacentego Wójcika i Stanis ł awa Soko ł owskiego, prowadz ą cych dzia ł alno ść gospodarcz ą pod nazw ą „Przedsi ę biorstwo Produkcyjno-Handlowe PTS RABKA Jacenty Wójcik, Stanis ł aw Soko ł owski” w Rabie Wy ż nej, praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę polegaj ą cej na zawarciu i wykonywaniu umowy na wy łą czne dostarczanie Telekomunikacji Polskiej SA przez Przedsi ę biorstwo Produkcyjno-Handlowe PTS RABKA Jacenty Wójcik, Stanis ł aw Soko ł owski ta ś m ostrzegawczych, co mo ż e stanowi ć ograniczenie zbytu ta ś m ostrzegawczych przez inne podmioty ni ż Przedsi ę biorstwo Produkcyjno-Handlowe PTS RABKA Jacenty Wójcik, Stanis ł aw Soko ł owski. II. Na podstawie art. 11 ust. 1 w zwi ą zku z art. 5 ust. 1 pkt 6 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. z 2003 r. nr 86, poz. 804 ze zm.), po przeprowadzeniu post ę powania antymonopolowego wszcz ę tego na wniosek Jaros ł awa Gramatyki i Paw ł a Tasiora, prowadz ą cych dzia ł alno ść gospodarcz ą w formie spó ł ki cywilnej pod nazw ą Przedsi ę biorstwo STOFF z siedzib ą w Krakowie, przeciwko Telekomunikacji Polskiej SA z siedzib ą w Warszawie oraz Jacentemu Wójcikowi i Stanis ł awowi Soko ł owskiemu, prowadz ą cych dzia ł alno ść gospodarcz ą pod nazw ą „Przedsi ę biorstwo Produkcyjno-Handlowe PTS RABKA Jacenty Wójcik, Stanis ł aw Soko ł owski” w Rabie Wy ż nej, w sprawie stosowania praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę na polskim rynku ta ś m ostrzegawczych, Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów nie stwierdza stosowania przez Telekomunikacj ę Polsk ą SA z siedzib ą w Warszawie oraz Jacentego Wójcika i Stanis ł awa Soko ł owskiego, prowadz ą cych dzia ł alno ść gospodarcz ą pod nazw ą „Przedsi ę biorstwo Produkcyjno-Handlowe PTS RABKA Jacenty Wójcik, Stanis ł aw Soko ł owski” w Rabie Wy ż nej, praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę polegaj ą cej na zawarciu i wykonywaniu umowy na wy łą czne dostarczanie Telekomunikacji Polskiej SA przez Przedsi ę biorstwo Produkcyjno-Handlowe PTS RABKA Jacenty Wójcik, Stanis ł aw Soko ł owski ta ś m ostrzegawczych, co mo ż e stanowi ć ograniczenie dost ę pu do polskiego rynku zbytu ta ś m ostrzegawczych. III. Na podstawie art. 75 w zwi ą zku z art. 69 ust. 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. z 2003 r. nr 86, poz. 804 ze zm.), Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów postanawia na ł o ż y ć na Jaros ł awa Gramatyk ę i Paw ł a Tasiora, prowadz ą cych dzia ł alno ść gospodarcz ą w formie spó ł ki cywilnej pod nazw ą Przedsi ę biorstwo STOFF z siedzib ą w Krakowie obowi ą zek zwrotu na rzecz Jacentego Wójcika i Stanis ł awa Soko ł owskiego, prowadz ą cych dzia ł alno ść gospodarcz ą pod nazw ą „Przedsi ę biorstwo Produkcyjno-Handlowe PTS RABKA Jacenty Wójcik, Stanis ł aw Soko ł owski” w Rabie Wy ż nej kosztów niezb ę dnych do celowej obrony w kwocie 2.160 z ł (s ł ownie dwa tysi ą ce sto sze ść dziesi ą t z ł ), które ponie ś li Jacenty Wójcik i Stanis ł aw Soko ł owski, prowadz ą cych dzia ł alno ść gospodarcz ą pod nazw ą „Przedsi ę biorstwo Produkcyjno-Handlowe PTS RABKA Jacenty Wójcik, Stanis ł aw Soko ł owski” w Rabie Wy ż nej w przedmiotowym post ę powaniu. UZASADNIENIE W dniu 5 czerwca 2003 r. do Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (zwanego dalej Prezesem Urz ę du lub organem antymonopolowym), wp ł yn ął wniosek Jaros ł awa Gramatyki i Paw ł a Tasiora, prowadz ą cych dzia ł alno ść gospodarcz ą w formie spó ł ki cywilnej pod nazw ą Przedsi ę biorstwo STOFF z siedzib ą w Krakowie (zwanych dalej STOFF lub Wnioskodawca) o wszcz ę cie post ę powania antymonopolowego przeciwko Telekomunikacji Polskiej S.A. z siedzib ą w Warszawie (zwanej dalej TP S.A.) oraz Jacentemu Wójcikowi i Stanis ł awowi Soko ł owskiemu, prowadz ą cych dzia ł alno ść gospodarcz ą pod nazw ą „Przedsi ę biorstwo Produkcyjno-Handlowe PTS RABKA Jacenty Wójcik, Stanis ł aw Soko ł owski” w Rabie Wy ż nej (zwani dalej PTS Rabka) w sprawie stosowania praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę na polskim rynku ta ś m ostrzegawczych poprzez zawarcie i wykonywanie umowy na wy łą czne dostarczanie TP S.A. przez PTS Rabka ta ś m ostrzegawczych. W zwi ą zku z powy ż szym Prezes Urz ę du wszcz ął w dniu 7 sierpnia 2003 r. post ę powanie antymonopolowe w tej sprawie. 2 Argumenty stron 1. Argumenty Wnioskodawcy Zdaniem Wnioskodawcy powy ż sze praktyki ujawni ł y si ę w zwi ą zku z poni ż ej przedstawionym stanem faktycznym. − W 2001 r. TP S.A. zorganizowa ł a przetarg na dostaw ę ta ś m ostrzegawczych i ostrzegawczo lokalizacyjnych, którego celem mia ł o by ć stworzenie elektronicznego katalogu dostawców i ich produktów (ta ś m ostrzegawczych) wraz z wynegocjowanymi cenami. Oferty zawarte w katalogu mia ł y stanowi ć podstaw ę zamówie ń przez jednostki TP S.A. Post ę powanie przetargowe mia ł o by ć dwuetapowe. Drugi etap przewidywa ł przeprowadzenie aukcji elektronicznej celem wynegocjowania cen dostaw ta ś m ostrzegawczych. − Do drugiego etapu zosta ł o wy ł onione PTS Rabka, z którym TP S.A. podpisa ł a umow ę na wy łą czne dostarczanie ta ś m ostrzegawczych do wszystkich swoich jednostek na terenie ca ł ej Polski. Zatem w wyniku przetargu wy ł oniono tylko jednego dostawc ę , tymczasem celem przetargu by ł o wy ł onienie grupy dostawców. − Przetarg zorganizowany by ł na dostarczenie ta ś m dla jednostek TP S.A., tymczasem ta ś my oferowane przez PTS Rabka wykorzystywane s ą do robót wykonywanych przez przedsi ę biorców ś wiadcz ą cych us ł ugi na rzecz jednostek TP S.A. Tym samym rozstrzygni ę ciem przetargu zwi ą zane s ą nie tylko jednostki TP S.A., ale równie ż przedsi ę biorcy wykonuj ą cy us ł ugi na rzecz TP S.A. Przedsi ę biorcy ci zobowi ą zani s ą wykorzystywa ć wy łą cznie ta ś my ostrzegawcze dostarczone przez TP S.A., a pochodz ą ce od PTS Rabka. Nak ł adanie na przedsi ę biorców wykonuj ą cych na rzecz TP S.A. kanalizacj ę teletechniczn ą obowi ą zku korzystania z ta ś m dostarczonych przez TP S.A., pozbawia tych przedsi ę biorców prawa swobodnego wyboru dostawcy, a tym samym pozbawia STOFF dost ę pu do rynku. Powy ż szym dzia ł aniem TP S.A. nie dopuszcza do rynku dostaw ta ś m ostrzegawczych innych podmiotów ni ż PTS Rabka, z którym zawar ł a umow ę na dostarczenie ta ś m ostrzegawczych. − TP S.A. odrzuci ł a ofert ę STOFF z powodu rzekomego naruszenia przez Wnioskodawc ę praw patentowych PTS Rabka. Tymczasem sprawa naruszenia praw patentowych zosta ł a wyja ś niona przez STOFF w toku post ę powania przetargowego. Wnioskodawca podniós ł , i ż PTS Rabka nie dysponowa ł a ż adnym orzeczeniem potwierdzaj ą cym naruszenie tych praw. Urz ą d Patentowy uniewa ż ni ł dwa patenty udzielone PTS Rabka na wynalazek - sposób otrzymywania ta ś m do wykrywania w gruncie niemetalowych przedmiotów (decyzje Urz ę du Patentowego z dnia 28 lutego 2002 r.). Jednocze ś nie Urz ą d Patentowy nigdy nie wyda ł decyzji stwierdzaj ą cej naruszenie przez STOFF jakichkolwiek patentów. Tym samym TP S.A. nie mia ł a ż adnych podstaw do wskazania jako przyczyny odrzucenia oferty STOFF naruszenia praw patentowych. − TP S.A. bez og ł aszania nowego przetargu przed ł u ż y ł a na ca ł y 2003 r. umow ę ramow ą z PTS Rabka, a tym samym zaopatrywa ł a si ę u jednego dostawcy na zasadzie wewn ę trznego przed ł u ż enia umowy. Efektem przed ł u ż enia umowy by ł o zamkni ę cie rynku zbytu ta ś m dla telekomunikacji nie na zasadzie przetargu, ale na podstawie dwustronnego uk ł adu. Natomiast w wyniku kolejnego przeprowadzonego w 2003 r. przetargu na dostawy ta ś m, czwarty raz z rz ę du jako dostawc ę TP S.A. wybra ł a PTS Rabka. Wnioskodawca nie neguje 3 uprawnienia TP S.A. do wyboru kontrahenta, z którym zamierza wspó ł pracowa ć , ale wybór ten zdaniem STOFF musi by ć ekonomicznie uzasadniony i przeprowadzony zgodnie z obowi ą zuj ą cymi przepisami prawa. − TP S.A. nie przestrzega przepisów dotycz ą cych warunków przetargu, bowiem tre ść oferty zawiera zastrze ż enia dodatkowe, przewiduj ą ce mo ż liwo ść swobodnego wyboru oferty, nieprzyj ę cia oferty bez podania przyczyny, uniewa ż nienia przetargu, a tak ż e odst ą pienie od niego. Jak podnosi Wnioskodawca odwo ł anie przetargu jest prawnie mo ż liwe dopiero od 25 wrze ś nia 2003 r., tj. od daty obowi ą zywania znowelizowanej tre ś ci art. 70 1 kc Jednocze ś nie zarówno przed dat ą 25 wrze ś nia 2003 r. jak i po tej dacie przepisy kodeksu cywilnego nie przewidywa ł y, jak i nie przewiduj ą mo ż liwo ś ci swobodnego wyboru oferty, nieprzyj ę cia ofert bez podania przyczyny i uniewa ż nienia przetargu. Zdaniem STOFF „sposób przeprowadzenia przetargu nie mo ż e by ć bowiem dowolny, w przeciwnym razie istota przetargu traci swe podstawy, skoro przetarg ma prowadzi ć w sposób zobiektywizowany do wyboru najkorzystniejszej oferty”. Wed ł ug STOFF nieuzasadniona jest tak ż e hipoteza, zgodnie z któr ą skoro przedsi ę biorca przyst ą pi ł do przetargu to godzi ł si ę z jego warunkami. Nieprzyst ą pienie do przetargu pozbawi ł oby STOFF ju ż na wst ę pie mo ż liwo ś ci dost ę pu do rynku sprzeda ż y ta ś m ostrzegawczych i by ł oby nieracjonalne. Brak podniesienia zarzutu niewa ż no ś ci tych zastrze ż e ń z chwil ą przyst ą pienia do przetargu nie skutkuje uznaniem ich za wa ż ne. Rynek relewantny Jako rynek w ł a ś ciwy dla przedmiotowej sprawy w uj ę ciu produktowym STOFF wskaza ł rynek ta ś m ostrzegawczych produkowanych z przeznaczeniem dla bran ż y telekomunikacyjnej, natomiast w uj ę ciu geograficznym rynek polski. Za takim okre ś leniem rynku przemawia zdaniem Wnioskodawcy to, i ż ta ś my ostrzegawcze - ta ś my polietylenowe bez elementu stalowego - stosowane s ą do miedzianych podziemnych linii telekomunikacyjnych, natomiast ta ś my ostrzegawczo-lokalizacyjne - ta ś my polietylenowe zawieraj ą ce element stalowy - stosowane s ą do podziemnych linii optotelekomunikacyjnych ( ś wiat ł owodowych). Ta ś my ostrzegawcze produkowane na potrzeby rynku telekomunikacyjnego nie s ą stosowane w innych bran ż ach – s ą produkowane wy łą cznie dla potrzeb bran ż y telekomunikacyjnej. Zatem rynkiem produktowym nie jest rynek wszystkich ta ś m polietylenowych, ale rynek produkcji i zbytu ta ś m ostrzegawczych, które ze wzgl ę du na swoje w ł a ś ciwo ś ci maj ą zastosowanie wy łą cznie w bran ż y telekomunikacyjnej. Ponadto ta ś my ostrzegawcze stosowane w bran ż y telekomunikacyjnej musz ą spe ł nia ć wymagania normy zak ł adowej TP S.A., a ta ś my ostrzegawczo-lokalizacyjne dodatkowo mog ą by ć zastosowane wy łą cznie do oznaczania kabli ś wiat ł owodowych. Ta ś my ostrzegawcze produkowane na potrzeby odbiorców reprezentuj ą cych inne bran ż e maj ą odmienn ą budow ę i przechodz ą odmienny proces produkcyjny. Jednocze ś nie ta ś my ostrzegawczo-lokalizacyjne wykorzystywane w telekomunikacji posiadaj ą ta ś m ę stalow ą , która jest wykorzystywana tylko i wy łą cznie w zakresie produkcji tych ta ś m. Ta ś my ostrzegawczo-lokalizacyjne dla innych bran ż nie zawieraj ą elementu stalowego lub innego elementu metalowego. Ponadto wytrzyma ł o ść na czynniki glebowe i inne czynniki zewn ę trzne ta ś m ostrzegawczych produkowanych na potrzeby innych bran ż jest ni ż sza. Stosowane s ą odmienne surowce, ta ś my te mog ą by ć produkowane z regranulatu (odpadów), natomiast ta ś my dla telekomunikacji produkowane s ą z oryginalnego polietylenu. Cechy ta ś m takie, jak ró ż na kolorystyka, szeroko ść , odmienne dodatki (aluminium, drut stalowy, ta ś ma stalowa bezgatunkowa, drut miedziany), nadruki oraz odmienna budowa przecz ą mo ż liwo ś ci pojmowania ta ś m ostrzegawczych jako jednolitego rynku oraz substytutów. Nie ma mo ż liwo ś ci, aby ta ś my produkowane przez STOFF na ró ż ne rynki 4 (gazowniczy, wodno-kanalizacyjny, telekomunikacyjny) by ł y zamiennikami. Nie mo ż na dowolnie zmienia ć ta ś m pomi ę dzy poszczególnymi rynkami. Wnioskodawca powo ł uj ą c si ę na stanowisko S ą du Antymonopolowego, który w wyroku z dnia 15.04.2002 r. (sygn. Akt XVII Ama 25/01) wskaza ł , i ż „Przez rynek nale ż y rozumie ć rynek towarów (us ł ug), które mog ą by ć uznane za substytuty. Produkty nale żą ce do tego samego rynku musz ą by ć w pe ł ni homogeniczne. Powinny by ć zast ę powalne bior ą c pod uwag ę cele, u ż yteczno ść itd.”, podnosi, i ż ta ś my stosowane na potrzeby ró ż nych bran ż nie s ą wzajemnie zast ę powalne tzn. nie jest mo ż liwe zast ą pienie ta ś m ostrzegawczych stosowanych w jednej bran ż y ta ś m ą telekomunikacyjn ą ostrzegawcz ą i na odwrót. Zatem ta ś my ostrzegawcze dla ró ż nych bran ż nie s ą substytutami. Przedsi ę biorcy dzia ł aj ą cy w innych sektorach nie kupuj ą ta ś m telekomunikacyjnych, poniewa ż „nie s ą im one do niczego potrzebne”. Jedynym zamiennikiem dla ta ś m gazowniczych jest podobna ta ś ma produkowana przez inn ą firm ę . Podobnie w przypadku ta ś m dla innych bran ż . Tym samym, przy okre ś leniu rynku kryterium przeznaczenia, uzasadnione jest zdaniem Wnioskodawcy twierdzenie, ż e rynkiem w ł a ś ciwym w sprawie jest rynek ta ś m telekomunikacyjnych. Uczestnikami tego rynku s ą producenci ta ś m dla telekomunikacji oraz odbiorcy ta ś m telekomunikacyjnych. STOFF podkre ś la, ż e „jest producentem ta ś m ostrzegawczych z przeznaczeniem dla bran ż y telekomunikacyjnej, których budowa i zastosowanie s ą odmienne od innych ta ś m. STOFF wyspecjalizowa ł si ę w produkcji ta ś m ostrzegawczych dla bran ż y telekomunikacyjnej (…)”. Rynek, na którym dzia ł a na tyle ró ż ni si ę od rynku produkcji i zbytu pozosta ł ych ta ś m ostrzegawczych, ż e nie mo ż na ich uto ż samia ć . Zatem nieuzasadnione jest zdaniem STOFF twierdzenie, ż e definicja rynku w ł a ś ciwego powinna uwzgl ę dnia ć nie tylko rynek telekomunikacyjny, ale równie ż inne rynki. STOFF wskazuje, i ż na rynku inwestycji telekomunikacyjnych dominuj ą cym inwestorem jest TP S.A., a tym samym posiada ona pozycj ę dominuj ą c ą na rynku zakupu ta ś m telekomunikacyjnych. Inni odbiorcy, w tym inwestorzy ruroci ą gu Jama ł , inwestycji od wielu lat zako ń czonej, stanowi ą marginaln ą cz ęść odbiorców w stosunku do TP S.A. Inwestycja gazownicza Jama ł – Europa Zachodnia potwierdza, i ż odbiorc ą ta ś my telekomunikacyjnej s ą przedsi ę biorcy z sektora telekomunikacyjnego, a nie innych sektorów, bowiem ś wiat ł owód uk ł ada ł a firma telekomunikacyjna, a nie gazownicza. Uzasadniaj ą c okre ś lenie rynku w ł a ś ciwego geograficznie jako terytorium Polski Wnioskodawca wskaza ł , i ż tylko na rynku polskim cena, jako ść i w ł a ś ciwo ś ci, jakie spe ł niaj ą ta ś my telekomunikacyjne ostrzegawcze, s ą porównywalne. Ponadto na rynku tym panuj ą zbli ż one warunki konkurencji. Ta ś my ostrzegawcze produkowane przez STOFF spe ł niaj ą normy wymagane przez TP S.A., s ą oznaczone w j ę zyku polskim, st ą d mog ą by ć stosowane wy łą cznie na rynku polskim. Jednocze ś nie dzia ł ania TP S.A. i PTS Rabka wywo ł uj ą bezpo ś rednio skutki na terytorium Polski. 2. Argumenty TP SA Odpowiadaj ą c na postawione przez wnioskodawc ę zarzuty TP S.A. wskaza ł a co nast ę puje: − TP S.A. nie jest zobowi ą zana do przeprowadzania przetargów, przetarg nie by ł organizowany na podstawie przepisów o gospodarce gruntami i wyw ł aszczeniu nieruchomo ś ci (obecnie ustawy o gospodarce nieruchomo ś ciami) i przepisów wykonawczych do tej ustawy. Przetarg na dostaw ę ta ś m przeprowadzony by ł w oparciu o zasady okre ś lone w przepisach art. 70 1 i nast ę pnych kodeksu cywilnego. STOFF sk ł adaj ą c w ł asn ą ofert ę przyst ą pi ł do przetargu ze ś wiadomo ś ci ą wynikaj ą cych z przepisów k.c. 5 skutków z ł o ż enia oferty. Warunki organizowanego przetargu dotycz ą ce zakresu i przedmiotu oraz przebiegu post ę powania przetargowego i przygotowania oferty zosta ł y ustalone w zaproszeniu do udzia ł u w przetargu. − Przetarg mia ł wy ł oni ć dostawc ę , którego ta ś my spe ł niaj ą wymagania normy ZN-99 TP S.A. - 025 i który mia ł dostarcza ć ta ś my na terenie ca ł ej Polski. Nie przes ą dzono przy tym czy zostanie wy ł oniony jeden dostawca czy kilku. W trakcie post ę powania przetargowego wy ł oniono jednego dostawc ę . Wybór jednego dostawcy okaza ł si ę w ł a ś ciwy, bior ą c pod uwag ę stosunkowo niewielk ą warto ść zakupów. Przetarg zmieni ł ponadto dotychczasowy sposób zakupu tego produktu. W chwili obecnej ta ś my kupowane s ą wy łą cznie przez jednostki TP S.A. Dzi ę ki temu TP S.A. ma pewno ść , ż e ta ś my k ł adzione w kanalizacji kablowej spe ł niaj ą wszelkie wymagania dla zapewnienia odpowiedniego standardu ś wiadczonych us ł ug. TP S.A. podkre ś la, ż e nie ma obowi ą zku podnosi ć swoich kosztów funkcjonowania poprzez nieracjonalne ekonomicznie dzia ł ania polegaj ą ce na zawieraniu umów ze wszystkimi istniej ą cymi na rynku producentami ta ś m ostrzegawczych. Takie dzia ł anie oznacza ł oby wzrost kosztów funkcjonowania. TP S.A. dbaj ą c o konkurencyjno ść na rynku telekomunikacyjnym podejmuje wiele dzia ł a ń prowadz ą cych np. do obni ż enia kosztów dzia ł alno ś ci. W przedmiotowej sprawie rozwi ą zania przyj ę te przez TP S.A. z jednej strony obni ż aj ą koszty inwestycji telekomunikacyjnych, z drugiej strony zabezpieczaj ą jako ść dostarczonych materia ł ów, potwierdzonych odpowiednimi certyfikatami, uprawnieniami, patentami itp. Podpisanie oferty ramowej z jednym dostawc ą zwalnia z wielokrotnej weryfikacji dostawców, tym bardziej, ż e wielko ść zakupów ta ś m ostrzegawczych nie stanowi tak du ż ych ilo ś ci, dla których bardziej racjonalnym rozwi ą zaniem by ł oby wybranie wielu dostawców. − Dzia ł ania podejmowane przez TP S.A. w ramach takich przedsi ę wzi ęć jak przeniesienie zakupu na platform ę elektroniczn ą , zawieranie umów „outsourcingowych” w wybranych segmentach dotychczas prowadzonej dzia ł alno ś ci w ramach Spó ł ki, maj ą na celu uzyskanie lepszej efektywno ś ci dzia ł alno ś ci podstawowej oraz uzyskanie lepszej przejrzysto ś ci organizacyjnej. Dla PTS Rabka, firmy która wygra ł a przetarg zosta ł zorganizowany katalog elektroniczny, na podstawie którego dokonywane s ą zakupy materia ł ów, w tym ta ś m ostrzegawczych, w ilo ś ciach niezb ę dnych do realizacji inwestycji zwi ą zanej z budow ą kanalizacji teletechnicznej. Materia ł y te s ą pó ź niej przekazywane wykonawcom, zgodnie z za łą cznikiem do umów zlecaj ą cych wykonanie robót inwestycyjnych. − Nabywca ma prawo okre ś li ć swoje wymagania, co do produktu, jakim jest zainteresowany, a dostawca, je ś li zale ż y mu na sprzeda ż y swojego produktu, musi si ę do tych wymaga ń dostosowa ć . Tym bardziej, gdy dostawca jest wy ł oniony w drodze przetargu, w którym uczestniczy kilka firm i rzecz ą oczywist ą jest, ż e przetarg wygra podmiot w najwy ż szym stopniu spe ł niaj ą cy kryteria okre ś lone przez nabywc ę . To dostawca musi dostosowa ć si ę do warunków popytowych i szuka ć odbiorców na ró ż nych rynkach. − Ocena wszystkich uczestników przetargu odbywa ł a si ę na tych samych zasadach, które nie by ł y kwestionowane w czasie przetargu, przez ż adnego z uczestników. Wy ł onienie jednego oferenta ta ś m ostrzegawczych nie by ł o skutkiem przeprowadzenia nieuczciwego przetargu. TP S.A. uzna ł a, ż e jeden dostawca optymalizuje zapotrzebowanie TP na ta ś my ostrzegawcze i nie ma potrzeby rozszerzania listy dostawców. 6 − Oferta STOFF zosta ł a w przetargu odrzucona m.in. w zwi ą zku z naruszeniem praw patentowych PTS Rabka. Z posiadanych przez Komisj ę Przetargow ą decyzji Urz ę du Patentowego Rzeczpospolitej Polskiej (decyzje z 29 czerwca 1999 r., 20 wrze ś nia 2000 r. i 28 maja 2001 r.) wynika ł o, i ż STOFF narusza patent PTS Rabka, a wi ę c Komisja mia ł a prawo odrzuci ć ofert ę przedstawion ą przez STOFF. Decyzje Urz ę du Patentowego, na które powo ł uje si ę STOFF maj ą dat ę 28 luty 2002 r., a przetarg organizowany by ł w czerwcu 2001 r. Zatem, to STOFF nie dopilnowa ł posiadania odpowiednich certyfikatów jako ś ciowych i praw intelektualnych, co sta ł o si ę powodem odrzucenia jego oferty. Jednocze ś nie zdaniem TP S.A., subiektywne „utrudnianie” dzia ł ania wnioskodawcy, który posiada takie same mo ż liwo ś ci szukania odbiorców po ś ród innych odbiorców ta ś m ostrzegawczych w kraju jak i za granic ą , nie mog ą by ć traktowane jako mechanizm ograniczaj ą cy dost ę p lub eliminuj ą cy z rynku. Zasady zastosowane w przetargu – jednakowe dla wszystkich, mimo wyboru jednego dostawcy, nie mog ą stanowi ć zarzutu praktyki antykonkurencyjnej. − Zawarcie umowy z jednym dostawc ą wy ł onionym w trakcie prawid ł owo zorganizowanego przetargu nie mo ż e by ć potraktowane jako porozumienie, którego skutkiem jest zak ł ócenie wspó ł zawodnictwa na krajowym rynku ta ś m ostrzegawczych. Umowa z PTS Rabka nie zawiera klauzuli wy łą czno ś ci. Wybór przez TP S.A. jednego dostawcy ta ś m ostrzegawczych nie spowodowa ł znikni ę cia z rynku innych producentów tego produktu, co tym bardziej ś wiadczy o braku wp ł ywu decyzji TP S.A. na sytuacj ę na rynku. Rynek relewantny Ustosunkowuj ą c si ę do kwestii okre ś lenia rynku w ł a ś ciwego w sprawie, TP S.A. wskaza ł a, i ż w definicji rynku w ł a ś ciwego powinni zosta ć uwzgl ę dnieni nie tylko odbiorcy buduj ą cy kanalizacj ę teletechniczn ą dla umieszczania kabli telekomunikacyjnych, ale i inni odbiorcy. Ta ś my ostrzegawcze produkowane s ą bowiem dla szeregu odbiorców, w tym: energetyki, gazownictwa, wodoci ą gów, telekomunikacji a tak ż e na u ż ytek oznaczania miejsc niebezpiecznych. Uwzgl ę dniaj ą c tak ż e fakt, i ż dopuszczalna jest mo ż liwo ść u ż ywania tych samych maszyn do produkcji ta ś m zamawianych przez ró ż nych przedsi ę biorców (wodoci ą gi, gazownictwo), rynek swym zasi ę giem obejmuje wszystkie rodzaje ta ś m produkowanych z wykorzystaniem zbli ż onej technologii. Ponadto, w ocenie TP S.A., przy analizie rynku w ł a ś ciwego nale ż y zwróci ć uwag ę zarówno na substytucyjno ść po stronie popytu, jak i poda ż y. Zdaniem TP, STOFF ignoruje ten drugi rodzaj testu zarówno przy wyznaczeniu rynku w ł a ś ciwego jak i przy okre ś leniu pozycji rynkowej uczestników rynku. W opinii TP S.A. rynek w ł a ś ciwy swym zasi ę giem obejmuje wszystkie rodzaje ta ś m produkowanych z wykorzystaniem zbli ż onej technologii. 3. Argumenty PTS Rabka PTS Rabka ustosunkowuj ą c si ę do zarzutów STOFF, podnios ł a co nast ę puje. − Zawarta w dniu 2 listopada 2001 r. umowa ramowa na dostawy ta ś m ostrzegawczych mi ę dzy PTS Rabka a TP S.A. w ż adnym ze swych zapisów nie operuje terminem „na wy łą czne dostarczenie”, tym samym nadu ż yciem STOFF jest pos ł ugiwanie si ę tym zwrotem. 7 − Warunki organizowanego przez TP S.A. przetargu dotycz ą ce zakresu i przedmiotu oraz przebiegu post ę powania przetargowego i przygotowania oferty zosta ł y ustalone w zaproszeniu do udzia ł u w przetargu. − Zarówno procedura przetargowa, jak i wybór kontrahenta przedmiotowej umowy odby ł y si ę zgodnie z warunkami okre ś lonymi w zaproszeniu do przetargu. − Zawarcie pomi ę dzy TP S.A. a PTS Rabka umowy nast ą pi ł o w wyniku przeprowadzonej przez TP S.A. procedury przetargowej w oparciu o zasady okre ś lone w przepisach art. 70 1 i nast. k.c. Bezzasadne s ą zatem twierdzenia Wnioskodawcy o niewa ż no ś ci zastrze ż e ń dodatkowych przewiduj ą cych prawo swobodnego wyboru oferty, nie przyj ę cia ż adnej z ofert bez podania przyczyny, uniewa ż nienia przetargu, a tak ż e odst ą pienia od niego. − Zarzut wnioskodawcy dotycz ą cy braku stworzenia katalogu dostawców ta ś m ostrzegawczych i wy ł onienie tylko jednego dostawcy jest bezzasadny, bowiem organizatorowi przetargu dzia ł aj ą cemu i przeprowadzaj ą cemu przetarg w oparciu o regulacje zawarte w przepisach k.c., przys ł uguje w ramach zasady swobody umów wynikaj ą cej z art. 353 k.c. prawo wyboru kontrahenta, gdy ż jedn ą z zasadniczych cech tej zasady jest istnienie swobodnego prawa jego wyboru. − TP S.A. jako organizator przedmiotowego przetargu nie by ł a zobowi ą zana do jego organizowania, gdy ż nie podpada pod regulacje ustawy o zamówieniach publicznych (a w obecnym stanie prawnym jest zobowi ą zana stosowa ć niniejsz ą ustaw ę w ograniczonym zakresie zwi ą zanym z warto ś ci ą przedmiotu zamówienia). Skoro przeprowadzenie przetargu wynika ł o z wewn ę trznych decyzji podmiotu dzia ł aj ą cego w warunkach gospodarki rynkowej i w sferze obowi ą zywania zasady swobody umów, to trudno podmiotowi takiemu odmówi ć prawa wyboru kontrahenta, którego oferta w wyniku przeprowadzonego post ę powania przetargowego zosta ł a uznana za najbardziej korzystn ą . − Przyj ę cie istnienia roszcze ń po stronie uczestników post ę powa ń przetargowych przegrywaj ą cych przetargi za pozbawienie ich mo ż liwo ś ci ś wiadczenia w ł asnych us ł ug z powodu wy ł onienia w przetargu innej oferty i w konsekwencji zawarcia przez organizatora przetargu umowy z innym uczestnikiem post ę powania przetargowego zdaniem wnioskodawcy prowadzi ł oby do kuriozalnych rozwi ą za ń . − Nie ma podstaw do stwierdzenia, i ż na skutek zawarcia i realizacji przedmiotowej umowy zachodzi naruszenie interesu publicznego i z uwagi na brak tego interesu wniosek wnioskodawcy zmierza do ochrony jego partykularnych interesów. Rynek relewantny Zdaniem PTS Rabka nie mo ż na uzna ć za s ł uszne twierdzenia Wnioskodawcy ograniczaj ą cego poj ę cie rynku w ł a ś ciwego wy łą cznie do ta ś m ostrzegawczych dla infrastruktury telekomunikacyjnej, a w konsekwencji ograniczenie kr ę gu odbiorców tych ta ś m wy łą cznie do odbiorców ś wiadcz ą cych us ł ugi telekomunikacyjne. Twierdzenie to nie jest zgodne z istniej ą cym stanem rzeczy, bowiem ta ś my ostrzegawcze stosowane s ą w wielu innych bran ż ach, takich jak energetyka, gazownictwo, wodoci ą gi. Oko ł o 2/3 odbiorców ta ś m produkowanych przez PTS Rabka nale ż y do podmiotów nie zwi ą zanych z telekomunikacj ą . Zdaniem PTS Rabka, w ś wietle definicji rynku w ł a ś ciwego zawartej w ustawie o ochronie konkurencji i konsumentów i okre ś lonych w niej przes ł anek nale ż y przyj ąć , ż e ta ś my 8 ostrzegawcze i ta ś my lokalizacyjne, stanowi ą ce jeden produkt na rynku zbytu, s ą jednym towarem, niezale ż nie od bran ż y, w której znajduj ą zastosowanie. Przeznaczone s ą bowiem, jak wynika z norm zak ł adowych ró ż nych bran ż , do oznakowania, ostrzegania o po ł o ż eniu, lokalizowania trasy i g łę boko ś ci wszelkich sieci infrastruktury podziemnej. Tym samym, nieuzasadnione jest twierdzenie STOFF o niemo ż no ś ci wzajemnego zast ę powania ta ś m stosowanych w ro ż nych bran ż ach, a tym samym brakiem mo ż liwo ś ci uznania ich za substytuty. Bez wp ł ywu na powy ż sz ą okoliczno ść pozostaje zró ż nicowanie ta ś m pod wzgl ę dem szeroko ś ci i kolorystyki, gdy ż cechy te, odpowiadaj ą wymogom norm bran ż owych, a zatem zró ż nicowanie to nie mo ż e stanowi ć kryterium dla wyodr ę bnienia rynków w ł a ś ciwych. PTS Rabka podkre ś la, ż e nie ma ró ż nic w procesie technologicznym zwi ą zanym z produkcj ą ta ś m dla odbiorców reprezentuj ą cych ró ż ne bran ż e. Proces produkcji ta ś m ma charakter ci ą g ł y. Ta ś my ostrzegawcze produkowane dla odbiorców reprezentuj ą cych ró ż ne sektory mog ą by ć produkowane na tych samych maszynach. Surowcem bazowym stosowanym w technologii produkcji wszystkich ta ś m ostrzegawczych jest polietylen. Przy produkcji ta ś m dla telekomunikacji dopuszczalne jest stosowanie, na równi z granulatem pierwotnym, granulatu wtórnego pod warunkiem spe ł nienia przez ten ostatni wymaga ń wynikaj ą cych z norm zak ł adowych. Natomiast ta ś ma stalowa przyklejana do ta ś my polietylenowej spe ł niaj ą ca funkcj ę czynnika lokalizacyjnego, jest stosowana w produkcji ta ś m lokalizacyjnych dla wszystkich (z wyj ą tkiem energetyki) odbiorców buduj ą cych sieci infrastruktury podziemnej. Ograniczenie wykorzystania ta ś m ostrzegawczych w danym sektorze gospodarki wynika z konieczno ś ci ich dostosowania do norm i przepisów ustalonych dla poszczególnych operatorów sieci podziemnych, w tym z zastosowaniem ró ż nych rodzajów barwników u ż ywanych do znakowania ta ś m (np. ta ś my dla telekomunikacji – kolor pomara ń czowy, dla gazownictwa – ż ó ł ty) - spe ł nienie wymogów zwi ą zanych z pó ź niejszym wykorzystanie ta ś m w danym sektorze. Na przestawienie produkcji z ta ś m dla danego sektora na ta ś my dla innego sektora potrzeba kilkunastu minut. Dodatkowo PTS Rabka podnosi, i ż poj ę cie telekomunikacji obejmuje nie tylko operatorów publicznych us ł ug telekomunikacyjnych, lecz równie ż operatorów i podmioty z innych bran ż dzia ł aj ą cych np. w dziedzinie tworzenia infrastruktury podziemnej i uzbrajania terenu, takich jak gazownictwo wodoci ą gi, energetyk ę , czy sektor zwi ą zany z obronno ś ci ą kraju. Ka ż da bowiem z tych bran ż pos ł uguje si ę sektorem telekomunikacyjnym, którego sie ć jest niezale ż na od sieci operatorów publicznych. Przyk ł adem wykorzystania kabli ś wiat ł owodowych w bran ż y innej ni ż telekomunikacyjna jest jego zastosowanie w inwestycji Gazoci ą gu Tranzytowego Jama ł – Europa Zachodnia. W opinii PTS Rabka oczywistym jest, ż e poza rynkiem krajowym nie panuj ą zbli ż one warunki konkurencji, z uwagi na znacz ą ce ró ż nice cenowe i koszty transportu, tym samym bez zwi ą zku ze spraw ą pozostaj ą rozwa ż ania dotycz ą ce definiowania rynku w ł a ś ciwego pod wzgl ę dem geograficznym. Organ antymonopolowy ustali ł , co nast ę puje: W 2002 r. w drodze przetargów TP S.A. wy ł oni ł a 49 firm, z którymi podpisa ł a tzw. umowy serwisowe na utrzymanie sieci dost ę powej (obejmuj ą ce us ł ugi w zakresie budowy i konserwacji kanalizacji teletechnicznej). Wykonawcy kanalizacji teletechnicznych, zgodnie z podpisanymi umowami, wykorzystywali materia ł y zakupione przez siebie oraz dostarczone przez TP S.A. Do ka ż dej umowy do łą czone by ł y za łą czniki okre ś laj ą ce list ę materia ł ów dostarczonych przez TP S.A. Na listach tych mog ł o znajdowa ć si ę nawet kilkadziesi ą t pozycji – w zale ż no ś ci od wykonywanych prac. W okresie stycze ń 2000 – listopad 2001 zakupów 9 ta ś m na potrzeby ś wiadczonych na rzecz TP S.A. us ł ug w zakresie budowy i konserwacji kanalizacji teletechnicznej dokonywa ł y jednostki TP S.A., które nast ę pnie dostarcza ł y te ta ś my wykonawcom us ł ug, b ą d ź bezpo ś rednio przedsi ę biorcy wykonuj ą cy na rzecz TP S.A. ww. us ł ugi. Od listopada 2001 r. ta ś my ostrzegawcze dostarczane s ą wykonawcom prac przez TP S.A. (pozycja „ta ś my” wyszczególniona jest w zestawieniach materia ł owych dostarczonych przez TP S.A. stanowi ą cych za łą czniki do umów zawieranych przez TP S.A. z wykonawcami robót). Na dostawc ę ta ś m ostrzegawczych dla TP S.A., PTS Rabka zosta ł a wy ł oniona w wyniku rozstrzygni ę cia przeprowadzonej przez TP S.A. procedury przetargowej, rozpocz ę tej zaproszeniem do udzia ł u w przetargu ograniczonym na dostaw ę ta ś m ostrzegawczych i ostrzegawczo-lokalizacyjnych z terminem sk ł adania ofert na dzie ń 21 czerwca 2001 r. Warunki organizowanego przetargu dotycz ą ce zakresu i przedmiotu oraz przebiegu post ę powania przetargowego i przygotowania oferty zosta ł y ustalone w zaproszeniu do udzia ł u w przetargu. Jak wynika z tre ś ci tego zaproszenia, jego celem by ł o „... wybranie dostawców, którzy zagwarantuj ą dostaw ę ta ś m ostrzegawczych i ostrzegawczo- lokalizacyjnych jednostkom TP S.A. na czas od zawarcia umowy do 31.12.2002 r.”. Jednocze ś nie TP S.A. zastrzeg ł a sobie prawo do swobodnego wyboru oferty, nie przyj ę cia ż adnej z ofert bez podania przyczyn, uniewa ż nienie przetargu, a tak ż e odst ą pienie od niego (pkt 8 przebiegu post ę powania przetargowego, karata nr 14). W trakcie prac Komisja Przetargowa zosta ł a poinformowana, i ż STOFF po wezwaniach PTS Rabka o zaprzestanie naruszania przys ł uguj ą cego im patentu, wyst ą pi ł do Urz ę du Patentowego RP o ustalenie, i ż produkcja ta ś my ostrzegawczo-sygnalizacyjnej stosowana przez STOFF nie narusza patentu przyznanego PTS Rabka. Decyzjami z dnia 29 czerwca 1999 r. oraz z 20 wrze ś nia 2000 r. Urz ą d Patentowy RP oddali ł wnioski STOFF. W protokole ko ń cowym z dnia 3 pa ź dziernika 2001 r. (karta nr 89) Komisja Przetargowa stwierdzi ł a, i ż wyrób oferowany przez STOFF nie jest wolny od wad prawnych i roszcze ń osób trzecich, co jest niezgodne z warunkami zaproszenia do przetargu (pkt 7). Oferta STOFF zosta ł a odrzucona mi ę dzy innymi z nast ę puj ą cych formalnych powodów: 9 STOFF nie jest wiarygodnym partnerem (firma narusza prawo patentowe), istnieje realne zagro ż enie, i ż osoby trzecie, wed ł ug których STOFF obraca towarem, obj ę tym ich prawem patentowym b ę d ą wyst ę powa ł y z roszczeniami na drodze s ą dowej, 9 Stoff nie jest producentem ta ś my polietylenowej, stanowi ą cej bazy ta ś my TO i TOL 1 . Umowa ramowa na dostawy ta ś m ostrzegawczych mi ę dzy PTS Rabka a TP S.A. zawarta zosta ł a 2 listopada 2001 r. Przedmiotem dostaw, jak wynika z tre ś ci umowy mog ł y by ć dowolne ta ś my ostrzegawcze i ostrzegawczo-lokalizacyjne. Wybór dostawcy ta ś m ostrzegawczych i ostrzegawczo-lokalizcyjnych na potrzeby TP S.A., drog ą przetargu, by ł kontynuowany. W dniu 9 pa ź dziernika 2003 r. nast ą pi ł o otwarcie nowego przetargu. W post ę powaniu tym bra ł y udzia ł cztery firmy: 1. PTS Rabka, 2. PTS Marmat SP. z o.o., 3. STOFF, 4. ZTS „LUKI”. Warunkiem przyst ą pienia do przetargu by ł o zg ł oszenie przez oferentów swoich produktów do Centrum Badawczo – Rozwojowego TP (dalej CBR TP) w celu przeprowadzenia 1 TO - ta ś ma ostrzegawcze; TOL - ta ś ma ostrzegawczo -lokalizacyjne 10 odpowiednich bada ń jako ś ci, na zgodno ść z norm ą ZN-99 TPSA-025. Z opinii sporz ą dzonej przez CBR TP wynika, i ż jedynie ta ś my ostrzegawczo - lokalizacyjne PTS Rabka spe ł nia ł y wymagania ww. normy. W przypadku ta ś m ostrzegawczych PTS Rabka w pe ł ni spe ł nia ł a normy TP, warunkowo za ś PTS Marmat. Wyroby STOFF nie spe ł nia ł y wymogów jako ś ciowych, wyznaczonych norm ą TP ZN-99 TPSA-025. Ponadto STOFF przedstawi ł do badania próbki ta ś m wykonanych z innego materia ł u, ni ż ten okre ś lony w normie oraz do łą czy ł do oferty badanie odporno ś ci na agresywne warunki glebowe na zgodno ść z niewa ż n ą wówczas norm ą z 1995 r. W wyniku przetargu po raz kolejny TP S.A. podpisa ł a umow ę ramow ą na rok 2004 z PTS Rabka. W zakresie przebiegu i rozstrzygni ęć post ę powa ń w sprawie naruszania przez STOFF praw patentowych, organ antymonopolowy ustali ł , i ż : − decyzjami z dnia 29 czerwca 1999 r. Urz ą d Patentowy RP oddali ł wnioski STOFF o ustalenie, ż e produkcja ta ś m oznacznikowo-sygnalizacyjnych nie jest obj ę ta patentami nr 176027 i 175459 pt. odpowiednio „sposób otrzymywania ta ś m do wykrywania w gruncie niemetalowych przedmiotów” oraz „sposób wytwarzania ta ś m do wykrywania w gruncie niemetalowych przedmiotów”, − decyzjami z dnia 20 wrze ś nia 2000 r. Komisja Odwo ł awcza przy Urz ę dzie Patentowym RP utrzyma ł a ww. zaskar ż one przez STOFF decyzje w mocy, − decyzjami z dnia 28 maja 2001 r. Komisja Odwo ł awcza przy Urz ę dzie Patentowym RP odmówi ł a wznowienia post ę powa ń w ww. sprawach. Jednocze ś nie w listopadzie 2000 r. STOFF wyst ą pi ł do Urz ę du Patentowego RP z wnioskiem o uniewa ż nienie przys ł uguj ą cych PTS Rabka ww. patentów. Decyzjami z dnia 28 lutego 2002 r. Urz ą d Patentowy RP uniewa ż ni ł ww. patenty. PTS Rabka zaskar ż y ł decyzje Urz ę du Patentowego RP do Naczelnego S ą du Administracyjnego. Organ antymonopolowy zwa ż y ł , co nast ę puje: Interes publiczny W ś wietle art. 1 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , Prezes Urz ę du dzia ł aj ą c w interesie publicznym, chroni interesy przedsi ę biorców i konsumentów. Zgodnie ze stanowiskiem S ą du Najwy ż szego (wyrok z dnia 29 maja 2001 r., sygn. akt I CKN 1217/98) publicznoprawny charakter ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów powoduje, i ż znajduje ona zastosowanie wówczas, gdy jest zagro ż ony lub naruszony interes publiczny, polegaj ą cy na zapewnieniu w ł a ś ciwych warunków funkcjonowania rynku gospodarczego. Rynek taki funkcjonowa ć mo ż e prawid ł owo, gdy zapewniona jest mo ż liwo ść powstania i rozwoju konkurencji. Za zagro ż enie lub naruszenie konkurencji w takim rozumieniu nale ż y uzna ć , zdaniem S ą du, jedynie takie dzia ł ania, które dotykaj ą sfery interesów szerszego kr ę gu uczestników rynku gospodarczego, a wi ę c gdy dotycz ą konkurencji rozumianej nie jako sytuacj ę pojedynczego przedsi ę biorcy, lecz jako zjawisko 11 charakteryzuj ą ce funkcjonowanie gospodarki. Poj ę cie „interesu publicznego’ jest przy tym niedookre ś lone i wymaga konkretyzacji w ka ż dym rozpatrywanym przypadku. Organ antymonopolowy uzna ł , i ż w niniejszej sprawie przedmiotem ochrony ustawowej mog ą by ć nie tylko prawa Wnioskodawcy, lecz szerszego kr ę gu uprawnionych do ochrony przedsi ę biorców prowadz ą cych dzia ł alno ść na polskim rynku ta ś m ostrzegawczych. Ewentualne zawarcie przez TP SA i PTS Rabka porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę polegaj ą cego na zawarciu i wykonywaniu umowy na wy łą czne dostarczanie TP SA przez PTS Rabka ta ś m ostrzegawczych mog ł o godzi ć nie tylko w aktualnych, ale tak ż e potencjalnych uczestników tego rynku. Jednocze ś nie ma ł a liczba graczy rynkowych nie oznacza zaniku istnienia interesu publicznego, gdyby bowiem rzeczywi ś cie dosz ł o do antykonkurencyjnego porozumienia, to interesy wszystkich innych przedsi ę biorców by ł by naruszone. Przedsi ę biorcy ci byliby wyeliminowani z rynku. Doda ć nale ż y, i ż porozumienia ograniczaj ą ce dost ę p do rynku, w szczególno ś ci umowy na wy łą czno ść , uznawane s ą za jedne z najpowa ż niejszych narusze ń prawa antymonopolowego. Ograniczaj ą c dost ę p do rynku pozosta ł ym przedsi ę biorcom nie obj ę tym porozumieniem, a prowadz ą cym dzia ł alno ść na rynku w ł a ś ciwym, naruszaj ą zasad ę równo ś ci podmiotów gospodarczych. Tym samym porozumienia antykonkurencyjne s ą niezwykle gro ź ne dla funkcjonowania rynku. W kontek ś cie powy ż szego organ antymonopolowy uzna ł , i ż post ę powanie w niniejszej sprawie by ł o zasadne i konieczne z punktu widzenia ochrony interesu publicznego. Rynek w ł a ś ciwy Ta ś my ostrzegawcze s ł u żą do oznaczania podziemnych linii telekomunikacyjnych, gazowych, wodnych, energetycznych itp. Ta ś my te uk ł adane s ą nad rurami, kablami, itp. i dziel ą si ę na: − ta ś my ostrzegawcze (TO) – których zadaniem jest wczesne ostrze ż enie o mo ż liwo ś ci mechanicznego uszkodzenia sieci podczas prowadzenia prac ziemnych. Uk ł adane s ą w po ł owie wykopu, w którym umiejscowiona jest dana sie ć , − ta ś my ostrzegawczo lokalizacyjne (TOL) – umo ż liwiaj ą dok ł adn ą lokalizacj ę przebiegu trasy i g łę boko ś ci u ł o ż enia instalacji bez konieczno ś ci wykonywania wykopu, dzi ę ki zawarto ś ci w swojej budowie elementu spe ł niaj ą cego funkcj ę lokalizatora przebiegu linii (np. ta ś my stalowej). Uk ł ada si ę je bezpo ś rednio nad instalacj ą , a wszystkie newralgiczne elementy sieci oznacza dodatkowo markerami elektromagnetycznymi. Do najwi ę kszych przedsi ę biorców prowadz ą cych dzia ł alno ść w zakresie produkcji ta ś m ostrzegawczych nale żą : − PTS Rabka, − STOFF, − Zak ł ad Tworzyw Sztucznych LUKI Czes ł aw Kurek w Rumii, − Zenex s.c. we Wroc ł awiu, − Przedsi ę biorstwo-Produkcyjno-Us ł ugowo-Handlowe ZARTECH w D ą browie Górniczej, − Przedsi ę biorstwo Tworzyw Sztucznych MARMAT Sp. z o.o. w Jasinie k/Swarz ę dza, − Spó ł dzielnia Inwalidów RABA w My ś lenicach. Technologia produkcji ta ś m ostrzegawczych obejmuje: 12 − przygotowanie odpowiedniego surowca (granulat pierwotny lub wtórny + odpowiedni barwnik) − wyt ł oczenie folii na wyt ł aczarce, − wykonanie nadruku, − ci ę cie na ta ś my, − łą czenie z wk ł adk ą stalow ą , − pakowanie. Podstawowym surowcem wykorzystywanym przy produkcji ta ś m ostrzegawczych jest polietylen – materia ł odporny na korozj ę napr ęż enia i agresywne warunki glebowe, posiadaj ą cy dobr ą wytrzyma ł o ść mechaniczn ą na wyd ł u ż anie i zerwanie. Wyst ę puje w postaci granulatu pierwotnego lub wtórnego. Granulat ten podawany jest do wyt ł aczarki, w której nast ę puje wyt ł oczenie z tego granulatu folii (r ę kawa foliowego). Wyt ł aczarka umo ż liwia precyzyjne ustawienie parametrów wyt ł aczanej folii tj. grubo ś ci, szeroko ś ci i koloru, który uzyskuje si ę dzi ę ki dodaniu do surowca podstawowego pigmentu odpowiedniej barwy (pigment miesza si ę z surowcem podstawowym). W przypadku ta ś m ostrzegawczo-lokalizacyjnych proces ich produkcji zostaje wyd ł u ż ony o faz ę po łą czenia ta ś my foliowej z elementem spe ł niaj ą cym funkcj ę lokalizatora (ta ś ma stalowa, drut stalowy, drut miedziany). Ta ś ma stalowa wprowadzana jest mi ę dzy ta ś my foliowe, które nast ę pnie s ą ze sob ą łą czone poprzez np.: klejenie, zgrzewanie. Jak wynika z zebranych materia ł ów, przedsi ę biorcy do powy ż szego procesu łą czenia ta ś my u ż ywaj ą maszyn w ł asnej konstrukcji. Dodatkowo w przypadku ta ś m dla gazownictwa proces ich produkcji mo ż e wymaga ć wyd ł u ż enia o proces perforacji ta ś my. Celem tego procesu jest umo ż liwienie przesi ą kania gazu przez ta ś m ę , co zabezpiecza przed ewentualnym tworzeniem si ę poduszek gazowych. Ta ś my ostrzegawcze musz ą spe ł nia ć normy zak ł adowe ustalone przez poszczególnych odbiorców, w tym dotycz ą ce wytrzyma ł o ś ci, koloru i nadruku. I tak np. ta ś my ostrzegawcze i ostrzegawczo-lokalizacyjne dla TP musz ą spe ł nia ć norm ę zak ł adow ą ZN-99/TP S.A.-025, ustanowion ą przez Dyrektora TP ds. Eksploatacji i Rozwoju Technicznego zarz ą dzeniem Nr 141 z dnia 17.07.2000 r., opracowan ą przez Zak ł ad Do ś wiadczalny Budownictwa Łą czno ś ci. Zgodnie z t ą norm ą ta ś my powinny by ć wykonane z polietylenu pierwotnego lub innego materia ł u o nie gorszych w ł a ś ciwo ś ciach ni ż wskazane w normie, trwale barwione na kolor pomara ń czowy, o szeroko ś ci ok. 100 mm lub ok. 250 mm (dopuszcza si ę ta ś m ę o szeroko ś ci 50 mm lub wg zamówienia). Ta ś my te mog ą posiada ć nadruk: UWAGA KABEL OPTOTELEKOMUNIKACYJNY lub UWAGA KABEL TELEKOMUNIKACYJNY. Ta ś ma ostrzegawczo-lokalizacyjna powinna zawiera ć czynnik lokalizacyjny w postaci ta ś my stalowej o szeroko ś ci 10 mm i grubo ś ci 0,1 mm odpornej na agresywne warunki glebowe (np. stal kwasoodporna). TP wymaga, aby ta ś my te posiada ł y odpowiednie opinie oraz atesty. Ta ś my dla gazownictwa musz ą natomiast spe ł nia ć norm ę Polskiego Górnictwa Naftowego i Gazownictwa S.A. z siedzib ą w Warszawie (zwanego dalej PGNiG) ZN-G-3002, ustanowion ą przez Dyrektora Generalnego PGNiG dnia 26.10.2001 r. Ta ś my te musz ą by ć w kolorze ż ó ł tym, o szeroko ś ciach 200, 300 i 400 mm dla ta ś m ostrzegawczych (wymagany nadruk, dopuszcza si ę perforacj ę ) i 60 mm (dopuszczalne wi ę ksze szeroko ś ci) dla ta ś m lokalizacyjnych (dopuszcza si ę bez nadruku i/lub perforacji). Nadruk na ta ś mie ostrzegawczej powinien zawiera ć wyraz GAZ, symbol telefonu i nr pogotowia gazowego 992, znak firmowy producenta ta ś my. Czynnikiem lokalizacyjnym powinna by ć ta ś ma ze stali kwasoodpornej o wymiarach ok. 10x0,1 mm. Dopuszcza si ę stosowanie czynnika lokalizacyjnego w postaci drutu z materia ł ów o w ł a ś ciwo ś ciach nie gorszych od wskazanej w normie stali i przekroju nie mniejszym ni ż 1 mm 2 . 13 Z kolei ta ś my dla wodoci ą gów musz ą by ć w kolorze niebieskim, kanalizacji zielonym, a dla energetyki niebieskim lub czerwonym (zale ż nie od napi ę cia znamionowego). Ta ś my ostrzegawcze produkowane na potrzeby ró ż nych bran ż ró ż ni ą si ę mi ę dzy sob ą w szczególno ś ci szeroko ś ci ą , kolorem i wytrzyma ł o ś ci ą mechaniczn ą (np. wytrzyma ł o ść na zerwanie ta ś m ostrzegawczych o szeroko ś ci 250 mm, zgodnie z norm ą TP musi by ć wi ę ksza b ą d ź równa 500 N, a ta ś m ostrzegawczych o szeroko ś ci 300 mm, zgodnie z norm ą PGNiG, nie mniejsza ni ż 300 N). Jednak ż e jak wynika z zebranych materia ł ów, ta ś my ostrzegawcze i ostrzegawczo- lokalizacyjne dla ró ż nych sektorów mog ą by ć produkowane na tych samych maszynach i t ą sam ą technologi ą . W wi ę kszo ś ci asortymentu stosowane s ą te same surowce i materia ł y. Przestawienie produkcji ta ś m dla danego sektora na ta ś my dla innego sektora nie wymaga ponoszenia znacz ą cych nak ł adów finansowych i czasu. Nie ma przes ł anek natury technologicznej, uzasadniaj ą cych wyodr ę bnienie produkcji ta ś m dla infrastruktury telekomunikacyjnej. Sami producenci przyznaj ą , i ż „…ta ś my typu TO i TOL s ą produkowane z takich samych surowców na tych samych maszynach” (pismo PTS MARMAT z dnia 12 lutego 2004 r.), „… ta ś my ostrzegawcze dla odbiorców reprezentuj ą cych ró ż ne sektory (gazowy, wodny, telekomunikacyjny), s ą produkowane na tych samych maszynach, a do ich produkcji u ż ywa si ę tych samych surowców i materia ł ów. Ró ż ni ą si ę one jedynie kolorystyk ą folii (…). Przestawienie produkcji ta ś m ostrzegawczych z jednego sektora na drugi, przy za ł o ż eniu, ż e przygotowane s ą wszystkie pó ł produkty (…), nie wymaga ani du ż ych nak ł adów kosztów, ani zbyt d ł ugiego czasu” (pismo PPHU ZARTECH z dnia 20 listopada 2003 r.), „Maszyny, na których by ł y produkowane ta ś my ostrzegawcze i ostrzegawczo lokalizacyjne dla sektora telekomunikacyjnego mog ł yby by ć stosowane dla innych sektorów …”, „Ta ś my ostrzegawcze i ostrzegawczo lokalizacyjne produkowane s ą na tych samych maszynach i t ą sam ą technologi ą …” (pisma ZTS LUKI z dnia 21 listopada 2003 r. i 30 stycznia 2004 r.), „… wytwarzanie ta ś m dla poszczególnych operatorów sieci zwi ą zane jest ze stosowaniem ró ż nych rodzajów barwników u ż ywanych do znakowania ta ś m …”, „…produkcja wszelkich ta ś m ostrzegawczych odbywa si ę na tych samych maszynach (…). Czas przestawienia produkcji z ta ś m dla danego sektora na ta ś my dla innego sektora wymaga zaledwie kilkunastu minut” (pisma PTS Rabka z dnia 10 pa ź dziernika 2003 r. i 9 stycznia 2004 r.), „ … dopuszczalne jest produkowanie ta ś m ostrzegawczych dla odbiorców spoza bran ż y telekomunikacyjnej na tych samych maszynach, na których s ą produkowane ta ś my ostrzegawcze z przeznaczeniem dla bran ż y telekomunikacyjnej …” (pismo STOFF z dnia 14 pa ź dziernika 2003 r.), „… nie ma przes ł anek natury technologicznej uzasadniaj ą cych wy łą czno ść stosowania tych ta ś m tylko przy rozbudowie infrastruktury telekomunikacyjnej, ta ś my ostrzegawcze mog ą by ć produkowane na tych samych maszynach dla ró ż nych sektorów, do produkcji ta ś m ostrzegawczych dla ró ż nych sektorów stosowane s ą te same surowce i materia ł y …” (pismo Spó ł dzielnia Inwalidów RABA z dnia 7 pa ź dziernika 2003 r.). Bior ą c powy ż sze pod uwag ę , w opinii organu antymonopolowego niniejszej sprawie rynkiem w ł a ś ciwym jest krajowy rynek ta ś m ostrzegawczych. Wielko ść dostaw ta ś m ostrzegawczych na rynek krajowy zrealizowanych łą cznie przez PTS Rabka, STOFF, ZTS LUKI, Zenex s.c., PPUH ZARTECH, PTS MARMAT oraz Spó ł dzielni ę Inwalidów RABA w latach 2000 - 2002 dla wszystkich sektorów oraz dla sektora telekomunikacyjnego przedstawia poni ż sza tabela. 2000 2001 2002 Dostawy ogó ł em (w km) (telekomunikacja, gazownictwo, wodoci ą gi, energetyka) 46.455,7 29.707,0 21.506,8 14 Dostawy dla sektora telekomunikacyjnego % udzia ł dostaw ta ś m dla sektora telekomunikacji w stosunku do dostaw ogó ł em 30.422,4 65,5% 18.117,7 61% 11.219,8 52% Z przekazanych przez TP S.A. danych wynika, i ż w 2002 r. zakupi ł a ona ok. 5.782 km ta ś m ostrzegawczych. Uwzgl ę dniaj ą c przedstawione w powy ż szej tabeli dane wskazuj ą ce, i ż w 2002 r. na rynek krajowy dostarczono ogó ł em ok. 21.507 km ta ś m ostrzegawczych, w tym dla sektora telekomunikacyjnego ok. 11.220 km ta ś m, wielko ść zakupów dokonanych przez TP S.A. daje TP S.A. ok. 27% udzia ł w rynku zakupu ta ś m ostrzegawczych ogó ł em od strony popytowej i ok. 51,5% udzia ł w rynku w ś ród odbiorców z sektora telekomunikacyjnego. Ad. I. i II. - brak porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę pomi ę dzy TP i PTS Rabka Istot ą porozumie ń ograniczaj ą cych konkurencj ę - jednych z najbardziej typowych zachowa ń przedsi ę biorców lub ich zwi ą zków - jest kolektywne zachowanie przedsi ę biorców, którego celem lub skutkiem jest wy łą czenie, ograniczenie lub zniekszta ł cenie konkurencji. W porozumieniach antykonkurencyjnych bierze, zatem udzia ł grupa przedsi ę biorców, wspó ł dzia ł aj ą cych ze sob ą z zamiarem osi ą gni ę cia celu zakazanego ustaw ą 2 . Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów nie wskazuje definicji porozumienia jako takiego, ograniczaj ą c si ę jedynie do podania form, w jakich porozumienia ograniczaj ą ce konkurencj ę mog ą si ę przejawia ć . W art. 4 pkt 4 ustawodawca okre ś la, i ż przez porozumienie rozumie si ę : a) umowy zawierane mi ę dzy przedsi ę biorcami, mi ę dzy zwi ą zkami przedsi ę biorców oraz mi ę dzy przedsi ę biorcami i ich zwi ą zkami albo niektóre postanowienia tych umów, b) uzgodnienia dokonane w jakiejkolwiek formie przez dwóch lub wi ę cej przedsi ę biorców lub ich zwi ą zki, c) uchwa ł y lub inne akty zwi ą zków przedsi ę biorców lub ich organów statutowych. Jednak ż e obok wskazania form ewentualnych porozumie ń , ustawodawca w art. 5 ust. 1 ustawy doprecyzowa ł , i ż zakazane s ą jedynie takie porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku w ł a ś ciwym. Tym samym do stwierdzenia czy mamy do czynienia z porozumieniem antykonkurencyjnym, nie wystarczaj ą ce jest wskazanie jedynie formy, w której mia ł o zosta ć ono zawarte. Konieczne jest wykazanie, i ż dana forma „wspó ł pracy” przedsi ę biorców, którym zarzucono zawarcie porozumienia antykonkurencyjnego, wype ł nia przes ł anki z art. 5 ust. 1 ustawy. Dookre ś lenie przez ustawodawc ę , jakiego rodzaju „wspó ł prac ę ” dwóch przedsi ę biorców, nale ż y uzna ć za niezgodn ą z ustaw ą jest przejawem jego racjonalno ś ci i zmierza w kierunku zapewnienia prawid ł owego funkcjonowania normalnych mechanizmów rynkowych w gospodarce. Jest to tym bardziej istotne, i ż dzia ł ania zawarte w art. 4 pkt 4 ustawy stanowi ą podstawowy przejawy aktywno ś ci podmiotów gospodarczych, za pomoc ą których kreuj ą oni ca ł o ść powi ą za ń gospodarczych. Bezwarunkowe uznanie tych ż e form wspó ł pracy, za antykonkurencyjne porozumienia doprowadzi ł oby w zasadzie do parali ż u ż ycia gospodarczego. Tym samym, aby stwierdzi ć naruszenie ustawy (art. 5 ust. 1), nale ż y nie tylko 2 S. Gronowski, Ustawa antymonopolowa Komentarz, Warszawa 1999, ss. 78, 79, 160 15 wskaza ć na form ę porozumienia (p ł aszczyzn ę koordynacji dzia ł a ń ), ale tak ż e udowodni ć , i ż celem lub skutkiem przyj ę tej przez przedsi ę biorców formy wspó ł pracy jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku w ł a ś ciwym. Je ż eli te przes ł anki nie zostan ą spe ł nione, nie mo ż na mówi ć o ż adnym porozumieniu antykonkurencyjnym, a jedynie o czynno ś ci dokonanej przez przedsi ę biorców, która stanowi przejaw ich dzia ł alno ś ci gospodarczej. Odnosz ą c si ę wprost do przedmiotowego post ę powania zarzut, i ż umowa zawarta pomi ę dzy dostawc ą a odbiorc ą us ł ug stanowi porozumienie antykonkurencyjne, a co za tym idzie jest niewa ż na z mocy prawa, powinien by ć poparty dowodami potwierdzaj ą cymi, i ż nie jest ona realizacj ą ich celów biznesowych, ale stanowi porozumienie o antykonkurencyjnych celach b ą d ź skutkach. Podobne stanowisko przyj ął równie ż S ą d Ochrony Konkurencji i Konsumentów, który stwierdzi ł , i ż niezb ę dnym elementem ka ż dego porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę jest z ł o ż enie przez uczestników rynku, w dowolnej formie o ś wiadczenia woli o tre ś ci sprzecznej z prawem (ustaw ą o ochronie konkurencji i konsumentów ), co do uzgodnionego zachowania na rynku. SOKiK podkre ś li ł tak ż e, i ż fakt z ł o ż enia takiego o ś wiadczenia, jako istotna przes ł anka dla zawi ą zania porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę , musi by ć udowodniony. Ci ęż ar dowodu spoczywa tu na uprawnionym, żą daj ą cym wszcz ę cia post ę powania antymonopolowego (por. wyrok S ą du Antymonopolowego z dnia 6 grudnia 1995r., sygn. akt XVII Amr 44/95). Wnioskodawca w przedmiotowym post ę powaniu formu ł uj ą c zarzut zawarcia przez TP S.A. i PTS Rabka porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę na polskim rynku ta ś m ostrzegawczych, zdefiniowa ł je jako zawarcie i wykonywanie umowy na wy łą czne dostarczanie TP S.A. przez PTS Rabka ta ś m ostrzegawczych, tj. stosowanie praktyk okre ś lonych w art. 5 ust. 1 pkt 2 i pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Tym samym, zgodnie z zakresem przedmiotowym wniosku, w celu stwierdzenia b ą d ź nie porozumienia antykonkurencyjnego, nale ż y wykaza ć , i ż skutkiem b ą d ź celem umowy zawartej pomi ę dzy TP SA a PTS Rabka by ł o: 1. ograniczenie zbytu na rynku ta ś m ostrzegawczych (art. 5 ust. 1 pkt 2 ustawy); 2. ograniczenie dost ę pu do rynku ta ś m ostrzegawczych (art. 5 ust. 1 pkt 6 ustawy). Na podstawie zgromadzonego materia ł u dowodowego w przedmiotowej sprawie bezsprzecznym jest, i ż zarówno w przetargu w 2001 r., jaki i w 2003 zosta ł wy ł oniony jeden dostawca - PTS Rabka, z którym TP S.A. zawar ł a umow ę na dostarczanie ta ś m ostrzegawczych. Tym samym fakt istnienia takich umów jest bezsporny, natomiast kwesti ą podlegaj ą c ą rozstrzygni ę ciu przez Prezesa Urz ę du jest, czy umowy te stanowi ł y przejaw praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę . To znaczy czy by ł y p ł aszczyzn ą , na której obydwa podmioty skoordynowa ł y pewne dzia ł ania, o antykonkurencyjnym charakterze. W ocenie Prezesa Urz ę du umowy te nie mia ł y charakteru porozumienia antykonkurencyjnego, a by ł y jedynie przejawem prowadzonej dzia ł alno ś ci gospodarczej przez obydwa podmioty. Zawarcie tych ż e umów by ł o konsekwencj ą przeprowadzonych przez TP S.A. przetargów, w których uczestniczy ł równie ż wnioskodawca. W opinii organu antymonopolowego warunki umowy, nie mog ą by ć analizowane w oderwaniu od post ę powania przetargowego, gdy ż kszta ł t tej umowy, a w szczególno ś ci, z kim by ł a ona zawarta wynika ł wprost z rozstrzygni ęć przetargów. Zatem Prezes UOKiK oceniaj ą c czy mamy do czynienia z porozumieniem antykonkurencyjnyjnym, powinien przeanalizowa ć nie tylko warunki umowy na dostaw ę ta ś m ostrzegawczych, ale równie ż zasady wy ł onienia dostawcy w trybie przetargu. 16 Ż adne okoliczno ś ci sprawy nie daj ą podstaw do stwierdzenia, ż e zachowania tych przedsi ę biorców zosta ł y uzgodnione, w sposób sprzeczny z prawem. Analiza materia ł ów dokumentuj ą cych post ę powania przetargowe, w ocenie organu antymonopolowego, nie wskazuje, i ż PTS Rabka wygra ł a przetargi (a w konsekwencji zawar ł a umow ę na dostaw ę ta ś m ostrzegawczych dla TP S.A.), na skutek zawarcia porozumienia antykonkurencyjnego. O tym, i ż wybór PTS Rabki przez TP SA by ł konsekwencj ą merytorycznej (obiektywnej) oceny ofert wszystkich producentów bior ą cych udzia ł w przetargu, a nie porozumieniem zawartym pomi ę dzy tymi podmiotami, ś wiadcz ą nast ę puj ą ce fakty: 1. Warunki przetargowe sformu ł owane przez TP S.A. nie budzi ł y zastrze ż e ń oferentów w tym Wnioskodawcy. Równie ż w ocenie organu antymonopolowego by ł y one obiektywne i ukierunkowane na wytypowanie najlepszego dostawcy zarówno pod wzgl ę dem jako ś ci produktu jak i ceny. Z analizy dokumentacji wynika, i ż ani jej zakres, ani kryteria wyboru dostawcy ta ś m nie stawia ł y na uprzywilejowanej pozycji ż adnego z oferentów. Co, w opinii Prezesa Urz ę du wskazuje, i ż intencj ą TP S.A. by ł o wy ł onienie obiektywnie najlepszego oferenta (b ą d ź oferentów). 2. Oferty STOFF odrzucane by ł y, z uwagi na fakt, i ż nie spe ł nia ł y wymogów okre ś lonych w dokumentacji przetargowej. Podczas przetargu w 2001 r. TP S.A. wesz ł a w posiadanie informacji (karta 89), i ż produkt, który oferuje STOFF nie jest wolny od wad prawnych, a tym samym ewentualny wybór jego na dostawc ę mo ż e wi ą za ć si ę z protestami innych oferentów. Ponadto wskazano, i ż STOFF nie spe ł nia równie ż innych wymogów jak np. nie jest producentem ta ś my polietylenowej stanowi ą cej bazy ta ś m TO i TOL. W opinii Prezesa Urz ę du TP S.A., chroni ą c dobrze poj ę ty interes spó ł ki, by ł a uprawniona do podj ę cia decyzji o odrzuceniu oferty STOFF. Nale ż y przypomnie ć , i ż na dzie ń sporz ą dzania protoko ł u ko ń cowego (3 pa ź dziernika 2001 r.) znane by ł y jedynie decyzje Urz ę du Patentowego (z dnia 29 czerwca 1999 r., 20 wrze ś nia 2000 r. oraz 28 maja 2001 r.), które oddala ł y wnioski STOFF. W opinii organu antymonopolowego, takie dzia ł anie TP SA mie ś ci ł o si ę w ramach warunków przetargowych, gdzie w pkt. 7 stwierdzono, i ż wyrób oferenta musi by ć wolny od wad prawnych i roszcze ń osób trzecich. Organ antymonopolowy w pe ł ni podziela stanowisko TP SA, i ż na chwil ę rozstrzygania przetargu istnia ł o du ż e prawdopodobie ń stwo, i ż produkty oferowane przez STOFF dotkni ę te s ą wadami prawnymi. W opinii organu antymonopolowego TP S.A., dzia ł aj ą c na korzy ść spó ł ki, podj ęł a jak najbardziej racjonaln ą decyzj ę . Jest rzecz ą oczywist ą , i ż TP S.A. „odczu ł aby” negatywnie np. roszczenia skierowane przeciwko STOFF, zwi ą zane z obrotem towarem obj ę tym prawem patentowym innego przedsi ę biorcy. Je ż eli w opinii STOFF, informacje przedstawiane przez PTS Rabka w trakcie post ę powania przetargowego by ł y nieprawdziwe i podwa ż a ł y wiarygodno ść spó ł ki, powinien wyst ą pi ć z odpowiednim powództwem cywilnym przeciwko PTS Rabka. W opinii Prezesa UOKiK nie ma ż adnego znaczenia dla przedmiotowego post ę powania, i ż w pó ź niejszym terminie na wniosek STOFF decyzjami z dnia 28 lutego 2002 r. Urz ą d Patentowy RP uniewa ż ni ł patenty PTS Rabka b ę d ą ce przedmiotem sporu. Ocena zgodno ś ci ta ś m z wymaganiami norm TP S.A. przeprowadzona na potrzeby przetargu w 2003 r., wskazuje (karta 566 i 567) , i ż produkty STOFF nie spe ł nia ł y tych ż e wymaga ń w pe ł ni. 3. Analiza protoko ł ów z przetargów wskazuje, i ż oferta przedstawiona przez PTS Rabka by ł a najkorzystniejsza dla TP S.A., spe ł nia ł a w pe ł ni parametry techniczne (jako jedyna w przetargu z 2003r.) oraz by ł a najkorzystniejsza cenowo w przetargu zorganizowanym w 2001 r. 17 Zdaniem Prezesa Urz ę du sposób, w jaki zosta ł a wy ł oniona PTS Rabka na dostawc ę ta ś m ostrzegawczych ś wiadczy o tym, i ż mamy do czynienia z racjonalnym dzia ł aniem przedsi ę biorcy, maj ą cym na celu wybór optymalnej dla niego oferty, a nie z porozumieniem antykonkurencyjnym. W szczególno ś ci przemawiaj ą za tym powy ż ej przytoczone argumenty dotycz ą ce sposobu wyboru dostawcy przez TP S.A. W opinii Prezesa Urz ę du bezspornym jest fakt, i ż oferta PTS Rabka by ł a ofert ą najbardziej korzystn ą (zarówno w aspekcie wymogów technicznych jak i cenowych). Nie mo ż na stawia ć zarzutu TP S.A. i PTS Rabka, i ż zawieraj ą umow ę , w sytuacji kiedy ocena produktów pozosta ł ych oferentów, pod k ą tem zgodno ś ci z wymogami technicznymi, jest negatywna. W opinii organu antymonopolowego, na podstawie zgromadzonego materia ł u dowodowego nale ż y stwierdzi ć , i ż fakt zawarcia przez TP S.A. umowy na dostaw ę ta ś m ostrzegawczych, jedynie z PTS Rabka, wynika ł z racjonalnej i obiektywnej oceny ofert innych producentów a nie z faktu zawarcia porozumienia antykonkurencyjnego przez te podmioty. Inna ocena stanu faktycznego doprowadzi ł aby do kuriozalnej sytuacji, kiedy to podmiot ze wzgl ę du na obawy postawienia zarzutu porozumienia antykonkurencyjnego zawiera ł yby umowy, z co najmniej dwoma dostawcami, nawet, gdy towary produkowane przez nich nie spe ł niaj ą wymogów jako ś ciowych. Rol ą prawa konkurencji nie jest narzucanie przedsi ę biorcy irracjonalnych obowi ą zków, które tylko pozornie mog ą wydawa ć si ę rozwi ą zaniami prokonkurencyjnymi. Nale ż y zatem stwierdzi ć , i ż pomimo tego, ż e umowa jest wymieniona w art. 4 pkt 4 jako jedna z form zawarcia porozumienia, przedmiotowej umowy nie mo ż na rozpatrywa ć w takich kategoriach. Dodatkowym argumentem, który zdaniem organu antymonopolowego wskazuje, i ż w przedmiotowej sprawie nie mamy do czynienia z porozumieniem ograniczaj ą cym konkurencj ę jest pozycja PTS Rabka. Nie mo ż na pomin ąć faktu, i ż inicjatorem post ę powania przetargowego dla wy ł onienia firm, które mia ł y zaopatrywa ć TP S.A. w ta ś my ostrzegawcze, i w wyniku którego podpisana zosta ł a umowa z PTS Rabka, by ł a TP S.A. Tym samym PTS Rabka sta ł a si ę jedynym dostawc ą ta ś m dla TP S.A., wykorzystuj ą c rzeczywisto ść wykreowan ą przez TP S.A. Wnioskodawca nie wskaza ł poprzez podejmowanie jakiego rodzaju czynno ś ci (dzia ł ania) PTS Rabka przyczyni ł a si ę do zawi ą zania ewentualne porozumienie z TP S.A. W opinii organu antymonopolowego z pewno ś ci ą umowy, która by ł a jedynie konsekwencj ą wy ł onienia PTS Rabka w drodze przetargu nie mo ż na rozpatrywa ć w kategoriach porozumienia antykonkurencyjnego. Jak wynika wprost z analizy przebiegu procedur przetargowych, PTS Rabka by ł a oceniana wed ł ug takich samych obiektywnych kryteriów jak ka ż dy jej konkurent, bior ą cy udzia ł w przetargu. Jak ju ż wy ż ej by ł o stwierdzone PTS Rabka przedstawi ł a najkorzystniejsz ą ofert ę dla TP S.A., tym samym nie mo ż na stawia ć jej zarzutu zawarcia porozumienia antykonkurencyjnego, poprzez zawarcie umowy na dostaw ę ta ś m ostrzegawczych, kiedy umowa ta by ł a tylko konsekwencj ą wygranego przetargu. W odniesieniu do porozumie ń ograniczaj ą cych konkurencj ę wspó ł dzia ł anie jego uczestników, wymierzone przeciwko innym uczestnikom rynku jest istotnym elementem bezprawnego zachowania (por. wyrok S ą du Antymonopolowego z dnia 15 marca 1995r. sygn. akt XVII Amr 66/94). W ocenie organu antymonopolowego w przedmiotowej sprawie nie dosz ł o do podj ę cia sprzecznych z ustaw ą o ochronie konkurencji i konsumentów uzgodnie ń uczestników rynku , lecz mamy w tym przypadku do czynienia z indywidualnym dzia ł aniem podj ę tym przez przedsi ę biorc ę organizuj ą cego przetarg. Jak wskazywano ka ż de porozumienie zak ł ada element „dogadywania si ę ”, istnienia zamiaru nawi ą zania takiego porozumienia, w tej czy innej formie. W przedmiotowej sprawie nie mamy w ogóle do czynienia z jakimkolwiek uzgadnianiem czy te ż koordynacj ą dzia ł a ń . Jedyn ą form ą „wspó ł pracy” s ą umowy na podstawie, których PTS Rabka dostarcza ta ś m sygnalizacyjnych 18 TP S.A., ale te stanowi ą konsekwencj ę wy ł onienia dostawcy w trybie przetargu, a nie s ą z ca łą pewno ś ci ą porozumieniem w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów . Podobnie fakt, i ż TP S.A., zrezygnowa ł a, w trakcie przetargu w 2001 r., z wyboru kilku dostawców ta ś m ostrzegawczych i ostrzegawczo-sygnalizacyjnych i w konsekwencji zawar ł a umow ę z PTS Rabka, która zaproponowa ł a najni ż sz ą cen ę , nie mo ż na rozpatrywa ć w kategoriach porozumienia antykonkurencyjnego. Poniewa ż , podobnie jak stwierdzono powy ż ej, brak jest w materiale dowodowym jakichkolwiek informacji, które wskazywa ł yby na aktywny udzia ł PTS Rabka w podejmowaniu tej decyzji przez TP S.A., brak jest jakichkolwiek przes ł anek aby dowodzi ć , i ż to na skutek uzgodnionych dzia ł a ń wymierzonych w konkurencj ę , TP S.A. i PTS Rabka wspólnie ustali ł y, i ż jedynym dostawc ą ta ś m dla TP S.A. b ę dzie PTS Rabka. Tym bardziej, i ż fakt odst ą pienia przez TP S.A. od wyboru ofert innych dostawców wynika ł z rzeczowej i racjonalnej oceny stanu faktycznego. Wy ł onienie kilku dostawców wi ą za ł oby si ę m.in. z przyj ę ciem mniej korzystnej finansowo oferty dla TP S.A. Bior ą c pod uwag ę , i ż przedsi ę biorcy prowadz ą dzia ł alno ść w sposób racjonalny, zmierzaj ą cy do obni ż enia kosztów, a tym samym do poprawy efektywno ś ci dzia ł ania, wydaje si ę , i ż dzia ł ania TP S.A. wynika ł y z tej zasady. Nale ż y równie ż doda ć , i ż jak wynika z publicznie dost ę pnych informacji umieszczonych na stronach internetowych producentów ta ś m ostrzegawczych, wszyscy dotychczasowi producenci ta ś m sygnalizacyjnych maj ą w swojej ofercie produkty dla sektora telekomunikacyjnego. Nale ż y zatem uzna ć , i ż nie zostali oni wyeliminowani z rynku jak podnosi ł wnioskodawca. Bior ą c powy ż sze pod uwag ę , w ocenie organu antymonopolowego, zawartych mi ę dzy TP S.A. a PTS Rabka umów nie mo ż na uzna ć za porozumienie ograniczaj ą ce konkurencj ę , mimo i ż spe ł nia ona definicj ę „porozumienia” z art. 4 ust. 4 a) ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów . Ad. III. - zwrot kosztów post ę powania Zgodnie z art. 69 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , w post ę powaniu wszcz ę tym na wniosek strona przegrywaj ą ca spraw ę jest obowi ą zana zwróci ć drugiej stronie, na jej żą danie, koszty niezb ę dne do celowego dochodzenia praw i celowej obrony, w tym tak ż e koszty opinii bieg ł ych i instytutów naukowych. Stosownie za ś do art. 69 ust 3 tej ustawy, do niezb ę dnych kosztów post ę powania strony reprezentowanej przez adwokata lub radc ę prawnego zalicza si ę jego wynagrodzenie, jednak nie wy ż sze ni ż wynikaj ą ce ze stawek op ł at okre ś lonych w odr ę bnych przepisach. W niniejszej sprawie zastosowanie znajduj ą przepisy rozporz ą dzenia Ministra Sprawiedliwo ś ci z 28 wrze ś nia 2002 r. w sprawie op ł at za czynno ś ci radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Pa ń stwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radc ę prawnego ustanowionego z urz ę du (Dz. U. Nr 163, poz. 1349 ze zm.). Maj ą c na uwadze, i ż organ antymonopolowy nie uzna ł wniosku STOFF za zasadny i nie stwierdzi ł stosowania przez TP S.A. oraz PTS Rabka praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę , oraz w zwi ą zku z żą daniem zwrotu kosztów niezb ę dnych do celowej obrony z ł o ż onym przez PTS Rabka, Prezes Urz ę du obci ąż y ł STOFF kosztami poniesionymi przez PTS Rabka, a niezb ę dnymi do celowej obrony. Koszty poniesione przez PTS Rabka w post ę powaniu przed Prezesem Urz ę du wynios ł y 2.160 z ł i zwi ą zane by ł y z wynagrodzeniem adwokata (zgodne z rozporz ą dzeniem 19 Ministra Sprawiedliwo ś ci z dnia 28 wrze ś nia 2002 r. w sprawie op ł at za czynno ś ci radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Pa ń stwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radc ę prawnego ustanowionego z urz ę du). Maj ą c powy ż sze na uwadze orzeczono jak w sentencji. Stosownie do tre ś ci art. 78 ust 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , w zwi ą zku z art. 479 28 k.p.c. - od niniejszej decyzji przys ł uguje odwo ł anie do S ą du Okr ę gowego w Warszawie – S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów – za po ś rednictwem Prezesa Urz ę du, w terminie dwóch tygodni od dnia jej dor ę czenia. Z upowa ż nienia Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów p.o. DYREKTORA Departamentu Ochrony Konkurencji Monika Bychowska Otrzymuj ą : 1. Pan Marcin Gorazda pe ł nomocnik Jaros ł awa Gramatyki i Paw ł a Tasiora Przedsi ę biorstwo STOFF Gorazda, Ś wistu ń , W ą troba Adwokaci i radcy prawni Sp.k Pl. Szczepa ń ski 8 31-011 Kraków 2. Pani Joanna Radzikowska Pani Gra ż yna Piotrowska-Oliwa pe ł nomocnicy Telekomunikacji Polskiej S.A. ul. Twarda 18 00-105 Warszawa 3. Pani Katarzyna Balcer pe ł nomocnik Jacentego Wójcika i Stanis ł awa Soko ł owskiego Przedsi ę biorstwo Produkcyjno-Handlowe PTS Rabka J. Wójcik, S. Soko ł owski sp.j. Micha ł Synoradzki Adwokat ul. Mickiewicza 15 40-951 Katowice 20